Pres. Barra Caracciolo/Est. Lageder

Sulla produzione di documenti sui requisiti tecnici in sede di gara

Contratti P.A. – Gara – Affidamento di servizi – Elementi essenziali – Natura tecnica – Produzione documentale – Limiti
 

Pubblicato il 16/04/2018

sul ricorso numero di registro generale 5815 del 2017, proposto da: 
SAD Trasporto Locale S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di a.t.i. con Kofler S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avvocati Gerhard Brandstätter, Andreas Widmann e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Alessandra Sandulli in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 349; 

Comune di Campo di Trens, non costituito in giudizio nel presente grado; 

Auto Rainer s.r.l., Silbernagl Markus & Co. S.a.s., in proprio e quali componenti di a.t.i., in persona dei legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall’avvocato Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4; 

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 227/2017, resa tra le parti e concernente: gara d’appalto per l’affidamento del servizio di citybus nel Comune di Campo di Trens;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle originarie controinteressate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Sandulli e Scafarelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto indetta dal Comune di Campo di Trens con deliberazione della Giunta comunale dell’8 novembre 2016 per l’affidamento in economia, mediante procedura negoziata (ai sensi degli artt. 41 e 44 l. prov. 17 dicembre 2015, n. 16), del servizio di citybus in territorio comunale dal 9 gennaio 2017 al 15 giugno 2018, secondo il criterio del prezzo più basso e all’importo base d’asta di euro 188.000,00 (+ IVA), alla quale erano state invitate sei imprese di cui soltanto le due odierne parti processuali avevano presentato un’offerta, e la quale è sfociata nell’aggiudicazione in favore dell’originaria controinteressata a.t.i. SAD Trasporto Locale S.p.A. e Kofler S.r.l. (d’ora in poi: ‘a.t.i. SAD-Kofler’), prima classificata con un ribasso del 42,28925%, davanti all’odierna appellante a.t.i. Auto Rainer S.r.l. e Silbernagl Markus & Co. S.a.s. (d’ora in poi: ‘a.t.i. Rainer-Silbernagl’), seconda classificata con un ribasso del 34,90446%.
2. Con la qui appellata sentenza, il T.r.g.a. – Sezione autonoma di Bolzano accoglieva il ricorso n. 10 del 2017 (notificato l’11 gennaio 2017), proposto dalla seconda classificata a.t.i. Rainer-Silbernagl avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata a.t.i. SAD-Kofler, ritenendo fondati tutti e tre i dedotti motivi di ricorso, sulla base dei seguenti rilievi:
(i) l’a.t.i. aggiudicataria SAD-Kofler, in violazione della lex specialis di gara, aveva offerto degli autobus sostitutivi non «comparabili» con i veicoli principali (i quali dovevano avere una capienza di trasporto per almeno 25 persone, con almeno 15 posti a sedere con una componente a piano rialzato per il trasporto di un passeggino o una sedia a rotelle), perché muniti al massimo di posti per 10 persone e privi di accorgimenti per passeggini o sedie a rotelle (solo uno dei cinque autobus di riserva, inclusi il posto guida ed i sedili ribaltabili, offriva complessivamente posti per 12 persone), con conseguente fondatezza del primo motivo;
(ii) l’a.t.i. aggiudicataria SAD-Kofler, al momento dell’aggiudicazione definitiva (avvenuta il 20 dicembre 2016), non aveva ancora documentato la disponibilità di autobus idonei per l’esecuzione del servizio, né era ammissibile la produzione dei documenti, attestanti la sussistenza dei requisiti di ammissione (tra cui quelli tecnico-organizzativi), soltanto al momento dell’inizio della prestazione del servizio, con conseguente fondatezza anche del secondo motivo di ricorso;
(iii) l’a.t.i. aggiudicataria SAD-Kofler, in violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016, dapprima aveva omesso di precisare nell’offerta quale parte della prestazione in termini percentuali sarebbe stata resa dalle singole imprese associate, mentre, dopo l’aggiudicazione, aveva operato una suddivisione verticale (SAD avrebbe messo a disposizione l’autobus, Kofler il conducente), sebbene la lex specialis non avesse distinto tra prestazioni principali e prestazioni accessorie, con conseguente inammissibilità di un’a.t.i. verticale e, comunque, tardiva specificazione delle prestazioni, sicché anche il terzo motivo doveva trovare accoglimento.
Il T.r.g.a. condannava, infine, l’Amministrazione resistente e l’a.t.i. controinteressata a rifondere all’a.t.i. ricorrente le spese di causa.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria controinteressata, sostanzialmente riproponendo i motivi di primo grado, seppure adattati all’impianto motivazionale dell’impugnata sentenza, nonché deducendo, con riferimento alla statuizione reiettiva del primo motivo di primo grado, una censura di extrapetizione. L’appellante chiedeva pertanto, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza e in sua riforma, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado.
4. Si costituiva in giudizio l’originaria ricorrente a.t.i. Rainer-Silbernagl, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
5. Dopo la rinuncia all’istanza di sospensiva, la Sezione con ordinanza n. 5891/2017 – rilevato che il ricorso in appello risultava notificato all’Amministrazione comunale a un indirizzo PEC non contenuto negli specifici registri appositamente individuati dalla legge e che l’Amministrazione non si era costituita in giudizio – disponeva la rinnovazione della notificazione del ricorso in appello al Comune di Campo di Trens (ai sensi dell’art. 95, commi 2 e 3, cod. proc. amm. e, comunque, ai sensi degli artt. 38 e 44 cod. proc. amm.), il quale, pur dopo la rinnovazione della notificazione, non si costituiva in giudizio.
6. Indi, all’udienza pubblica del 15 marzo 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato.
7.1. Sebbene lo specifico profilo di censura dedotto in primo grado dall’originaria ricorrente concernesse la non comparabilità degli autobus sostitutivi per l’inadeguatezza del numero dei posti a sedere rispetto al numero di posti a sedere prescritto per i mezzi principali – e non, come assunto nell’impugnata sentenza, con riferimento al numero dei posti complessivamente richiesti (a sedere, per carrozzina e in piedi) –, con conseguente fondatezza in parte quadella censura di violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., ciò non di meno il primo motivo del ricorso di primo grado deve ritenersi fondato, in quanto:
– la lettera d’invito prescriveva che gli autobus sostitutivi dovevano essere «comparabili» con il mezzo principale impiegato per l’esecuzione del servizio, «in relazione alla componente a piano rialzato e al numero dei posti in piedi e a sedere»;
– dall’esame delle carte di circolazione dei cinque autobus sostitutivi indicati dall’a.t.i. SAD-Kofler nella propria offerta risulta che gli stessi risultavano muniti di un numero di 9 o 10 posti a sedere per i passeggeri, a fronte di almeno 15 posti a sedere richiesti nella lettera d’invito del 21 novembre 2016 per gli autobus da impiegare come mezzi principali, con la conseguenza che, a fronte di una divergenza macroscopica di un terzo dal requisito minimo fissato nella lex specialis, i mezzi sostitutivi non potevano di certo qualificarsi come «comparabili», sicché la relativa valutazione della stazione appaltante deve ritenersi affetta dai vizi di manifesta contraddittorietà e illogicità e in palese contrasto con la citata violazione della lex specialis, oltre che lesiva del principio della par condicio dei concorrenti (la cui violazione pure risulta specificamente dedotta come profilo di censura nell’ambito del primo motivo di primo grado);
– né, come correttamente rilevato nell’impugnata sentenza, il requisito stabilito dalla lettera d’invito avrebbe potuto essere modificato e contraddetto dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante – nei quali peraltro, sub punto 4), è stato precisato che il mezzo sostitutivo «dovrebbe soddisfare i requisiti minimi», salvo poi aggiungere che lo stesso, in alcuni punti («ad es. numero dei posti a sedere»), vi avrebbe potuto divergere –, potendo i chiarimenti assolvere ad una mera funzione esplicativa/interpretativa, giammai modificativa, dei requisiti stabiliti dalla lex specialis.
Va pertanto confermata la statuizione di accoglimento del primo motivo di primo grado, seppure con una motivazione parzialmente diversa da quella contenuta nell’impugnata sentenza.
7.2. Pure la statuizione sub 2.(ii), di accoglimento del secondo motivo di primo grado, merita di essere confermata, essendo a tal fine dirimente il rilievo che l’a.t.i. aggiudicataria né al momento della presentazione dell’offerta, né al momento dell’aggiudicazione (avvenuta il 20 dicembre 2016), né, infine, al momento fissato come data d’inizio della prestazione (il 9 gennaio 2017), poteva ritenersi titolare della disponibilità di un autobus idoneo allo svolgimento del servizio.
Infatti, premesso che la lettera d’invito prevedeva l’ammissione alla gara delle sole imprese, «le quali dispongono di mezzi per il trasporto pubblico di persone», e richiedeva, che all’offerta fosse allegata la documentazione attestante i requisiti minimi del mezzo stabiliti nella stessa lex specialis, si osserva, in linea di fatto, che:
– l’a.t.i. aggiudicataria aveva allegato all’offerta, con riferimento al mezzo principale che sarebbe stato impiegato nell’esecuzione del servizio di trasporto, un contratto preliminare di noleggio di un autobus del tipo Daily, stipulato il 1° dicembre 2016 con la Alpina Bus Touristik s.r.l., la quale a sua volta l’aveva acquistato in leasing dalla CNH Industrial Capital Europe;
– dalla carta di circolazione relativa a tale mezzo risulta che lo stesso era ammesso alla circolazione come autobus a noleggio con conducente e destinato a tale servizio, e non come autobus destinato a servizio di linea;
– l’impresa SAD soltanto il 26 gennaio 2017 (quindi dopo il termine iniziale fissato per l’esecuzione del servizio) era subentrata nel contratto di leasing di Alpina, e soltanto il 6 febbraio 2017 (dunque a giudizio già pendente) aveva ottenuto l’autorizzazione di cui all’art. 24, comma 3, l. prov. 23 novembre 2015, n. 15 (Mobilità pubblica), secondo cui «gli autobus destinati al servizio di noleggio con conducente possono essere impiegati nel servizio di linea in casi particolari, dovuti alla carenza di risorse, previa autorizzazione e al massimo per la durata della validità dell’orario o del turno di servizio in vigore».
Ciò posto in linea di fatto, si osserva, in linea di diritto, che:
– per un verso – come correttamente affermato nell’impugnata sentenza –, contrasta con i principi di trasparenza, di parità di trattamento dei concorrenti e di pubblicità, ammettere la possibilità di produrre documentazione attinente a requisiti essenziali di natura tecnica della prestazione (e quindi di elementi essenziali afferenti all’offerta tecnica), al di fuori dei limiti posti all’istituto del soccorso istruttorio (nella specie, peraltro, non formalmente azionato dalla stazione appaltante), non solo dopo la disposta aggiudicazione, ma persino dopo il termine fissato dalla lex specialis per l’inizio dell’esecuzione della prestazione, né siffatta facoltà (sostanzialmente per le considerazioni svolte sopra sub 7.1.) poteva essere concessa dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti resi in ordine al previsione della lex specialis che imponeva la titolarità, in capo alle imprese offerenti, della disponibilità «di veicoli per il trasporto pubblico di persone»;
– per altro verso, il contratto preliminare di locazione correttamente è stato ritenuto in contrasto con la disciplina normativa applicabile ratione temporis di cui all’art. 84, comma 4, lettera b), d.lgs. n. 285/1992 che limitava la locazione senza conducente di veicoli immatricolati in servizio di noleggio con conducente ai soli veicoli fino a 9 posti, mentre tale possibilità è stata introdotta soltanto successivamente, dall’art. 1, comma 183, l. 4 agosto 2017, n. 124 (con l’inserimento, nell’art. 84 cit., del comma 3-bis), al quale non può che attribuirsi portata innovativa (e non già valenza di interpretazione autentica, come assunto dall’odierna appellante), né, al momento della presentazione dell’offerta, risultavano sussistenti i presupposti di cui all’art. 87, comma 5, d.lgs. n. 285/1992 e, rispettivamente, all’art. 24, comma 3, l. prov. n. 15/2015;
– il titolo negoziale prodotto dall’a.t.i. aggiudicataria in sede di presentazione dell’offerta non era, dunque, idoneo a comprovare la disponibilità di un autobus atto allo svolgimento del servizio, in quanto in contrasto con la disciplina imperativa applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice.
7.3. Destituito di fondamento è, infine, anche il terzo motivo d’appello proposto avverso la statuizione sub 2.(iii), attesa la mancata indicazione, nella lex specialis, della prestazione principale e di quella secondaria (ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) – con i riflessi che ne conseguono sul regime di responsabilità solidale e sull’allocazione dei requisiti in capo alle imprese associate –, con conseguente inammissibilità di un’a.t.i. verticale come da dichiarazione resa dall’a.t.i. aggiudicataria con nota del 16 febbraio 2017 (peraltro, ampiamente dopo l’aggiudicazione e la scadenza del termine iniziale di esecuzione), per cui SAD avrebbe messo a disposizione gli autobus (compreso quello sostitutivo) e svolto l’attività di coordinamento della gestione del servizio, mentre l’associata Kofler avrebbe svolto l’attività di esecuzione materiale tramite i propri autisti abilitati.
Si precisa al riguardo, in reiezione del correlativo assunto difensivo dell’odierna appellante, che nella specie era bensì configurabile il modulo organizzativo dell’a.t.i. orizzontale, implicante una suddivisione in «parti» del medesimo tipo di prestazione, come in concreto dimostrato dall’offerta dell’a.t.i. Rainer-Silbernagel, laddove le due imprese associate dichiarano di effettuare il servizio l’una mettendo a disposizione il mezzo principale (con relativo autista) e l’altra il mezzo sostitutivo (con relativo autista).
7.4. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con conseguente conferma dell’impugnata sentenza.
8. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del presente grado di giudizio devono essere poste a carico dell’a.t.i. appellante, mentre si ravvisano i presupposti di legge per dichiararle compensate nei rapporti con la stazione appaltante (Comune di Campo di Trens), la quale, sebbene soccombente in esito al primo grado, non si è costituita in giudizio in grado d’appello, in tal modo non ingenerando ulteriori spese in capo all’a.t.i. appellata già risultata vittoriosa in prima istanza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 5815 del 2017), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza nei sensi di cui in motivazione; condanna l’a.t.i. appellante a rifondere all’a.t.i. appellata le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge, dichiarandole compensate nei confronti del Comune di Campo di Trens.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Francesco Mele, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/4/2018 n.2253 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres U. Di Benedetto Est.
S. Panini (Avv.ti C. Marzullo e C. Orienti) contro il Comune di Guiglia (Avv. E. Messori)

sulla natura della D.I.A., sul termine di impugnazione e sui presupposti per il suo legittimo annullamento in autotutela

1. Edilizia ed urbanistica – D.I.A. – Natura di autorizzazione implicita di natura provvedimentale – Termine di impugnazione ordinario – Applicabilità

2. Edilizia ed urbanistica – D.I.A. – Intervento in autotutela dell’Amministrazione – Attivazione di un procedimento di secondo grado di annullamento o revoca d’ufficio ex L. 241/90 – Necessità

1. La d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti in passato sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia. Nel caso della d.i.a., pertanto, con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a..

2. Una volta formatosi il titolo edilizio della D.I.A. l’intervento in autotutela dell’Amministrazione può essere giustificato soltanto nell’ambito di un procedimento di secondo grado di annullamento o revoca d’ufficio, ai sensi dell’articolo 21 quinques e 21 nonies, ai sensi l’art. 19, della legge n. 241/90 (come modificato dall’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla L. 14 maggio 2005 n. 80), previo avviso di avvio del procedimento all’interessato e previa confutazione, ove ne sussistano i presupposti, delle ragioni dallo stesso eventualmente presentate nell’ambito della partecipazione al procedimento.

sulla natura della D.I.A., sul termine di impugnazione e sui presupposti per il suo legittimo annullamento in autotutela

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.773/2006
REG.RIC.
N.2253 REG. SENT.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE SECONDA

composto dai Signori: Dott. Giancarlo Mozzarelli Presidente;
Dott. Bruno Lelli Consigliere; Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 773/2006 proposto da

Panini Silvio, in nome proprio ed in qualità di legale rappresentante della ditta individuale Koinè di Panini Silvio, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Corrado Marzullo e Corrado Orienti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Francesca Minotti, in Bologna, via dei Mille 7/2;

contro

il Comune di Guiglia, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Elena Messori ed elettivamente domiciliato in Bologna, presso lo studio dell’Avv. Flavio Maria Marzano, via Borgonuovo n. 16;

per l’annullamento
-del provvedimento prot. 4435/08-06-2006 del 21 giugno 2006 del responsabile del settore urbanistica ed ambiente del comune di Guiglia;
-dell’ordinanza di sospensione immediata dell’utilizzo dell’immobile n. 27 del del 21 giugno 2006 del responsabile del settore urbanistica ed ambiente del comune di Guiglia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 12 luglio 2007 gli Avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Riferisce il ricorrente di aver presentato in data 19 aprile 2003 al comune di Guiglia una denuncia di inizio attività per l’esecuzione dei lavori di “restauro di una stalla con annesso fienile e fabbricaro accessorio” facenti parte di un complesso immobiliare in frazione Roccamalatina del comune stesso.
Completati i lavori relativi alla suddetta D.I.A. l’interessato presentava una nuova denuncia di inizio attività in variante, un’istanza per il rilascio del certificato di conformità ed agibilità parziale per uno dei fabbricati di cui all’intervento edilizio effettuato, e precisamente per quello identificato al fg. 35 mapp. 60 ed una domanda di allacciamento alla pubblica fognatura.
In data 18/11/2005 veniva notificato un provvedimento del responsabile del settore urbanistica ed ambiente del comune di Guiglia di diniego dell’agibilità parziale richiesta per mancanza di documentazione riferita alla D.I.A..
Successivamente l’interessato presentava una nuova ed autonoma D.I.A, in data 6 febbraio 2006 in variante ai sensi d ell’articolo 19 della l. r. n. 31/2002, avente per oggetto alcune varianti apportate al titolo edilizio originario.
L’Amministrazione emanava i provvedimenti in epigrafe indicati con i quali dichiarava l’inefficacia delle d.i.a. presentate e disponeva la sospensione dell’utilizzo dell’immobile oggetto degli interventi edilizi.

2. Il ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati deducendo specifiche censure.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha controdedotto nel merito alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.

3. Le parti costituite hanno ulteriormente sviluppato le proprie difese con successive memorie e la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 12 luglio 2007.

4. Il ricorso è fondato.
In linea di diritto va rilevato che la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti in passato sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia. Nel caso della d.i.a., pertanto, con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a..
Un’esplicito riconoscimento della natura provvedimentale della D.I.A. è stato fornito dal legislatore, che ha modificato l’art. 19, della legge n. 241/90 (con l’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla L. 14 maggio 2005 n. 80), prevedendo in relazione alla d.i.a.. il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies (Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550). Pertanto, una volta perfezionatasi la D.I.A. con il decorso del termine prescritto il potere di controllo della P.A. sulla stessa non può che esprimersi nelle suddette forme tipiche dell’autotutela amministrativa in applicazione dei principi, ora normativamente sancita dalla suddetta normativa, nel rispetto dei presupposti dalla stessa previsti.

3. Nel caso in esame la D.I.A. rilevante nella questione in contestazione è quella attivata con istanza del 6 febbraio 2006 e, quindi, perfezionata in data 8 marzo 2006.
Infatti, tale D.I.A. ha superato quella precedentemente presentata in data 8 novembre 2005 sulla quale vi era stata un’esplicita pronuncia negativa da parte dell’Amministrazione prima con provvedimento in data 18 novembre 2005 e, poi, con provvedimento del 3 febbraio 2006.
Tale pregressa vicenda, non contestata dall’interessato per mancanza di interesse, deve ritenersi del tutto superata dalla nuova ed autonoma vicenda edilizia attivata il successivo 6 febbraio 2006. Del resto tale differenza era stata espressamente evidenziata nella memoria partecipativa dell’interessato, non presa in alcun modo in considerazione, neppure per confutare eventualmente questo aspetto, nei provvediemnti impugnati.
Ne’ possono assumere alcun rilievo, in proposito, le contestate affermazioni del difensore dell’Amministrazione, che non possono ritenersi idonee ad integrare la carenza di motivazione e gli altri vizi procedimentali dei provvedimenti dell’Amministrazione oggetto della presente impugnativa, che non hanno preso minimamente in considerazione l’avvenuto perfezionamento, per decorrenza dei termini, della nuova D.I.A. presentata dall’interessato in data 6 febbraio 2006.
5. Tali principi non sono stati minimamente applicati nella presente fattispecie in cui i provvedimenti impugnati si sono limitati tardivamente a dichiarare inefficaci tutte, in modo indifferenziato, le D.I.E. presentate per mancanza, secondo gli atti impugnati, del requisito di imprenditore agricolo professionale, senza evidenziare alcunchè in ordine alla sussistenza, nella concreta fattispecie, dei presupposti dell’autotutela amministrativa.
Invece, come sopra precisato, una volta formatosi il titolo edilizio della D.I.A. l’intervento dell’Amministrazione avrebbe potuto e potrà essere giustificato soltanto nell’ambito di un procedimento di secondo grado di annullamento o revoca d’ufficio, ai sensi dell’articolo 21 quinques e 21 nonies, ai sensi l’art. 19, della legge n. 241/90 (come modificato dall’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla L. 14 maggio 2005 n. 80), previo avviso di avvio del procedimento all’interessato e previa confutazione, ove ne sussistano i presupposti, delle ragioni dallo stesso eventualmente presentate nell’ambito della partecipazione al procedimento.

5.1. In tale sede procedimentale l’Amministrazione potrà valutare l’idoneità della documentazione prodotta dall’interessato, ivi compresa quella del requisito, se richiesto, di imprenditore agricolo, analizzando altresì la documentazione a tal fine esibita dallo stesso in questo giudizio.

5.2. Parimenti dovranno essere valutati previo contraddittorio con l’interessato, in sede partecipativa nel procedimento, gli aspetti concernenti la destinazione urbanistica dell’edificio, su cui si sono soffermati i difensori delle parti nel presente giudizio, con opposte prospettazioni negli scritti difensivi, le quali, tuttavia, non costituiscono argomentazioni prese in considerazione dall’Amministrazione nella motivazione dei provvedimenti impugnati e che, pertanto, allo stato, non sono indicati negli atti formali dell’amministrazione quale ragione ostativa dell’intervento assentito tramite D.I.A..

6. Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno anullati i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori atti dell’Amministrazione.

7. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa, stante la particolarità e la novità della questione controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 12 luglio 2007

Depositata in Segretaria ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186.
Bologna, li 02.10.2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 2/10/2007 n.2253 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
D’Angelo (avv. Dal Piaz, Servetti) c. Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali (avvocatura distrettuale dello Stato)

legittima sospensione cautelare in presenza misura cautelare personale anche se successivamente annullata

1. – Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sospensione cautelare – Soggetto indagato – Inapplicabilità.

2. – Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sospensione cautelare – In presenza misura cautelare personale – Legittimità – Sequestro arma – Inapplicabilità.

1. – La semplice qualificazione di indagato in sede di indagini preliminari non legittima l’adozione della sospensione cautelare del dipendente dal servizio.

2. – Il dipendente può essere sospeso cautelativamente dal servizio quando nei suoi confronti sia stata disposta una misura cautelare personale, anche se successivamente annullata o revocata. Peraltro la sospensione non può essere disposta in presenza del sequestro dell’arma perchè non costituisce una misura personale ma reale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 574-07 proposto da

D’ANGELO Giuseppe Luciano, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Claudio Dal Piaz e Chiara Servetti, elettivamente domiciliato in Torino, via S. Agostino n. 12, presso lo studio del primo,

contro

il Ministero delle POLITICHE AGRICOLE, ALIMENTARI E FORESTALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliato in Torino, corso Stati Uniti n. 45,

e con l’intervento

del Sindacato Autonomo Forestali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Gallenca, elettivamente domiciliato in Torino, via XX Settembre n. 60, presso il suo studio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del decreto del 3.4.2007 del Capo del Corpo Forestale dello Stato, notificato in pari data, con il quale il ricorrente è stato “sospeso in via cautelare ai sensi dell’art. 91, primo comma, primo periodo ed in via cautelare obbligatoria ai sensi dell’art. 91, primo comma, secondo periodo, del D.P.R. 10.01.57 n. 3, a decorrere dalla data del presente decreto”;
del decreto del 3.4.2007 del Capo del corpo Forestale dello Stato, notificato in pari data, con il quale “in ottemperanza alla sentenza del T.AR. per il Piemonte – 1^ Sezione – n. 3835/06 del 25.10.2006, la sospensione cautelare disposta con decreto del 3.7.2006 nei confronti dell’agente del C.F.S. D’ANGELO Giuseppe, nato a Torino il 1°.5.1972, viene annullata, fatto salvo l’esito dell’appello al Consiglio di Stato proposto avverso la citata sentenza”, nella parte in cui non ha previsto, quale effetto necessitato dell’annullamento del provvedimento di sospensione, la corresponsione degli emolumenti arretrati, nonchè la ricostruzione della carriera del ricorrente;

e per l’annullamento

degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento;

e per il riconoscimento

del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi sia patrimoniali, sia all’immagine ed alla carriera, conseguenti alla sospensione ed alla mancata riammissione in servizio del ricorrente, nonchè alla corresponsione del trattamento economico retributivo pieno a far data dal luglio 2006 e sino all’avvenuto annullamento del provvedimento di sospensione cautelare dal servizio del 3.7.2006, con interessi legali e rivalutazione monetaria, quale conseguenza automatica e necessitata dell’intervenuto annullamento del primo provvedimento di sospensione cautelare.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con documenti;

Visto l’atto di intervento adesivo del Sindacato Autonomo Forestali;

Vista l’ulteriore memoria difensiva di parte ricorrente con documenti;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, all’udienza camerale del 23 maggio 2007, per la parte ricorrente l’avv. Servetti, per l’Amministrazione, l’avv. Carotenuto e, per l’interveniente, l’avv. Gallenca;

Ritenuto di doversi pronunciare sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71, nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, atteso che, come ha chiarito la giurisprudenza e come si evince dal tenore letterale della norma, la semplice qualificazione di indagato in sede di indagini preliminari non legittima l’adozione della sospensione cautelare del dipendente dal servizio, ai sensi dell’art. 91, t.u. imp. civ. St. (d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), occorrendo a tal fine un vero e proprio inizio dell’azione penale con la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio, in base al concetto di imputazione di reato di cui all’art. 60, c.p.p. (cfr. Consiglio di Stato , sez. IV, 10 marzo 2004 , n. 1108 e TAR Piemonte, sez. I, 19 novembre 2003, n. 1665);
Rilevato, inoltre, che, come ha affermato già la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la sospensione cautelare dal servizio del dipendente pubblico in pendenza di procedimento penale a suo carico, prevista per tutti gli impiegati dello Stato, dall’art. 91, comma 1, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, può essere legittimamente disposta non soltanto quando l’interessato sia stato rinviato a giudizio al sensi dell’art. 60 c.p.p., ma anche quando nel suoi confronti sia stata adottata in sede di indagini preliminari una misura cautelare personale, anche se successivamente annullata o revocata (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 8 novembre 2005 , n. 6207) e rilevato, tuttavia, che il sequestro dell’arma rappresenta tipica misura cautelare reale e non personale;
Ritenuto, quanto alle richieste patrimoniali, che il ricorrente, per effetto dell’annullamento ex tunc della precedente sospensione facoltativa disposta con decreto 3 luglio 2006, ha diritto all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2004 , n. 6053), dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, così come chiede parte ricorrente, oltre ad interessi e rivalutazione;
Ritenuto, quanto alla richiesta ricostruzione di carriera, che la stessa non può essere disposta, così come chiede parte ricorrente, poiché il titolo dell’annullamento non contiene elementi tali da rendere automatica l’iscrizione nel quadro superiore del dipendente;
Ritenuto non prospettabili altri danni, neppure quantificati o allegati da parte ricorrente;
Ritenuto, pertanto, fondato il ricorso per tale motivo, da considerarsi assorbente di ogni altro dedotto, e, per l’effetto, di dover annullare il provvedimento impugnato, oltre alla condanna dell’Amministrazione di corrispondere al ricorrente gli arretrati commisurati all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, così come chiede parte ricorrente, oltre ad interessi e rivalutazione;
Ritenuto che le spese di lite possano essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71 nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente alla corresponsione, al ricorrente, degli arretrati commisurati all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, oltre ad interessi e rivalutazione.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 23 maggio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? LOTTI – 1° Referendario, estensore

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 24 maggio 2007

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