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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 6/4/2018 n.2244

Redazione Giustamm.it — Thu, 05 Apr 2018 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 6/4/2018 n.2244

Pres. Caso, est. Giansante

sulla illegittimità dell’ordinanza di chiusura di una intera attività commerciale emessa sulla scorta della revoca del certificato di agibilità dei locali in cui si svolge l’attività per degli abusi solo parziali

1. Commercio – Ordinanza di chiusura di un’attività commerciale – Motivazione – Revoca del certificato di agibilità – Ipotesi – Difformità delle opere dal titolo edilizio – Illegittimità – Ragioni.

2. Commercio – Revoca del certificato di agibilità di un locale commerciale parzialmente abusivo – Illegittimità per sproporzionalità – Conseguenza – Illegittimità derivata della successiva ordinanza di chiusura dell’attività commerciale.

1. Se è pur vero che il legittimo esercizio di un’attività commerciale è ancorato, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, sia per l’intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere, tuttavia al tempo stesso non può sanzionarsi con l’ordine di chiusura dell’intero esercizio il fatto che quest’ultimo si svolga, per una limitata parte, in locali realizzati in assenza di titolo edilizio (e paesistico, ove l’area interessata sia soggetta a vincolo), rivelandosi tale ordine eccessivo e perciò viziato sotto il denunciato profilo dell’eccesso di potere, ben potendo l’Amministrazione, nell’esercizio del potere sanzionatorio e tenuto debitamente conto del contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione degli abusi e l’interesse privato sotteso all’esplicazione di un’ attività imprenditoriale, limitare la misura alla sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio. (1)

2. Deve ritenersi affetta da illegittimità derivata l’ordinanza di chiusura di un’attività commerciale emessa sulla scorta dell’intervenuta revoca del certificato di agibilità rilasciato all’impresa, a sua volta revocato in ragione del carattere parzialmente abusivo dei locali, laddove tale provvedimento si palesa sproporzionato in relazione all’abusività soltanto parziale dell’immobile.

(1) cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. III, 20/11/2012 n. 4637; Idem, 21/12/2012 n. 5326.

Pubblicato il 06/04/2018

N. 02244/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02163/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2163 del 2017, proposto da
Antonio Di Caprio, in proprio e nella qualità di titolare della Ditta Individuale Macelleria Minimarket, rappresentato e difeso dagli avv.ti Eduardo Romano e Alessandro Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Maria Iaccarino in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, n. 55 e con domicilio digitale presso la p.e.c. del primo avvocato: eduardo.romano@avvocatismcv.com;

contro

Comune di Trentola Ducenta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Erik Furno, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via Cesario Console, n. 3 e con domicilio digitale presso la p.e.c. dell’avvocato: erik.furno@ordineavvocatita.it;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,
di: “a) Ordinanza a firma del Responsabile dell’Area delle Attività Produttive del Comune di Trentola Ducenta prot. n. 164/2017 del 04.05.2017, notificata in pari data, con la quale gli è stata intimata la chiusura dell’attività commerciale esercitata entro e non oltre giorni cinque dalla notificazione del provvedimento; b) tutti gli atti ed i provvedimenti preordinati, connessi e conseguenziali, tra i quali, precipuamente e per quanto occorra: b1) la revoca del certificato di agibilità dei locali ove viene esercitata l’attività di macelleria e minimarket, disposta con atto a firma del Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Trentola Ducenta in data 11.04.2017, prot. n. 4591, nei confronti del proprietario dei locali suddetti, Sig. Alfonso Di Caprio; b2) l’Ingiunzione per la demolizione di opere edilizie, n. 263 del 15.12.2016, eseguite dal proprietario Sig. Alfonso Di Caprio in difformità dal Permesso di Costruire n. 71/2009, a firma del Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Trentola Ducenta, mercè la quale gli è stato ordinato il ripristino integrale della situazione dei luoghi al pian terreno in conformità al titolo abilitativo ed in relazione al manufatto edificato alla via Bovaro in Trentola Ducenta (CE).”
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trentola Ducenta;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Antonio Di Caprio espone in fatto di essere titolare dal 2012 di una piccola attività commerciale di macelleria e vendita di prodotti alimentari (minimarket), ubicata, con decorrenza dal marzo 2013, nei locali al pian terreno di un immobile di proprietà di Alfonso Di Caprio, in Trentola Ducenta, alla Via Bovaro.
Per tale locale, in data 12 maggio 2011, veniva rilasciato il certificato di agibilità, essendo esso conforme al titolo edilizio di riferimento (permesso di costruire n. 71/2009).
A seguito di successivo sopralluogo da parte di tecnici incaricati dal Comune di Trentola Ducenta veniva riscontrata la realizzazione di opere edilizie in difformità al suddetto permesso di costruire; con ordinanza n. 263 del 15 dicembre 2016, veniva disposta la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, oggetto di impugnazione dinanzi a questo T.A.R. da parte del destinatario.
Con provvedimento dell’U.T.C. prot. n. 4591 dell’11 aprile 2017 veniva revocato nei confronti di Alfonso Di Caprio il certificato di agibilità e, con successiva ordinanza prot. n. 164 del 4 maggio 2017, veniva intimata ad Antonio Di Caprio la chiusura dell’attività commerciale esercitata nei locali de quibus; per l’esercizio di tale attività l’odierno ricorrente in data 14 marzo 2013 aveva presentato al Comune di Trentola Ducenta la S.C.I.A. assunta al protocollo comunale n. 3108. Parte ricorrente rappresenta altresì di aver presentato richiesta di rilascio di Permesso di Costruire in sanatoria prot. n. 3147 del 14 marzo 2017.
Con il presente ricorso, ritualmente notificato in data 24 maggio 2017 e depositato in data 25 maggio 2017, Antonio Di Caprio, in proprio e nella qualità di titolare della Ditta Individuale Macelleria Minimarket, ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Trentola Ducenta prot. n. 164/2017 del 4 maggio 2017, notificata in pari data, con la quale gli è stata intimata la chiusura dell’attività commerciale esercitata, entro e non oltre giorni cinque dalla notificazione del provvedimento, nonché di tutti gli atti ed i provvedimenti preordinati, connessi e conseguenziali, tra i quali, precipuamente e per quanto occorra: b1) la revoca del certificato di agibilità dei locali ove viene esercitata l’attività di macelleria e minimarket, prot. n. 4591 dell’11 aprile 2017, disposta nei confronti del proprietario dei locali suddetti, Alfonso Di Caprio; b2) l’ingiunzione per la demolizione di opere edilizie, n. 263 del 15 dicembre 2016, eseguite dal proprietario Alfonso Di Caprio in difformità dal Permesso di Costruire n. 71/2009, con la quale gli è stato ordinato il ripristino integrale della situazione dei luoghi al pian terreno in conformità al titolo abilitativo ed in relazione al manufatto edificato alla via Bovaro in Trentola Ducenta.
A sostegno del gravame parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
I Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 19 della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, carenza ed erroneità nei presupposti, illogicità manifesta, eccesso di potere, sviamento.
In riferimento all’atto impugnato in via principale, ovvero all’ordinanza di chiusura dell’esercizio commerciale, il Di Caprio lamenta l’irritualità della sanzione irrogata (chiusura immediata).
Premesso che la cessazione dell’attività risulta essere stata disposta unicamente sulla base della revoca integrale del certificato di agibilità dei locali ove è esercitata l’attività stessa, a cagione di alcune difformità poste in essere dal proprietario successivamente al conseguimento (2011) del certificato di agibilità, poi revocato, sostiene che, nel caso di specie, mancherebbe la doverosa apertura di un procedimento di secondo grado, accompagnata da rituale comunicazione di avvio del procedimento ex art.7 della legge n. 241/1990, e finalizzato alla revoca dell’autorizzazione formatasi per silentium (S.C.I.A. commerciale per inizio attività prot. n. 3108 del 14.03.2013, richiamata in premessa alla Ordinanza di chiusura). Il provvedimento impugnato sarebbe inoltre viziato per palese deficit motivazionale, in quanto del tutto asetticamente porrebbe a sostegno della disposta chiusura la revoca del certificato di agibilità, senza alcun riferimento ad aspetti di natura commerciale e/o sanitaria.
II Ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 19 e 21 nonies della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, carenza ed erroneità nei presupposti, illogicità manifesta, eccesso di potere, sviamento, in quanto il provvedimento impugnato sarebbe altresì illegittimo per violazione della normativa in materia di segnalazione certificata di inizio attività.
Ad avviso di parte ricorrente, considerato che l’attività commerciale per cui è causa risulta avviata oltre quattro anni or sono, ovvero dal 14 marzo 2013, tale consolidamento temporale ed il connesso spirare dei 60 giorni previsti dalla prefata normativa (al maggio 2013), avrebbe precluso all’ente di intervenire con provvedimenti inibitori non “qualificati”, ma avrebbe comportato l’obbligo di intervenire solo in presenza delle condizioni dell’art. 21-nonies. Di contro l’ordinanza oggetto di impugnazione sarebbe stata adottata in assenza di una doverosa considerazione dell’intervenuto affidamento dell’istante e senza alcun riferimento ad esigenze di pubblico interesse.
III Ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 19 e 21 nonies della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione dei principi generali di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, illogicità manifesta, eccesso di potere, sviamento.
Gli atti posti in essere del Comune resistente sarebbero in ogni caso illegittimi per la violazione della normativa richiamata in epigrafe; l’ente resistente avrebbe impiegato oltre quattro anni per addivenire alla verifica della situazione dei luoghi (parzialmente alterata dal proprietario) e con essa alla revoca del certificato di agibilità (del 2011). Una azione celere, tenuto conto che la situazione dei luoghi tale era già all’avvio (2013) dell’attività commerciale di macelleria e minimarket, certamente avrebbe evitato il consolidarsi di una situazione di affidamento oggi difficilmente rimuovibile senza l’ingiustificato suo sacrificio.
IV Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e degli artt. 7, 10 e 22 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, della legge regionale 9 gennaio 2014, n. 1, eccesso di potere, carenza assoluta di presupposti, sviamento per l’irritualità dell’atto adottato anche alla luce delle sopra richiamate disposizioni normative.
Ciò in quanto l’applicazione della sanzione della chiusura immediata sarebbe prevista dalla normativa statale unicamente per la ipotesi di “esercizio abusivo dell’attività”, mentre per tutte le altre violazioni che incidono sui requisiti o sulle modalità di esercizio sarebbe prevista, secondo le fattispecie, la sospensione dell’attività e, solo in caso di recidiva, la revoca dell’autorizzazione e contestuale chiusura. Né soccorrerebbe, in senso contrario, la normativa regionale in materia di commercio, di cui alla L.R. n. 1/2014, che egualmente non prevederebbe l’ipotesi di chiusura dell’esercizio commerciale per il caso di (sopravvenuta) carenza del certificato di agibilità. L’art. 57, infatti, rubricato “Sanzioni”, prevede la immediata chiusura dell’esercizio commerciale solo se lo stesso è stato avviato in carenza assoluta di titolo abilitativo (id est in assenza di S.C.I.A. commerciale), ovvero per i casi, tutt’affatto diversi da quello di specie, di carenza dei requisiti morali o professionali in capo al titolare, od ancora per l’ipotesi di protratta sospensione dell’attività per oltre un anno.
V In riferimento al provvedimento di revoca del certificato di agibilità, che ha costituito, come detto, l’unico presupposto fondante l’ordinanza di chiusura dell’attività del ricorrente, parte ricorrente deduce la sua illegittimità per violazione e falsa applicazione dei principi generali di buon andamento, imparzialità e proporzionalità dell’azione della p.a., eccesso di potere, carenza di presupposti, sviamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 24 del dP.R. n. 380/2001.
Parte ricorrente deduce che il 95% circa delle superfici destinate alla macelleria e minimarket risultano tutt’oggi ed in continuità destinate all’esercizio commerciale de quo, senza che i presupposti ne siano mutati. L’ente, invece, sarebbe stato tenuto ad adottare provvedimenti di tipo sanzionatorio, fosse anche incidenti sulla efficacia del precedente certificato di agibilità, solo nei limiti strettamente necessari e con il minor sacrificio possibile dei privati (proprietario, prima, e titolare dell’attività commerciale, a seguire), dunque veicolando la sua attenzione ed il suo potere dispositivo solo con riferimento al sub 7 (cat. A/2), ex 2, evitando di andare ad incidere, senza reale motivo di interesse pubblico, anche sulla porzione dell’opera rimasta coerente con il titolo edilizio del 2009.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Trentola Ducenta, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone, pertanto, il rigetto.
Con ordinanza n. 916 del 22 giugno 2017 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare “Considerato che, come già rilevato da questo Tribunale (v. Sez. III, 13 gennaio 2016 n. 141), la regolarità urbanistico-edilizia dell’immobile è prescritta per ogni attività commerciale, sicché la mancanza dell’agibilità impone alla pubblica Amministrazione di inibire la prosecuzione dell’attività non conforme;”.
Con ordinanza n. 3425 del 31 agosto 2017 la V Sezione del Consiglio di Stato, in riforma della suddetta ordinanza, ha accolto l’istanza cautelare in primo grado “Ritenuto che risulta pendente la domanda di concessione in sanatoria presentata dall’appellante e che allo stato non vi è prova che gli abusi riscontrati incidano sull’agibilità dei locali in cui si svolge l’attività commerciale; Considerato, sul piano del periculum in mora, che è allo stato prevalente l’esigenza di evitare l’immediata chiusura dell’esercizio commerciale, fermo restando l’obbligo per il Comune di adottare le opportune e proporzionali misure cautelari che dovessero risultare necessarie per prevenire il pericolo di eventuali danni a cose o persone;”; il Giudice d’Appello ha altresì ordinato la trasmissione della stessa ordinanza a questo TAR per la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..
Il Comune di Trentola Ducenta ha prodotto una memoria per l’udienza di discussione e parte ricorrente ha depositato ulteriore documentazione, tra cui lo stralcio della S.C.I.A. commerciale per inizio attività prot. n. 3108 del 14 marzo 2013 ed il rilievo planimetrico allegato alla richiesta di agibilità – dichiarazione sostitutiva del certificato di agibilità assunto al protocollo comunale del Comune di Trentola Ducenta n. 220 del 27 giugno 2013, unitamente alla relativa relazione tecnica.
All’udienza pubblica del 25 gennaio 2018 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il ricorso è fondato e, in quanto tale, va accolto, per quanto di ragione di parte ricorrente.
Coglie nel segno il quinto motivo di ricorso con il quale il Di Caprio, premesso che l’unico presupposto fondante l’ordinanza di chiusura dell’attività del ricorrente è costituito dal provvedimento di revoca del certificato di agibilità, ha dedotto, tra l’altro, la violazione del principio di proporzionalità dell’azione della p.a..
Ad avviso di parte ricorrente la revoca totale del certificato di agibilità rilasciato nel 2011 avrebbe illegittimamente sanzionato de facto anche quella porzione dell’opera che non è stata interessata dalla modifica di destinazione d’uso e che continua ritualmente ad assolvere la sua funzione di tipo commerciale, per come era stata assentita, ovvero quella utilizzata da egli ricorrente per la sua attività di Macelleria e Minimarket.
Al riguardo il Collegio, concordando con la giurisprudenza di questo Tribunale, ritiene che, se è pur vero che il legittimo esercizio di un’attività commerciale è ancorato, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, sia per l’intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere, tuttavia al tempo stesso non può sanzionarsi con l’ordine di chiusura dell’intero esercizio il fatto che quest’ultimo si svolga, per una limitata parte, in locali realizzati in assenza di titolo edilizio (e paesistico, ove l’area interessata sia soggetta a vincolo), rivelandosi tale ordine eccessivo e perciò viziato sotto il denunciato profilo dell’eccesso di potere. Appare, infatti, contrario a criteri di ragionevolezza – e perciò sintomatico di sviamento dell’azione amministrativa – inibire per intero l’esercizio di un’ attività commerciale quando soltanto una parte dei locali in cui essa è svolta non è in regola con la normativa edilizia, ben potendo l’Amministrazione, nell’esercizio del potere sanzionatorio e tenuto debitamente conto del contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione degli abusi e l’interesse privato sotteso all’esplicazione di un’ attività imprenditoriale, ove materialmente possibile e accertata la sussistenza dei requisiti igienico-sanitari per la restante parte, limitare la misura alla sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio. Il principio di proporzionalità esige infatti che l’interesse pubblico venga perseguito incidendo nella misura strettamente necessaria le posizioni giuridiche dei privati, tanto più ove le stesse originino da precedenti provvedimenti ampliativi dell’amministrazione che debbano essere rimossi per perseguire l’interesse pubblico (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 4637 del 20 novembre 2012, 21 dicembre 2012, n. 5326).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame, occorre rilevare che, come prospettato da parte ricorrente, il provvedimento di cessazione dell’attività è stato adottato unicamente sul presupposto provvedimento di revoca, prot. n. 4591 dell’11 aprile 2017, del certificato di agibilità rilasciato al proprietario dell’immobile, Di Caprio Alfonso, in data 15 febbraio 2011.
A sua volta il provvedimento di revoca è stato adottato quale atto consequenziale dell’ordinanza di demolizione prot. n. 263 del 15 dicembre 2016, oggetto di impugnazione con separato ricorso, con la quale è stata contestata al medesimo Di Caprio Alfonso, proprietario dell’immobile, la realizzazione delle “opere edilizie in difformità dal PDC 71/09 rilasciato in data 23/06/2009, della seguente natura e consistenza: 1) l’unità posta a piano terra, destinata ad attività commerciale risulta modificata, prospetticamente, lungo i lati est ed ovest, dove in luogo di alcuni balconi, sono stati realizzati delle superfici utili e volumi; 2) E’ stata accertata la presenza di una abitazione scaturita dalla fusione del locale tecnico con una parte del locale destinato ad attività commerciale. La predetta abitazione ha una superficie di mq. 127,45 e di mc. 376,00; 3) lungo il lato nord sono presenti n. 2 scalini non previsti in concessione;”.
Al riguardo, considerato che solo una parte del locale destinato ad attività commerciale risulta abusiva e, specificatamente, quella destinata a residenza in luogo della destinazione commerciale, deve ritenersi che l’amministrazione comunale resistente non potesse revocare il certificato di agibilità – atteso che la ragione della revoca consiste nell’abusività edilizia – per la parte dell’area stessa conforme alla disciplina urbanistica ed al titolo edilizio pregresso.
Peraltro parte ricorrente ha dichiarato, senza essere smentita da parte resistente, che è stata presentata richiesta di rilascio di permesso di costruire in sanatoria, prot. n. 3147 del 14 marzo 2017, e, quindi, prima dell’adozione sia del provvedimento di cessazione dell’attività (4 maggio 2017) che di quello di revoca del certificato di agibilità (11 aprile 2017) dalla cui allegata documentazione tecnico-grafica si evince con chiarezza quali siano le superfici (tutt’oggi ed in continuità) destinate all’esercizio commerciale di vendita di carni e prodotti alimentari (sub 6, cat. C/1) e quali, invece, quelle destinate ad abitazione (sub 7, cat. A/2).
Per le medesime ragioni non poteva essere ordinata la chiusura dell’attività commerciale relativamente all’intera struttura, a fronte di un’abusività soltanto parziale dell’immobile, la quale rende sproporzionata l’inibizione totale dell’attività stessa, per illegittimità derivata.
Deve, pertanto, ritenersi illegittima la revoca del certificato di agibilità al pari dell’ordine di chiusura dell’attività commerciale, anche per la porzione di superficie non abusiva.
Conclusivamente, per i su esposti motivi, il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, devono essere annullati il provvedimento dell’U.T.C. prot. n. 4591 dell’11 aprile 2017 di revoca del certificato di agibilità e l’ordinanza prot. n. 164 del 4 maggio 2017 di chiusura dell’attività commerciale, adottati dal Comune di Trentola Ducenta, limitatamente a quanto di ragione di parte ricorrente.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistano ragioni legate alla peculiarità della vicenda che ne giustificano la compensazione integrale tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento dell’U.T.C. prot. n. 4591 dell’11 aprile 2017 di revoca del certificato di agibilità e l’ordinanza prot. n. 164 del 4 maggio 2017 di chiusura dell’attività commerciale, adottati dal Comune di Trentola Ducenta, per quanto di ragione di parte ricorrente, nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate, ma con la rifusione al ricorrente del contributo unificato, ove dovuto e versato (con onere a carico del Comune di Trentola Ducenta).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Rosalba Giansante Italo Caso

IL SEGRETARIO

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/4/2010 n.2244

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Apr 2010 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/4/2010 n.2244

Pres. C. Lamberti, Rel. R. Chieppa
Edil Geo S.n.c. di D’Elia Sabato (Avv. S. Rainone) c/
Comune di Visciano (Avv. S. Como)

sulle legittimità della revoca dell’affidamento di lavori complementari per intervenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico originario

Contratti della PA – Affidamento lavori complementari – Revoca – Rivalutazione interesse pubblico originario – Legittimità – Ragioni

E’ legittima la revoca dell’affidamento di lavori ritenuti complementari rispetto a quelli già assegnati al soggetto aggiudicatario dei lavori di costruzione principali, quando la Stazione Appaltante abbia provveduto ad una diversa valutazione dell’interesse pubblico originario. Infatti, l’art. 21 quinques della L. 241/90 ha stabilito che i presupposti alternativi per l’atto di revoca vadano individuati o nel sopravvenuto motivo di pubblico interesse, o nel mutamento della situazione di fatto, oppure, nella nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, lasciando ampio spazio alla discrezionalità amministrativa, ed in tal caso, l’eventuale mancata liquidazione dell’indennizzo, non costituisce vizio dell’atto di autotutela, ma solo titolo per agire in sede civile.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2884 del 2009, proposto da:
Edil Geo S.n.c. di D’Elia Sabato, rappresentata e difesa dall’avv. Sabatino Rainone, con domicilio eletto presso Cons. di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

contro

Comune di Visciano, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Como, con domicilio eletto presso Sergio Como in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI : Sezione VIII n. 20237/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONI LAVORI DI COSTRUZIONE LOCULI CIMITERIALI – RIS. DANNI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Iovino, per delega dell’Avv. Rainone, e Como;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La Edil Geo s.n.c. di D’Elia Sabato, già aggiudicataria dei lavori di costruzione dei loculi nel nuovo cimitero del comune di Visciano, otteneva l’affidamento, a trattativa privata, anche dei lavori di rifacimento del muro di confine del cimitero, ritenuti complementari rispetto a quelli già assegnati.

Successivamente, con deliberazione di G.C. n. 84 del 4.12.2007 veniva disposto l’annullamento d’ufficio della deliberazione di G.C. n. 8 del 23.01.2007, relativa all’affidamento dei secondi lavori.

La Edil Geo impugnava tale deliberazione davanti al Tar per la Campania, proponendo anche domanda risarcitoria e, con atto di motivi aggiunti, chiedeva l’annullamento del provvedimento n. 95/2008 del 15.04.2008, con il quale il responsabile dell’area tecnica del comune di Visciano aveva annullato la determinazione n. 31/2007 del 30.01.2007 di affidamento dei lavori.

Con sentenza n. 20237/08 il Tar ha respinto la domanda di annullamento degli atti, qualificando gli stessi come esercizio del potere di revoca e ha accolto la domanda di riconoscimento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinques della legge n. 241/90, condannando il comune di Visciano al rimborso in favore della ricorrente della complessiva somma di euro 21.129,00.

La Edil Geo ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il comune di Visciano si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione dell’esercizio da parte del comune di Visciano del proprio potere di autotutela in ordine a un provvedimento di affidamento di pubblici lavori e dalle connesse pretese patrimoniali, di carattere risarcitorio o indennitario, avanzate dall’impresa privata.

Con un primo gruppo di censure l’appellante contesta – sotto i seguenti due principali profili – la statuizione con cui il Tar ha respinto la domanda di annullamento:

a) era stata oggetto di contestazione anche la sussistenza dei presupposti per esercitare il potere di revoca con riguardo all’assenza di ragioni di pubblico interesse, alla omessa valutazione dell’affidamento delle parti destinatarie del provvedimento da rimuovere e del tempo trascorso, all’obbligo di motivazione;

b) non sussistevano comunque i vizi di legittimità su cui è stato fondato l’annullamento d’ufficio.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, sono privi di fondamento.

In primo luogo, si osserva che l’appellante non ha interesse a sostenere una diversa qualificazione dell’atto impugnato, in quanto qualificando lo stesso come annullamento vedrebbe pregiudicata la sua pretesa ad ottenere l’indennizzo, riconosciuto invece dal Tar e, del resto, la stessa Edil Geo sostiene che l’amministrazione “ha inteso mascherare la revoca per motivi di opportunità con l’annullamento per vizi di legittimità del precedente provvedimento per evitare la gravosità finanziaria di un provvedimento di revoca”.

Ciò premesso, l’appellante ha certamente interesse a dimostrare l’illegittimità del potere di autotutela esercitato dall’amministrazione per ottenere il pieno risarcimento dei danni, in luogo dell’indennizzo.

A prescindere dalla questione della possibilità di rimettere in discussione in questa sede la qualificazione dell’atto come revoca in assenza di appello del comune, si rileva che nei due provvedimenti impugnati è effettivamente presente una commistione tra i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio e del potere di revoca. Tuttavia, sono prevalenti gli elementi della revoca e ciò conduce a confermare la qualificazione degli atti, effettuata dal Tar.

Ai fini della qualificazione si deve, in primo luogo, tenere conto del fatto che la Giunta ha annullato la precedente deliberazione con cui aveva fornito direttive al responsabile di area per l’affidamento dei lavori in questione e che il provvedimento di affidamento dei lavori è stato poi annullato con la determinazione del responsabile dell’area tecnica.

Nella delibera di giunta sono evidenziati alcuni profili di illegittimità dell’affidamento (assenza del carattere di complementarietà dei lavori e di pregiudizio derivante da un eventuale sovrapposizione dei cantieri) e alcuni altri aspetti inerenti una nuova valutazione dell’interesse pubblico (interesse alla conservazione del contesto di notevole interesse storico, affettivo e architettonico rappresentato dal vecchio cimitero).

Tali indicazioni sostituivano le precedenti direttive impartite al responsabile dell’area tecnica, il quale, con il provvedimento del 14.4.2008, ha dato maggiore rilievo alla “opportunità” di rimuovere la precedente decisione sulla base della “accertata convenienza e opportunità di effettuare un intervento tecnicamente e qualitativamente diverso da quello previsto in precedenza, ritenendosi conveniente operare attraverso il rifacimento del muro di confine tra vecchio e nuovo cimitero invece che con la sua totale demolizione e ricostruzione ex novo”.

Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, rispetto a quelle derivanti all’interesse a rimuovere un vizio di illegittimità, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca.

L’appellante contesta sotto vari profili la sussistenza dei presupposti per procedere alla revoca.

Al riguardo, si osserva che l’entrata in vigore dell’art. 21-quinques della l. n. 241/90 ha risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi.

L’art. 21-quinques ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

Nel caso di specie, la già citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico al fine di procedere ad un intervento di carattere tecnico differente.

Tenuto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimità.

Nell’atto contenente le direttive della Giunta è stato anche valutato l’affidamento dell’impresa privata nell’atto da rimuovere, ritenendo tale affidamento comunque affievolito dalla mancata consegna dei lavori.

Viene anche valorizzata l’esigenza di evitare il consolidamento della precedente situazione e, anche volendo valutare l’elemento temporale (pur essendo questo richiamato dal solo art. 21-nonies della legge n. 241/90), il tempo trascorso (circa dieci mesi per l’atto della giunta; poco di più per l’atto del responsabile dell’area tecnica) non è tale da precludere l’esercizio del potere di revoca.

Deve, quindi, ritenersi che l’atto di autotutela sia stato legittimamente adottato dal Comune sulla base di una adeguata motivazione.

Va aggiunto che la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo, come in concreto avvenuto in questo caso.

3. Devono a questo punto essere esaminate le censure inerenti le questioni patrimoniali.

La confermata legittimità del provvedimento di autotutela fa venire meno il presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale.

Va precisato che anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’amministrazione, ma non riscontrate né dedotte nel caso di specie, in cui alcun addebito può essere mosso all’amministrazione sotto il profilo della correttezza della condotta.

Ciò comporta che l’amministrazione è tenuta a corrispondere il solo indennizzo (sempre se il privato abbia subito un pregiudizio), e non l’integrale risarcimento del danno.

4. Il Tar ha quantificato l’indennizzo, computando il rimborso della somma di € 1.137,00 per diritti di segreteria versata in data 12 febbraio 2007 e di quella pari ad € 19.992,00 per l’acquisto di n. 170 loculi (bollettino di c.c.p. e fatture in atti).

Tale statuizione non è stata contestata dal Comune, mentre l’appellante ha lamentato il mancato riconoscimento delle spese di cauzione definitiva, di quelle generali e dei costi di noleggio del mezzo e di mano d’opera per le operazioni di carico dei 170 loculi.

L’assenza di idonei elementi probatori, rilevata dal Tar, permane anche in sede di appello, non essendo sufficiente una mera attestazione proveniente dalla stessa impresa appellante e priva di riscontri.

5. E’ infondata anche la censura con cui è stata contestata la compensazione delle spese del giudizio di primo grado, in quanto, anche prescindendo dai limiti entro cui detto profilo può essere esaminato in appello, va rilevato che la reciproca soccombenza (dell’impresa rispetto all’azione di annullamento e di risarcimento e del comune con riguardo alla questione dell’indennizzo) ha giustificato la compensazione.

6. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Alla soccombenza dell’appellante seguono le spese del presente grado di giudizio, non sussistendo alcuna grave ed eccezionale ragione per disporre la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune appellato delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/4/2010 n.2244 proviene da Giustamm.

T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 23/5/2007 n.2244

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 23/5/2007 n.2244

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Crosetti (avv. ti Dal Piaz, Verrando, Beltrametti, Porrone) c. Regione Piemonte (avv. Salotto) e Comune di Fossano (avv.ti Leone, Bosco)

modifica pianta organica farmacie in caso di modifica popolazione

1. – Farmacie – Modifica pianta organica farmacie – Titolare di farmacia avente sede in uno stesso Comune – Interesse a ricorrere – Sussiste.

2. – Farmacie – Formazione e revisione pianta organica – Soggetto competente a rilasciare parere alla Regione – Consiglio Comunale.

3. – Farmacie – Revisione piante organiche – Discrezionalità – Sindacabilità – Vizi illogicità e difetto motivazione.

4. – Farmacie – Trasferimento farmacia – Condizioni – Spostamento o incremento popolazione – Immediatezza – Esclusione.

1. – Il farmacista che vede trasferirsi una farmacia esistente da una zona lontana del territorio comunale ad una zona più vicina al suo esercizio ha interesse a gravarsi contro il provvedimento di modifica della pianta organica.

2. – In base alla LRP 21/1991 soggetto competente a rilasciare il parere alla Regione in materia di revisione di piante organiche di farmacie è il Consiglio Comunale e non la Giunta Comunale.

3. – I provvedimenti di revisione della pianta organica delle farmacie costituiscono espressione di lata discrezionalità e sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto per vizi di illogicità manifesta o carenza assoluta della motivazione.

4. – Ai sensi della L 362/1991 è ammesso il trasferimento di una farmacia da una zona di un Comune ad un’altra di nuovo insediamento abitativo anche se questo non sia di nuovissima realizzazione ma vi sia stata una modifica lenta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
– SEZIONE I –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G.R. n. 1403/06 proposto da

CROSETTI CARLA, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Claudio Dal Piaz e dall’avv. Antonio Verrando, successivamente sostituiti dagli avv.ti Pietro F. Beltrametti e Giovanni Porrone ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Torino, via Avigliana, 39, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio dei nuovi difensori;

contro la

REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.R. 26 febbraio 2007, n. 27-5380 ed in tale qualità rappresentato e difeso dall’avv. Eugenia Salsotto ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Torino, piazza Castello, 164, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

nonché contro il

COMUNE DI FOSSANO, in persona del Sindaco in carica, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.C. 23 novembre 2006, n. 341 ed in tale qualità rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Leone e Teresio Bosco ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Torino, via Susa, 40, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

e nei confronti di

ABRATE MARIANNA CRISTINA, non costituita in giudizio;

nonché della

AZIENDA SPECIALE MULTISERVIZI DI FOSSANO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione

della deliberazione G.R. 2 agosto 2006, n. 128-3649, avente ad oggetto la modifica dei confini territoriali delle sedi farmaceutiche nn. 2 e 3 del Comune di Fossano, pubblicata in B.U.R. 14 settembre 2006, n. 37, nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati (fra i quali, segnatamente, della deliberazione C.C. 19 ottobre 2005, n. 87, avente ad oggetto “Servizio farmaceutico nel territorio comunale – adeguamento alle nuove realtà insediative residenziali – decentramento di una sede farmaceutica dal centro storico – proposta”, nonché della deliberazione C.C. 31 maggio 2005, n. 39, avente ad oggetto “Servizio farmaceutico nel territorio del Comune – adeguamento alle nuove realtà insediative residenziali – deconcentrazione delle sedi farmaceutiche dal centro storico – modificazione della pianta organica delle farmacie – proposta”), conseguenziali e comunque connessi e per ogni ulteriore conseguenziale statuizione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Piemonte e del Comune di Fossano;
Vista la precedente ordinanza collegiale 7 marzo 2007, n. 117;
Visto l’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’Azienda Speciale Multiservizi di Fossano;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei nuovi difensori della ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; uditi inoltre all’udienza camerale del 23 maggio 2007 l’avv. Pietro F. Beltrametti per la ricorrente, l’avv. Eugenia Salsotto per la Regione Piemonte e l’avv. Teresio Bosco per il Comune di Fossano;
Vista l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Visto l’art. 21, comma 9 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dal-l’art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto opportuno decidere direttamente il merito del ricorso nella presente sede a sensi della norma sopra citata;

Considerato che con il provvedimento impugnato la Regione Piemonte, recependo la proposta del Comune di Fossano, ha disposto la modifica del perimetro delle circoscrizioni farmaceutiche n. 2 (Abrate, di Abrate Marianna Cristina) e n. 3 (Municipale n. 1) del Comune di Fossano, mediante un parziale scambio di zone tra le due farmacie e l’estensione del territorio della seconda a zone di nuova edificazione;
Ritenuto opportuno precisare che il provvedimento impugnato non rappresenta espressione del potere regionale di revisione (biennale) della pianta organica delle farmacie, ma costituisce semplice autorizzazione al trasferimento di due particolari farmacie nell’ambito di uno stesso Comune, che può essere disposta, a sensi dell’art. 5, comma 1 L. 8 novembre 1991, n. 362, in via occasionale ed indipendentemente dalla revisione (sia ordinaria che straordinaria «a stralcio») della pianta organica, solo in una zona di nuovo insediamento abitativo (T.A.R. Calabria – Catanzaro, 26 aprile 2000, n. 433);
Considerato che il provvedimento regionale e gli atti comunali ad esso presupposti sono impugnati in questa sede dalla titolare della sede farmaceutica n. 1 (Bernocco);
Ritenuto che, come correttamente eccepito dal Comune di Fossano, l’impugna-zione della deliberazione C.C. 31 maggio 2005, n. 39 è inammissibile, essendo il provvedimento impugnato stato revocato con successiva deliberazione C.C. 19 ottobre 2005, n. 86, anteriore alla notifica del ricorso;
Ritenuto che quanto precede non riguarda comunque gli altri due provvedimenti oggetto di giudizio;
Considerato che, con riferimento a questi ultimi, entrambe le Amministrazioni resistenti eccepiscono l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che i provvedimenti stessi né aumentano il numero complessivo delle farmacie operanti sul territorio comunale, né incidono in alcun modo sulla perimetrazione della circoscrizione farmaceutica assegnata alla ricorrente e sul numero di abitanti in essa compresi, rimasti entrambi invariati;
Considerato che l’eccezione si fonda sull’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il titolare di una farmacia ha interesse a ricorrere contro il provvedimento che modifica i confini delle sedi farmaceutiche solo se tale provvedimento incide sfavorevolmente sulla zona di sua competenza (Cons. St., IV, 27 novembre 1989, n. 830; Cons. St., IV, 18 aprile 1995, n. 251; T.A.R. Lazio, I, 19 marzo 1993, n. 450; T.A.R. Campania – Napoli, V, 29 giugno 1996, n. 326; T.A.R. Puglia – Bari, 23 ottobre 2002, n. 4650);
Considerato che a tale orientamento se ne contrappone uno di segno opposto, che attribuisce ai titolari di tutte le farmacie aventi sede in uno stesso Comune (e in caso di particolare vicinanza, anche a quelli di farmacie site in Comuni limitrofi, il cui territorio di competenza non è inciso per definizione) l’interesse a gravarsi contro i provvedimenti di modifica della pianta organica delle farmacie indipendentemente dal fatto che essi comportino variazioni alle rispettive zone (Cons. St., IV, 8 giugno 2000, n. 3261; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 luglio 1998, n. 95; T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, 24 giugno 1999, 334; T.A.R. Campania – Napoli, 17 aprile 2000, n. 1086);
Ritenuto che, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, l’interesse del farmacista che vede trasferire una farmacia esistente da una zona lontana del territorio comunale ad una più vicina al suo esercizio non è di mero fatto, ma ha consistenza di vero e proprio interesse legittimo, in quanto la perimetrazione delle circoscrizioni farmaceutiche non ha lo scopo di vincolare gli abitanti in esse comprese a servirsi della sola farmacia di zona (ogni cittadino è infatti libero di servirsi in qualsiasi farmacia del territorio nazionale e, di norma, nelle zone ad alta concentrazione di abitanti e conseguente vicinanza dei singoli esercizi, neppure sa quale sia la farmacia della zona in cui ricade la sua residenza), ma è semplicemente finalizzata ad ottimizzare l’offerta dei prodotti farmaceutici sul territorio del Comune, in modo da evitare sia che residuino aree sguarnite o comunque insufficientemente servite, sia che in altre si realizzi un’eccessiva concentrazione di offerta;
Ritenuto che, per tale ragione, l’interesse del singolo farmacista alla corretta definizione delle zone, e quindi al conseguente insediamento in esse di esercizi concorrenti è quindi meritevole di diretta tutela giurisdizionale in sede di legittimità;
Ritenuto che alla ricorrente deve perciò riconoscersi l’interesse ad impugnare i provvedimenti gravati con il ricorso e che l’eccezione di inammissibilità di que-st’ultimo sotto tale profilo deve essere disattesa;
Ritenuto che il ricorso deve quindi essere affrontato nel merito;
Considerato che, con il quarto motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare l’e-same, la ricorrente censura la delibera regionale per illegittimità derivata da quella del parere/proposta comunale ad essa presupposto, ritenuto viziato da incompetenza;
Considerato che, secondo la ricorrente, la circostanza che la L. 2 aprile 1968, n. 475, modificata e integrata dalla L. 8 novembre 1991, n. 362 preveda che la Regione possa modificare la pianta organica delle farmacie “sentiti i Comuni” senza alcuna specificazione, comporterebbe che l’organo comunale competente in materia dovrebbe identificarsi, a sensi dell’art. 48 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, con la Giunta, e non già con il Consiglio, che ha in questo caso provveduto;
Ritenuto che la censura deve essere disattesa, in quanto, come la Sezione ha già avuto modo di precisare, il trasferimento di competenza dal Consiglio Comunale alla Giunta, operato dall’art. 32 L. 8 giugno 1990, n. 142 (poi trasfusa nel D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267), non impone la sostituzione della Giunta al Consiglio in tutti i casi in cui le leggi statali e regionali si siano successivamente orientate in modo dissonante, non essendo ravvisabile un principio normativo fondamentale dell’ordinamento nella materia in questione;
Ritenuto pertanto che l’art. 2, comma 2 L. R. 14 maggio 1991, n. 21 (evidentemente successiva alla L. 8 giugno 1990, n. 142), secondo il quale spetta appunto al Consiglio Comunale l’espressione del parere alla Regione in materia di formazione e revisione biennale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, è tuttora vigente ed esclude qualsiasi competenza in materia da parte della Giunta Comunale (T.A.R. Piemonte, I, 27 novembre 2002, n. 1988);
Considerato che, con il terzo mezzo, la ricorrente denuncia violazione dell’art. 10 L. 7 agosto 1990, n. 241 sul rilievo che la delibera C.C. 19 ottobre 2005, n. 87, con cui è stato formulato il parere comunale di cui sopra, non avrebbe tenuto conto degli atti di intervento procedimentale presentati al Comune dai titolari di cinque farmacie comunali e dalla ricorrente stessa;
Considerato che la nota sottoscritta dalla sola ricorrente, in cui questa si è opposta alla modifica delle circoscrizioni territoriali, è datata 18 ottobre 2005 ed è stata protocollata dal Comune lo stesso giorno 19 ottobre 2005 in cui è stata adottata la delibera consiliare censurata;
Ritenuto che, non prevedendo la legge che l’intervento procedimentale spontaneo delle parti interessate possa determinare dilazioni obbligatorie dell’azione amministrativa (come confermato dalla circostanza che laddove siano necessari la comunicazione di avvio del procedimento o il preavviso di diniego, questi fissano termini specifici per la presentazione di memorie e documenti da parte degli interessati), ne deriva che, laddove i documenti o le memorie pervengano tardivamente rispetto ai termini fissati o, come in questo caso, in tempi tali da non poter più essere esaminati senza determinare dilazioni del procedimento, l’Amministrazione può legittimamente prescinderne;
Considerato che la nota dei cinque farmacisti presentata al Comune il 19 settembre 2005 (ossia indubbiamente in tempo utile per essere considerata), conteneva due rilievi, rispettivamente costituiti: a) dalla doglianza di mancata considerazione di una precedente proposta unitaria presentata dal Presidente dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti circa lo spostamento di una sede farmaceutica; b) dal rifiuto dei firmatari di sottoscrivere, per il momento, una “dichiarazione di non interesse al trasferimento”;
Considerato che, a norma dell’art. 10 L. 7 agosto 1990, n. 241, l’Amministrazio-ne ha l’obbligo di considerare gli atti di intervento procedimentale, in quanto essi siano pertinenti e rilevanti;
Considerato che il Sindaco di Fossano, con nota 24 ottobre 2005, prot. n. 34963, di risposta alla nota della ricorrente in data 18 ottobre 2005, ha riferito di non avere mai avuto notizia della “proposta unitaria” di cui sopra, di cui non esisterebbe agli atti del Comune alcuna traccia documentale;
Considerato che neppure la ricorrente ha provato l’esistenza della proposta in argomento;
Ritenuto che la questione sollevata non appare pertanto né rilevante né pertinente e che il suo esame è stato perciò legittimamente pretermesso dal Comune;
Ritenuto che analoghe considerazioni valgono in ordine al rifiuto di sottoscrivere la “dichiarazione di non interesse al trasferimento”, non trattandosi in questo caso di una questione da esaminare, ma soltanto di una dichiarazione negoziale negativa, della quale il Comune poteva e doveva limitarsi a prendere atto, come del resto puntualmente riportato nel testo della delibera consiliare in questione;
Ritenuto che anche il terzo motivo deve perciò trovare reiezione;
Considerato che, con il primo mezzo, la ricorrente denuncia carenza di motivazione e di istruttoria in ordine alle esigenze della popolazione, alle condizioni topografiche ed a quelle di viabilità, che costituiscono la giustificazione istituzionale della modifica della pianta organica delle farmacie e sostiene che la zona in cui è stata trasferita la farmacia Municipale n. 1 non costituirebbe zona di nuovo insediamento, né sarebbe interessata da recenti fenomeni urbanistici e demografici, per cui l’intento realmente perseguito sarebbe quello di assicurare a detta farmacia una sede economicamente più conveniente, sia per le migliori condizioni di affitto dei locali, sia per sottrarla alla concorrenza delle altre farmacie operanti a poca distanza dalla sede di provenienza;
Ritenuto che, se è vero che la modifica e/o il trasferimento non possono essere giustificati da considerazioni economiche, la censura di sviamento di potere dedotta dalla ricorrente a tale riguardo non risulta provata: ciò sia perché la delibera del 25 ottobre 2005 non contiene alcun riferimento alla vantaggiosità dell’af-fitto dei nuovi locali della farmacia Municipale n. 1, sia perché la motivazione dell’atto si riferisce espressamente al decremento di popolazione del centro storico verificatosi negli ultimi vent’anni a tutto vantaggio della zona est (Borgo Nuovo), servita per intero dalla farmacia della ricorrente (unico esercizio del Comune di Fossano al quale fra l’altro era ed è rimasto assegnato un numero di utenti superiore al limite demografico di legge);
Ritenuto che non possono al riguardo trovare ingresso, in quanto attinenti al merito dell’azione amministrativa, le considerazioni svolte in ricorso circa il fatto che la popolazione del Borgo Nuovo sarebbe stazionaria da anni e sarebbe comunque già adeguatamente soddisfatta dall’esercizio della ricorrente;
Ritenuto che una conferma di quanto precede è del resto offerta dal principio, ripetutamente affermato in giurisprudenza, secondo il quale i provvedimenti di revisione della pianta organica (e quindi anche quelli di trasferimento ex art. 5 L. 8 novembre 1991. n. 362) delle farmacie costituiscono espressione di lata discrezionalità e sono pertanto sindacabili in sede giurisdizionale soltanto per vizi di illogicità manifesta o carenza assoluta della motivazione (T.A.R. Puglia – Bari, 26 settembre 2001, n. 3836; T.A.R. Lazio, I, 6 febbraio 2002, n. 868; T.A.R. Sicilia – Palermo, 25 marzo 2002, n. 795);
Ritenuto conseguentemente che, una volta accertato che, negli anni, nella zona ad est del territorio comunale si era verificato un consistente aumento di popolazione che giustificava il trasferimento in loco di un esercizio farmaceutico già ubicato nel centro storico, tanto era sufficiente per sorreggere l’atto con cui l’Amministrazione ha attuato detto trasferimento;
Ritenuto inoltre che non occorre che l’insediamento abitativo sia di nuovissima realizzazione o che lo spostamento della popolazione si sia verificato negli ultimissimi tempi, in quanto così opinando non sarebbe possibile intervenire in presenza di fenomeni a crescita lenta, non adeguatamente considerati in occasione dei precedenti procedimenti di revisione;
Ritenuto pertanto che i provvedimenti impugnati rispondono pienamente ai principi stabiliti dall’art. 5, comma 1 L. 8 novembre 1991, n. 362, che consente ap-punto il trasferimento di una farmacia da una zona di un Comune ad un’altra di nuovo insediamento abitativo in base alle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione;
Ritenuto che il primo motivo deve perciò trovare reiezione per infondatezza;
Considerato che, con il secondo mezzo, la ricorrente rileva che i provvedimenti impugnati hanno riguardato due sole circoscrizioni farmaceutiche e sostiene che l’indagine circa le esigenze, l’andamento e gli spostamenti della popolazione a-vrebbe dovuto estendersi all’intero territorio comunale;
Ritenuto che anche questa censura deve essere disattesa, posto che l’art. 2 L. 2 aprile 1968 n. 475 non esclude il potere di modifica parziale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, limitata al decentramento o trasferimento di una o più sedi farmaceutiche, attuato a norma dell’art. 5 L. 8 novembre 1991 n. 362, in una situazione di semplice spostamento della popolazione esistente nel Comune e non di un suo incremento (T.A.R. Campania – Napoli, 30 gennaio 2003, n. 471);
Ritenuto di conseguenza che la modificazione dei confini territoriali delle sedi farmaceutiche ben può essere giustificata dalla mera finalità di consentire lo spostamento di una farmacia in una determinata località del Comune (Cons. St., IV, 18 aprile 1995, n. 251; T.A.R. Veneto, 6 febbraio 2001, n. 205; T.A.R. Puglia – Bari, 25 luglio 2001, n. 3127);
Ritenuto che, in ragione di quanto esposto, il ricorso introduttivo deve essere conclusivamente respinto in ogni sua parte;
Considerato che, con i motivi aggiunti, la ricorrente osserva che la delibera consilare del 19 ottobre 2005 contiene una proposta di modifica della pianta organica, sulla quale il Comune avrebbe dovuto esprimere (anche) il proprio parere; la Regione avrebbe inoltre dovuto indire un bando per il trasferimento di una delle farmacie esistenti nella nuova zona;
Ritenuto che entrambe tali censure si riferiscono ad elementi di cui la ricorrente era a piena conoscenza fin dalla proposizione del ricorso introduttivo, nel senso che non si sono rese conoscibili sulla base di atti diversi da quelli originariamente impugnati;
Ritenuto che, poiché la procura stesa a margine del ricorso reca la data del 9 novembre 2006, mentre i motivi aggiunti sono stati notificati il 15 febbraio 2007 (ossia ad oltre sessanta giorni di distanza), questi ultimi sono irricevibili;
Ritenuto che giustificati motivi consentono comunque di disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge secondo motivazione e dichiara irricevibili i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 23 maggio 2007 con l’intervento dei magistrati

Alfredo Gomez de Ayala – Presidente

Bernardo Baglietto – Consigliere Estensore

Richard Goso – Referendario

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 24 maggio 2007

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