Pres. Andolfi – Est. Tomassetti

Sul riparto di giurisdizione in una controversia avente a oggetto la risoluzione da parte della p.a. di un contratto di appalto, in applicazione della clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1572 del 2021, proposto da 
Orlandi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Fantini, Luca Spaziani, Danilo Martucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale Alberto Fantini in Roma, via Principessa Clotilde n. 7;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto della crisi epidemiologica da COVID-19 e Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Istruzione, in persona del legale rappresentate p.t., Istituto Magistrale Statale “Don Giuseppe Fogazzaro”, Istituto Comprensivo Statale “Gaetano Guarino”, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Invitalia – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Cardaropoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Salute, in persona del l.r.p.t. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della Comunicazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile e Commissario Straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, prot. n. 2116 del 28 dicembre 2020 avente ad oggetto “Emergenza Epidemiologica COVID-19 – Lettera di Commessa Prot. n. 1272 del 21 agosto 2020. Comunicazione di risoluzione della predetta Lettera di Commessa”, dell’allegato Rapporto di Prova e del relativo Certificato di Analisi ASI N. 815894 del Laboratorio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli Prot. Lab. N. 3755/2020 nonchè di eventuali ulteriori allegati, ancorchè non conosciuti, ed ove ritenuti lesivi;

– ove occorrere possa e in parte qua, della Comunicazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile e Commissario Straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, prot. n. 1272 del 21 agosto 2020 avente ad oggetto “Emergenza Epidemiologica COVID-19. Lettera di Commessa per la fornitura di gel igienizzante per le scuole della Regione Siciliana” e relativi allegati, nella parte in cui prevede per l’Amministrazione la facoltà  di risolvere la Lettera di Commessa con semplice comunicazione scritta e con effetto immediato;

– ove occorrer possa, della Comunicazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile e Commissario Straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, prot. rup. n. 152 del 30 ottobre 2020 a firma del Responsabile Unico del Procedimento Dott. Antonio Fabbrocini, con la quale stata comunicata la sospensione del servizio di fornitura di gel igienizzante per le Scuole della Regione Siciliana;

– ove occorrer possa, e in parte qua, della Comunicazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile e Commissario Straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, prot. n. 1742 del 9 novembre 2020, nella parte in cui prevede che “in caso di esito di non conformità , rispetto ai parametri della normativa di riferimento per il gel igienizzante (&) la commessa si intendeà  automaticamente risolta”;

– ove occorre possa, e in parte qua, di qualsivoglia atto e / o documento, comunque denominato, costituente lex specialis di gara;

– ove occorrer possa, e in parte qua, della Circolare Ministeriale prot. n. 0005443 – 22/02/2020 – DGPRE – DGPRE – P nella parte in cui raccomanda che i prodotti igienizzanti per le mani abbiamo una concentrazione di alcol al 60 – 85%;

– di eventuali atti attuativi e/o di recepimento a livello nazionale delle Guide to Local Production: WHO-recommended Handrub Formulations – 2010, non noti e dagli estremi non conosciuti;

– di ogni altro atto, provvedimento e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso e/o successivo a quelli nella presente sede gravati, ove lesivi e ancorchè non conosciuti dalla ricorrente e con richiesta di CTU/Verificazione ai sensi degli articoli 66 e 67 del codice del processo amministrativo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto della crisi epidemiologica da COVID-19 e della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e della Regione Siciliana e di Invitalia – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che, con ricorso notificato al Commissario Straordinario per l’attuazione ed il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19 e alle altre pubbliche amministrazioni indicate in epigrafe il 27 gennaio 2021, la società  ricorrente impugna la Comunicazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile e Commissario Straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, prot. n. 2116 del 28 dicembre 2020 avente ad oggetto “Emergenza Epidemiologica COVID-19 – Lettera di Commessa Prot. n. 1272 del 21 agosto 2020 e gli atti presupposti e connessi;

Ritenuti sussistenti i presupposti fissati dall’art. 60 del c.p.a per la definizione del giudizio in esito alla fase cautelare, essendone stato dato atto al verbale d’udienza;

Rilevato, infatti, che il contenzioso verte sull’illegittimità  del contegno del Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID 19 presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nell’ambito di un acquisto di ingente quantitativo di gel igienizzante per le scuole della Regione Siciliana, culminato, da ultimo, nella comunicazione di risoluzione prot. n. 2116 del 28 dicembre 2020;

Che, con tale comunicazione, l’Amministrazione ha proceduto unilateralmente a risolvere la lettera di commessa, di cui alla comunicazione prot. 1272 del 21 agosto 2020, per la fornitura di gel igienizzante per le scuole della Regione Siciliana, sulla scorta dell’asserita inefficacia del prodotto igienizzante fornito dalla Orlandi S.p.A. per la prevenzione e il contenimento del contagio;

Considerato che nella lettera di commessa, sottoscritta per accettazione dalla Orlandi S.p.a., si pattuiva la facoltà , per l’Amministrazione, di risolvere il rapporto contrattuale con semplice comunicazione scritta e con effetto immediato, nell’ipotesi di violazione, da parte della società  affidataria, delle condizioni pattuite, fatto salvo il pagamento delle prestazioni già  eseguite;

Ritenuto che, per costante e condivisibile giurisprudenza (Cass. civ. Sez. Unite, 10 gennaio 2019, n. 489) qualora la pubblica amministrazione disponga la risoluzione di un contratto invocando la clausola risolutiva espressa, ex art. 1456 cod. civ., la controversia tra le parti contraenti devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario e non a quella del giudice amministrativo, atteso che l’atto risolutivo esercizio di un diritto potestativo governato dal diritto comune e non di poteri autoritativi di matrice pubblicistica dell’Amministrazione nei confronti del privato;

Ritenute infondate, al riguardo, le deduzioni della ricorrente secondo cui la giurisdizione amministrativa sussisterebbe in ragione dei poteri autoritativi attribuiti al Commissario straordinario per il contrasto e il contenimento della crisi epidemiologica da COVID-19 che escluderebbero qualsiasi tipo di rapporto di parità  civilistica con il privato fornitore;

Ritenuto, infatti, che tali poteri non siano stati esercitati nella impugnata risoluzione del contratto di fornitura, disposta in applicazione di una clausola risolutiva espressa, convenuta dalle parti, in quanto contenuta nella lettera di commessa, per cui la dichiarazione unilaterale di voler risolvere il contratto risulta espressione di un diritto potestativo di natura civilistica, senza l’esercizio di alcun potere di diritto pubblico (in questo senso si già  pronunciata questa Sezione, in precedente analogo, con sentenza n. 9012 del 6 agosto 2020);

Ritenuto, in conclusione, di dover dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, trattandosi di controversia avente ad oggetto un atto di natura negoziale, la cui cognizione devoluta al Giudice ordinario civile, innanzi al quale il giudizio potà  essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, in applicazione dell’art. 11, c. 2, c. p. a.;

Ritenuto, infine, che la natura rituale della pronuncia giustifichi la compensazione delle spese processuali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione in favore dell’Autorità  Giudiziaria Ordinaria.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Tomassetti, Presidente FF

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere

Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 24/2/2021 n.2257 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres. – Est.; PARTI: Omissis rapp. avv. A. Migliore c. Ministero dell’Interno – Questura di Como rapp. Avvocatura Distrettuale dello Stato.

In tema di riparto di giurisdizione in materia di contestazione della revoca e del mancato rinnovo del permesso di soggiorno per motivi umanitari.

1. Giurisdizione e competenza – Permesso di soggiorno per motivi umanitari – Revoca – Rinnovo – Riparto di giurisdizione.

La controversia inerente la revoca del permesso di soggiorno per motivi umanitari è devoluta alla cognizione del giudice ordinario. Difatti, la situazione giuridica soggettiva dello straniero che chiede un permesso per motivi umanitari ha natura di diritto soggettivo, che va annoverato tra i diritti umani fondamentali che godono della protezione apprestata dall’art. 2 Cost. e dall’art. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (Cfr. Cass., sez. un., 28 febbraio 2017, n. 5059 Cass., sez. un., 9 settembre 2009, n. 19393; Cass., sez. un., 16 settembre 2010, n. 19577).

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 25/10/2019 n.2257 proviene da Giustamm.

Pres. FF. di Nezza, est. Vivarelli

Sull’annullamento del provvedimento di esclusione da una gara d’appalto a seguito di informativa antimafia negativa.

1. Processo Amministrativo – Ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione provvisoria – Mancata impugnazione dell’informativa antimafia presupposta – Inammissibilità dei motivi di ricorso aventi ad oggetto l’illegittimità derivata del provvedimento di revoca.

2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione Provvisoria – Sopravvenienza di un’informativa antimafia negativa – Provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – Costituisce atto vincolato ed urgente – Conseguenza – Non richiede la comunicazione di avvio del procedimento.

3. Contratti della P.A. – Aggiudicazione provvisoria – Natura – Non è un provvedimento conclusivo del procedimento – Eventuale provvedimento di revoca – Ha natura endoprocedimentale – Conseguenza –  Non richiede la comunicazione di avvio del procedimento.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Aggiudicazione provvisoria – Sopravvenienza di un’informativa antimafia negativa – Provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – E’ legittimo anche se la società interessata è stata sottoposta alla gestione straordinaria ex D.L. 90/2014 – Ragioni.

1. Nell’ipotesi di un ricorso avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto di servizi, adottato dalla Stazione Appaltante a seguito dell’emissione di un’informativa antimafia negativa, devono ritenersi inammissibili i motivi di ricorso volti a censurare l’illegittimità derivata del provvedimento di revoca rispetto alla presunta illegittimità dell’informativa antimafia, laddove le censure a carico di quest’ultima siano state rese in un separato giudizio.

2. Nel caso in cui la società che abbia conseguito l’aggiudicazione provvisoria di un appalto di servizi, sia destinataria di un’informativa antimafia negativa, il successivo provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla Stazione Appaltante in applicazione degli artt. 91 e 94 D.Lgs. 159/2011 deve ritenersi un atto vincolato, il cui procedimento è intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza, e come tale non è sottoposto all’obbligo di comunicazione ex art. 7 L. 241/1990. (1)

3. L’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. (2)

4. Nel caso di un appalto di servizi, deve ritenersi legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria a carico della società gravata da informativa antimafia negativa, anche se la stessa società sia stata sottoposta alla misura della gestione straordinaria e temporanea prevista dall’art. 32 D.L. 90/2014, atteso che tale misura impegna la stazione appaltante a proseguire i contratti pubblici ancora in essere e non quelli che ancora devono essere stipulati.

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24/7/2015 n. 2257; Cons. Stato, Sez. V, 2/3/2009 n. 1148; Cons. Stato, Sez. VI, 7/11/2006 n. 6555.

(2) cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12/1/2016 n. 67.

sul ricorso numero di registro generale 10561 del 2015, proposto da: 
La Cascina Global Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Rocco Notarnicola, Michele Perrone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2; 

Rai – Radiotelevisione Italiana Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, Via Bocca di Leone, 78; 

Compass Group Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso Andreina Degli Esposti in Roma, Via G. Caccini, 1; 

della nota prot. n. A/3263 del 27.06.2015 di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti RAI delle direzioni generali, centri di produzione e sedi regionali – n. gara 5656842 -lotto n. 4 – sedi regionali area sud.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai – Radiotelevisione Italiana Spa e di Soc Compass Group Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con Bando del 24/7/2014, la RAI s.p.a, ha indetto la procedura di gara avente ad oggetto il “Servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti Rai delle Direzioni Generali, Centri di Produzione e Sedi Regionali”.
La licitazione era divisa nei seguenti distinti lotti:
– Lotto n. 1 — “Direzione Generale e Centri di Produzione” comprendente gli insediamenti di Roma, Torino, Milano e Napoli indicati in Capitolato Tecnico;
Lotto n. 2 — “Sedi Regionali Area NORD” comprendente le Sedi Regionali Rai per il Friuli Venezia Giulia – Trieste, per il Veneto – Venezia, per la Liguria -Genova;
– Lotto n. 3 — “Sedi Regionali Area CENTRO” comprendente le Sedi Regionali Rai per l’Emilia Romagna – Bologna, per la Toscana – Firenze, per il Molise – Campobasso;
– Lotto n. 4 — Sedi Regionali Area SUD” comprendente le Sedi Regionali Rai per la Puglia – Bari, per la Calabria — Cosenza, per la Sicilia – Palermo.
La società odierna ricorrente ha preso parte alla menzionata procedura, concorrendo tuttavia esclusivamente all’aggiudicazione del 4° lotto in gara.
Ad esito della seduta pubblica del 4 giugno 2015, la società ricorrente è risultata prima in graduatoria provvisoria relativamente al Lotto n. 4.
II Prefetto di Roma ha adottato nei confronti del Gruppo Cascina l’informativa “interdittiva antimafia” con provvedimento del 22 giugno 2015 prot. 175305, comunicato alla RAI in pari data. Pertanto, con nota del 26 giugno 2015 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara della Cascina.
L’esclusione ha comportato la modifica della graduatoria provvisoria del lotto 4, il cui primo posto è stato assegnato alla Compass, ed è stata comunicata alla Cascina, ai sensi dell’art. 79, comma 5 del d. lgs. 163/2006, lo stesso 26 giugno 2015.
Con il ricorso in epigrafe la società La Cascina impugna tale provvedimento, deducendo:
I. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Falsa applicazione dell’art. 94 del D.lgs. n. 159/2011. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione degli art. 3 e 7 ss. L.241/2000;
II. Violazione dell’art. 32 del D.L. 24/6/2014, n. 90 convertito in legge con L. 114 del 2014. Violazione del decreto prefettizio n.185626 del 2/7/2015. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e sviamento;
III. Illegittimità derivata dei provvedimenti gravati dall’illegittimità dell’informazione interdittiva antimafia emessa dal Prefetto di Roma. Violazione e falsa applicazione D.Lgs.vo 6.9.2011, n. 159 (in particolare degli artt. 84 comma 4, 91, 94, 95 e 96) in relazione agli artt. 353, 416 bis c.p. e 7 del d.l. n. 152 del 1991 convertito in legge con L n. 203 del 1991;Violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost.; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà manifesta, travisamento di atti e fatti, illogicità, erroneità e difetto dei presupposti, ingiustizia manifesta; Eccesso di potere per sviamento; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 22, 24 e ss., I. 7.8.1990 n. 241 e s.m.i.;Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 del D.M. Ministero Interno n. 415/1994;Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.P.R. n. 352 del 1992. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, paragrafo 1, CEDU; Violazione degli artt. 24, 97 e 113 Cost.; Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, sviamento, ingiustizia manifesta.
Si sono costituiti Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa chiedendo la reiezione del ricorso. Tutte la parti hanno depositato memorie e repliche.
Con ordinanza collegiale n. 4721/2015 è stata respinta l’istanza cautelare.
Nella pubblica udienza odierna, dopo la discussione, la causa è trattenuta in decisione.
2. Il ricorso poggia sostanzialmente sui seguenti motivi:
– mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 1. 241/90 e presunto difetto di istruttoria;
– violazione dell’art. 32 d.l. 90/14 in punto di straordinaria e temporanea gestione dell’impresa;
– illegittimità derivata in ragione delle censure già formulate dalla ricorrente avverso l’interdittiva antimafia in separato giudizio.
In via preliminare, occorre precisare il perimetro del presente giudizio, onde sgombrare il campo da questioni e censure in questa sede inammissibili o irrilevanti.
In primo luogo, nella presente controversia viene in rilievo non già l’esclusione adottata nel corso del procedimento, ma la revoca dell’aggiudicazione provvisoria a favore dell’odierna ricorrente. Inoltre, sono in questa sede irrilevanti le vicende e gli atti successivi rispetto a quelli qui impugnati.
Con riguardo, poi, alle censure sollevate in via derivata rispetto all’informativa antimafia, le medesime sono inammissibili, non essendo oggetto del presente ricorso la predetta informativa antimafia.
Entrando nel merito del ricorso, con il primo motivo la Cascina censura il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria per “radicale inosservanza del diritto di partecipazione al procedimento”. In particolare, ad avviso della ricorrente, la RAI avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 241/90. In secondo luogo, la Cascina censura il provvedimento impugnato per difetto di motivazione ed istruttoria, deducendo l’illegittima condotta della RAI per avere disposto “la revoca dell’affidamento” senza alcuna valutazione della situazione di fatto, ma per effetto della pura e semplice conseguenza dell’informazione interdittiva del 22/6/2015, emessa dal Prefetto della Provincia di Roma.
Il motivo è infondato in quanto, una volta ricevuta l’informativa inviata dal Prefetto con nota 22 giugno 20015, la RAI ha dovuto disporre, con atto vincolato, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per la perdita dei requisiti soggettivi della Cascina in applicazione puntuale degli artt. 91 e 94 del d. lgs. 159/2011, cui la stessa è vincolata. Infatti, l’art. 91, co 1 d.lgs. 159/11 impone alle stazioni appaltanti di acquisire l’informazione antimafia proprio prima di approvare o autorizzare la stipula del contratto, operazione preclusa dal successivo art. 94 in caso di effettiva presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa accertati dal Prefetto. RAI ha pertanto operato applicando puntualmente le appena citate disposizioni, giacché, dopo aver aggiudicato l’appalto alla ricorrente, ha acquisito le informazioni previste dal d.lgs. 159/11, revocando l’affidamento in ragione dell’ interdittiva emanata dal Prefetto di Roma il 22 giugno 2015. Le verifiche antimafia, peraltro, afferiscono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto — e come tali sono limitate all’aggiudicatario, qualifica posseduta da La Cascina al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
La presenza di un’interdittiva antimafia, peraltro, rientra nell’ambito dell’art. 38, lett. m, d.lgs. 163/06, secondo cui sono esclusi dalle procedure selettive i soggetti “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, co. 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248” incidendo sui requisiti di capacità generale dell’impresa, in quanto ne determina l’incapacità a contrarre ex art. 94 del D.Lgvo 159/2011. In ragione della descritta e vincolante normativa, come affermato da ultimo da Cons. Stato, n. 3653/2015, secondo il consolidato indirizzo del Giudice amministrativo, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 – relativamente all’informativa antimafia e ai successivi provvedimenti adottati nelle gare di appalto (esclusione; revoca; altro) – atteso che si tratta di procedimento intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2.3.2009, n. 1148; Cons. St, sez. VI, 7.11.2006, n. 6555).
Senza poi considerare, come ampiamente argomentato da Cons. Stato Sez. IV, 12-01-2016, n. 67 , che “L’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Pertanto detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva. Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. In altri termini, prima dell’aggiudicazione definitiva – non essendovi alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente – l’Amministrazione ben può provvedere anche in via implicita all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione disposta in via provvisoria in favore di un concorrente, senza che sussista l’obbligo di attivare una specifica partecipazione procedimentale con quest’ultimo”.
Nemmeno sussiste il lamentato vizio di eccesso di potere per difetto motivazione o carenza di istruttoria.
E’ poi destituita di fondamento anche la censura relativa alla accennata violazione delle disposizioni della 1. 241/1990 in materia di autotutela, non essendo configurabile, da un lato, alcuno spazio di discrezionalità per la stazione appaltante, salve le diverse ed eccezionali ipotesi contemplate dall’art. 94, comma 3, del d. lgs. 159/2011 che qui non ricorrono perché non era ancora stato stipulato il contratto, e non essendo ipotizzabile, dall’altro, alcun legittimo affidamento dell’impresa aggiudicataria da preservare nella comparazione degli interessi contrapposti (cfr. Cons. St. sez. V, sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555).
Con il secondo motivo di ricorso la Cascina deduce la violazione dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014 e la violazione del decreto prefettizio del 02/07/2015, oltre che difetto di istruttoria e sviamento. In sintesi, la ricorrente contesta alla RAI di non avere tenuto in considerazione il provvedimento con il quale il Prefetto di Roma aveva disposto la misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, adottato ex art. 32 D.L. 90/2014.
Il motivo, a prescindere dalla sua inammissibilità, inerendo a fatti e circostanze successive al provvedimento qui impugnato, è comunque infondato poiché la misura temporanea disposta dal Prefetto ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 90/2014 (monitoraggio e sostegno dell’impresa) è una misura che impegna la stazione appaltante a proseguire i contratti pubblici in essere, tra cui non rientra quello qui in esame, non essendo stato ancora stipulato.
3. Conclusivamente, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in E. 2.000,00 sono poste a carico della ricorrente ed a favore per E. 1.000,00 ciascuna della Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite complessivamente liquidate in E. 2.000,00, di cui E. 1.000,00 a favore di Compass Group Italia Spa e Rai ed E. 1.000,00 a favore di RAI Radiotelevisione Italiana Spa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Alberto di Nezza, Presidente FF
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore
Anna Maria Verlengia, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 19/2/2016 n.2257 proviene da Giustamm.

Pres. Di Nezza – Est. Vivarelli

Sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria per interdittiva antimafia, anche in caso di commissariamento ex art. 32 D.L. 90/2014

Contratti della P.A. – Gare – Interdittiva antimafia – Revoca dell’aggiudicazione provvisoria – Legittimità – Art. 32 D.L. 90/2014 – Irrilevanza – Ragioni.

La straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, disposta dall’ ex. art. 32 D.L. n. 90/2014, è una misura temporanea disposta dal Prefetto per monitorare e sostenere l’impresa, finalizzata a consentire la prosecuzione dei contratti pubblici già stipulati e, in tal senso, impegna la S.A. alla prosecuzione. Ne consegue che detta misura non può essere invocata per contestare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (per interdittiva antimafia), non essendovi ancora alcun contratto stipulato da prescrivere.

sul ricorso numero di registro generale 10561 del 2015, proposto da:
La Cascina Global Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Rocco Notarnicola, Michele Perrone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

Rai – Radiotelevisione Italiana Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, Via Bocca di Leone, 78;

Compass Group Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso Andreina Degli Esposti in Roma, Via G. Caccini, 1;

della nota prot. n. A/3263 del 27.06.2015 di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti RAI delle direzioni generali, centri di produzione e sedi regionali – n. gara 5656842 -lotto n. 4 – sedi regionali area sud.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai – Radiotelevisione Italiana Spa e di Soc Compass Group Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con Bando del 24/7/2014, la RAI s.p.a, ha indetto la procedura di gara avente ad oggetto il “Servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti Rai delle Direzioni Generali, Centri di Produzione e Sedi Regionali”.
La licitazione era divisa nei seguenti distinti lotti:
– Lotto n. 1 — “Direzione Generale e Centri di Produzione” comprendente gli insediamenti di Roma, Torino, Milano e Napoli indicati in Capitolato Tecnico;
Lotto n. 2 — “Sedi Regionali Area NORD” comprendente le Sedi Regionali Rai per il Friuli Venezia Giulia – Trieste, per il Veneto – Venezia, per la Liguria -Genova;
– Lotto n. 3 — “Sedi Regionali Area CENTRO” comprendente le Sedi Regionali Rai per l’Emilia Romagna – Bologna, per la Toscana – Firenze, per il Molise – Campobasso;
– Lotto n. 4 — Sedi Regionali Area SUD” comprendente le Sedi Regionali Rai per la Puglia – Bari, per la Calabria — Cosenza, per la Sicilia – Palermo.
La società odierna ricorrente ha preso parte alla menzionata procedura, concorrendo tuttavia esclusivamente all’aggiudicazione del 4° lotto in gara.
Ad esito della seduta pubblica del 4 giugno 2015, la società ricorrente è risultata prima in graduatoria provvisoria relativamente al Lotto n. 4.
II Prefetto di Roma ha adottato nei confronti del Gruppo Cascina l’informativa “interdittiva antimafia” con provvedimento del 22 giugno 2015 prot. 175305, comunicato alla RAI in pari data. Pertanto, con nota del 26 giugno 2015 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara della Cascina.
L’esclusione ha comportato la modifica della graduatoria provvisoria del lotto 4, il cui primo posto è stato assegnato alla Compass, ed è stata comunicata alla Cascina, ai sensi dell’art. 79, comma 5 del d. lgs. 163/2006, lo stesso 26 giugno 2015.
Con il ricorso in epigrafe la società La Cascina impugna tale provvedimento, deducendo:
I. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Falsa applicazione dell’art. 94 del D.lgs. n. 159/2011. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione degli art. 3 e 7 ss. L.241/2000;
II. Violazione dell’art. 32 del D.L. 24/6/2014, n. 90 convertito in legge con L. 114 del 2014. Violazione del decreto prefettizio n.185626 del 2/7/2015. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e sviamento;
III. Illegittimità derivata dei provvedimenti gravati dall’illegittimità dell’informazione interdittiva antimafia emessa dal Prefetto di Roma. Violazione e falsa applicazione D.Lgs.vo 6.9.2011, n. 159 (in particolare degli artt. 84 comma 4, 91, 94, 95 e 96) in relazione agli artt. 353, 416 bis c.p. e 7 del d.l. n. 152 del 1991 convertito in legge con L n. 203 del 1991;Violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost.; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà manifesta, travisamento di atti e fatti, illogicità, erroneità e difetto dei presupposti, ingiustizia manifesta; Eccesso di potere per sviamento; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 22, 24 e ss., I. 7.8.1990 n. 241 e s.m.i.;Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 del D.M. Ministero Interno n. 415/1994;Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.P.R. n. 352 del 1992. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, paragrafo 1, CEDU; Violazione degli artt. 24, 97 e 113 Cost.; Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, sviamento, ingiustizia manifesta.
Si sono costituiti Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa chiedendo la reiezione del ricorso. Tutte la parti hanno depositato memorie e repliche.
Con ordinanza collegiale n. 4721/2015 è stata respinta l’istanza cautelare.
Nella pubblica udienza odierna, dopo la discussione, la causa è trattenuta in decisione.
2. Il ricorso poggia sostanzialmente sui seguenti motivi:
– mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 1. 241/90 e presunto difetto di istruttoria;
– violazione dell’art. 32 d.l. 90/14 in punto di straordinaria e temporanea gestione dell’impresa;
– illegittimità derivata in ragione delle censure già formulate dalla ricorrente avverso l’interdittiva antimafia in separato giudizio.
In via preliminare, occorre precisare il perimetro del presente giudizio, onde sgombrare il campo da questioni e censure in questa sede inammissibili o irrilevanti.
In primo luogo, nella presente controversia viene in rilievo non già l’esclusione adottata nel corso del procedimento, ma la revoca dell’aggiudicazione provvisoria a favore dell’odierna ricorrente. Inoltre, sono in questa sede irrilevanti le vicende e gli atti successivi rispetto a quelli qui impugnati.
Con riguardo, poi, alle censure sollevate in via derivata rispetto all’informativa antimafia, le medesime sono inammissibili, non essendo oggetto del presente ricorso la predetta informativa antimafia.
Entrando nel merito del ricorso, con il primo motivo la Cascina censura il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria per “radicale inosservanza del diritto di partecipazione al procedimento”. In particolare, ad avviso della ricorrente, la RAI avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 241/90. In secondo luogo, la Cascina censura il provvedimento impugnato per difetto di motivazione ed istruttoria, deducendo l’illegittima condotta della RAI per avere disposto “la revoca dell’affidamento” senza alcuna valutazione della situazione di fatto, ma per effetto della pura e semplice conseguenza dell’informazione interdittiva del 22/6/2015, emessa dal Prefetto della Provincia di Roma.
Il motivo è infondato in quanto, una volta ricevuta l’informativa inviata dal Prefetto con nota 22 giugno 20015, la RAI ha dovuto disporre, con atto vincolato, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per la perdita dei requisiti soggettivi della Cascina in applicazione puntuale degli artt. 91 e 94 del d. lgs. 159/2011, cui la stessa è vincolata. Infatti, l’art. 91, co 1 d.lgs. 159/11 impone alle stazioni appaltanti di acquisire l’informazione antimafia proprio prima di approvare o autorizzare la stipula del contratto, operazione preclusa dal successivo art. 94 in caso di effettiva presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa accertati dal Prefetto. RAI ha pertanto operato applicando puntualmente le appena citate disposizioni, giacché, dopo aver aggiudicato l’appalto alla ricorrente, ha acquisito le informazioni previste dal d.lgs. 159/11, revocando l’affidamento in ragione dell’ interdittiva emanata dal Prefetto di Roma il 22 giugno 2015. Le verifiche antimafia, peraltro, afferiscono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto — e come tali sono limitate all’aggiudicatario, qualifica posseduta da La Cascina al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
La presenza di un’interdittiva antimafia, peraltro, rientra nell’ambito dell’art. 38, lett. m, d.lgs. 163/06, secondo cui sono esclusi dalle procedure selettive i soggetti “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, co. 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248” incidendo sui requisiti di capacità generale dell’impresa, in quanto ne determina l’incapacità a contrarre ex art. 94 del D.Lgvo 159/2011. In ragione della descritta e vincolante normativa, come affermato da ultimo da Cons. Stato, n. 3653/2015, secondo il consolidato indirizzo del Giudice amministrativo, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 – relativamente all’informativa antimafia e ai successivi provvedimenti adottati nelle gare di appalto (esclusione; revoca; altro) – atteso che si tratta di procedimento intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2.3.2009, n. 1148; Cons. St, sez. VI, 7.11.2006, n. 6555).
Senza poi considerare, come ampiamente argomentato da Cons. Stato Sez. IV, 12-01-2016, n. 67 , che “L’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Pertanto detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva. Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. In altri termini, prima dell’aggiudicazione definitiva – non essendovi alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente – l’Amministrazione ben può provvedere anche in via implicita all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione disposta in via provvisoria in favore di un concorrente, senza che sussista l’obbligo di attivare una specifica partecipazione procedimentale con quest’ultimo”.
Nemmeno sussiste il lamentato vizio di eccesso di potere per difetto motivazione o carenza di istruttoria.
E’ poi destituita di fondamento anche la censura relativa alla accennata violazione delle disposizioni della 1. 241/1990 in materia di autotutela, non essendo configurabile, da un lato, alcuno spazio di discrezionalità per la stazione appaltante, salve le diverse ed eccezionali ipotesi contemplate dall’art. 94, comma 3, del d. lgs. 159/2011 che qui non ricorrono perché non era ancora stato stipulato il contratto, e non essendo ipotizzabile, dall’altro, alcun legittimo affidamento dell’impresa aggiudicataria da preservare nella comparazione degli interessi contrapposti (cfr. Cons. St. sez. V, sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555).
Con il secondo motivo di ricorso la Cascina deduce la violazione dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014 e la violazione del decreto prefettizio del 02/07/2015, oltre che difetto di istruttoria e sviamento. In sintesi, la ricorrente contesta alla RAI di non avere tenuto in considerazione il provvedimento con il quale il Prefetto di Roma aveva disposto la misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, adottato ex art. 32 D.L. 90/2014.
Il motivo, a prescindere dalla sua inammissibilità, inerendo a fatti e circostanze successive al provvedimento qui impugnato, è comunque infondato poiché la misura temporanea disposta dal Prefetto ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 90/2014 (monitoraggio e sostegno dell’impresa) è una misura che impegna la stazione appaltante a proseguire i contratti pubblici in essere, tra cui non rientra quello qui in esame, non essendo stato ancora stipulato.
3. Conclusivamente, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in E. 2.000,00 sono poste a carico della ricorrente ed a favore per E. 1.000,00 ciascuna della Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite complessivamente liquidate in E. 2.000,00, di cui E. 1.000,00 a favore di Compass Group Italia Spa e Rai ed E. 1.000,00 a favore di RAI Radiotelevisione Italiana Spa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Alberto di Nezza, Presidente FF
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore
Anna Maria Verlengia, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 19/2/2016 n.2257 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Taormina
Grafiche Scarponi s.r.l. (Avv. S. Benedetti) c/ Università degli Studi Alma Mater Studiorum di Bologna (Avv. Stato), Studi Malleus (Avv. B. Graziosi)

sulla proponibilità dei motivi aggiunti in appello avverso atti già impugnati in primo grado

1. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Dimidiazione – Inapplicabilità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Controversia – Appello – Sopravvenuto motivo di esclusione – Conoscenza – Dopo il giudizio di primo grado – Motivi aggiunti – Ammissibilità – Presupposti.

3. Processo amministrativo – Appello – Motivi aggiunti – Art. 104 co. 3 C.p.a. – Questione di legittimità costituzionale – Violazione dell’art. 24 Cost. – E’ infondata – Ragioni.

1. Alla notifica dei motivi aggiunti, sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio, non si applica il dimezzamento dei termini dell’art. 23-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, ravvisandosi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto di difesa, che sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche di questo termine.

2. E’ ammissibile la proposizione in appello di motivi aggiunti al ricorso incidentale ex art. 104 co. 3 del Codice del processo amministrativo con i quali l’aggiudicatario appellato deduca un nuovo motivo di censura avverso l’ammissione alla gara dell’originario ricorrente, emerso dopo la celebrazione del giudizio di prime cure. Infatti, il nuovo motivo non introduce una “domanda nuova”, ma costituisce un’articolazione della medesima domanda proposta con il ricorso incidentale di primo grado, entrambe volte a sostenere che l’appellante principale andava esclusa dalla gara.

3. L’art. 104 co. 3 del C.p.a. non viola l’art. 24 Cost. poichè tale norma contempera il tendenziale principio del doppio grado di giudizio con il diritto di difesa, che risulterebbe compresso se non si consentisse di sollevare in appello questioni discendenti dalla tardiva scoperta di documenti fondamentali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2045 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Grafiche Scarponi s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, capogruppo mandatario del Raggruppamento temporaneo di imprese Scriptorium Decore s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentati e difesi dall’avv. Stefano Benedetti, con domicilio eletto presso Sebastiano Mastrobuono in Roma, via Fabio Massimo 60;

Università degli Studi Alma Mater Studiorum di Bologna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliato per legge;

Studi Malleus di Ragni Enrico, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Graziosi, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

della sentenza breve del T.A.R. dell’ EMILIA-ROMAGNA – Sede di BOLOGNA- SEZIONE I n. 00434/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO STAMPA E COMPILAZIONE MANUALE DEI DIPLOMI E TITOLI UNIVERSITARI

Visti il ricorso in appello, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto in primo grado e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Alma Mater Studiorum di Bologna e di Studi Malleus di Ragni Enrico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Benedetti, Graziosi, e l’ Avvocato dello Stato Colelli, nelle preliminari e gli avvocati Benedetti e Graziosi alla discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza appellata, il Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia-Romagna – Sede di Bologna – ha preso in esame il ricorso proposto dalla s.r.l. Grafiche Scarponi quale mandataria del Raggruppamento temporaneo di imprese Grafiche Scarponi s.r.l. e Scriptorium Decore s.r.l., contro il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di affidamento del servizio stampa e compilazione manuale dei diplomi e titoli di studi universitari bandita dall’Università degli Studi di Bologna.

Con motivi aggiunti è stata impugnata anche l’aggiudicazione definitiva alla ditta Antica Bottega Amanuense Studi Malleus, di Recanati.

L’originaria ricorrente aveva fatto presente di aver partecipato alla gara insieme alla controinteressata vincitrice (e ad altra ditta esclusa per mancata produzione di un documento) e di essersi classificata al secondo posto (con uno scarto di meno di un punto rispetto al punteggio attribuito all’aggiudicataria). Aveva sollevato cinque motivi di censura, reiterati nel ricorso per motivi aggiunti contro l’aggiudicazione definitiva.

In quest’ultimo mezzo, peraltro, era stata aggiunta la doglianza relativa alla circostanza che in sede di aggiudicazione definitiva erano state poste a carico dell’aggiudicatario le eventuali royalties esistenti. Ciò dopo che analoga previsione era stata espunta dal bando su segnalazione della Scriptorum Decore.

L’abusiva reintroduzione della clausola in oggetto -secondo quella ricorrente- comportava un elemento di incertezza perché poneva un onere di difficile previa quantificazione. La questione si riferiva alle matrici di proprietà dell’Università necessarie per stampare i diplomi: poiché originariamente erano state realizzate dalla ditta aggiudicataria, questo avrebbe dato alla Malleus un vantaggio competitivo e dimostrava indirettamente la complessiva inaffidabilità delle operazioni di gara.

La ditta Studi Malleus di Ragni Enrico aveva proposto ricorso incidentale contro l’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale, e in subordine contestava il punteggio a lei assegnato dalla Commissione aggiudicatrice articolando due motivi principali e due in via subordinata.

Il primo giudice ha anzitutto esaminato le doglianze pregiudiziali del ricorso incidentale, escludendone la fondatezza.

Dall’esame dell’offerta tecnica era agevolmente ricavabile quale sarebbe stata la ripartizione di compiti tra i due soggetti componenti il Raggruppamento temporaneo di imprese: la Grafiche Scarponi s.r.l. si sarebbe occupata dei processi di stampa e la Scriptorium Decore delle attività artigianali di amanuense.

Ivi era altresì la descrizione della diverse fasi della produzione e dei tempi di lavorazione, ed erano precisate le obbligazioni che ciascun soggetto si assumeva rispetto all’opera complessiva oggetto dell’appalto (nel rispetto della ratio dell’art. 37, comma 4, d.lgs.12 aprile 2006, n. 163, impositiva ai partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di precisare quale parte dell’obbligazione ciascuna era chiamata ad assolvere).

La lamentata illegittimità del capitolato speciale d’oneri rilevata con il primo motivo (peraltro non motivata), era tardiva in quanto l’atto andava impugnato nel termine di decadenza successivo alla pubblicazione.

Anche il secondo motivo del ricorso incidentale era infondato: l’aver proposto uno scambio informatico di dati, in presenza di un capitolato che prevedeva anche tale possibilità, non significava aver escluso che lo scambio potesse avvenire con supporto cartaceo.

Ne discendeva l’infondatezza dei motivi subordinati, sia perché non vi era prova che l’Università non fosse in grado di adottare tale metodo, sia perché, quanto al punteggio assegnato, si censurava una valutazione di merito della Commissione, che poteva essere sindacabile soltanto se palesemente irragionevole.

Il Tribunale amministrativo ha inoltre dichiarato la tardività del ricorso per motivi aggiunti proposto dall’impugnante principale, in quanto non rispettoso del dimezzamento dei termini processuali prevista dall’art.23-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (con ciò aderendo alla tesi per cui l’esclusione dal dimezzamento poteva riguardare soltanto la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio).

Il primo giudice ha quindi preso in esame le doglianze del ricorso principale della Grafiche Scarponi s.r.l., disattendendolo.

In particolare, il giudice ha rilevato la tardività del primo motivo di censura, volto a contestare o la scelte fatte nel bando circa i requisiti finanziari per essere ammessi alla gara.

Tale prescrizione avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente,in quanto immediatamente lesiva: la doglianza era poi inammissibile per carenza di intesse (l’originaria ricorrente non aveva ricevuto alcun danno dalle soglie fissate nel bando, avendo partecipato a pieno titolo alla gara).

Quanto al secondo motivo, come requisito di partecipazione alla gara era stata richiesta una soglia di ricavi annui inferiore al valore sessennale del contratto, ma pari al 75% nel triennio. la prescrizione (oltreché rientrante nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante) non risultava sproporzionata, anche in considerazione della circostanza che la parte di fatturato che doveva essere stata realizzata nel settore di attività propria dell’appalto era pari al 50% del valore complessivo del contratto.

La lamentata omissione dell’esatta predeterminazione –da parte della commissione- dei criteri e dei subcriteri per l’attribuzione dei punteggi per l’aggiudicazione della gara, era ascrivibile alla dettagliata integrale definizione di detti criteri nel bando di gara, nel disciplinare e nel capitolato d’oneri. La Commissione non doveva che dare applicazione ai medesimi rispetto alle offerte tecniche dei partecipanti.

Le censure denuncianti lo scarso punteggio attribuito all’offerta economica (fortemente al ribasso) formulata dal r.t.i. Grafiche Scarponi s.r.l. e Scriptorium Decore s.r.l.,collidevano con la circostanza che il criterio di valutazione dell’offerta economica era dato da una semplice formula matematica (che consisteva nell’attribuire il massimo punteggio di 30 punti all’offerta più bassa, e alle altre un punteggio pari al rapporto percentuale con la migliore espresso in trentesimi), di guisa che non era stato esercitato alcun potere discrezionale da parte del seggio di gara.

Quanto alle censure contenute nel terzo motivo del mezzo di primo grado, che attenevano al criterio di valutazione del personale impiegato per l’esecuzione dell’appalto (il punteggio connesso a tale criterio che aveva avuto un ruolo determinante per l’aggiudicazione in favore della ditta controinteressata), parimenti se ne doveva dichiarare la non accoglibilità.

La valutazione della Commissione non poggiava su una comparazione reciproca delle offerte, ma nella verifica della loro congruità rispetto alle previsioni del bando di gara, del disciplinare e del capitolato.

Dagli atti della Commissione risultava che il personale a disposizione per le attività amanuensi (escluso il soggetto che veniva computato per l’integrazione dei requisiti di partecipazione) era pari a sei unità per la ditta aggiudicataria e a cinque per il r.t.i. di cui la Scarponi era mandataria.

Di questi ultimi, 3 per Malleus e 2 per il r.t.i. Grafiche Scarponi s.r.l erano dotati di diploma di Accademia delle belle arti.

Si era tenuto altresì presente il tasso di sostituibilità di personale specializzato per l’esecuzione della commessa e il grado di aggiornamento professionale dei dipendenti.

La valutazione della Commissione aveva quindi tenuto conto di elementi oggettivi che giustificavano lo scarto di coefficiente che aveva determinato la differenza di cinque punti nel punteggio attribuito all’offerta tecnica.

In ultimo, non si poteva attribuire alla Commissione un travisamento dei fatti o una carenza istruttoria per non aver valutato un documento (definito fondamentale dalla difesa del r.t.i. Scarponi) quale la Tavola I allegata alla relazione tecnica della società originaria ricorrente (quarto motivo di censura).

La Tavola in questione attestava l’idoneità del r.t.i. a svolgere il compito oggetto di gara (redazione dei diplomi di laurea con tecnica artigianale) e non poteva divenire oggetto di una particolare valutazione.

Infondate in fatto infine, erano le considerazioni circa il ritardo dell’aggiudicataria nella consegna dei diplomi relativi alla precedente commessa così come il rilievo alla Commissione per la mancata verifica del mendacio della Malleus circa il possesso dei brevetti (la verifica di quanto è stato oggetto di dichiarazioni sostitutive doveva essere effettuata prima dell’aggiudicazione definitiva, non già al momento dell’aggiudicazione provvisoria).

L’originaria ricorrente rimasta soccombente ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza. Il suo ricorso per motivi aggiunti (volto a censurare l’aggiudicazione definitiva, e contenente censure nuove rispetto a quelle proposte con il mezzo introduttivo del giudizio) era stato erroneamente dichiarato irricevibile: al ricorso per motivi aggiunti, infatti, non si applicava il dimezzamento dei termini dell’art. 23-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostenuto da autorevole giurisprudenza. Ciò tanto più, in quanto si trattava di ricorso per motivi aggiunti “novativo” e, pertanto, assimilabile ad un ricorso autonomo.

L’appellante ha pertanto riproposto la censura relativa alla previsione di porre a carico dell’aggiudicatario le eventuali royalties che l’Università avrebbe dovuto corrispondere alla ditta che aveva predisposto i modelli di pergamena dei vari diplomi oggetti di compilazione manuale da parte dell’aggiudicataria.

La circostanza che detta clausola fosse stata reinserita nell’atto di aggiudicazione definitiva faceva sorgere il sospetto che la ditta Mallleus, aggiudicataria del servizio, avesse goduto di una benevola valutazione.

La predetta clausola aveva la funzione di risolvere un pregresso contenzioso intercorso tra la Malleus e la stazione appaltante; con l’inserimento di detta clausola la questione” poteva dirsi risolta. Residuava il dubbio (giustificato dal minimo scarto tra l’offerta dell’aggiudicataria e quella dell’appellante) che le valutazioni tecniche sulle offerte fossero state “guidate” da tale fine, e che l’aggiudicazione dell’appalto alla Malleus fosse stato influenzato da tale circostanza, costituendo il necessario mezzo per risolvere il contenzioso in corso.

L’appellante ha poi riproposto i motivi di censura respinti nel merito dal primo giudice

Era errato, a suo dire, il capo della sentenza che aveva ritenuto immediatamente lesiva (quindi immediatamente da impugnare) la clausola sui requisiti finanziari di ammissibilità.

Con la seconda doglianza non ci si doleva dell’ammissione alla gara, ma della fissazione di soglie di ricavi che avevano messo in condizione di partecipare alla gara soltanto due concorrenti.

La terza censura era volta proprio ad evidenziare che il bando era modellato sulle caratteristiche della concorrente aggiudicataria: si era sottostimata l’offerta al ribasso e premiata l’organizzazione del lavoro. Sarebbe stato necessario predisporre un punteggio maggiore per gli altri requisiti.

Quanto al capo reiettivo delle doglianze in punto di valutazione del personale, l’esclusione del Ragni comportava l’automatica esclusione del Piergiacomi e dell’Andreani.

L’esclusione favoriva ingiustamente il concorrente aggiudicatario.

Sotto altro profilo, costituiva mera illazione affermare che il personale della Malleus fosse più aggiornato del proprio.

La Tavola costituiva l’elemento qualificativo dell’organizzazione della società partecipante ed era stata ingiustamente sottovalutata dalla Commissione di gara, che ne aveva svilito la portata.

Anche nella fase prodromica all’aggiudicazione definitiva, non erano state svolte doverose verifiche sul possesso dei brevetti in capo all’aggiudicataria ed al possibile mendacio di quest’ultima. Ciò costituiva grave omissione della stazione appaltante e comprovava ex post un andamento della gara contrario al principio di eguaglianza.

L’aggiudicataria si è costituita con appello incidentale volto a riproporre le censure incidentalmente proposte in primo grado e disattese in via preliminare dal primo giudice.

La (esatta) declaratoria di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti dell’originaria ricorrente implicava che nessun valido gravame era stato proposto avverso l’aggiudicazione definitiva. Il ricorso introduttivo, infatti censurava solo l’aggiudicazione provvisoria: dichiarato irricevibile il ricorso per motivi aggiunti, doveva conseguire l’improcedibilità del ricorso introduttivo a cagione della omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

Nel merito, il Tribunale amministrativo aveva respinto il primo motivo di ricorso incidentale dell’aggiudicataria considerando che dall’offerta tecnica era possibile agevolmente ricavare quale sarebbe stata la ripartizione di compiti tra i due soggetti componenti il r.t.i.: la Grafiche Scarponi s.r.l. si sarebbe occupata dei processi di stampa e la Scriptorium Decore delle attività artigianali di amanuense.

Contrariamente a quanto affermato dalla sentenza, nulla di tutto ciò si ricavava dall’offerta tecnica.

Al contrario, emergeva un’assoluta sovrapponibilità delle imprese costituenti il r.t.i. appellante: detta commistione di compiti e ruoli collideva con il dato normativo, posto che la stazione appaltante non era in grado di preconizzare quale fosse il soggetto che in concreto avrebbe espletato i servizi fondamentali oggetto dell’appalto.

Quanto al secondo ed al terzo motivo, il capitolato d’oneri aveva imposto una doppia modalità di espletamento del servizio (consegna del supporto cartaceo e consegna informatica) riservando all’amministrazione il diritto di optare.

L’offerta dell’appellante non contemplava la trasmissione in via cartacea; essa era inidonea ed avrebbe dovuto per ciò solo essere esclusa avendo previsto unicamente la consegna dei dati in via informatica.

Il primo giudice era incorso in un errore di fatto, non cogliendo l’essenza dell’offerta dell’appellante e la tassatività della doppia prescrizione contenuta nel bando (rispondente alla circostanza che l’Università, al momento della gara, non avrebbe potuto far fronte ad una trasmissione esclusivamente per via informatica).

In ogni caso il giudizio di “buono” (punti 12), attribuito all’offerta dell’appellante principale, era illogico alla stregua di tale circostanza, ed incongruente con l’attribuzione del medesimo punteggio alla vincitrice Malleus (che invece aveva garantito il doppio sistema di trasmissione).

Anche la condanna alle spese (motivata dal rigetto del ricorso incidentale proposto in primo grado) meritava riforma.

Sotto altro profilo, e quanto alle doglianze proposte dall’appellante principale, il motivo relativo alle royalties concerneva la prescrizione dell’art. 13 del Capitolato speciale. La censura – in quanto proposta per la prima volta con i motivi aggiunti- era tardiva e comunque infondata nel merito, riguardando la remunerazione di diritti di utilizzo “di proprietà dell’Università”. Essa appariva ragionevole e non determinava un trattamento di favore per alcuno.

Le censure sui requisiti finanziari di ammissione contenuti nel bando e sulla prescrizione relativa al fatturato minimo erano tardive, generiche ed inammissibili in quanto avversanti clausole non lesive.

Quanto al profilo relativo alla valutazione del personale impiegato dalle concorrenti, era palese che il punteggio tecnico remunerasse l’integralità dell’offerta; l’asserita sottovalutazione della Tavola (dimostrativa dell’artigianalità del r.t.i.) non incideva su una prestazione aggiuntiva; e l’omessa valutazione della stazione appaltante in relazione al preteso mendacio della Malleus quanto al sigillo anticontraffazione ed al perfezionamento del brevetto, appariva ininfluente, investendo aspetti che non avevano condotto all’attribuzione di alcun punteggio alla offerta della Malleus.

La controinteressata Malleus ha inoltre proposto ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto in primo grado, evidenziando che un’ulteriore ragione – rimasta fino a questo momento ignota- che militava per l’esclusione dalla procedura di gara dell’appellante principale.

Infatti essa si era aggiudicata una gara bandita dall’Università degli studi di Macerata (comunicazione del 21 dicembre 2010); vi aveva partecipato anche l’odierna appellante principale che era rimasta esclusa in quanto ivi era rimasto accertato che il signor Scarponi Antonio, legale rappresentante della Scarponi s.r.l., era stato in passato destinatario di una sentenza di condanna; che tale pregressa condanna non era stata dichiarata in sede di presentazione di domanda di partecipazione alla gara, e che conseguentemente la società era stata esclusa da quella procedura.

Anche nell’ambito della procedura evidenziale oggetto dell’odierna impugnazione il legale rappresentante della Scarponi s.r.l. aveva omesso di comunicare al seggio di gara la circostanza, violando così l’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 e il bando di gara.

La Malleus ha sottolineato che non poteva porsi una questione di ammissibilità del predetto mezzo di gravame e della censura ivi contenuta, perché non si trattava di un “motivo nuovo”, ma di un ulteriore profilo di doglianza, incidente su atti già gravati in primo grado con il ricorso incidentale ivi proposto, e volto a prospettare un fatto ignoto al momento dello svolgimento del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo.

L’appellante principale ha depositato un’articolata memoria, chiedendo di dichiarare inammissibile perché tardivo il ricorso per motivi aggiunti della Malleus. Se si fosse ritenuta l’ammissibilità del medesimo, sarebbe stato violato il principio del doppio grado di giudizio e l’art. 345 Cod. proc. civ..

Sotto altro profilo, l’interpretazione dell’art. 104 Cod. proc. amm. patrocinata dalla Malleus è incostituzionale: qualora il Collegio avesse ritenuto l’ammissibilità del mezzo, si chiedeva pertanto di sollevare questione di legittimità costituzionale della disposizione da ultimo citata.

In ogni caso, la doglianza era infondata: la remota condanna riportata dal legale rappresentante della società Scarponi, risalente al 1981 e di modesta entità (mesi tre di reclusione), non era grave né poteva connotare negativamente l’attività di imprenditore da questi esercitata.

Essa non rientrava nella previsione di cui all’art. 38 d.lgs 12 aprile 2006, n. 163: in ogni caso la condanna era estinta ai sensi dell’art. 167 Cod. pen..

Alla odierna pubblica udienza dell’ 1 marzo 2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

L’appellata decisione merita conferma nei termini che seguono.

Deve infatti essere accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto dall’appellante incidentale Malleus, mentre deve essere respinto nei termini di cui alla motivazione che segue il ricorso principale proposto dalla s.r.l. Grafiche Scarponi; deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile il ricorso in appello incidentale proposto dalla controinteressata Malleus.

2. La prima questione in ordine logico consiste nella statuizione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti, proposto in primo grado dall’odierno appellante principale.

Ritiene il Collegio che essa meriti riforma, in adesione all’orientamento di recente riaffermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., 15 aprile 2010, n. 2155) per la quale alla notifica dei motivi aggiunti, sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio, non si applica il dimezzamento dei termini dell’art. 23-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto di difesa, che sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche di questo termine .

In accoglimento del ricorso in appello merita pertanto riforma il capo dell’appellata sentenza che ha dichiarato irricevibile il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla soc. Scarponi avverso l’aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata.

Diviene improcedibile, pertanto, il motivo di ricorso incidentale volto a censurare per contraddittorietà l’impugnata decisione dove, pur dichiarando irricevibile l’impugnazione proposta con motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva, non aveva conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria.

3. Deve a questo punto esser presa in esame la questione dell’avvenuta proposizione nel presente grado di giudizio da parte della controinteressata Studi Malleus, di un ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto in primo grado, con il quale si è censurata l’ammissione alla gara (rectius: l’omessa espulsione) dell’appellante principale Scarponi s.r.l..

Non par dato dubitare in ordine alla corrispondenza al vero dei fatti additati nel predetto ricorso (Scarponi Antonio, legale rappresentante della soc. Scarponi, era stato condannato penalmente).

E’ stata infatti depositata in giudizio una nota dell’Università di Bologna, datata 27 gennaio 2011, che comunica di aver acquisito il certificato del casellario giudiziale del predetto (allegato alla nota stessa e versato in atti), da cui si evince che egli, nel 1981, fu condannato per due reati, in ordine ai quali beneficiò della sospensione condizionale della pena e della non menzione nel casellario giudiziale.

L’appellante principale in ultimo ha ammesso il predetto precedente penale.

3.1. Neppure si può dubitare – contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante principale- della proponibilità del ricorso per motivi aggiunti nell’odierno giudizio.

Stabilisce infatti il Codice del processo amministrativo (con ciò codificando il principio giurisprudenziale dell’applicabilità dell’art. 345, secondo comma, Cod. proc. civ. al giudizio d’appello al Consiglio di Stato) all’art. 104 che “nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3, ne’ nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Possono tuttavia essere chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa.

Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati.”.

Nel caso di specie non ci si trova in presenza di una “domanda nuova”, ma di un’articolazione della medesima domanda proposta con il ricorso incidentale di primo grado, volta a sostenere che l’odierna appellante principale, soc. Scarponi , andava esclusa dalla gara.

Viene innovata ed integrata la ragione della domanda giudiziale, ma non certamente il suo oggetto.

Ricorre l’eventualità del citato art. 104, comma 2, Cod. proc. amm., in quanto la circostanza della pregressa condanna riportata dal legale rappresentante della soc. Scarponi, e da questi non dichiarata, è emersa dopo la celebrazione del giudizio di primo grado: i motivi aggiunti sono pertanto ammissibili.

3.1.1. Quanto così rilevato supera poi i dubbi di costituzionalità della disposizione, sollevati dall’appellante principale: la norma, infatti, contempera il tendenziale principio del doppio grado di giudizio con il diritto di difesa dell’art. 24 Cost. (il quale risulterebbe compresso se non si consentisse di sollevare in appello questioni discendenti dalla tardiva scoperta di documenti fondamentali).

Questa conclusione è coerente con la giurisprudenza antecedente il Codice del processo amministrativo, che afferma che è possibile proporre motivi aggiunti anche in appello, con atto da notificare alle controparti con le stesse modalità di notifica dei ricorsi, se il ricorrente viene tardivamente ed incolpevolmente a conoscenza di atti o fatti precedenti (Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n. 2728, si veda anche Cons. Stato, VI, 1 febbraio 2007, n. 416 e Cons. Stato, VI, 7 agosto 2008, n. 3899).

3.2. Tali motivi di censura vanno, per ragioni logiche, esaminati prioritariamente rispetto alle altre doglianze.

Il Collegio ritiene che siano fondati.

Il bando di gara, infatti, al punto 2 lett. B,. dopo avere ripetuto la dizione dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 , stabilisce che le partecipanti debbono comunque dichiarare tutte le condanne riportate: anche quelle ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen..

Questa disposizione imponeva al rappresentante legale a dichiarare la detta condanna, quale che fosse il titolo edittale contestato: egli non poteva esimersi dal rendere questa dichiarazione invocando un suo giudizio di non “gravità” della condanna ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. c): infatti, la valutazione della gravità / non gravità della condanna non può competere, per evidenti ragioni, all’interessato, ma va riservata alla stazione appaltante. Sicché ove l’interessato diversamente opini e, ritenendo non grave la sua pregressa condanna, ne pretermetta la menzione, lo fa a suo rischio di esclusione dalla gara, senza però che la sua dichiarazione in autocertificazione possa esser ritenuta falsa per mendacio. Ma se il bando non si limita a richiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, ma specifica che vanno dichiarate tutte le eventuali condanne penali o tutte le eventuali violazioni contributive, la causa di esclusione non è soltanto quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver contravvenuto al precetto del bando con una autocertificazione contraria al vero (cfr. Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4905).

3.3. Neppure si può fondatamente sostenere – come prospetta l’appellante principale – l’irrilevanza della condanna perché estinta ai sensi dell’art. 167 Cod. pen. (sull’estinzione per positivo decorso del tempo dei reati con condanna condizionalmente sospesa).

Il predetto art. 38, comma 1, lett. c), ultima parte, d.lgs n. 163 del 2006 (“resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”), richiamando la riabilitazione e l’estinzione per mancata recidiva specifica di reato con condanna patteggiata, fa riferimento a casi di intervenuta estinzione del reato che rendono irrilevante la condanna. Tuttavia, anche in tali evenienze (comunque non ricorrenti nel caso di specie, dove non risulta riabilitazione, né che la condanna fosse stata ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen.), l’estinzione non è automatica, ma richiede un’apposta pronuncia del giudice dell’esecuzione penale. In difetto di una siffatta declaratoria di estinzione, la condanna va dichiarata in autocertificazione con la domanda di partecipazione alla gara.

L’omissione di una siffatta dichiarazione determinava l’esclusione della Grafiche Scarponi s.r.l. dalla gara.

Questo fatto è causa sufficiente per dichiarare improcedibile per difetto di interesse il gravame principale (e prima ancora il ricorso di primo grado) da questa proposto.

4. Il Collegio procede comunque all’esame delle doglianze dell’appello principale (comprensive, per quanto si è chiarito, delle censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado ed erroneamente dichiarato irricevibile): ciò anche perché talune delle censure proposte in primo grado e reiterate in appello, si risolvevano nell’affermazione di illegittimità del bando di gara rivestendo perciò portata preliminare rispetto alla stessa ammissione della soc. Scarponi alla selezione.

Tali censure non sono meritevoli di accoglimento.

4.1. E’ infondata in fatto la censura (l’unica nuova nel ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, in quanto le altre erano ampliamento e riproposizione di doglianze contenute nel ricorso introduttivo) relativa alla riproposizione nell’atto di aggiudicazione definitiva della previsione sulle royalties, già contenuta nel punto 13 del bando di gara ed espunta dalla stazione appaltante.

Invero il provvedimento di aggiudicazione definitiva (pag. 2, ultimo capoverso) fa riferimento puntuale al decreto rettorale n. 1952 prot. 62385 del 4. dicembre 2008, con cui il predetto art. 13 del Capitolato speciale d’oneri era stato modificato nel senso che “l’appaltatore non sarà tenuto al pagamento di royalties”. Ne discende che la stazione appaltante ha confermato, in sede di aggiudicazione definitiva, la predetta modifica del bando, perciò la doglianza (e le considerazioni critiche ed induttive connesse) è evidentemente proposta a seguito di ad un’affrettata lettura del l’atto di aggiudicazione definitiva e comunque è destituita di fondamento.

4.2. Passando ad esaminare le censure contenute nel ricorso introduttivo di primo grado e puntualizzate nel ricorso per motivi aggiunti, il Collegio rileva che le prime due contestano prescrizioni contenute nel bando di gara.

Queste censure non sono accoglibili per plurime ragioni.

Anzitutto è infondata in punto di fatto l’affermazione per cui la lesività di queste prescrizioni avrebbe determinato una restrizione della concorrenza, tale da portare solo due ditte a concorrere per l’aggiudicazione della gara: risulta invero per tabulas che un’ altra società (poi esclusa dalla commissione) ebbe a presentare una offerta.

Secondariamente, esse sono tardive in quanto – pur investenti il bando- furono proposte ben successivamente alla scadenza dei termini di impugnazione, e solo quando fu conosciuto l’atto di aggiudicazione provvisoria.

Ma anche a prescindere da tali aspetti, vale rilevare che nessuna di queste prescrizioni recò una lesione all’appellante principale, che partecipò alla gara senza incontravi ostacolo.

Nel merito, poi, il porre la clausola sui requisiti finanziari di ammissibilità e quella relativa alla fissazione di soglie di ricavi rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione appaltante, e questo è sindacabile soltanto per manifesta incongruenza rispetto all’oggetto dell’appalto. Evenienza che però qui non ricorre, posto che era stata richiesta una soglia di ricavi annui (inferiore al valore sessennale del contratto, ma) pari al 75% nel triennio: la prescrizione – come esattamente considerato dal primo giudice- non appare né inconferente né assolutamente sproporzionata, posto che la parte di fatturato che doveva essere stata realizzata nel settore di attività propria dell’appalto era pari al 50% del valore complessivo del contratto.

4.3. Quanto alla terza doglianza, va detto anzitutto che appare non agevolmente comprensibile.

Posto che i criteri e sub criteri erano stati analiticamente esplicati nella lex specialis della gara, non è agevole riscontrare (né è stato indicato dall’appellante) quale specificazione sia stata omessa dalla commissione, e in quale “settore” della valutazione dell’offerta. In proposito va rammentato che si ritiene ammissibile, ancorché con cautela, al fine di garantire trasparenza, i mparzialità e par condicio, un’ulteriore specificazione di sub criteri, allorché ciò sia indispensabile a causa dell’omessa compiuta specificazione dei medesimi nel bando di gara (ex multis: Cons. Stato, V, 31 dicembre 2007, n. 6879). Se il bando, legittimamente, contiene prescrizioni di dettaglio, non si vede quale censura possa muoversi all’operato della commissione che a tali prescrizioni si attiene.

La doglianza va disattesa, e parimenti è infondata la censura incentrata sull’asserita sottovalutazione dell’offerta economica.

La stima dell’offerta al ribasso seguiva moduli matematici e non è stata censurata per vizi propri.

Con la doglianza in esame si pone ex post una critica alla formulazione del bando di gara (punto 10.2 del disciplinare, dove si fissa in punti 60 il punteggio massimo attribuibile per le caratteristiche del servizio, in punti 30 quello relativo all’offerta economica, ed in punti 10 quello relativo al piano organizzativo per il controllo dell’esecuzione e della qualità delle attività oggetto del servizio), che avrebbe previsto un punteggio preponderante alla valutazione della organizzazione del lavoro, che appare – prima che tardiva, visto che contesta il bando di gara- inaccoglibile in quanto comportante valutazioni di merito della stazione appaltante.

4.4. Anche le restanti doglianze non sono fondate.

Così è certamente per quella incentrata sull’omessa valutazione da parte del seggio di gara della Tavola depositata dall’appellante principale, dato che un tale documento non è innovativo, ma semmai ricognitivo della professionalità ed esperienza della Grafiche Scarponi s.r.l. (profili, questi, valutati a fondo dalla stazione appaltante).

Neppure fondata è la critica del profilo sulla valutazione del personale impiegato dalle concorrenti: il punteggio tecnico assegnato remunerava infatti l’integralità dell’offerta.

Neppure in punto di fatto – come esattamente considerato dal primo giudice- è stato contestato che il personale a disposizione per le attività amanuensi(escludendo il soggetto computato ai fini dell’integrazione dei requisiti di partecipazione) fosse pari a sei unità per la ditta aggiudicataria e a cinque per il r.t.i., di cui la appellante è mandataria; e che di questi 3 per Malleus e 2 per il r.t.i. Grafiche Scarponi s.r.l. fossero dotati di diploma di Accademia delle Belle arti.

Nell’incontestata diversità di condizioni tra le concorrenti, questa doglianza incide sulle valutazioni del merito tecnico della stazione appaltante e non può essere accolta.

4.5. Alla reiezione dell’appello principale della Scarponi s.r.l. consegue la sopravvenuta improcedibilità delle due doglianze contenute nel ricorso incidentale di primo grado presentato dall’aggiudicataria Malleus, respinte dal primo giudice e riproposte in appello, e la reiezione della ulteriore censura proposta in via incidentale dall’aggiudicataria e relativa alla ripartizione delle spese del processo di primo grado, in armonia con il consolidato orientamento (cfr. Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2005, n. 7581) secondo cui la statuizione del primo giudice sulle spese e sugli onorari di giudizio costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l’ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa, oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate.

5. Deve conclusivamente essere accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto nell’odierno giudizio di appello dall’aggiudicataria Antica Bottega Amanuense Studi Malleus.

Deve essere respinto il ricorso principale della Grafiche Scarponi s.r.l. e deve essere dichiarato in parte improcedibile ed in parte deve essere respinto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria Antica Bottega Amanuense Studi Malleus.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e pertanto la Grafiche Scarponi s.r.l. deve essere condannata al pagamento delle spese processuali in favore dell’Antica Bottega Amanuense Studi Malleus nella misura di euro cinquemila/00 (€ 5.000/00), oltre accessori di legge, in quanto dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello (n. 2045 del 2010 RG ), come in epigrafe proposto accoglie il ricorso per motivi aggiunti proposto nell’odierno giudizio di appello dall’aggiudicataria Antica Bottega Amanuense Studi Malleus, respinge nei termini di cui alla motivazione il ricorso principale proposto dalla s.r.l. Grafiche Scarponi e dichiara in parte infondato ed in parte improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria Antica Bottega Amanuense Studi Malleus.,

Condanna la s.r.l. Grafiche Scarponi al pagamento delle spese processuali in favore della Antica Bottega Amanuense Studi Malleus nella misura di euro cinquemila (€ 5.000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/4/2011 n.2257 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento interdittivo antimafia che preclude ai ricorrenti di beneficiare dei contributi all’agricoltura atteso il riscontrato pericolo di infiltrazioni mafiose a carico di una società in cui gli appellanti risultano rivestire le funzioni di consiglieri. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2257/2009

Registro Generale: 3229/2009

Sezione Sesta

composto dai Signori:

Pres. Claudio Varrone

Cons. Paolo Buonvino

Cons. Domenico Cafini Est.

Cons. Maurizio Meschino

Cons. Manfredo Atzeni

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 05 Maggio 2009.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:

SCARCELLA GIOVANNI e SCARCELLA ROCCO
rappresentati e difesi da:
Avv. PASQUALE ZOCCALI
con domicilio eletto in Roma
VIALE DELLE MILIZIE 1
presso
ANTONINO SPINOSO

contro

AGEA – AGENZIA PER LE EROGAZIONI IN AGRICOLTURA
rappresentata e difesa da:
AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma
VIA DEI PORTOGHESI 12
presso
AVVOCATURA GEN. STATO

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II TER n. 137/2009, resa tra le parti, concernente PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO PER EROGAZIONI ALL’AGRICOLTURA – ANTIMAFIA;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AGEA – AGENZIA PER LE EROGAZIONI IN AGRICOLTURA

Udito il relatore Cons. Domenico Cafini. Nessuno è presente per le parti.

Ritenuto che, ad un primo e sommario esame, il provvedimento impugnato in prime cure appare sufficientemente motivato in relazione al riscontrato pericolo di infiltrazioni mafiose a carico della Soc. Coop. CASO in cui gli odierni appellanti risultano rivestire le funzioni di consiglieri e che i rilievi mossi nell’appello non sono idonei ad inficiare le statuizioni dei primi giudici;

Ritenuto che pertanto non sussistono i presupposti per accordare la richiesta misura cautelare;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3229/2009).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 05 Maggio 2009

L’ESTENSORE

Domenico Cafini

IL PRESIDENTE

Claudio Varrone

IL SEGRETARIO

Stefania Martines

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 5/5/2009 n.2257 proviene da Giustamm.

Pres. Corrado Allegretta – Est. Doris Durante
Istituto di Vigilanza il Faro s.r.l. (avv. V. Agresti) c.
Azienda Municipalizzata Gas di Bari (avv. P. Balducci),
Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l. (avv.ti T. Di Gioia e I. Loiodice).

sull’inapplicabilità della disciplina riguardante i settori esclusi in caso di appalto per il servizio di sicurezza e vigilanza armata indetto da un concessionario del servizio pubblico di distribuzione del gas e sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche in caso di controversie relative ad appalti sotto soglia

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Settori speciali – Applicazione – Condizioni – Contemporanea presenza dell’elemento soggettivo e di quell’oggettivo.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Organismo di diritto pubblico concessionario del servizio pubblico di distribuzione del gas – Servizio di sicurezza e vigilanza armata – Appalto – E’ estraneo al settore speciale.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalti sotto soglia – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo.
4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.37 comma 9, d.lg. n.163 del 2006 – Principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici – Finalità – Individuazione.
5. Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva – Validità della polizza – Scadenza anteriore all’incameramento della cauzione – Determinazione – E’ illegittima.

1. In tema di appalti pubblici, l’applicazione della disciplina relativa ai settori speciali (parte terza del Codice dei contratti pubblici) richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo (ente che opera nel settore speciale) e di quello oggettivo (riferibilità dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attività).

2. Nel caso in cui un organismo di diritto pubblico concessionario del servizio pubblico di distribuzione del gas istituito ai sensi dell’art. 113 del Testo Unico sugli Enti Locali indica un appalto avente ad oggetto il servizio di sicurezza e vigilanza armata, l’appalto è estraneo al settore speciale.

3. In forza del rinvio effettuato dall’art. 121 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, compreso l’art. 244, con la conseguenza che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, superandosi così la incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto.

4. Ai sensi dell’art.37 comma 9, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, il quale tende a garantire l’esigenza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con essa al fine di consentire compiuti controlli sulla idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei partecipanti.

5. Nel caso in cui la durata di validità della polizza sia scaduta prima della determinazione della stazione appaltante di incamerare la cauzione, è illegittimo l’incameramento della stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituto di Vigilanza il Faro S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Florio in Bari, via Dalmazia, 161;

contro

l’Azienda Municipalizzata Gas di Bari (A.M. GAS S.p.A.), rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Balducci, con domicilio eletto in Bari, via Melo, 114;
nei confronti di
Aldo Tarricone Sicurezza S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Tommaso Di Gioia e Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso Isabella Loiodice in Bari, via Nicolai 29;
Securpol S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso introduttivo:
della delibera del consiglio di amministrazione dell’A.M. GAS n. 117 del 9 novembre 2007 e della nota prot. 8895 del 14 novembre 2007 a firma del Presidente dell’A.M. GAS, con cui è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di custodia e vigilanza della sede dell’A.M. GAS S.p.A. di via Accolti Gil e la fornitura di beni e servizi per l’implementazione tecnologica ed il miglioramento del servizio” disposta in favore dell’Istituto di Vigilanza Il Faro s.r.l., con conseguente aggiudicazione della gara in favore della seconda classificata Aldo Tarricone sicurezza s.r.l.;
della determinazione presidenziale n. 12 del 2 luglio 2007, con cui la società A.M. GAS, per effetto della segnalazione – pervenuta da parte di altra impresa partecipante alla medesima procedura – della presenza tra i soci dell’aggiudicataria Faro S.r.l. di una società fiduciaria, deliberava di avviare la procedura di esclusione dalla gara dell’attuale ricorrente e di revoca dell’aggiudicazione, nonché di disporre in via prudenziale l’immediata interruzione del servizio di vigilanza già assegnato alla Faro s.r.l. in forza di verbale di avvio attività del 1° giugno 2007;
in parte qua, del bando di gara, della lettera d’invito, del capitolato speciale e di ogni altro atto recante disciplina del procedimento per l’ipotesi e nella parte in cui si interpreti nel senso dell’applicabilità alla procedura selettiva della disciplina di cui all’art. 17 della legge n. 55 del 1990 richiamata dall’art. 38, lett. d) del d. l. gvo n. 163 del 2006;
di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresi gli ignoti pareri istruttori lesivi di cui è menzione negli atti impugnati;
e per la condanna dell’A.M. GAS S.p.A. al risarcimento dei danni in forma specifica (attraverso l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente) o, in via gradata, per equivalente economico, ex art. 35, del d. l.gvo n. 80 del 1998, art. 2043 c.c. e dell’art. 28 della Costituzione con dichiarazione di nullità, annullamento o inefficacia del contratto ove sottoscritto nelle more del giudizio;

quanto ai motivi aggiunti:
del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria disposto dalla stazione appaltante A.M. GAS con nota prot. 1683 del 6 marzo 2008 avente ad oggetto la richiesta della somma garantita oggetto di polizza fideiussoria n. 44950087 emessa dalla AURORA Assicurazioni – Agenzia di Bari in data 5 dicembre 2006, contratta quale cauzione per la partecipazione alla gara;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.M. GAS S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Aldo Tarricone Sicurezza S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2008, gli avvocati Vito Agresti, Nunziante su delega dell’avv. Pierluigi Balducci e Michele Dionigi su delega dell’avv. Tommaso Di Gioia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 14 gennaio 2008, depositato il 25 successivo, l’Istituto di Vigilanza Il Faro s.r.l., aggiudicataria della gara indetta dall’Azienda Municipalizzata del gas di Bari con bando del 6 novembre 2006 relativa all’affidamento del servizio di custodia e vigilanza armata della sede di via Accolti Gil, ha impugnato la delibera del consiglio di amministrazione dell’A.M. GAS n. 117 del 9 novembre 2007, con la quale è stata annullata l’aggiudicazione in suo favore e la gara è stata aggiudicata alla seconda classificata Aldo Tarricone sicurezza s.r.l..
Premette che la procedura di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione fu avviata a seguito di segnalazione di altra impresa partecipante alla medesima procedura, della presenza di una società fiduciaria nella compagine societaria della ricorrente, già aggiudicataria definitiva della gara.
A nulla sarebbero valse le osservazioni presentate che avrebbero chiarito gli aspetti dubbi sulla partecipazione della società fiduciaria e la intervenuta cessazione di tale partecipazione giusta atto notarile del 12 luglio 2007 (con tale atto, la Nazionale Fiduciaria s.p.a., detentrice del 50% delle quote nella società Il Faro s.r.l. cedeva la propria percentuale di partecipazione alla Coprefin s.r.l., detentrice del restante 50%).
L’A.M. GAS deliberava l’annullamento dell’aggiudicazione richiamando in motivazione “…sia (il) carattere mendace della dichiarazione resa…sia (la) sopravvenuta modifica della composizione societaria, i cui atti conclusivi non (sarebbero) mai stati…comunicati alla scrivente”.
Deduce:
1) violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi in materia di gare e procedure selettive di evidenza pubblica, di ampliamento della sede selettiva e di massima partecipazione, dell’obbligo di invito alla regolarizzazione; difetto di motivazione, violazione dei criteri di logicità, proporzionalità e ragionevolezza; violazione degli articoli 38 e 20 del d. l.gv. n. 163 del 2006, dell’art. 17 della legge n. 55 del 1990 e del D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 in relazione alla parte della motivazione che presuppone una dichiarazione mendace circa la composizione societaria, malgrado la ambiguità della formulazione della lex specialis e la legittima presenza nella compagine societaria di una fiduciaria autorizzata, qual è la Nazionale Fiduciaria s.p.a.;
2) violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi in materia di gare e procedure selettive di evidenza pubblica, di ampliamento della base selettiva e di massima partecipazione, dell’obbligo di invito alla regolarizzazione; difetto di motivazione; violazione dei criteri di logicità, proporzionalità e ragionevolezza, in relazione alla parte della motivazione che sanziona la modifica della composizione societaria in mancanza di qualsivoglia normativa che ponga un tale divieto;
3) violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241 non essendoci coerenza tra le contestazioni della comunicazione di avvio del procedimento di revoca e le motivazioni poste a base della revoca.
L’Azienda Municipale per il Gas (A.M. GAS) di Bari, costituitasi in giudizio, ha eccepito in rito il difetto di giurisdizione del tribunale amministrativo e la irricevibilità della impugnazione della determina presidenziale n. 12 del 2 luglio 2007 di sospensione cautelare del servizio e nel merito ne ha dedotto l’infondatezza.
Con motivi aggiunti notificati il 28 marzo 2008, depositati il 4 aprile 2008, Il Faro s.r.l. ha impugnato il provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria disposto dall’A.M. GAS con nota prot. 1683 del 6 marzo 2008.
Deduce:
4) violazione dell’art. 75 del d. l.gv. n. 163 del 2006; violazione dei principi in materia di gare e procedure selettive di evidenza pubblica, perché l’incameramento sarebbe stato disposto oltre il termine di 180 giorni di validità della cauzione provvisoria.
L’Istituto di Vigilanza Aldo Tarricone, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 5 giugno 2008, ha eccepito il difetto di giurisdizione, trattandosi di appalto ricadente nei settori speciali e per importo inferiore alla soglia comunitaria e nel merito ha dedotto l’infondatezza dei motivi di ricorso.
Le parti hanno depositato memorie con cui hanno illustrato le proprie tesi difensive ed alla pubblica udienza dell’11 giugno 2008, precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, il ricorso è stato assegnato in decisione.
In ordine alla eccezione di difetto di giurisdizione di questo tribunale deve osservarsi quanto segue:
La difesa dell’A.M. GAS e della parte privata controinteressata sostengono che la procedura di gara sarebbe stata indetta per libera scelta della società, in attuazione del regolamento aziendale interno sugli appalti di valore infracomunitario in forza di quanto previsto dal d.l.gv. 163 del 2006 per i settori speciali, sicché le controversie rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario.
Va rilevato, conformemente a giurisprudenza pretoria (cfr. da ultimo TAR Puglia, Bari, sezione prima, 9 maggio 2008, n. 1480) che l’applicazione della disciplina relativa ai settori speciali (parte terza del Codice dei contratti pubblici) richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo (ente che opera nel settore speciale) e di quello oggettivo (riferibilità dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attività).
E’ chiaro in tal senso il disposto dell’art. 238 del Codice dei contratti che circoscrive l’applicazione della Parte terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria “che rientrano nell’ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213”.
Nel caso, mentre è indubbia la qualità soggettiva essendo l’A.M. GAS organismo di diritto pubblico concessionaria del servizio pubblico di distribuzione del gas istituita ai sensi dell’art. 113 del Testo Unico sugli Enti Locali, l’oggetto dell’appalto relativo al servizio di sicurezza e vigilanza armata è estraneo al settore speciale.
La questione va, quindi, esaminata con riferimento alla parte seconda del codice degli appalti che disciplina gli appalti di servizi sotto soglia.
In base a tale disciplina, sia per effetto del rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia per la puntuale regolamentazione contenuta negli artt. 122 e segg., deve concludersi nel senso che la giurisdizione per tali appalti spetta al giudice amministrativo.
Dubbi erano sorti, invero, allorché per il settore dei servizi, l’unico riferimento certo di diritto positivo per gli appalti di servizi sotto soglia era rappresentato dalla normativa generale di contabilità di Stato sì da convincere l’interprete che le controversie – salva l’ipotesi in cui i soggetti fossero tenuti nella scelta del contraente al rispetto della procedura di evidenza pubblica o all’applicazione della normativa comunitaria – sfuggissero alla giurisdizione del giudice amministrativo per essere attratte da quella del giudice ordinario.
In sintesi, stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, compreso l’art. 244 che, a sua volta (riproducendo nella sostanza l’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205) stabilisce che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Deve ritenersi, in conclusione, che con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia eliminato ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto.
Tale intervento del legislatore è, peraltro, in linea con la crescente permeabilità del diritto amministrativo interno rispetto all’ordinamento comunitario che con riguardo al settore degli appalti e dei servizi pubblici sempre più spesso affidati a soggetti formalmente privatistici ai quali viene ad essere attribuita la gestione di risorse e compiti di interesse pubblico privilegia una nozione “sostanziale” di ente pubblico nella quale rientra pacificamente la società di capitali, con i consequenziali obblighi di rispetto dei principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, posti a fondamento della normativa nazionale e comunitaria degli appalti pubblici (sul punto, cfr. TAR Puglia, prima sezione, 9 maggio 2008, n. 1480).
La giurisdizione è, quindi, di questo tribunale e la eccezione sollevata dalle parti resistenti va respinta.
Nel merito il ricorso è infondato e va respinto, il che esime dall’esaminare le ulteriori eccezioni in rito.
La società ricorrente è stata esclusa dalla gara per due ragioni: a) per aver omesso di dichiarare che nella propria compagine societaria vi era una società fiduciaria; b) per aver modificato in corso di gara la propria compagine societaria.
In ordine al punto sub a), va osservato che il modello della domanda di partecipazione allegato al capitolato d’oneri richiedeva che i partecipanti dichiarassero “che la composizione societaria è la seguente…”.
La società Il Faro non ha indicato la composizione societaria tacendo sulla intestazione del 50% del capitale sociale a società fiduciaria.
Sostiene, invero, che la ambiguità della dizione del bando circa la composizione societaria a causa dell’aggiunta, tra parentesi, della indicazione dei titolari delle cariche sociali, avrebbe determinato un errore superabile con una integrazione postuma che, invece, non le sarebbe stata consentita.
La tesi difensiva non può essere condivisa.
La dicitura “indicare i titolari di cariche e qualifiche” posta tra parentesi dopo la dicitura relativa alla indicazione “… la composizione societaria è la seguente…” non implica che la prescrizione è soddisfatta con la sola indicazione delle persone dei titolari delle cariche sociali, essendo tale indicazione ulteriore rispetto a quella relativa alla composizione della compagine societaria, trattandosi – come è notorio a qualunque operatore economico – di concetti diversi, l’uno relativo alla composizione della società e l’altro alle cariche sociali.
L’una non poteva ritenersi specificazione dell’altra, sicché nessun equivoco poteva sorgere, tanto più che nel capitolato d’oneri si richiedeva chiaramente di fornire sia l’indicazione dei propri soci, sia l’indicazione dei titolari delle cariche sociali.
Va da sé che la questione relativa alla legittimità o meno della presenza di società fiduciaria nella compagine societaria de Il Faro (la Nazionale Fiduciaria s.p.a. deteneva il 50% delle quote della società Il Faro s.r.l.) non viene in questione, così come è ultroneo ogni discorso in ordine alla autorizzazione della Nazionale Fiduciaria, in quanto la esclusione dalla gara è stata determinata dalla violazione della prescrizione del bando in ordine alla indicazione della compagine societaria.
Tuttavia, non può non rilevarsi che il bando di gara prevedeva all’art. 15 che le imprese che intendessero partecipare alla gara dovessero dichiarare “..l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del d. lgv. n. 163/2006..” tra cui è annoverato il divieto di intestazione fiduciaria.
Poiché la lex specialis è vincolante per i partecipanti ad una gara, nessun rilievo assume la circostanza dedotta dalla ricorrente che il servizio di sicurezza rientrerebbe tra i servizi esclusi dall’applicazione del d. lgv. 163 del 2006 ed indicati nell’allegato II B, atteso che l’amministrazione nell’esercizio di una propria facoltà ha utilizzato gli ordinari procedimenti previsti dal d. lgv., con norma di bando non impugnata nei termini.
Peraltro, l’allegato II B) al n. 23 esclude dall’applicazione del codice sui contratti pubblici i servizi di investigazioni e sicurezza, ma non anche l’attività di vigilanza.
Parte ricorrente sostiene anche che la mancata indicazione della compagine societaria non era prevista a pena di esclusione.
Nemmeno tale tesi può essere condivisa atteso che il capitolato d’oneri richiedeva al punto 6 la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti da allegare alla domanda di partecipazione e da redigere in conformità a modulo predisposto dall’amministrazione.
L’altro motivo per cui la società Il Faro è stata esclusa dalla gara è relativo all’intervenuta modifica della composizione societaria successivamente alla aggiudicazione.
Dopo la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in data 13 luglio 2007, la ricorrente comunicò alla stazione appaltante l’avvenuta modificazione della compagine societaria.
Con atto del 12 luglio 2007, infatti, la Nazionale Fiduciaria s.p.a., detentrice del 50% della società “Il Faro”, cedeva alla Coprifin la propria quota di partecipazione (la cessione era, peraltro sottoposta a condizione risolutiva per il caso di mancato pagamento del prezzo entro il 3 agosto 2008).
Va osservato che nel nostro ordinamento vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici espresso dall’art. 37, comma 9 del d. lgv. 163 del 2006.
Si tratta di principio teso a garantire l’esigenza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con essa al fine di consentire compiuti controlli sulla idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei partecipanti.
Esigenza che verrebbe vanificata dalle modificazioni soggettive (cfr. Cons. Stato, sezione quarta n. 4101 del 2007; sezione quinta, n. 5081 del 2006).
Vero che nel caso vi è stata una concentrazione di quote nell’unico socio, la Coprifin, sicché non risulta in concreto compromessa la finalità cui è preordinato il principio di immodificabilità della compagine societaria, ma è anche vero che la società ha tenuto un comportamento discutibile, non avendo inteso comunicare alla stazione appaltante l’esito della cessione di quote sottoposta a condizione risolutiva per l’ipotesi che il prezzo di cessione non fosse stato pagato entro il 3 agosto 2007 e nemmeno fornire prova sulla regolarità della cessione che avrebbe dovuto essere autorizzata dai soci a norma dell’atto costitutivo della società.
Circostanze contestate nell’atto di revoca dell’aggiudicazione.
La società ricorrente deduce anche violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, sostenendo che le motivazioni della revoca sarebbero ultronee rispetto alle contestazioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento.
E’ il caso di osservare che il contenuto del provvedimento di annullamento non avrebbe potuto essere diverso, atteso che dalle contestazioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento sulla presenza di società fiduciaria nella composizione societaria deriva la non corrispondenza al vero della dichiarazione resa dalla società.
Anche tale censura è, pertanto, infondata.
Con i motivi aggiunti, la società ricorrente ha lamentato la determinazione dell’A.M. GAS di disporre l’incameramento della cauzione provvisoria stabilita dall’art. 12 del bando di gara.
A parte i vizi di illegittimità derivata, deduce violazione del limite temporale fissato dall’art. 75 del codice degli appalti.
Questa censura è fondata.
Va osservato che l’art. 75 del codice fissa in “almeno 180 giorni” la durata di validità della polizza fideiussoria costituita a garanzia della cauzione provvisoria e consente alla stazione appaltante di fissare un termine più ampio e di prorogarlo.
Nel caso, il termine di validità della polizza fideiussoria fu stabilito nel bando di gara in 180 giorni, e tale termine non è mai stato prorogato, sicché la durata di validità della polizza è scaduta prima della determinazione della stazione appaltante di incamerare la cauzione, rendendo illegittimo l’incameramento (sul punto, per tutte, cfr. TAR Bari, I, 6 giugno – 21 novembre 2007, n. 2779).
Va rammentato, in merito al termine di validità della polizza fideiussoria, che il D.M. 12 marzo 2004, n. 123 pubblicato sulla G.U. n. 109 dell’11 maggio 2004, nel regolare le Condizioni Generali di Assicurazione previste nello Schema Tipo 1.1. per le polizze inerenti la normativa sui lavori pubblici, con l’art. 2, in tema di durata della polizza, stabilisce: “L’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre a) dalla data di presentazione dell’offerta; b) ha validità di 180 giorni a partire dalla data su indicata; c) cessa automaticamente qualora il contraente non risulta aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni effetto trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa; d) cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto d’appalto da parte del contraente aggiudicatario dell’appalto”.
Nel caso di specie, la polizza, datata 12 dicembre 2006, aveva cessato ogni validità alla data del 6 marzo 2008 allorché è stato disposto l’incameramento, sia per il decorso del termine di 180 giorni fissato nel bando, sia perché alla data del 12 marzo 2008, era decorso il termine di 30 giorni dall’aggiudicazione alla seconda graduata.
La decadenza della polizza fideiussoria implica, nel caso, anche l’ estinzione dell’obbligazione principale perché prestata a mezzo della suddetta polizza fideiussoria.
In conclusione con l’intervenuta cessazione di efficacia della polizza è venuta meno ogni garanzia per l’amministrazione, non solo da parte del fideiussore ma anche da parte del concorrente obbligato.
Illegittimamente, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’escussione della cauzione provvisoria, come correttamente sostenuto da parte ricorrente.
Va, in conseguenza, annullato il provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria del 6 marzo 2008, impugnato con motivi aggiunti.
E’ il caso di precisare che le questioni poste dalla difesa dell’amministrazione sulla funzione della cauzione, che non sarebbe solo quella di garantire la serietà dell’offerta e quindi la funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ma anche una funzione sanzionatoria per altri inadempimenti che potrebbero manifestarsi a distanza di tempo dall’aggiudicazione, perdono ogni valenza a fronte della estinzione dell’obbligazione di garanzia conformemente a previsione del bando di gara e nella piena consapevolezza della stazione appaltante che avrebbe potuto prorogare il termine di validità.
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere respinto. Va, invece, accolta la domanda proposta con i motivi aggiunti e, per l’effetto, va annullato il provvedimento del 6 marzo 2008, di incameramento della cauzione provvisoria.
Quanto alle spese di giudizio, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione, anche in considerazione della parziale soccombenza della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Bari, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:
respinge le domande proposte con il ricorso introduttivo;
accoglie la domanda proposta con i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la nota prot. 1683 del 6 marzo 2008, dell’ A.M. GAS di incameramento della cauzione provvisoria.
Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno – 17 settembre 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/10/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 2/10/2008 n.2257 proviene da Giustamm.

Procedimento cautelare – attivita’ istruttoria cautelare – accertamenti di ordine statico su pericoli relativi alla realizzazione di opera pubblica interrata – termine per gli adempimenti – insufficienza – proroga

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza n. 1465 del 18 maggio 2004

Vedi anche: T.A.R. LIGURIA – GENOVA – Ordinanza sospensiva del 13 novembre 2003 n. 719

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:2257/2004
Registro Generale:491/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Stenio Riccio
Cons. Costantino Salvatore
Cons. Dedi Rulli
Cons. Vito Poli
Cons. Carlo Saltelli Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Maggio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
LERTORA MARIA LERTORA GIOVANNI BATTISTA SANNAZZARO IMMACOLATA IN PR. E Q. LEG. RAPPR. PT “LA MELA” SAS rappresentati e difesi dagli Avv.ti ANTONINO BONGIORNO GALLEGRA, RICCARDO MAOLI con domicilio eletto in Roma VIA DEGLI SCIALOJA, 18 presso FEDERICO MAZZETTI

contro

MIN. INTERNO – COMANDO PROV. LE VV. FF. GENOVA MIN. BENI E ATTIVITA’ CULTURALI SOPR. B.A. PAES. LIGURIA MINISTERO INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI – CAP. PORTO GENOVA AGENZIA DEL DEMANIO rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12 AGENZIA DELLE DOGANE non costituitasi; E.N.E.L. S.P.A. non costituitasi; RETE FERROVIARIA ITALIANA (R.F.I.) non costituitasi; BOTTARO IVO non costituitosi; COMUNE DI ZOAGLI rappresentato e difeso dagli Avv.ti GIOVANNI GERBI, LUDOVICO VILLANI e RENATO MOTTOLA con domicilio eletto in Roma VIA ASIAGO N.8 presso LUDOVICO VILLANI

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LIGURIA – GENOVA: Sezione I n. 719/2003, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE DI VARIANTE PARZIALE AL PRG E DEL PROGETTO RIQUALIFICAZIONE PIAZZA con realizzazione di parcheggio interrato;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AGENZIA DEL DEMANIO COMUNE DI ZOAGLI MIN. INTERNO – COMANDO PROV.LE VV. FF. GENOVA MIN. BENI E ATTIVITA’ CULTURALI SOPR. B.A. PAES. LIGURIA MINISTERO INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI – CAP. PORTO GENOVA
Udito il relatore Cons. Carlo Saltelli e uditi, altresì, per le parti l’avv. Lucio Anelli in sostituzione dell’avv. Antonino Gallegra Bongiorno per gli appellanti e l’Avv. dello Stato Diego Giordano;

Vista l’ordinanza n. 1465 del 30 marzo 2004, con cui la Sezione ha dato incarico al Provveditorato delle Opere Pubbliche di Genova di accertare se, sulla base dei rilievi svolti dai ricorrenti e dalla perizia tecnica depositata in giudizio, esista possibilità che il pericolo lamentato sia reale e che i danni previsti dagli stessi possano concretamente verificarsi, assegnando il termine del 10 maggio 2004 per il relativo espletamento;
Letta la nota prot. 3095 del 29 aprile 2004, con cui il predetto Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche ha comunicato che a causa della complessità degli accertamenti richiesti non è possibile rispettare il termine del 10 maggio 2004 ed ha chiesto a tal fine la concessione di una proroga del termine di 60 giorni;

Considerati: la fase procedimentale di sospensiva; l’approssimarsi del periodo feriale e la necessità di definire sollecitamente l’affare;

Ritenuto di dover accogliere pertanto la predetta richiesta, concedendo definitivo termine per gli accertamenti richiesti e per il deposito della apposita relazione fino al 20 giugno 2004;

P.Q.M.

Fissa per il 20 giugno 2004 il termine per l’espletamento a carico del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Genova della verificazione disposta con la precedente ordinanza n. 1465 del 30 marzo 2004 e per il deposito della relazione; rinvia per l’ulteriore trattazione all’udienza del 24/6/2004.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Maggio 2004

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