L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 22/12/2020 n.223 proviene da Giustamm.

Mario Rosario Morelli, Presidente, Luca Antonini, Redattore; PARTI: (giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 159 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), promosso dal Giudice dell’esecuzione del Tribunale ordinario di Napoli Nord nel procedimento vertente tra la Banca F. spa (già F. spa) e il Comune di Sant’Antimo e altro, con ordinanza del 2 maggio 2019, iscritta al n. 13 del registro ordinanze 2020 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2020).

Sulla interpretazione dell’art. 159 TUEL

1.- Enti Locali – art. 159 TUEL – interpretazione.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/10/2020 n.223 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Francesco Viganò, Redattore; (Ordinanza del Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, dell’8 ottobre 2018, iscritta al n. 3 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Legge delega: fisiologici margini di discrezionalità  nell’ esercizio della delega da parte del Governo.

1.- Legge di delega – esercizio da parte del Governo della delega – fisiologici margini di discrezionalità  nell’esercizio della delega – vanno riconosciuti.

2.- DLgs. 10 aprile 2018 n. 103 – mancata procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale – contrarietà  all’art. 76 Cost. – illegittimità  costituzionale – non sussiste.

1. Nella attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103, il Governo non ha travalicato i fisiologici margini di discrezionalità  impliciti in qualsiasi legge di delega, nell’adottare una interpretazione non implausibile – e non distonica rispetto alla ratio di tutela sottesa alle indicazioni del legislatore delegante – del criterio dettato dall’art. 1, comma 16, lettera a), numero 1), della legge n. 103 del 2017 e si sia mantenuto così entro il perimetro sancito dal legittimo esercizio della discrezionalità  spettante al Governo nella fase di attuazione della delega, nel rispetto della ratio di quest’ultima e in coerenza con esigenze sistematiche proprie della materia penale.

2. Va dichiarata non fondata la questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in cui non prevede la punibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, promosso dal Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, nel procedimento penale a carico di C.S. S., con ordinanza dell’8 ottobre 2018, iscritta al n. 3 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 25 settembre 2019 il Giudice relatore Francesco Viganò.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza dell’8 ottobre 2018, iscritta al n. 3 del registro ordinanze 2019, il Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, ha sollevato, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario).

1.1.- Il rimettente premette di dover giudicare della responsabilità  penale di C.S. S., imputata del reato previsto dall’art. 590-bis (Lesioni personali stradali gravi o gravissime), primo e ottavo comma, cod. pen., per avere, alla guida della propria autovettura, omesso di concedere la precedenza a un motociclo, in violazione dell’art. 145, commi 4 e 10, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), così cagionando al conducente del motociclo F. N. e al passeggero N. F. lesioni personali gravi.

1.2.- In punto di rilevanza della questione di legittimità  costituzionale, il giudice a quo riferisce che C.S. S., tratta a giudizio con citazione diretta, è stata ammessa al rito abbreviato condizionato all’espletamento di perizia medico-legale sulla persona di F. N.; che secondo le risultanze dell’esame peritale – esteso anche alle lesioni riportate da N. F. – F. N. ha sofferto, in conseguenza del sinistro stradale oggetto di imputazione, una malattia di durata inferiore a venti giorni, mentre N. F. ha patito una malattia guarita in settanta giorni; che dagli atti processuali emerge inequivocabilmente la responsabilità  colposa dell’imputata; che le vittime del sinistro non hanno sporto querela.

Il rimettente osserva che, con riferimento alla persona offesa F. N., la contenuta durata della malattia impone la riqualificazione del fatto di reato nell’ipotesi di cui all’art. 590 cod. pen. (lesioni personali colpose), con conseguente pronuncia, nei confronti dell’imputata, di sentenza di non doversi procedere per difetto di querela della vittima. Diversamente, in relazione alla persona offesa N. F., essendo la malattia di quest’ultima durata settanta giorni, si configura il reato di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., perseguibile d’ufficio; di talchè, sussistendo la responsabilità  di C.S. S., il processo non potrebbe che concludersi con una sentenza di condanna. Un diverso esito sarebbe conseguibile solo ove il reato di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. fosse punibile a querela, che, in specie, non è stata presentata.

1.3.- Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il giudice a quo evidenzia che l’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017 aveva delegato il Governo, entro un anno dall’entrata in vigore del provvedimento, a «prevedere la procedibilità  a querela per i reati contro la persona puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, fatta eccezione per il delitto di cui all’articolo 610 del codice penale, e per i reati contro il patrimonio previsti dal codice penale, salva in ogni caso la procedibilità  d’ufficio qualora ricorra una delle seguenti condizioni: 1) la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ; 2) ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale ovvero le circostanze indicate nell’articolo 339 del codice penale; 3) nei reati contro il patrimonio, il danno arrecato alla persona offesa sia di rilevante gravità ».

Nell’esercitare la delega con l’adozione del d.lgs. n. 36 del 2018, il Governo ha omesso di annoverare l’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. tra le fattispecie oggetto della modifica del regime di procedibilità , con la conseguenza che il reato in questione è tuttora procedibile d’ufficio e non a querela, benchè punito con una pena (reclusione da tra mesi a un anno per le lesioni gravi e da uno a tre anni per le lesioni gravissime) compresa nella forbice edittale per la quale il legislatore delegante aveva previsto l’introduzione della condizione di procedibilità  della querela.

Il rimettente sostiene che la mancata previsione della procedibilità  a querela per il reato di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. sarebbe frutto non di una mera dimenticanza, ma di una specifica scelta del legislatore delegato. Ciù² emergerebbe inequivocabilmente dalla relazione illustrativa al d.lgs. n. 36 del 2018, nella quale si sosteneva che il delitto in questione rientrasse nelle ipotesi eccettuate dalla punibilità  a querela in forza dell’art. 1, comma 16, lettera a), numero 1), della legge n. 103 del 2017, essendo la malattia derivante da lesioni gravi e gravissime commesse in violazione delle norme di disciplina della circolazione stradale equiparabile all’infermità  che cagioni incapacità  della vittima.

Il giudice a quo ritiene non condivisibile tale assunto del Governo, poichè il legislatore delegante avrebbe escluso la procedibilità  a querela per i soli reati contro la persona che, pur puniti con una pena detentiva non superiore a quattro anni, siano posti in essere ai danni di una persona offesa la quale, giù  prima della commissione del reato, si trovi in stato di incapacità  per età  o infermità  e sia, pertanto, impossibilitata a sporgere querela. Colui che subisce lesioni gravi o gravissime in conseguenza di un sinistro stradale potrebbe non versare affatto in stato di incapacità , ad esempio ove subisca lesioni traumatiche quali il cosiddetto “colpo di frusta” o l’amputazione di un arto, che pur possono determinare una malattia di lunga durata. Non sussisterebbe, dunque, alcuna «correlazione diretta e costante» tra le lesioni gravi o gravissime riportate a seguito di un sinistro stradale e lo stato di incapacità .

Ad avviso del rimettente, la lettura della delega data dal Governo, secondo cui le vittime di un sinistro stradale che abbiano riportato lesioni gravi o gravissime sarebbero «di per sì© incapaci per infermità », si risolverebbe in una violazione dei principi e criteri direttivi impartiti dal legislatore delegante, con conseguente vulnus dell’art. 76 Cost.

La scelta «eccessivamente rigorosa» del legislatore delegato frustrerebbe la finalità  deflattiva del contenzioso penale sottesa alla delega e rischierebbe altresì di «vanificare e depotenziare» il ricorso allo strumento risarcitorio, quale forma di ristoro del pregiudizio subito dalla vittima. Secondo il giudice a quo, infatti, «la remissione della querela e l’estinzione del reato per condotte riparatorie ai sensi dell’art. 162 ter c.p. costituiscono una spinta formidabile al risarcimento dei danni e quindi ad una rapida definizione dei procedimenti, in un contesto in cui alla persona offesa non interessa la condanna di colui che ha causato (o contribuito a causare in caso di concorso di colpa della stessa vittima) il sinistro stradale, ma ottenere il giusto ristoro economico per i danni subiti».

Il rimettente osserva infine che i delitti di lesioni personali stradali gravi e gravissime, commessi da persona che non abbia fatto uso di sostanze alcooliche o stupefacenti, susciterebbero minore allarme sociale rispetto alle medesime condotte, perpetrate sotto l’effetto di dette sostanze. Si giustificherebbe quindi la previsione di un diverso regime di procedibilità  – a querela nell’un caso, d’ufficio in tutti gli altri – in relazione alle fattispecie incriminatrici di cui al primo comma dell’art. 590-bis cod. pen. da un lato, e a quelle di cui al quarto, quinto e sesto comma della medesima disposizione, dall’altro lato.

2.- E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione di legittimità  costituzionale sia dichiarata inammissibile o infondata.

2.1.- L’interveniente rammenta anzitutto che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il controllo di conformità  della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno, relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi ed i criteri direttivi indicati dalla delega, da svolgere tenendo conto del complessivo contesto in cui si collocano ed individuando le ragioni e le finalità  poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega (è citata la sentenza n. 250 del 2016).

Secondo la giurisprudenza costituzionale, poi, il legislatore delegato disporrebbe di margini di discrezionalità  nell’attuazione della delega, sempre che ne rispetti la ratio e che la sua attività  si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo (sono richiamate le sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, n. 119 del 2013), e senza che il libero apprezzamento del legislatore delegato possa assurgere a principio o criterio direttivo (è citata la sentenza n. 293 del 2010).

Nel caso di specie, qualificabile come «ipotetico eccesso di delega in minus», il rimettente avrebbe omesso di considerare i «margini di delega» spettanti al legislatore delegato, così prospettando una questione manifestamente inammissibile.

2.2.- La questione sarebbe, comunque, infondata nel merito, poichè il legislatore delegato si sarebbe attenuto ai principi e criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017.

L’assimilazione tra lo stato di malattia conseguente alle lesioni personali stradali gravi o gravissime e lo stato di incapacità , posta a base della scelta del legislatore delegato di non rendere procedibile a querela il delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., si giustificherebbe in quanto – come rilevato anche nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36 del 2018 – nel sistema del codice penale la malattia è giù  equiparata alla «incapacità  di attendere alle ordinarie occupazioni», come reso palese dal disposto dell’art. 583, primo comma, numero 1), cod. pen., relativo alle aggravanti al delitto di lesioni. Il delitto di lesioni «si connota, quindi, per l’evento, che ben può consistere in uno stato di incapacità ». L’assimilazione della malattia allo stato di incapacità  di attendere alle ordinarie occupazioni, per effetto della previsione di cui all’art. 583, primo comma, cod. pen., non potrebbe che valere anche per l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 590-bis cod. pen., «nella misura in cui la gravità  delle lesioni si ricava per relationem, mediante il rinvio all’art. 583 c.p.».

Del resto, la delega legislativa, nell’individuare lo stato di incapacità  della vittima quale condizione ostativa al passaggio dal regime di procedibilità  d’ufficio a quello di procedibilità  a querela di parte, si riferirebbe in termini generali all’incapacità , senza specificare se essa debba essere intesa come temporanea o permanente, piena oppure parziale, sicchè il legislatore delegato «non [avrebbe potuto] che accoglierne la nozione più¹ ampia». E, su tali presupposti, il d.lgs. n. 36 del 2018 non avrebbe previsto la procedibilità  a querela nè per il delitto di lesioni personali di cui all’art. 582, primo comma, cod. pen., nè per quello di lesioni personali stradali gravi e gravissime di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen.; quest’ultimo, peraltro, oggetto di recente novella legislativa a opera della legge 23 marzo 2016, n. 41 (Introduzione del reato di omicidio stradale e del reato di lesioni personali stradali, nonchè disposizioni di coordinamento al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e al decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274).

Il reato di lesioni personali derivanti da violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale integrerebbe, poi, una fattispecie criminosa grave e connotata da particolare allarme sociale, «posto che l’evento lesivo risulta essere conseguenza della violazione di una regola cautelare di condotta posta a presidio proprio della sicurezza della circolazione stradale», di talchè la scelta del legislatore delegato di non prevedere la procedibilità  del delitto a querela di parte sarebbe rispettosa dei principi e criteri della delega contenuta nell’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017.

Non sarebbe, infine, condivisibile il presupposto interpretativo del giudice rimettente, secondo cui lo stato di incapacità  della persona offesa, condizione ostativa alla modifica del regime di procedibilità , dovrebbe necessariamente preesistere alla commissione del reato, e non potrebbe essere a questo conseguente o collegato.

In senso contrario deporrebbe la circostanza che il legislatore delegato abbia scelto di mantenere la procedibilità  d’ufficio per il delitto di abuso di autorità  contro arrestati o detenuti (art. 608 cod. pen.), nel quale la persona offesa versa in condizioni di «minorata autonoma difesa» e, pertanto, come osservato nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36 del 2018, in «uno stato di incapacità  del tutto equiparabile a quello della infermità , dal momento che ben può inibire le normali reazioni difensive come accade per il soggetto affetto da un qualche stato patologico».

Ancora, come emerge dalla citata Relazione illustrativa, in accoglimento di alcune delle condizioni poste dalle Commissioni giustizia di Camera e Senato, il legislatore delegato non ha previsto la procedibilità  a querela in relazione ai delitti di arresto illegale (art. 606 cod. pen.), di indebita limitazione della libertà  personale (art. 607 cod. pen.), di perquisizione e ispezione personale arbitrarie (art. 609 cod. pen.), per ragioni di coerenza sistematica con la procedibilità  d’ufficio mantenuta per il reato di cui all’articolo 608 cod. pen., trattandosi, in tutti i casi, di ipotesi delittuose commesse in danno di persona affidata alla custodia dell’autore delle condotte abusive e, dunque, in condizione di minorata difesa.

Una lettura sistematica del d.lgs. n. 36 del 2018 smentirebbe, quindi, l’assunto del giudice rimettente, secondo cui l’incapacità  ostativa alla procedibilità  a querela dovrebbe preesistere alla commissione del reato, e confermerebbe la coerenza della scelta del legislatore delegato di non prevedere la procedibilità  d’ufficio in relazione ai delitti di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen.

Dovrebbe dunque, in conclusione, escludersi che il legislatore delegato abbia «”tradito” o applicato in minus» i principi della delega di cui all’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, ha sollevato, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario).

Secondo il rimettente, il legislatore delegato avrebbe errato nel non prevedere, nell’ambito del d.lgs. n 36 del 2018, la punibilità  a querela per il delitto di cui all’art. 590-bis cod. pen., rubricato «Lesioni personali stradali gravi o gravissime», ove non sussistano le circostanze aggravanti di cui ai commi secondo e seguenti.

L’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017 aveva delegato il Governo a «prevedere la procedibilità  a querela per i reati contro la persona puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, fatta eccezione per il delitto di cui all’art. 610 del codice penale, e per i reati contro il patrimonio previsti dal codice penale, salva in ogni caso la procedibilità  d’ufficio quando ricorra una delle seguenti condizioni: 1) la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ; 2) ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale ovvero le circostanze indicate nell’articolo 339 del codice penale; 3) nei reati contro il patrimonio, il danno arrecato alla persona offesa sia di rilevante gravità ».

L’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. configura un reato contro la persona, punito con la reclusione da tre mesi a un anno laddove il colpevole abbia cagionato lesioni gravi alla persona offesa, e con la reclusione da uno a tre anni laddove le abbia cagionato lesioni gravissime. In entrambe le ipotesi, dunque, la pena detentiva massima non supera nel massimo i quattro anni.

Ad avviso del giudice a quo, il Governo avrebbe pertanto dovuto estendere anche alla fattispecie delittuosa in questione la punibilità  a querela, non trovando qui applicazione alcuna delle deroghe previste dalla legge delega al criterio generale basato sulla durata della pena detentiva massima, e in particolare l’eccezione di cui al numero 1) della disposizione poc’anzi citata, relativa alle ipotesi in cui «la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ».

A tale omissione dovrebbe porre rimedio questa Corte, attraverso la pronuncia additiva sollecitata nell’ordinanza di rimessione.

2.- L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità  della questione all’esame, con la quale il rimettente si dorrebbe di un «eccesso di delega in minus», omettendo così di considerare il margine di discrezionalità  spettante al Governo nell’esercizio della delega medesima.

L’eccezione è, in realtà , relativa a un profilo che attiene al merito della questione, anzichè alla sua ammissibilità .

La questione in questa sede prospettata – peraltro certamente rilevante nel giudizio a quo, in cui si discute della responsabilità  penale di un imputato del delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., nei cui confronti non risulta essere stata presentata querela -, dunque, ammissibile.

3.- Prima di esaminare il merito della questione, giova precisare che il giudice rimettente non lamenta qui un mancato esercizio della delega da parte del legislatore, nè un suo parziale esercizio: ipotesi, queste, che secondo la costante giurisprudenza di questa Corte possono sì determinare una responsabilità  politica del Governo verso il Parlamento, ma non una violazione dell’art. 76 Cost., a meno che il mancato parziale esercizio della delega stessa non comporti uno stravolgimento della legge di delegazione (sentenze n. 304 del 2011, n. 149 del 2005, n. 218 del 1987, n. 8 del 1977 e n. 41 del 1975; ordinanze n. 283 del 2013 e n. 257 del 2005).

Il giudice a quo lamenta, invece, la non corretta osservanza di uno specifico criterio di delega – quello di cui all’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017 – che il Governo ha deciso di esercitare mediante il d.lgs. n. 36 del 2018, che ha per l’appunto previsto la procedibilità  a querela di una serie di delitti contro la persona e contro il patrimonio previsti dal codice penale e puniti con pena detentiva non superiore a quattro anni. Nell’esercitare tale delega, il Governo avrebbe – nella prospettiva del rimettente – arbitrariamente omesso di prevedere la procedibilità  a querela del delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., anche se tale delitto prevede pene detentive inferiori nel massimo al limite di quattro anni indicato dalla legge delega, e nonostante non ricorra – secondo il giudice a quo – alcuna delle ipotesi eccezionali nelle quali doveva, in base al citato art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017, conservarsi la regola previgente della procedibilità  d’ufficio.

Come è accaduto nella recente sentenza n. 127 del 2017, la Corte è dunque chiamata a valutare se il Governo, nell’esercitare in parte qua la delega conferitagli dal Parlamento, abbia o meno errato nel dare applicazione ai principi e ai criteri direttivi il cui rispetto condiziona, in forza dell’art. 76 Cost., la legittimità  costituzionale del decreto legislativo.

Ove risultasse che il Governo abbia interpretato e applicato in maniera non corretta il criterio di delega in parola, e abbia quindi indebitamente omesso di prevedere la procedibilità  a querela del delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., tale omissione si risolverebbe in una violazione dell’art. 76 Cost.: non diversamente, del resto, da ciù² che accadrebbe ove il Governo avesse previsto la procedibilità  a querela di un’ipotesi delittuosa che, secondo le indicazioni del legislatore delegato, doveva invece restare procedibile d’ufficio.

4.- Ciù² precisato, la questione non è fondata.

4.1.- Occorre subito sottolineare che, a fronte della previsione di pene detentive massime non superiori a quattro anni nelle due ipotesi delittuose contemplate dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., il solo thema decidendum nella presente controversia è se il Governo fosse autorizzato a non prevedere la procedibilità  a querela di tali fattispecie in ragione dell’operatività  di una delle tre eccezioni, previste dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017, al criterio generale che abbracciava tra l’altro «i reati contro la persona puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria», diversi dalla violenza privata.

Posta l’ovvia inapplicabilità , nella specie, dell’eccezione prevista dal numero 3) della disposizione – riferita ai soli reati contro il patrimonio -, e considerata l’altrettanto pacifica inapplicabilità  dell’ulteriore eccezione prevista al numero 2) – riferita all’ipotesi in cui ricorrano circostanze aggravanti a effetto speciale o taluna delle circostanze di cui all’art. 339 cod. pen., stante la riconosciuta natura di fattispecie autonome delle ipotesi previste dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. (Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenza 11 aprile-6 maggio 2019, n. 18802; sezione terza penale, sentenza 14 febbraio-10 giugno 2019, n. 25538; sezione prima penale, ordinanza 20 dicembre 2018-10 gennaio 2019, n. 1046; sezione quarta penale, sentenza 24 maggio-14 giugno 2018, n. 27425; sezione quarta penale, sentenza 16 maggio-15 settembre 2017, n. 42346; sezione quarta penale, sentenza 1 marzo-14 giugno 2017, n. 29721) -, resta da valutare se la scelta del Governo di non includere le fattispecie delittuose previste dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. nel novero dei reati procedibili a querela ai sensi del d.lgs. n. 36 del 2018 si giustifichi in relazione all’eccezione prevista dal numero 1), riferita all’ipotesi in cui «la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ». Profilo, quest’ultimo, su cui effettivamente si incentrano le opposte argomentazioni dell’ordinanza di rimessione e dell’Avvocatura generale dello Stato.

4.2.- La mancata inclusione tra i delitti procedibili a querela tanto della fattispecie di lesioni personali dolose di cui all’art. 582 cod. pen., nell’ipotesi in cui consegua una malattia di durata superiore a venti giorni, quanto delle fattispecie di lesioni stradali gravi e gravissime di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., è stata giustificata dal Governo, nella Relazione illustrativa al primo schema di decreto legislativo (A.G. 475), «in ragione della considerazione che il legislatore ha giù  equiparato, ai fini della descrizione della fattispecie, la malattia allo stato di incapacità  di attendere alle ordinarie occupazioni, come si ricava agevolmente dalla disposizione in punto di aggravante di cui all’articolo 583, comma 1, n. 1, c.p. Il delitto di lesioni si connota, quindi, per l’evento, che ben può consistere in uno stato di incapacità , e la previsione di delega non qualifica ulteriormente la condizione di incapacità , non specifica se essa debba essere intesa come temporanea o permanente, piena o anche solo parziale, sicchè il legislatore delegato non può che accoglierne la nozione più¹ ampia [&]. Il criterio di delega di cui all’articolo 1, comma 16, lettera a), numero 1), legge n. 103/2017 impone dunque di preservare la procedibilità  d’ufficio quando ricorre la condizione di incapacità  della persona offesa per (età  o per) infermità ».

La Commissione giustizia della Camera dei deputati, nel formulare il 6 dicembre 2017 il proprio parere favorevole con condizioni allo schema di decreto legislativo, ha espresso sul punto il proprio dissenso, richiedendo alla condizione numero 3) che la procedibilità  a querela fosse estesa anche alle fattispecie di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. Secondo la Commissione, infatti, la condizione di incapacità  della vittima, per età  o per infermità , dovrebbe «ritenersi riferibile ai casi in cui le particolari condizioni di vulnerabilità  della vittima, per età  o per infermità , preesistano al comportamento criminoso dell’autore del reato e siano perciù² da questo indipendenti. La maggiore gravità  del fatto, cui si lega la scelta di mantenere ferma la perseguibilità  d’ufficio, sembrerebbe, quindi, essere ancorata alla circostanza che l’agente, per la realizzazione del reato, ha sfruttato una situazione di minorata difesa della vittima, antecedente alla condotta punita, che ha reso più¹ agevole l’esecuzione, piuttosto che ad una situazione di infermità  procurata anche a seguito della condotta criminosa».

Nessun rilievo sul punto specifico è stato invece mosso allo schema dalla Commissione giustizia del Senato della Repubblica.

Lo schema di decreto legislativo (A.G. 475-bis), approvato in secondo esame dal Consiglio dei ministri dell’8 febbraio 2018, non ha ritenuto di accogliere la condizione espressa dalla Commissione giustizia della Camera dei deputati, reiterando gli argomenti giù  illustrati nella Relazione al primo schema e aggiungendo che il delitto in parola, «peraltro giù  oggetto di recente intervento normativo», suscita «particolare allarme sociale», ed è comunque connotato «da una certa gravità  posto che l’evento lesivo risulta essere conseguenza della violazione di una regola cautelare di condotta posta a presidio proprio della sicurezza della circolazione stradale».

Su tale secondo schema di decreto la Commissione giustizia della Camera dei deputati non ha espresso alcun parere, mentre la Commissione giustizia del Senato della Repubblica ha espresso parere non ostativo il 7 marzo 2018.

4.3.- I rilievi della Commissione giustizia della Camera dei deputati, ripresi in senso adesivo da varie voci dottrinali e riproposti dall’ordinanza di rimessione oggi all’esame, fanno leva essenzialmente sull’argomento testuale – di per sì© nient’affatto peregrino – secondo cui l’espressione «sia incapace» alluderebbe a una condizione di incapacità  della persona offesa preesistente alla condotta criminosa, e non giù  a una situazione creata dalla condotta criminosa stessa, come avviene nel caso delle lesioni personali.

A fronte di ciù², va peraltro sottolineato come la formula normativa utilizzata dal legislatore delegante sia in radice ambigua, non risultando chiaro se essa debba essere riferita alla necessaria presenza, nello schema della fattispecie delittuosa, di una persona offesa incapace per età  o per infermità  – come accade, ad esempio, nelle ipotesi di corruzione di minorenne (art. 609-quinquies cod. pen.) o di circonvenzione di incapaci (art. 643 cod. pen.), peraltro punite con pena detentiva massima superiore a quattro anni e quindi giù  a priori non comprese nella delega -, ovvero all’ipotesi in cui, nel singolo caso concreto, la persona offesa attinta dalla condotta criminosa sia incapace, magari proprio per effetto dello stesso evento criminoso.

E’ evidente, peraltro, come la ratio dell’eccezione in parola miri a confermare la regola della procedibilità  d’ufficio per le ipotesi in cui la persona offesa sia una persona vulnerabile a causa della propria incapacità , in modo da assicurare che la tutela dell’ordinamento non venga fatta dipendere dalla sua iniziativa giudiziaria: iniziativa il cui esercizio, eventualmente tramite un rappresentante legale o un curatore speciale – la cui esistenza e la cui nomina non può, peraltro, essere data in questi casi per scontata – potrebbe risultare più¹ difficoltoso di quanto normalmente accada rispetto alla generalità  delle persone offese.

Ciù² posto, era in facoltà  del Governo ritenere che una tale esigenza di tutela rafforzata ricorra anche rispetto al delitto di lesioni stradali gravi o gravissime previsto dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., che è produttivo di notevoli conseguenze pregiudizievoli per la salute della vittima, le quali a loro volta possono determinare una situazione di incapacità , transitoria o permanente, tale da renderle più¹ difficoltosa una eventuale iniziativa giudiziaria volta a sollecitare la persecuzione penale del responsabile delle lesioni.

D’altra parte, la previsione della procedibilità  a querela delle ipotesi delittuose contemplate dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., si sarebbe posta in aperta contraddizione con la scelta, compiuta appena due anni prima dal Parlamento con la legge 23 marzo 2016, n. 41 (Introduzione del reato di omicidio stradale e del reato di lesioni personali stradali, nonchè disposizioni di coordinamento al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e al decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274), di prevedere la procedibilità  d’ufficio di tutte le fattispecie di lesioni stradali di cui all’art. 590-bis cod. pen., in considerazione del particolare allarme sociale determinato dalle condotte che con la nuova incriminazione si intendevano contrastare; mentre, all’evidenza, la scelta del legislatore delegante appariva volta a prevedere la procedibilità  a querela per fatti di modesto contenuto offensivo, come emerge del resto dall’espressa previsione, al numero 3) dell’art. 1, comma 16, lettera a), della legge delega, di un’eccezione alla regola della procedibilità  a querela per i reati contro il patrimonio produttivi di un danno alla persona offesa di rilevante gravità .

In conclusione, questa Corte ritiene che il Governo non abbia travalicato i fisiologici margini di discrezionalità  impliciti in qualsiasi legge delega, nell’adottare una interpretazione non implausibile – e non distonica rispetto alla ratio di tutela sottesa alle indicazioni del legislatore delegante – del criterio dettato dall’art. 1, comma 16, lettera a), numero 1), della legge n. 103 del 2017; e si sia mantenuto così entro il perimetro sancito dal «legittimo esercizio della discrezionalità  spettante al Governo nella fase di attuazione della delega, nel rispetto della ratio di quest’ultima e in coerenza con esigenze sistematiche proprie della materia penale» (sentenza n. 127 del 2017). E tanto più¹ nel caso di specie, al cospetto di una delega “ampia” o “vaga”, che interviene per “blocchi” di materie, riferendosi genericamente a due Titoli del codice penale.

Dal che discende la non fondatezza della questione di legittimità  in questa sede prospettata.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, dal Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 settembre 2019.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2019 n.223 proviene da Giustamm.

VALENTINO – SUCAMELI

Comune di Piano di Sorrento. A valle della sollevata questione di massima, con l’inammissibilità della quesito (Sezione delle Autonomie n. 29/2015/QMIG), si conferma l’unanime pregressa giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo. Pertanto, l’art. 6, comma 3, del D.L. n. 78/2010 e la correlata decurtazione del 10% sui compensi degli organi “di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione e organi collegiali comunque denominati ed i titolari di incarichi di qualsiasi tipo” si riferisce anche agli Enti locali.

Compensi per i componenti degli organi delle pubbliche amministrazioni – interpretazione dell’art. 6 del D.L. 78/2010
 

La Sezione campana si è pronunciata sull’interpretazione dell’art. 6 del D.L. n. 78/2010, precisando che è applicabile anche agli enti locali la disposizione che impone la riduzione del 10% degli emolumenti comunque corrisposti ad  “organi  di  indirizzo,  direzione  e   controllo,   consigli   di amministrazione  e  organi  collegiali  comunque  denominati  ed  i titolari di incarichi di qualsiasi tipo”.
In via preliminare, il Collegio osserva che la normativa in materia di “tagli ai” compensi per i componenti di organi e organismi delle pubbliche amministrazioni, prevista dal D.L. 78/2010,  si applica anche agli enti locali, sia pur con discipline differenziate in base ad un criterio puramente soggettivo e segnatamente:  -a)l’art. 5, comma 5, per i titolari di cariche elettive; b) l’art. 6, commi 2 e 3, per i soggetti che non ricoprono cariche elettive; c) l’art. 5, comma 7, per gli amministratori di organismi che costituiscono strumenti di svolgimento, in forma associata, delle funzioni degli enti territoriali.
In particolare, per quanto concerne l’art. 6, comma 3, sopra citato, l’estensione di tale norma agli enti locali può affermarsi sulla base dei seguenti argomenti logico-normativi: -a) l’indice di natura testuale, proviene dalla rubrica dell’art. 6, titolata  “Riduzione dei costi degli apparati amministrativi”, sicché vi è un l’uso di un termine ampio che include anche gli enti locali; -b) le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 6, espressamente, si applicano, senza distinzioni, all’ampio novero delle Pubbliche amministrazioni di cui al conto consolidato della pubblica amministrazione;  l’ambito di eccezione all’applicabilità di tali commi è oggetto di espressa definizione normativa;  -c) un’interpretazione,diretta a circoscrivere l’ambito di applicazione delle norme alle sole amministrazioni centrali, avrebbe inevitabilmente l’effetto di ridurre l’impatto della Spending review.
 

 
Composta dai Magistrati:
dott. Ciro Valentino                             Presidente
dott. Silvano Di Salvo                          Consigliere
dott. Tommaso Viciglione                     Consigliere
dott.ssa Innocenza Zaffina                            Primo Referendario
dott. Francesco Sucameli                     Referendario (relatore)
dott.ssa Carla Serbassi                        Referendario
dott. Raffaele Maienza                        Referendario 
 

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (TUEL);
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Visto l’atto d’indirizzo della Sezione delle Autonomie del 27 aprile 2004, avente ad oggetto gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività̀ consultiva;
Vista la nota prot. C.C. n. 3298 del 12 giugno 2015 con cui il Sindaco del Comune di Piano di Sorrento (NA) ha chiesto un parere ai sensi dell’art. 7 della Legge n. 131/2003, nei termini di seguito indicati;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla prefata richiesta;
Udito il relatore, Francesco Sucameli.
 

OGGETTO DEL PARERE

Il Sindaco del Comune Piano di Sorrento (NA) ha chiesto un parere sulla corretta interpretazione dell’art. 6 del D.L. n. 78/2010, conv. L. 122/2010, segnatamente, domandando se la diposizione che impone la riduzione del 10%  degli emolumenti comunque corrisposti ad  “organi  di  indirizzo,  direzione  e   controllo,   consigli   di amministrazione  e  organi  collegiali  comunque  denominati  ed  i titolari di incarichi di qualsiasi tipo” (comma 3) sia o no applicabile agli enti locali, visto il  recente pronunciamento della Sezione delle Autonomie di questa Corte la quale ha affermato che «Le disposizioni dettate dall’art. 6, commi da 1 a 3 non si riferiscono agli enti territoriali», considerato lo storico ambito oggettivo  su cui insiste la norma, costituito dalle sole amministrazioni statali (Sez. Auton. N. 4/SEZAUT//2014/QMIG).
 

il quesito pone radice in un incidente del ragionamento di una recente decisione della Sezione delle Autonomie (delibera n. 4/2014/QMIG) a proposito dell’art. 5, comma 7, del D.L. n. 78/2015; in tale pronuncia si affermava, infatti, incidenter tantum, che l’art. 6, commi 1-3 non si applicano agli enti locali. Ciò ha indotto l’Ente quaerens a interrogare questa Sezione sugli effetti di tale affermazione in termini di ambito applicativo della richiamata disposizione limitativa dei costi degli apparati amministrativi.   
Ritenuto ammissibile il parere nei termini di cui alla pronuncia di questa Sezione n. 199/2015/QMIG, la questione è stata rimessa al Presidente della Corte che l’ha deferita alla Sezione Autonomie ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.L. n. 74/2012, conv. L. 212/2012.
La Sezione centrale, per altro verso, ha ritenuto inammissibile la questione per mancanza di contrasto interpretativo e/o di particolare rilevanza della stessa, in sostanza confermando le deduzioni della Sezione rimettente circa la necessità di confermare  il pregresso orientamento giurisprudenziale. Pertanto il parere è reso dalla Sezione nei termini che seguono.
 

1. Il thema quaestionandi riguarda l’ambito di applicazione soggettivo della disciplina dei compensi per i titolari di organi nelle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 6 del D.L. n. 78/2010. Invero, la disposizione si inserisce in un sistema disciplinare articolato, contenuto nella c.d. “manovra triennale” (D.L. n. 78/2010, conv. L. n. 122/2010) di cui appare necessario, preliminarmente, dare conto, per ricostruire gli effetti dell’interpretazione della singola norma, sulle altre, anche al fine di evidenziare la congruità e ragionevolezza delle limitazioni nel loro complesso. La disciplina è assai articolata e risultante da una stratificazione normativa di difficile coordinamento, di cui peraltro le Sezioni regionali di controllo, nel tempo, hanno dato un’interpretazione sufficientemente omogenea e consolidata.
Il criterio di coordinamento di tale ordito normativo è, anzitutto, di tipo soggettivo. Il D.L. n. 78/2010, infatti, contiene previsioni normative (artt. 5 e 6) che hanno previsto varie forme di riduzione dei costi degli apparati politici ed amministrativi (a seconda del cumulo o meno di incarichi e cariche elettive), dettando una serie di disposizioni che incidono direttamente sul diritto ai compensi dei soggetti che ricoprono tali uffici.
Nel caso si tratti di soggetti che non sono titolari di cariche elettive, si fa riferimento alla disciplina dettata dall’art. 6, la quale riguarda:

• tutti gli insediati in organismi partecipati (“enti, che comunque ricevono contributi a carico  delle  finanze pubbliche”), segnatamente in  “organi collegiali, anche di amministrazione” o comunque che hanno “la titolarità di  organi”  dei  predetti  enti (comma 2). Sono escluse le società e enti nominativamente individuati da apposite fonti normative (D.lgs. 165/2001 e D.lgs. n. 300/1999 etc). Per tali soggetti è prevista l’onorarietà dell’incarico, salvo eventuali rimborsi spese e gettoni di presenza nella misura massima di € 30,00. La violazione della disposizione comporta responsabilità erariale e nullità degli atti adottati dai relativi organi;
• i componenti  di “organi  di  indirizzo,  direzione  e   controllo,   consigli   di amministrazione  e  organi  collegiali  comunque  denominati  ed  i titolari di incarichi di qualsiasi tipo”  delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 3, della Legge n. 196/2009 (il c.d. elenco ISTAT) e delle autorità indipendenti (comma 3). In relazione a tali soggetti la norma prevede, a decorrere dall’esercizio 2011, la riduzione dei compensi, ope legis, automatica, del 10% rispetto agli importi risultanti alla data  del  30 aprile 2010. Sino al 31 dicembre 2015, i richiamati emolumenti, così ridotti, non possono superare gli importi risultanti alla data del 30 aprile 2010. Si tratta quindi di norma di più ampia portata di quella al comma 2, che tende ad assorbire non solo l’area degli “organismi partecipati”, ma tutti i compensi di soggetti che in pubbliche amministrazioni, intese in senso sostanziale (elenco ISTAT), svolgono attività in qualità di titolari di organi o di membri di ”organi  di  indirizzo,  direzione  e   controllo,   consigli   di amministrazione  e  organi  collegiali  comunque  denominati”. 

1.1. Varie sezioni regionali di controllo si sono espresse, senza contrasto, nel senso dell’applicabilità del predetto taglio anche agli enti locali (SRC Campania n. 173/2011/PAR; SRC Toscana n. 204/2010/PAR; SRC Lombardia nn. 1072/2010 e 13/2011/PAR, nonché 26/2015, SRC Emilia-Romagna n. 6/2011/PAR). Il coordinamento tra il comma 2 e il comma 3 dell’art. 6, come sopra sinteticamente esposto, inoltre, è stato ritenuto riconducibile allo schema della residualità del comma 3 (riduzione del 10%) rispetto al comma 2 (onorarietà): la riduzione del 10% riguarderebbe tutte le amministrazioni pubbliche che sono inserite nell’elenco annualmente pubblicato dall’ISTAT, sempreché non rientrino nella casistica di cui al comma 2 (cfr. SRC Lombardia n. 598/2011/PAR).
2. L’art. 5 (“Economie negli Organi costituzionali, di governo e negli apparati politici”), invece, prevede una disciplina diversa supplementare per le medesime situazioni, con un trattamento in gran parte coincidente. L’elemento specializzante della fattispecie è la contemporanea titolarità di cariche elettive.
In primo luogo, la norma fa salva la disciplina e gli effetti delle “incompatibilità previste dalla normativa vigente”. Tale clausola di salvaguardia va intesa nel senso che le “incompatibilità” previste per legge ostano in radice all’assunzione della carica incompatibile, mentre l’art. 5, comma 5, comporta comunque un risparmio di spesa nei casi in cui tale attività sia consentita e non sia interdetto lo svolgimento della relativa funzione. Il riferimento alla disciplina delle incompatibilità è, dunque, finalizzato a tenere fermo il più rigoroso regime di limitazione della capacità di agire del titolare di carica elettiva nei casi normativamente previsti. Dunque, la ratio sottesa all’art. 5, comma 5, del D.L. n. 78 del 2010 non è quella di interdire ex se lo svolgimento di “qualsiasi incarico” in favore di pubbliche amministrazioni da parte di titolare di carica elettiva, bensì quella di escludere che il titolare di cariche elettive possa percepire ulteriori emolumenti per lo svolgimento di qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche amministrazioni «di cui al comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009 n. 196, inclusa la partecipazione ad organi collegiali di qualsiasi tipo» (ancora l’elenco ISTAT, ergo, tutte le organizzazioni riconducibili alla pubblica amministrazione, intesa in senso ampio e sostanziale).
In secondo luogo, ed in estrema sintesi, tale norma prevede, a differenza che per i commi 2 e 3 dell’art. 6, solo la regola della gratuità dell’incarico (art. 5, comma 5, del D.L. n. 78/2010) e non una mera riduzione degli emolumenti.
L’art. 5, comma 5, infatti, si applica sia ad organismi societari che non, e fa riferimento ad incarichi ad ampio raggio, inclusa la partecipazione ad organi collegiali “di qualsiasi tipo”, in forza di un conferimento riveniente da una “pubblica amministrazione” di cui al comma 3 dell’art. 1 della Legge n. 196/2009 (cioè iscritta nell’elenco ISTAT). La ratio, come si diceva, è quella di rendere lo svolgimento di incarichi aggiuntivi una fonte neutra di reddito, onde evitare che la carica elettiva diventi occasione di locupletazione e aggravio degli oneri per le pubbliche finanze, elidendo il naturale conflitto di interessi, in termini economici, che si realizza tra cariche elettive ed altri incarichi nella pubblica amministrazione.
2.1. Infine, a chiusura del sistema, il D.L. n. 78/2010 contiene una disciplina ad hoc dedicata agli organismi che costituiscono strumenti di svolgimento, in forma associata, delle funzioni degli enti territoriali: ad essi, infatti, si applica l’art. 5, comma 7, D.L. n. 78 del 2010 e non l’art. 6, comma 2 del medesimo decreto (cfr. SRC Lombardia n. 114/2012/PAR). Segnatamente, l’art. 5, comma 7, ultimo periodo, del citato D.L. 78 legge 30 luglio 2010, n.122, stabilisce in modo espresso: «Agli amministratori di comunità montane e di unioni di comuni e comunque di forme associative di enti locali aventi per oggetto la gestione di servizi e funzioni pubbliche non possono essere attribuite retribuzioni, gettoni e indennità o emolumenti in qualsiasi forma siano essi percepiti».
Orbene, il tenore letterale della disposizione legislativa induce a ritenere inderogabile il divieto da parte delle varie espressioni associative degli enti locali ricomprese nella norma, indipendentemente dall’attribuzione di soggettività giuridica ad esse riconosciuta dall’ordinamento (cfr. inciso “comunque forme associative di enti locali).
Pertanto, sono includibili i consorzi e tutte le forme associative tra enti locali non soggettivizzate, verso cui l’ordinamento mostra ora – in presenza di piccoli comuni – un particolare favor (cfr. SRC Lombardia n. 418/2012/PAR), da ultimo, come evidenziato dalla Sezione Autonomie n. 4/2014/QMIG anche ai componenti dei Consigli di amministrazione dei Consorzi di Enti locali che siano partecipati anche dalle Regioni.
3. In definitiva, attesa la declaratoria di inammissibilità contenuta nella pronuncia nomofilattica n. 29/SEZAUT/2015/QMIG, in assenza di contrasti interpretativi, va confermato l’orientamento unanime delle varie Sezioni regionali di controllo:  di conseguenza, la normativa in materia di tagli ai compensi per i componenti di organi e organismi delle pubbliche amministrazioni si applica anche agli enti locali, con fattispecie e disciplina differenziata in base ad un criterio puramente soggettivo, segnatamente:

1. l’art. 5, comma 5, per i titolari di cariche elettive;
2. l’art. 6, commi 2 e 3, per i soggetti che non ricoprono cariche elettive;
3. l’art. 5, comma 7, per gli amministratori di organismi che costituiscono strumenti di svolgimento, in forma associata, delle funzioni degli enti territoriali.

Per quanto concerne l’art. 6 comma 3, l’estensione di tale disciplina a tali enti si rinviene dai seguenti argomenti logico-normativi:

1. innanzitutto in base ad un indice di natura testuale, proviene dalla rubrica dell’art. 6, titolata, appunto, “Riduzione dei costi degli apparati amministrativi”. Nonostante le rubriche non costituiscano parte del comando normativo contenuto nell’articolo rubricato, ma piuttosto espressione della volontà storica e soggettiva del Legislatore alla stregua delle relazioni parlamentari, il carattere sufficientemente onnicomprensivo dell’espressione “apparati amministrativi” appare confermare la volontà oggettiva del Legislatore di riferirsi anche agli enti locali.  Tuttavia, considerato che, come si accennava, le rubriche non rilevano se non in quanto “oggettivate” nel disposto degli articolati, secondo il significato intrinseco delle parole e della loro connessione sistematica, è imprescindibile il richiamo anche alle altre considerazioni di seguito esposte;
2. le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 6, espressamente, si applicano, senza distinzioni, all’ampio novero delle P.A.; da un lato, infatti, l’ambito di eccezione alla applicabilità di tali commi è oggetto di espressa definizione normativa (cfr. comma 2, ultima parte) e dall’altro, in via residuale, il Legislatore ne dispone l’applicabilità a tutte le pubbliche amministrazioni di cui al conto consolidato della pubblica amministrazione (comma 3);
3. una diversa interpretazione, diretta a circoscrivere l’ambito di applicazione delle norme in questione alle sole amministrazioni centrali, avrebbe inevitabilmente l’effetto di sottrarre ai tagli disposti dal Legislatore un’ampia pletora di potenziali destinatari, anzi forse la più cospicua in termini numerici, con la conseguente significativa minimizzazione dell’impatto della Spending review effettuata con le disposizioni in argomento;
4. la storica successione delle leggi e la tradizionale previsione di diverse disposizioni con ambiti oggettivi di applicazione distinti, di per sé, non costituisce un elemento dirimente per l’interpretazione di norme vigenti, ma, eventualmente, un elemento di conferma di evidenze ermeneutiche rintracciabili nel tenore testuale della disposizione e nella logica sistematica con cui ha operato il Legislatore, il quale può, nella sua discrezionalità, ben mutare la logica degli interventi estendendo, come in questo caso, un’omogenea logica restrittiva a tutta la pubblica amministrazione, senza discriminazioni territoriali.

la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Campania si esprime sul quesito in oggetto nei termini di cui in motivazione.
 
Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, per il tramite della Segreteria del Servizio di supporto, all’Amministrazione interessata.
 
Così deliberato in Napoli, nella camera di consiglio del 12 ottobre 2015
 

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Presidente Gallo, Redattore Mazzella

sull’applicabilità dell’art. 50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo

Arbitrato – Art. 819-ter, secondo comma, c.p.c. – Rapporti tra arbitrato rituale e processo ordinario – Inapplicabilità dell’art. 50 c.p.c. che permette la prosecuzione del processo mediante riassunzione davanti al giudice competente – Q.l.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Catania e dall’arbitro di Bologna – Asserita violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost. – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 819-ter, secondo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti all’articolo 50 del codice di procedura civile.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Franco GALLO;

Giudici : Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 819-ter, secondo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti all’articolo 50 del codice di procedura civile, promossi da un Arbitro di Bologna con ordinanza del 13 novembre 2012 e dal Tribunale ordinario di Catania con ordinanza del 26 giungo 2012, iscritte ai nn. 38 e 62 del registro ordinanze 2013 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 10 e 14 prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visti l’atto di costituzione di R.A. nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 2 luglio 2013 e nella camera di consiglio del 3 luglio 2013 il Giudice relatore Luigi Mazzella;

uditi l’avvocato Marcello Marina per R.A. e l’avvocato dello Stato Attilio Barbieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Con ordinanza emessa il 13 novembre 2012 in Bologna nel corso di un arbitrato rituale tra F.F. e la E.C. s.r.l. ed iscritta al n. 38 del registro ordinanze dell’anno 2013, l’arbitro ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 24 e 11 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 819-ter, secondo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui prevede che nei rapporti tra arbitrato e processo non si applichino regole corrispondenti all’art. 50 del codice di procedura civile.

Il rimettente afferma che, con atto di citazione notificato il 4 marzo 2011 alla E.C. s.r.l., il socio F.F. aveva convenuto in giudizio la predetta società davanti al Tribunale ordinario di Bologna, impugnando la delibera assembleare del 6 dicembre 2010, trascritta in pari data nel libro delle decisioni dei soci. Con sentenza del 13 dicembre 2011, detto Tribunale aveva dichiarato la propria incompetenza in ragione della clausola compromissoria contenuta nello statuto della società che rimetteva alla decisione dell’arbitro unico, tra l’altro, le controversie relative alle deliberazioni sociali concernenti interessi individuali dei soci.

L’arbitro aggiunge che F.F., con ricorso depositato nella cancelleria del Tribunale ordinario di Bologna il 10 febbraio 2012, aveva proposto domanda per la nomina dell’arbitro. Nel corso del successivo procedimento davanti all’arbitro unico designato dal Presidente del Tribunale, la E.C. s.r.l. aveva eccepito in via preliminare la decadenza della controparte dall’impugnazione della delibera assembleare per decorrenza del termine di novanta giorni stabilito dall’art. 2479-ter del codice civile.

L’arbitro a quo sostiene che, ove non fossero fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda formulata nell’atto di citazione davanti al Tribunale di Bologna, si determinerebbe inevitabilmente una pronuncia di decadenza dall’azione proposta, mediante il ricorso per la nomina dell’arbitro, solamente in data 10 febbraio 2012, quando era ormai scaduto il termine stabilito dall’art. 2479-ter del codice civile. Ma a tale salvezza si oppone l’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., il quale stabilisce che nei rapporti tra arbitrato e processo non si applica, tra l’altro, l’art. 50 del cod. proc. Civ., in virtù del quale, quando la riassunzione davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato, il processo continua e pertanto, al fine di verificare l’ammissibilità della domanda in relazione ai termini di decadenza cui essa sia eventualmente sottoposta, occorre far riferimento all’originario atto introduttivo della lite.

Ad avviso del rimettente, così disponendo l’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., si pone in contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., perché irragionevolmente ed in plateale disarmonia con la vigente disciplina codicistica che regola i rapporti tra i giudici ordinari e tra questi ultimi e quelli speciali, violando il diritto di difesa delle parti e i principi del giusto processo, determina, in caso di pronuncia di diniego della competenza del giudice ordinario adito in favore dell’arbitro, l’impossibilità, nel giudizio arbitrale successivamente instaurato, di far salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, proposta davanti al giudice ordinario. Secondo il rimettente, la reciproca estraneità fra giudizio statuale ed arbitrato non può giustificare, in caso di passaggio dall’uno all’altro, la mancata conservazione degli effetti dell’atto introduttivo, prevista invece nei rapporti tra il giudice ordinario e quello amministrativo, in forza delle pronunce della Corte di cassazione e della Corte costituzionale.

Al riguardo, l’arbitro a quo richiama la sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 4109 del 2007, la quale, in base ad una lettura costituzionalmente orientata della disciplina della materia, ha ritenuto che nell’ordinamento processuale sia stato dato ingresso al principio della translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale e, viceversa, anche in caso di pronuncia resa sulla «giurisdizione».

Il rimettente aggiunge che, successivamente, questa Corte, con sentenza n. 77 del 2007, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non prevedeva che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione, evidenziando, nella motivazione, come il vigente codice di procedura civile, nel regolare questioni di rito – ed in particolare nella disciplina relativa all’individuazione del giudice competente – si ispira al principio per cui le disposizioni processuali non sono fini a se stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito, senza che sia possibile sacrificare il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al «bene della vita» oggetto della loro contesa.

L’arbitro a quo ricorda, poi, come il legislatore, preso atto dei descritti arresti giurisprudenziali, sia intervenuto a regolare i rapporti tra giudici appartenenti a diverse giurisdizioni, prima con l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), e poi con l’art. 11 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), norme in forza delle quali oggi, nel caso in cui il giudice adito dichiari il proprio difetto di giurisdizione, se il processo sia tempestivamente riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, «sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda».

Il rimettente afferma anche che, pur volendo riconoscere la persistente problematicità dell’esatta qualificazione dei rapporti fra la giurisdizione ordinaria e quella arbitrale, occorre considerare che questa Corte, nella sentenza n. 376 del 2001, ha chiarito che il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statuali della giurisdizione, essendo potenzialmente fungibile con quello degli organi giurisdizionali.

Inoltre, con la riforma della disciplina dell’arbitrato introdotta dal decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80), i rapporti tra arbitro e giudice ordinario sono stati inequivocabilmente ricondotti nell’ambito della «competenza», come riconosciuto dalla successiva giurisprudenza di legittimità.

Pertanto l’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui prevede che non si applichi l’art. 50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo, comportando la mancata conservazione degli effetti dell’atto introduttivo in caso di riassunzione del processo nel termine di legge, contrasterebbe con il carattere della fungibilità della giurisdizione del giudice statale con quella dell’arbitro. Infatti, ad avviso del rimettente, pur volendo qualificare il compromesso come atto di rinuncia alla giurisdizione statale, non sarebbe possibile individuare la razionalità di un assetto normativo che, a fronte della medesima domanda giudiziale svolta originariamente innanzi ad un giudice ordinario, faccia conseguire la perdita irrimediabile degli effetti sostanziali e processuali derivanti dalla domanda nel caso in cui questa venga ritenuta improponibile dal giudice adito poiché doveva essere promossa innanzi all’arbitro ed invece escluda qualsivoglia decadenza sostanziale o processuale quando sussista il difetto di competenza o di giurisdizione in favore di altro giudice ordinario o speciale.

2.– Nel giudizio di legittimità costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale chiede che la questione sia dichiarata manifestamente infondata.

La difesa dello Stato sostiene che nel diritto processuale positivo non si rinvengono norme che dispongano in maniera chiara la piena equiparazione della disciplina del processo davanti al giudice togato con quella del procedimento arbitrale. Anzi, il sistema continua a basarsi sulla perdurante diversità ed estraneità fra giudizio statale ed arbitrato, a differenza di quanto si può affermare rispetto ai rapporti tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Inoltre occorre considerare che il compromesso costituisce un atto di rinuncia alla giurisdizione statale, frutto di una libera scelta delle parti che presuppone necessariamente la conoscenza delle conseguenze derivanti dalla differenziazione delle discipline dei due tipi di giudizio previste dall’ordinamento, tra le quali rientra anche l’impossibilità della riassunzione della causa davanti all’arbitro in caso di dichiarazione di incompetenza resa dal giudice statale e della conseguente conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, la mancata previsione della translatio iudicii è da ricondurre alla discrezionalità del legislatore, la quale si basa sulla non completa assimilazione del giudizio statuale e di quello arbitrale in ragione della differenza ontologica derivante dalla libera scelta delle parti che caratterizza il secondo e, pertanto, non è fonte di alcuna lesione dei parametri costituzionali evocati dal rimettente. Del resto, aggiunge l’Avvocatura generale dello Stato, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 376 del 2001, ha affermato che il giudizio di arbitrale è fungibile solo “potenzialmente” con quello degli organi giurisdizionali.

3.– Nel corso di un giudizio civile promosso da A.R. contro la R.I. s.r.l. e avente ad oggetto l’impugnazione di una delibera dell’assemblea straordinaria dei soci, il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanza iscritta al n. 62 del registro ordinanze dell’anno 2013, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui prevede che nei rapporti tra arbitrato e processo non si applichino regole corrispondenti all’art. 50 del codice di procedura civile.

Il giudice a quo espone che la società convenuta in giudizio ha eccepito l’improponibilità della domanda e la decadenza dall’azione in ragione della presenza, nello statuto sociale, di una clausola compromissoria.

Sulla non manifesta infondatezza della questione, il rimettente svolge argomentazioni identiche a quelle contenute nell’ordinanza di rimessione pronunciata dall’arbitro di Bologna riportate sopra al punto n. 1.

Sulla rilevanza, il Tribunale ordinario di Catania afferma che la pronuncia di incompetenza del giudice adito sull’impugnativa della delibera assunta dall’assemblea straordinaria dei soci, ove non fossero fatti salvi, mediante il meccanismo offerto dall’art. 50 cod. proc. civ., gli effetti sostanziali e processuali della domanda in precedenza proposta davanti al giudice ordinario, determinerebbe comunque la decadenza dell’attrice (ai sensi dell’art. 2377, sesto comma, cod. civ.) dal potere di impugnare la medesima delibera innanzi all’arbitro unico designando.

4.– Nel giudizio di legittimità costituzionale si è costituita A.R., la quale chiede che la norma censurata sia dichiarata costituzionalmente illegittima.

La parte sostiene, anzitutto, che la questione è rilevante, perché, ove non fossero fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta davanti al giudice ordinario, la pronuncia di incompetenza di quest’ultimo determinerebbe la decadenza dal potere di impugnare la delibera societaria davanti all’arbitro designando.

Quanto al merito, A.R. afferma che, a seguito della sentenza di questa Corte n. 77 del 2007 e di quella della Corte di cassazione n. 4109 del 2007, nel caso in cui il giudice adito dichiari il proprio difetto di giurisdizione, la regola generale oggi vigente nell’ordinamento è quella della possibilità di prosecuzione del processo davanti al giudice munito di giurisdizione con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Pertanto l’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., stabilendo che nei rapporti tra arbitrato e processo non si applica l’art. 50 cod. proc. civ., contrasta con l’art. 3 Cost., sia perché tratta in modo diverso cittadini che versano in situazioni identiche, sia per carenza di ragionevolezza interna ed esterna.

Ad avviso della parte, sussiste lesione anche degli artt. 24 e 111 Cost., che assicurano ad ogni parte il diritto ad un giusto processo, così come previsto anche dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

5.– Nel giudizio di legittimità costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale chiede che la questione sia dichiarata manifestamente inammissibile o manifestamente infondata.

La difesa dello Stato sostiene che la questione è inammissibile, perché oggetto del giudizio principale è la pregiudiziale arbitrale, onde il rimettente dovrà decidere solamente sulla competenza propria o dell’arbitro, mentre la decadenza della parte attrice dal potere di impugnazione della delibera assembleare è questione che si potrà porre nell’eventuale giudizio arbitrale successivamente instaurato.

Con riferimento al merito della questione, l’Avvocatura generale dello Stato svolge argomentazioni analoghe a quelle sostenute nell’atto di intervento nel giudizio di costituzionalità promosso dall’arbitro unico di Bologna e riportate sopra al punto n. 2.

6.– In prossimità dell’udienza di discussione, A.R. ha depositato una memoria nella quale ha ribadito la rilevanza della questione, affermando che, ove non fossero fatti salvi – mediante il meccanismo previsto dall’art. 50 cod. proc. civ. – gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta davanti al giudice ordinario, la pronuncia del Tribunale relativa alla devoluzione ad arbitri dell’impugnativa della delibera dell’assemblea dei soci determinerebbe la decadenza (ai sensi dell’art. 2377, sesto comma, cod. civ.) dal potere di impugnare la medesima delibera davanti all’arbitro designando. Né potrebbe opinarsi diversamente, sostenendo che a sollevare la questione dovrebbe essere proprio l’arbitro, perché questi, una volta investito del giudizio di impugnazione della delibera assembleare, si dovrebbe limitare a dichiarare l’inammissibilità della domanda per intervenuta decadenza.

Nel merito, la parte privata ripercorre l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di translatio iudicii tra giurisdizioni diverse e aggiunge che il principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 Cost. esige che la domanda proposta dal soggetto sia esaminata nel merito dal giudice e che il processo si concluda con una sentenza idonea a dare una risposta in ordine al bene della vita oggetto della lite.

Inoltre, con riferimento all’art. 3 Cost., ad avviso della parte debbono essere ravvisate la violazione del principio di uguaglianza in senso formale e la mancata assimilazione di categorie di soggetti omogenee, nonché la carenza di ragionevolezza interna ed esterna della norma censurata. Questa, infatti, tratta in modo diverso cittadini che versano in analoghe o identiche situazioni, ponendo in essere una disparità di trattamento non giustificata da ragionevoli motivi.

La parte privata aggiunge che il principio del giusto processo è oggi testualmente consacrato nell’art. 111 Cost. come diritto di ogni cittadino di rivolgersi alla giustizia senza timore di alchimie processuali o di decisioni di rito discrezionali che impediscano il sereno esame della vicenda portata all’attenzione del giudice.

1.– Il Tribunale ordinario di Catania e l’arbitro di Bologna dubitano, in riferimento agli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 819-ter, secondo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui prevede che nei rapporti tra arbitrato e processo non si applicano regole corrispondenti all’art. 50 dello stesso codice.

Ad avviso di entrambi i rimettenti, la norma censurata contrasterebbe con i menzionati parametri costituzionali perché, irragionevolmente e in disarmonia con la vigente disciplina del codice di rito relativa ai rapporti tra i giudici ordinari e tra questi e quelli speciali, violando il diritto di difesa e i principi del giusto processo, determina, in caso di pronuncia del giudice ordinario di diniego della propria competenza a favore di quella dell’arbitro, l’impossibilità di far salvi gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda proposta dall’attore davanti al giudice ordinario.

2.– In ragione dell’identità delle questioni sollevate, i giudizi debbono essere riuniti per essere definiti con unica decisione.

3.– Successivamente alla pronuncia dell’ordinanza di rimessione, la giurisprudenza di legittimità si è espressa, con una isolata pronuncia, nel senso che l’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., laddove afferma che «nei rapporti tra arbitrato e processo» non si applica l’art. 50 cod. proc. civ., riguarderebbe solo il caso in cui siano gli arbitri ad escludere la loro competenza ed a riconoscere quella del giudice ordinario; allorquando, invece (come nel caso dei giudizi a quibus), sia il giudice togato a dichiarare la propria incompetenza a beneficio di quella degli arbitri, sarebbe possibile la riassunzione dinanzi agli arbitri nel termine fissato o, in mancanza, in quello previsto dall’art. 50, con salvezza degli effetti sostanziali della domanda (ordinanza n. 22002 del 2012).

Una simile interpretazione della norma censurata – che non costituisce diritto vivente – si basa, però, su argomentazioni fragili, fondandosi esclusivamente sulla constatazione che il secondo comma dell’art. 819-ter menziona i rapporti «fra arbitrato e processo» e non anche quelli «fra processo e arbitrato». È evidente la debolezza dell’argomento: l’espressione utilizzata dalla norma è tale da comprendere, in generale, qualsiasi tipo di rapporto che può intercorrere, rispetto ad una stessa causa, tra arbitri e giudici. Del resto, i giudici di legittimità non hanno chiarito quale sarebbe la ratio della diversità di trattamento che discende dall’interpretazione della norma da essi fatta propria e, cioè, per quale motivo la causa potrebbe proseguire davanti all’arbitro se è il giudice a dichiarare la propria incompetenza e invece dovrebbe essere riproposta ex novo davanti al giudice ove fosse l’arbitro a dichiararsi incompetente.

L’interpretazione fornita dalla Corte di cassazione è smentita, poi, da inequivoci elementi letterali. Primo fra tutti, la rubrica della norma, intitolata, anch’essa, ai «Rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria»; volendo seguire il ragionamento della citata ordinanza n. 22002 del 2012, da una simile indicazione si dovrebbe dedurre che l’intero art. 819-ter sia dedicato al caso in cui è l’arbitro a dichiarare la propria incompetenza. Al contrario, dal primo comma dell’articolo emerge chiaramente che esso tratta di aspetti relativi in generale ai rapporti tra i due soggetti e, anzi, dedica due specifiche disposizioni (il secondo ed il terzo periodo) al caso in cui è il giudice a dichiararsi incompetente. Ne deriva che il successivo secondo comma, nell’escludere l’applicabilità di una serie di norme del codice di rito in tema di competenza, ha sicuramente riguardo anche alle ipotesi in cui, appunto, la causa sia stata originariamente proposta davanti al giudice che si sia poi dichiarato incompetente. E ciò senza considerare che l’eccezione di incompetenza dell’arbitro è disciplinata specificamente dall’art. 817 cod. proc. civ., onde, se davvero la norma espressa dal secondo comma dell’art. 819-ter avesse ad oggetto esclusivamente il caso in cui l’arbitro si dichiari incompetente, sarebbe stato più logico il suo inserimento nel citato art. 817.

Si deve dunque concludere nel senso che l’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., inibisce l’applicazione di regole corrispondenti a quelle enunciate dall’art. 50 cod. proc. civ., tanto nel caso in cui sia l’arbitro a dichiararsi incompetente a favore del giudice statale, quanto nell’ipotesi inversa.

4.– Nel merito, la questione sollevata dall’arbitro di Bologna è ammissibile e fondata.

Come già riconosciuto da questa Corte (sentenza n. 77 del 2007) gli artt. 24 e 111 Cost. attribuiscono all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ed impongono che la disciplina dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini diversi si ispiri al principio secondo cui l’individuazione del giudice munito di giurisdizione non deve sacrificare il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa. Da tale constatazione discende, tra l’altro, la conseguenza della necessità della conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda nel caso in cui la parte erri nell’individuazione del giudice munito della giurisdizione.

Tali principi si impongono anche nei rapporti tra arbitri e giudici, perché la possibilità che le parti affidino la risoluzione delle loro controversie a privati invece che a giudici è la conseguenza di specifiche previsioni dell’ordinamento.

Questa Corte, al fine di verificare la sussistenza della legittimazione degli arbitri a sollevare questioni di legittimità costituzionale, ha riconosciuto che «l’arbitrato costituisce un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria. Sotto l’aspetto considerato, il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’interpretazione delle norme applicabili alla fattispecie» e ha affermato che il giudizio degli arbitri «è potenzialmente fungibile con quello degli organi della giurisdizione» (sentenza n. 376 del 2001).

Sul piano della disciplina positiva dell’arbitrato, poi, è indubbio che, con la riforma attuata con il decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80), il legislatore ha introdotto una serie di norme che confermano l’attribuzione alla giustizia arbitrale di una funzione sostitutiva della giustizia pubblica. Anche se l’arbitrato rituale resta un fenomeno che comporta una rinuncia alla giurisdizione pubblica, esso mutua da quest’ultima alcuni meccanismi al fine di pervenire ad un risultato di efficacia sostanzialmente analoga a quella del dictum del giudice statale.

Rilevano, al riguardo: l’art. 816-quinquies (sull’ammissibilità dell’intervento volontario di terzi nel giudizio arbitrale e sull’applicabilità allo stesso dell’art. 111 cod. proc. civ. in tema di successione a titolo particolare nel diritto controverso), l’art. 819-bis (nella parte in cui presuppone la possibilità per gli arbitri di sollevare questioni di legittimità costituzionale), l’art. 824-bis (che ricollega al lodo, fin dalla sua sottoscrizione, gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria).

Anche dall’esame della disciplina sostanziale emerge che, sotto molti aspetti, l’ordinamento attribuisce alla promozione del giudizio arbitrale conseguenze analoghe a quelle dell’instaurazione della causa davanti al giudice. Infatti, il codice civile, sia in materia di prescrizione (artt. 2943 e 2945), sia in materia di trascrizione (artt. 2652, 2653, 2690, 2691), equipara espressamente alla domanda giudiziale l’atto con il quale la parte promuove il procedimento arbitrale.

Pertanto, nell’ambito di un ordinamento che riconosce espressamente che le parti possano tutelare i propri diritti anche ricorrendo agli arbitri la cui decisione (ove assunta nel rispetto delle norme del codice di procedura civile) ha l’efficacia propria delle sentenze dei giudici, l’errore compiuto dall’attore nell’individuare come competente il giudice piuttosto che l’arbitro non deve pregiudicare la sua possibilità di ottenere, dall’organo effettivamente competente, una decisione sul merito della lite.

Se, quindi, il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità in materia, struttura l’ordinamento processuale in maniera tale da configurare l’arbitrato come una modalità di risoluzione delle controversie alternativa a quella giudiziale, è necessario che l’ordinamento giuridico preveda anche misure idonee ad evitare che tale scelta abbia ricadute negative per i diritti oggetto delle controversie stesse.

Una di queste misure è sicuramente quella diretta a conservare gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta davanti al giudice o all’arbitro incompetenti, la cui necessità ai sensi dell’art. 24 Cost. sembra porsi alla stessa maniera, tanto se la parte abbia errato nello scegliere tra giudice ordinario e giudice speciale, quanto se essa abbia sbagliato nello scegliere tra giudice e arbitro. Ed invece la norma censurata, non consentendo l’applicabilità dell’art. 50 cod. proc. civ., impedisce che la causa possa proseguire davanti all’arbitro o al giudice competenti e, conseguentemente, preclude la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda.

Deve essere dichiarata, pertanto, l’illegittimità costituzionale dell’art. 819-ter, secondo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti alle previsioni dell’art. 50 del codice di procedura civile, ferma la parte restante dello stesso art. 819-ter.

5.– La questione sollevata dal Tribunale ordinario di Catania è assorbita.

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 819-ter, secondo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti all’articolo 50 del codice di procedura civile.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 luglio 2013.

F.to:

Franco GALLO, Presidente

Luigi MAZZELLA, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 19 luglio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 19/7/2013 n.223 proviene da Giustamm.

Pres. QUARANTA – Rel. TESAURO

dichiara l’illegittimità costituzionale delle norme concernenti le decurtazioni dei trattamenti retributivi, complessivamente superiori a 90.000 euro lordi annui, dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche e dei magistrati

1) Magistrati – Trattamento economico – Art.9, comma 22, D.L. 78/2010 – Acconto e conguaglio triennio 2010-2012 – Recuperabilità – Limitazioni – Artt. 3, 100, 101, 104 e 108 Cost. – Contrasto – Sussiste – Illegittimità costituzionale

2) Magistrati – Trattamento economico – Art.9, comma 22, D.L. 78/2010 – Indennità speciale ex L. 27/1981 – Riduzione progressiva – Art. 3, 23 e 53 Cost. – Contrasto – Sussiste – Illegittimità costituzionale

3) Pubblico impiego – Trattamento economico – Art.9, comma 2, D.L. 78/2010 – Riduzione progressiva – Art. 3, 23 e 53 Cost. – Contrasto – Sussiste – Illegittimità costituzionale

4) Pubblico impiego – Trattamento economico – Art.12, comma 10, D.L. 78/2010 – Rivalsa ex art. 37, co. 1 D.p.r. 1032/1973 – Applicazione – Art. 3, 23 e 53 Cost. – Contrasto – Sussiste – Illegittimità costituzionale

1) E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 9, comma 22, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica) per contrasto con gli artt. 3, 100, 101, 104 e 108, della Costituzione, nella parte in cui dispone che, per il personale di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27 (Provvidenze per il personale di magistratura) non sono erogati, senza possibilità di recupero, gli acconti degli anni 2011, 2012 e 2013 ed il conguaglio del triennio 2010-2012 e che per tale personale, per il triennio 2013-2015 l’acconto spettante per l’anno 2014 è pari alla misura già prevista per l’anno 2010 e il conguaglio per l’anno 2015 viene determinato con riferimento agli anni 2009, 2010 e 2014; nonché nella parte in cui non esclude che a detto personale sia applicato il primo periodo del comma 21.

2) E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 9, comma 22, del d.l. n. 78 del 2010, per contrasto con gli artt. 3, 23 e 53 della Costituzione, nella parte in cui dispone che l’indennità speciale di cui all’articolo 3 della legge n. 27 del 1981, spettante al personale indicato in tale legge, negli anni 2011, 2012 e 2013, sia ridotta del 15% per l’anno 2011, del 25% per l’anno 2012 e del 32% per l’anno 2013.

3) E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 9, comma 2, del d.l. n. 78 del 2010, nella parte in cui dispone che a decorrere dal 1° gennaio 2011 e sino al 31 dicembre 2013 i trattamenti economici complessivi dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, previsti dai rispettivi ordinamenti, delle amministrazioni pubbliche, inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ai sensi del comma 3, dell’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica), superiori a 90.000 euro lordi annui siano ridotti del 5% per la parte eccedente il predetto importo fino a 150.000 euro, nonché del 10% per la parte eccedente 150.000 euro.

4) E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 12, comma 10, del d.l. n. 78 del 2010, nella parte in cui non esclude l’applicazione a carico del dipendente della rivalsa pari al 2,50% della base contributiva, prevista dall’art. 37, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1032 (Approvazione del testo unico delle norme sulle prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti civili e militari dello Stato).

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/10/2012 n.223 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di non accoglimento “SCIA” emesso da un Comune se, anche ad ammettere la recente conoscenza da parte del Comune delle vicende interessanti la cd. lottizzazione, va condiviso quanto dedotto dal ricorrente in esito alla mancata considerazione degli specifici titoli edilizi e della situazione, in fatto ed in diritto. (G.S.)

N. 00223/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00560/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 560 del 2012, proposto da:

Antonio Ottolini, rappresentato e difeso dagli avv. Pierluigi Torelli, Dino Lucchetti, con domicilio eletto presso Dino Avv. Lucchetti in Latina, via Duca del Mare, 24;

contro

Comune di Ponza, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Mignano, con domicilio eletto presso Giacomo Avv. Mignano in Latina, via G.B.Vico, 35;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento prot. n.4489 del 25 maggio 2012 di non accoglimento “SCIA” assunta al prot. comunale al n.3962 del 10 maggio 2012

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ponza;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 il dott. Santino Scudeller e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso da una prima sommaria delibazione, è assistito da sicuri elementi di fondatezza perché, anche ad ammettere la recente conoscenza da parte del comune delle vicende interessanti la cd. lottizzazione, va condiviso quanto dedotto dal ricorrente in esito alla mancata considerazione degli specifici titoli edilizi e della situazione, in fatto ed in diritto, per come anche conformata dalla recente sentenza della sezione (286/2012);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’impugnato provvedimento;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 18 aprile 2013.

Condanna il comune al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi € 500, (cinquento,00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/7/2012 n.223 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione dirigenziale recante l’aggiudicazione alla controinteressata del servizio di trasporto sanitario urgente e programmato di infermi, di sangue e derivati per 24 mesi; Ritenuto – che l’amministrazione ha indetto una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, per ragioni di urgenza non espressamente contestate nella presente causa; – che, in disparte la questione dell’operatività diretta dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, alla fattispecie in esame è sicuramente applicabile l’art. 46 comma 1-bis che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di non ammissione e la nullità delle clausole del bando di gara che introducano ipotesi di esclusione non previste dalla legge o dal regolamento; – che, in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge; – che l’omessa dichiarazione personale dei requisiti di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici è un’ipotesi che, di per sé, non è prescritta quale causa di esclusione dal medesimo art. 38; Atteso: – che soltanto la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo, mentre le verifiche compiute dall’Azienda Ospedaliera hanno permesso di appurare l’insussistenza di profili ostativi in capo ai soggetti indicati dalla ricorrente con la propria censura; – che peraltro la controinteressata ha dichiarato, senza obiezione sul punto, che tali soggetti sono privi del potere di rappresentare la Società; – che, a questo proposito, neppure l’art. 41 commina espressamente l’esclusione nel caso di mancata presentazione delle dichiarazioni di 2 Istituti bancari; – che peraltro le due dichiarazioni in concreto presentate (compresa quella del Consorzio al quale la Cooperativa Pronto Assistenza Bresciana appartiene) appaiono idonee a rappresentare la solvibilità della concorrente (la quale ha oltretutto gestito fino ad oggi il servizio a favore dell’Azienda Ospedaliera); Tenuto conto: – che, con riguardo al costo del personale, se è incontestato il rispetto del CCNL di categoria, la previsione di una quota-parte di orario delle 14 unità dedicate non pare illogica a fronte di un servizio “a chiamata” basato sulla reperibilità; – che in atti è documentata la sostenibilità del prezzo indicato quale costo per il carburante (doc. 6 controinteressata), scontato in virtù degli acquisti periodici effettuati in grande quantità; Evidenziato: – che le modalità di svolgimento della gara non sembrano contrastare con il principio di trasparenza, tenuto conto che le buste contenenti l’offerta economica sono state aperte in seduta pubblica. (G.S.)

N. 00223/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00499/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 499 del 2012, proposto da:

Global Care Services Soc. Cooperativa Sociale – Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Niccolò Piccone, Andrea Lo Presti Costantino, con domicilio eletto presso Andrea Lo Presti Costantino in Brescia, Via Romanino, 16;

contro

Azienda Ospedaliera “Spedali Civili di Brescia”, rappresentata e difesa dagli avv. Dario Meini, Alberto Besuzio, con domicilio eletto presso Dario Meini in Brescia, Borgo Wuhrer, 81;

nei confronti di

Pronto Assistenza Bresciana Scrl, rappresentata e difesa dagli avv. Mara Bergomi, Fabio Cesare, Francesco Prato, con domicilio eletto presso Mara Bergomi in Brescia, Via Romanino, 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 19/3/2012 N. 367, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE ALLA CONTROINTERESSATA DEL SERVIZIO DI TRASPORTO SANITARIO URGENTE E PROGRAMMATO DI INFERMI E DI SANGUE E DERIVATI PER 24 MESI;

– DELLA NOTA DI COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE;

– DELLA NOTA CHE HA CONCLUSO PER LA CONGRUITA’ DELL’OFFERTA VINCITRICE;

– DELLA LETTERA D’INVITO;

– DELLA NOTA 11/4/2012;

e per l’accertamento

DELLA COLLOCAZIONE DELLA RICORRENTE AL PRIMO POSTO DELLA GRADUATORIA

e per la declaratoria

DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera e di Pronto Assistenza Bresciana Scrl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad un sommario esame:

– che l’amministrazione ha indetto una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, per ragioni di urgenza non espressamente contestate nella presente causa;

– che, in disparte la questione dell’operatività diretta dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, alla fattispecie in esame è sicuramente applicabile l’art. 46 comma 1-bis che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di non ammissione e la nullità
– che, in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge (cfr. T.A.R. Lazio
– che l’omessa dichiarazione personale dei requisiti di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici è un’ipotesi che, di per sé, non è prescritta quale causa di esclusione dal medesimo art. 38;

Atteso:

– che soltanto la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo (Consiglio di Stato, sez. V – 24/3/2011 n. 1795; sentenza Sezione 14/1/2011 n. 52), mentre le verifiche compiute
– che peraltro la controinteressata ha dichiarato, senza obiezione sul punto, che tali soggetti sono privi del potere di rappresentare la Società;

– che, a questo proposito, neppure l’art. 41 (e tanto meno l’art. 1.9 della lettera d’invito) commina espressamente l’esclusione nel caso di mancata presentazione delle dichiarazioni di 2 Istituti bancari;

– che peraltro le due dichiarazioni in concreto presentate (compresa quella del Consorzio al quale la Cooperativa Pronto Assistenza Bresciana appartiene) appaiono idonee a rappresentare la solvibilità della concorrente (la quale ha oltretutto gestito fino

Tenuto conto:

– che, con riguardo al costo del personale, se è incontestato il rispetto del CCNL di categoria, la previsione di una quota-parte di orario delle 14 unità dedicate non pare illogica a fronte di un servizio “a chiamata” basato sulla reperibilità;

– che in atti è documentata la sostenibilità del prezzo indicato quale costo per il carburante (doc. 6 controinteressata), scontato in virtù degli acquisti periodici effettuati in grande quantità;

Evidenziato:

– che le modalità di svolgimento della gara non sembrano contrastare con il principio di trasparenza, tenuto conto che le buste contenenti l’offerta economica sono state aperte in seduta pubblica;

– che pertanto il ricorso appare privo di fumus boni juris;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) respinge la domanda cautelare.

Compensa le spese della presente fase, in ragione della pluralità e complessità delle questioni introdotte.

Dà atto che la data di discussione del merito della causa sarà fissata all’esito della pronuncia cautelare di appello o comunque quando la presente decisione interinale avrà assunto carattere definitivo.

La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/5/2012 n.223 proviene da Giustamm.

V.A. Borea – Presidente, V. Farina – Estensore
Comunanza Agraria-Agrarna Skupnost ed Altri (avv. P. Mocnik) (Omissis); c/ la
Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia (avv. G. Di Danieli); Confederazione Italiana Agricoltori – Cia e altri (avv.ti P. Mocnik ed E. Scoccini) (Omissis)
c/ la Regione Friuli-Venezia Giulia (avv.ti E. Bevilacqua, G. Di Danieli)

sulla partecipazione dei privati al procedimento di istituzione di un SIC e di una ZPS

Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Art. 13, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Esclusione dall’applicazione degli istituti di partecipazione per gli atti di pianificazione e programmazione – Previsione da parte della P.A. di forme di partecipazione non tipizzate – E’ legittima – Incongruità delle forme in concreto prescelte e/o attuate dalla P.A. – Conseguenza – Illegittimità del provvedimento finale.

L’art. 13 della L. 7 agosto 1990 n. 241, non esclude che l’Amministrazione, sulla base del principio di buon andamento, possa consentire un livello di maggiore consultazione dei soggetti interessati anche attraverso forme non tipizzate di partecipazione; in tal caso, ove il giudice amministrativo risconti l’incongruità della modalità partecipativa concretamente prescelta e/o attuata dalla P.A., rispetto all’esigenza partecipativa di cui la stessa P.A. ha inteso farsi carico, il provvedimento finale è illegittimo (nella specie, in cui si verteva di deliberazioni regionali di individuazione di un SIC e di una ZPS, il Collegio ha censurato l’operato della Regione che aveva di fatto vanificato l’attività di informazione del pubblico che si era impegnata a porre in essere). (1)

__________________________________
(1) La decisione di cui massima si richiama alla recente pronuncia del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 16 ottobre 2006 n. 6172, che ha ritenuto che la deroga disposta dall’art. 13 L. 7 agosto 1990 n. 241 “non comporta, nel caso in cui l’Amministrazione abbia spontaneamente ammesso forme partecipative dei cittadini, la inefficacia della disposizione di cui all’art. 13 cit, ben potendo l’amministrazione, sulla base del principio di buon andamento, consentire un livello di maggiore consultazione dei soggetti interessati anche attraverso forme non tipizzate di partecipazione; tuttavia le osservazioni dei cittadini restano pur sempre forme di partecipazione non vincolanti la cui reiezione non richiede una motivazione analitica e diffusa.”. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 462 del 2006, proposto da:
Comunanza Agraria-Agrarna Skupnost ed Altri, rappresentato e difeso dall’avv. Peter Mocnik, con domicilio eletto presso Peter Mocnik Avv. in Trieste, via Xxx Ottobre 13; Ass. Proprietari Privati del Carso, Comunella Jus-Vicinia Srenja “Bolliunz Comune”, Comunella Jus-Vicinia Srenja di Rupringrande-Repen, Comunella Jus-Vicinia Srenja “La Comune di Santa Croce”, Comunella Jus-Vicinja Srenja “La Comune di Optschina”, Comunella-Jus “Vas Medeazza”, Comunella-Jus “Vas Trnovica”, Comunella-Srenja Vicinia “Draga Comune”, Comunella-Srenja Vicinia “La Comune di Borst”, Jus Barkovlje “Comune di Barcola”, Jus Comunella “La Comune di Gropada”, Jus Comunella “Nabresina Gemeinde”, Jus “Duino Comune”, Jus “La Comune di Prosecco”, Jus “La Comunita’ di Longera”, Jus-Comunella “La Comune di Banne”, Jus-Comunella “La Comune di Basovizza”, Jus-Comunella “La Comune di Trebich”, Jus-Comunella “La Comunita’ di Padrich”, Jus-Comunella “Obcina Mavhinje”, Jus-Comunella “Obcina Slivno”, Jus-Comunella “Precnik Ortschaft”, Jus-Comunella “St. Pollaj Ortschaft”, Jus-Comunella “Vas Cerovlje”, Jus-Comunella “Vizovlje Ortschaft”, Kmecka Zveza-Associazione Agricoltori, Srenja Dolina, Srenja Grocana, Srenja Vicinia -Comunella “Srenja Ricmanje”, Srenja-Comunella “Comune di Prebeneg”;

Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia, rappresentata e difesa dall’avv.Gianna Di Danieli, domiciliata per legge in Trieste, via Carducci 6;

Sul ricorso numero di registro generale 422 del 2007, proposto da: Confederazione Italiana Agricoltori – Cia, La Jus Comunella “La Comune di Gropada”, La Jus-Comunella “St. Pollaj Ortschaft”, La Comunella-Jus “Praprot Und Ternovica Ortschaften Als Miteingenthumer”, La Jus-Comunella “Precnik Ortschaft”, La Jus-Comunella “Obcina Slivno”, La Jus-Comunella “Obcina Mavhinje”, La Jus-Comunella “Vi Ovlje Ortschft”, La Jus-Comunella “Vas Cerovlje”, La Comunella-Jus “Vas Medeazza-Comunita’ di Medeazza”, La Jus “Duino Comune”, Associazione dei Proprietari Privati del Carso, Igor Grgic, Sidonja Radetic, David Fonda, rappresentati e difesi dagli avv. Peter Mocnik, Enrico Scoccini, con domicilio eletto presso Peter Mocnik Avv. in Trieste, via Xxx Ottobre 13; Federazione Provinciale Coltivatori Diretti di Trieste, Confagricoltura di Trieste e Gorizia, Cia Regionale Friuli-Venezia Giulia, Kmecka Zveza-Alleanza Contadina, Comunanza-Agrarna Skupnost delle Jus Comunelle, Comunella Jus-Vicinia Srenka “Bolliunz Comune”, Comunella-Srenja Vicinia “La Comune di Borst”, Comunella-Srenja Vicinia “Srenja Ricmanje”, Srenja Dolina, Srenja Grocana, Comunella-Srenja Vicinia “Draga Comune”, Comunella-Srenja “Comune di Prebeneg”, La Jus La Comunita’ di Longera, La Jus-Comunella “La Comune di Basovizza”, La Jus-Comunella “La Comunita’ di Padrich”, La Jus-Comunella “La Comune di Trebich”, La Jus-Comunella “La Comune di Banne”, La Comunella Jus-Vicinia Srenja “La Comune di Optschina”, La Jus “La Comune di Prosecco”, La Jus Barkovlje “Comune di Barcola”, La Comunella Jus-Vicinia Srenja “La Comune di S. Croce”, La Comunella Jus-Vicinia Srenja di Rupingrande, La Jus-Comunella “Nabresina Gemeinde”, rappresentati e difesi dagli avv. Enrico Scoccini, Peter Mocnik, con domicilio eletto presso Peter Mocnik Avv. in Trieste, via Xxx Ottobre 13;

Regione Friuli-Venezia Giulia, rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Bevilacqua, Gianna Di Danieli, domiciliata per legge in Trieste, via Carducci 6;

quanto al ricorso n. 462 del 2006:
-della Deliberazione della Giunta Regionale dd. 10 febbraio 2006 n. 228, BUR FVG n. 9 dd. 1 marzo 2006 – Rete Natura 2000 – Attuazione direttiva 92/43/CEE “Habitat” e direttiva 79/409//CEE Uccelli, Individuazione sito di importanza comunitaria e zona prot
quanto al ricorso n. 422 del 2007:
-della Deliberazione della Giunta Regionale dd. 8 febbraio 2007 n. 217, nonchè della precedente Delibera della medesima Giunta dd. 19 gennaio 2007 n. 79;.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Friuli-Venezia Giulia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/02/2008 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il primo dei due ricorsi, rubricato al n. 462/06, è diretto alla caducazione della deliberazione della Giunta regionale del Friuli Venezia Giulia n. 228 del 10.2.2006, pubblicata sul B.U.R. n. 9 del 1° marzo 2006, avente ad oggetto: “Rete Natura 2000 – Attuazione direttiva 92/43/CEE “Habitat” e direttiva 79/409/CEE “Uccelli”- individuazione sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 Carso Triestino e Goriziano”.
E’ d’uopo premettere che con deliberazione della Giunta regionale 25 febbraio 2000, n. 435 venivano individuati i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) del Friuli Venezia Giulia.
Al riguardo va detto che la Direttiva 92/43 CEE “Habitat” del Consiglio del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli abitat naturali e semi-naturali, nonchè della flora e della fauna selvatiche, al fine di arrestare la perdita di biodiversità all’interno dei territori dell’Unione Europea, ha previsto la costituzione della Rete Natura 2000, formata da siti contenenti delle specie di flora, di fauna e di habitat naturali di interesse comunitario.
Questa direttiva è comprensiva anche della precedente Direttiva 79/409 CEE “Uccelli” del Consiglio del 2 aprile 1979, afferente la conservazione degli uccelli selvatici, in base alla quale sono delimitate le Zone di Protezione Speciale (ZPS): trattasi di zone individuate in base a criteri tecnico-scientifici di carattere ecologico-naturalistico ed alla stregua di referti in larga misura avifaunistici, con particolare riguardo agli habitat naturali degli uccelli selvatici.
La normativa nazionale di riferimento è quella del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 – recante il recepimento della direttiva “Habitat” – modificato con decreto del Presidente della Repubblica 12 marzo 2003, n. 120: essa si sostanzia nella affermazione dell’obbligo di assoggettare i Piani ed i Progetti che riguardano i siti SIC e ZPS ad apposita valutazione di incidenza (art 6 del D.P.R. n. 357/1997) e di adottare idonee misure di salvaguardia finalizzate alla conservazione dei beni naturalistici individuabili nei siti.
Il ruolo delle Regioni nella materia de qua è quello della adozione degli atti e dei procedimenti contemplati dalla direttiva in parola, e, in particolare:
– l’ individuazione delle proposte di SIC e di ZPS;
– l’applicazione delle procedure per la valutazione di incidenza;
– l’adozione di misure di salvaguardia;
– la predisposizione delle misure di conservazione e delle norme di gestione.
Quanto alla Regione Friuli Venezia Giulia, le proposte relative ai SIC ed alle ZPS compresi nel territorio regionale hanno formato oggetto della deliberazione della Giunta regionale n. 435 del 25.2.2000; circa i SIC, esse sono state accolte e validate dalla Commissione Europea, mentre, per quanto riguarda le ZPS, ai sensi dell’art. 1 della legge 11 febbraio 1992, n. 157, esse sono da considerarsi immediatamente individuate già con la proposta formulata dalla Regione stessa.
Ciò posto, come si è detto, con deliberazione della Giunta regionale 25 febbraio 2000, n. 435 venivano individuati i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) del Friuli Venezia Giulia.
Al riguardo, la Commissione europea rilevava (tra l’altro) una insufficiente perimetrazione delle ZPS individuate per il Carso Triestino, avviando una procedura di infrazione a carico dello Stato Italiano; interveniva, poi, la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, VI Sez, del 20 marzo 2003, recante la condanna dell’Italia per inadempimento agli obblighi comunitari a conclusione del procedimento di infrazione avviato.
Onde ottemperare agli obblighi della direttiva “Uccelli” e dare esecuzione alla suddetta sentenza, la Regione Friuli Venezia Giulia individuava con deliberazione della Giunta regionale n. 327 del 18.2.2005 due nuove Zone di Protezione Speciale, fra cui la ZPS IT3341001 Carso, che inglobava tutti i precedenti SIC e ZPS dell’area del Carso Triestino e Goriziano: la Giunta deliberava “di individuare, ai sensi dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, la zona di protezione speciale IT3341001 “Carso”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino” identificata dalla scheda tecnica e dalle mappe del sito (tavole 1, 2 e 3 in scala 1/25.000) redatte in conformità al formulario standard Natura 2000″, dando altresì atto che le aree così individuate entravano a far parte delle rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che pertanto erano soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003.
Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da parte sua, con la nota DPN/2D/I2004/18175 del 24.6.2004, comunicava alla Regione Friuli Venezia Giulia che la Commissione Europea riteneva ancora insufficientemente rappresentato per il Carso triestino l’habitat “grotte non ancora sfruttate a livello turistico”; con le successive note del 28.7.2005 e del 29.12.2005, il suddetto Ministero sottolineava che la persistenza di questa carenza avrebbe comportato l’avvio di una nuova procedura di infrazione a carico dello Stato Italiano e invitava la Regione ad adeguarsi: di qui la deliberazione della Giunta regionale 10 febbraio 2006, n. 228, impugnata con il ricorso in oggetto, con la quale la ZPS IT3341001 Carso veniva trasformata nella nuova ZPS/SIC IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano” e, nello stesso tempo, venivano eliminati tutti i SIC preesistenti e la ZPS “Carso”.
Le mappe dei siti e le schede tecniche relative alle aree interessate venivano, poi, esattamente individuate in occasione dell’aggiornamento delle schede e dei perimetri di tutti i siti Natura 2000 e le modifiche venivano formalizzate con la deliberazione della Giunta regionale del 21 luglio 2006, n. 1723.
A sostegno del gravame le ricorrenti hanno dedotto un unico mezzo, variamente articolato, con il quale hanno denunciato l’illegittimità della deliberazione giuntale n. 228/2006 sotto diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere.
La Regione autonoma Friuli Venezia Giulia si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.
Il ricorso n. 422/07 è volto all’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 79 del 19.1.2007, pubblicata sul BUR n. 6 del 7.2.2007, nella parte relativa alla approvazione preliminare degli elaborati grafici relativi all’ampliamento della zona di protezione speciale IT 3340006 “Carso triestino e goriziano”, nonché della deliberazione della Giunta regionale n. 217 dell’ 8.2.2007, pubblicata sul BUR n. 8 del 21.2.2007, nella parte relativa alla individuazione della zona di protezione speciale (ZPS) denominata definitivamente IT 3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”.
l ricorrenti hanno notificato alla Regione autonoma Friuli Venezia Giulia in data 18.6.2007 un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati con il presente ricorso.
La Regione ha notificato ai ricorrenti, in data 23.7.2007, atto di opposizione ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, chiedendo la trasposizione del ricorso stesso in sede giurisdizionale.
La medesima Regione si è costituita, quindi, nell’instaurato giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.
La vicenda oggetto della impugnativa in esame costituisce il prosieguo di quella oggetto del precedente ricorso n. 462/06, che è da intendersi qui richiamata.
In epoca successiva, dunque, ai fatti di cui si è detto in relazione al primo ricorso, il Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare comunicava alle Regioni, con nota del 3 novembre 2006, che, dai contatti intercorsi con i competenti Servizi della Commissione europea, sembrava confermata la volontà della Commissione di adire la Corte di Giustizia europea, ai sensi dell’art. 228 del Trattato dell’Unione, entro la fine del mese di dicembre 2006, qualora l’Italia non ponesse in essere un urgentissimo intervento volto alla risoluzione di tutte le insufficienze rilevate nel parere motivato del 14 dicembre 2004; nella nota si rappresentava, inoltre, che, nell’eventualità del deferimento alla Corte di Giustizia, sarebbero state affrontate anche quelle situazioni, segnalate nell’allegato IV del citato parere motivato, in cui le ZPS designate non ricoprivano interamente il territorio delle IBA (Important bird areas) del 1989: secondo il Ministero ciò poteva portare ad una condanna anche nei confronti delle Regioni che, pur avendo istituito nuove ZPS, non avevano provveduto ad una completa copertura delle IBA stesse.
Questa situazione riguardava, secondo il Ministero, dodici Regioni italiane tra le quali la Regione Friuli Venezia Giulia: la quale veniva, pertanto, invitata a provvedere alla completa classificazione dell’IBA ovvero a produrre, sulla base di specifici studi scientifici, una documentazione che giustificasse la minor estensione della ZPS rispetto all’inventario validato a livello europeo.
Seguiva una riunione presso il medesimo Ministero in data 29.11.2006, nel corso della quale veniva ribadito quanto espresso nella succitata nota ministeriale, venivano indicati gli aspetti tecnici connessi all’incompleta copertura delle IBA e veniva comunicato che, nell’eventualità del deferimento della Repubblica italiana alla Corte di Giustizia, la Commissione europea avrebbe proposto il pagamento di una penalità di mora, oscillante tra € 11.904,00 e € 714.240,00, per ogni giorno di mancato adempimento del dispositivo della sentenza, nonché una sanzione forfetaria in ogni caso non inferiore a € 9.920.000,00.
In particolare, quanto ai contenuti della riunione, circa l’IBA 89 “Carso triestino”, la superficie avrebbe dovuto riferirsi alla sola Provincia di Trieste, mentre la superficie complessiva di 9648 ettari della ZPS “Carso triestino e goriziano” designata faceva riferimento al territorio di entrambe le Province di Trieste e Gorizia, determinando, di conseguenza, una carenza nella designazione di circa 2.320 ettari di territori idonei alla conservazione della specie ornitiche per le quali l’IBA 1989 era stata designata.
In vista del deferimento alla Corte di Giustizia, il Ministero richiedeva un urgentissimo incontro con gli uffici della Commissione, onde definire chiaramente la situazione delle singole Regioni, anche per quanto riguardava la successiva ripartizione, nell’ambito del principio di sussidiarietà, della suddetta sanzione pecuniaria.
Seguiva il 12 dicembre 2006, presso il Ministero per l’Ambiente e per la Tutela del Territorio e del Mare, un incontro tecnico tra il Ministero, la Commissione Europea e la LlPU (referente nazionale per Bird Life International): l’incontro consentiva di valutare, per ognuna delle IBA elencate nell’allegato IV del Parere Motivato – C.378/01 del 14 dicembre 2004, se le ZPS classificate dalle Regioni fossero da considerare sufficienti in termini di estensione; i rappresentanti dei servizi della Commissione europea confermavano la decisione di adire la Corte di Giustizia entro il mese di marzo 2007, con espresso riferimento a tutte le situazioni citate nel parere motivato e non risolte entro tale data, per l’applicazione delle sanzioni pecuniarie e delle penalità di mora previste.
Il Ministero competente riferiva alle regioni sull’esito dell’incontro con nota prot. DPN/5D/2006/33855, del 21 dicembre 2006, comunicando, tra l’altro, che l’adeguamento al parere motivato della Commissione comportava per la Regione la designazione per la ZPS “Carso Triestino e Goriziano” di un’ulteriore area di circa 2.500 ettari da individuare in massima parte nei comuni di Sgonico, Monrupino e Trieste, nonché, solo marginalmente, nei comuni di Duino-Aurisina e S. Dorligo della Valle.
Di conseguenza, la Regione, alla luce anche dell’aggiornamento dei dati relativi al più recente censimento IBA, provvedeva all’elaborazione di un nuovo perimetro della ZPS in esame; con deliberazione del 19.01.2007, n. 79, la Giunta regionale approvava, in via preliminare, gli elaborati grafici (scala 1:100.000) relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”.
La Giunta regionale, con la medesima deliberazione, incaricava altresì la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di
“informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative”: a ciò provvedeva l’Assessore regionale competente in data 6 febbraio 2007.
Dopo che presso il Ministero degli affari esteri si era tenuta una riunione in data 31 gennaio 2007 al fine di verificare lo stato di avanzamento degli adempimenti richiesti dalla sentenza della Corte di Giustizia del 20 marzo 2003, con deliberazione 8.2.2007, n. 217, la Giunta regionale individuava quale nuovo sito della rete Natura 2000 la zona di protezione speciale (ZPS) IT 3341002 “Aree carsiche della Venezia Giulia” corrispondente all’area IBA 89 “041 – Carso Triestino”, identificata nella mappa redatta sulla CTRN e riprodotta alla scala 1/15000 (tavole 1, 2 2 3) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000.
La Giunta regionale dava, inoltre, “atto che il sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” è modificato, ai sensi del formulario standard Natura 2000 approvato con decisione della Commissione del 18 dicembre 1996, in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario di cui alla direttiva 92/43/CEE interamente contenuto in zona di protezione di speciale”.
Come si è già detto, si è costituita in giudizio l’intimata Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, chiedendo il rigetto dei gravami.
Questi ultimi sono stati introitati dal Collegio e sono passati in decisione nella pubblica udienza del 20.2.2008.
Evidenti ragioni di connessione inducono il Collegio a riunire i due ricorsi, onde dedicarli con unica sentenza.
Il primo dei due ricorsi, rubricato al n. 462/06 è diretto alla caducazione della deliberazione della Giunta regionale del Friuli Venezia Giulia n. 228 del 10.2.2006, pubblicata sul B.U.R. n. 9 del 1° marzo 2006, avente ad oggetto: “ Rete Natura 2000 – Attuazione direttiva 92/43/CEE “Habitat” e direttiva 79/409/CEE “Uccelli”- individuazione sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 Carso Triestino e Goriziano”.
Il ricorso n. 422/07 è volto all’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 79 del 19.1.2007, pubblicata sul BUR n. 6 del 7.2.2007, ad oggetto: “Direttiva 79/409/CEE “Uccelli” – Esecuzione sentenza di condanna della Corte di Giustizia europea – Ampliamento zona di protezione speciale: IT3340006 Carso Triestino e Goriziano e IT3321001 Alpi Carniche. Approvazione preliminare degli elaborati grafici”, nella parte relativa alla approvazione preliminare degli elaborati grafici concernenti l’ampliamento della zona di protezione speciale IT 3340006 “Carso triestino e goriziano”, nonché della deliberazione della Giunta regionale n. 217 dell’ 8.2.2007, pubblicata sul BUR n. 8 del 21.2.2007, ad oggetto: “Direttiva 79/409/CEE “Uccelli” – Esecuzione sentenza di condanna della corte di giustizia europea – Individuazione zona di protezione speciale IT3341002 “Aree carsiche della Venezia Giulia” e nuova perimetrazione della zona di protezione speciale it3321001 “Alpi Carniche”, nella parte relativa alla individuazione della zona di protezione speciale (ZPS) denominata definitivamente 113341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”.
Sembra opportuno, al fine di inquadrare correttamente la materia del contendere, in relazione alle eccezioni preliminari sollevate dalla resistente Regione ed al merito dei ricorsi, riportare integralmente il testo delle deliberazioni giuntali impugnate con i due gravami.
La deliberazione della Giunta regionale del Friuli Venezia Giulia n. 228 del 10.2.2006 è così congegnata:
“VISTA la direttiva 92/43/CEE (direttiva Habitat) con la quale viene costituita la rete Natura 2000, formata da siti in cui si trovano tipi di habitat e habitat di specie di interesse comunitario;
VISTA la direttiva 79/409/CEE (direttiva Uccelli) che prevede la classificazione di zone di protezione speciale ai fini della conservazione delle specie di uccelli selvatici nel territorio europeo;
VISTO l’art. 3 della direttiva 92/43/CEE che stabilisce che la rete Natura 2000 comprende anche le zone di protezione speciale classificate dagli Stati membri a norma della direttiva 79/409/CEE.
VISTA la decisione 97/266 della Commissione, del 18 dicembre 1996, concernente l’adozione del formulario informativo sui siti proposti per l’inserimento nella rete Natura 2000;
VISTO il D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 “Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche”, modificato ed integrato dal D.P.R. 12 marzo 2003, n.120, con il quale l’Italia recepisce le citate direttive e gli obblighi da esse derivanti;
VISTA la Deliberazione della Giunta regionale n. 435 di data 25 febbraio 2000 che recepisce i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) compresi nel territorio del Friuli Venezia Giulia;
VISTA la Deliberazione della Giunta regionale n. 2600 di data 18 luglio 2002, che stabilisce indirizzi applicativi in merito alla valutazione di incidenza di cui all’art. 6 della direttiva 92/43/CEE;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/2D/2004/18175 di data 24 giugno 2004, con la quale si comunica, in relazione all’imminente predisposizione dell’elenco dei SIC della regione biogeografica continentale, che la Commissione considera l’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico” insufficientemente rappresentato per l’Italia ed in particolare nel Carso triestino;
VISTA la decisione della Commissione del 7 dicembre 2004 che stabilisce un elenco provvisorio dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica continentale, a norma dell’art.4, paragrafo 2, terzo comma della direttiva 92/43/CEE;
CONSIDERATO che la decisione di cui al comma precedente prevede che l’elenco sia rivisto alla luce di ulteriori proposte da parte degli Stati membri, con riferimento ad alcuni tipi di habitat e specie precisati nell’allegato 2 alla decisione stessa;
VISTO l’allegato 2 alla decisione di cui ai commi precedenti, che riporta un elenco di specie ed habitat per i quali gli Stati membri non hanno proposto un numero sufficiente di siti a norma della direttive 92/43/CEE;
VISTA la deliberazione di Giunta regionale n. 327 del 18 febbraio 2005 che individua tra l’altro, ai sensi dell’art.4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, la zona di protezione speciale IT3341001 “Carso”;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/6575 di data 16 marzo 2005, con la quale si invita la Regione Friuli Venezia Giulia a convertire la ZPS IT3341001 in sito di tipo “C”, inserendo in un unico formulario i dati relativi agli habitat ed alle specie di entrambe le direttive comunitarie interessate (“Habitat” ed “Uccelli”) ed individuando inoltre come SIC le aree Palude delle Mucille ed Aurisina Cave-Gabrovizza al fine di risolvere le carenze riscontrate nella decisione di cui ai commi precedenti;
VISTO il decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio n.18554 del 25 marzo 2005, che reca l’elenco dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica continentale in Italia, che deve essere completato sulla base di ulteriori proposte da parte dell’Italia per gli habitat e le specie indicati negli allegati II e III;
VERIFICATO che l’allegato II al decreto di cui al comma precedente presenta l’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico” come habitat per il quale la Commissione non può concludere che la rete sia completa in Italia;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/18772 di data 21 luglio 2005, con la quale si informa, tra l’altro, che la Commissione europea ha stabilito che gli Stati membri possono procedere a modifiche della banca dati dei SIC e trasmetterle alla Commissione entro il 30 aprile 2006 e che entro la medesima data dovranno essere risolte le insufficienze nell’individuazione di SIC per determinate specie o habitat;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/19494 di data 28 luglio 2005, con la quale si ribadisce che entro aprile 2006 gli Stati membri dovranno colmare le lacune per quegli habitat e specie per i quali la rete Natura 2000 non può ritenersi completa e si invita la Regione Friuli Venezia Giulia a dare riscontro a quanto rappresentato entro la fine di gennaio 2006, evidenziando che la mancata risoluzione delle insufficienze comporterà l’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/33731 di data 29 dicembre 2005, con la quale si evidenzia che la mancata risoluzione delle insufficienze comporterà l’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea e si invita la Regione ad un sollecito riscontro;
PRESO ATTO che nel territorio della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia risulta insufficientemente rappresentato, nell’ambito dei siti di importanza comunitaria di cui alla direttiva 92/43/CEE, l’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico”;
CONSTATATO che con la designazione della ZPS IT3341001 “Carso”, una parte dell’insufficienza relativa all’inclusione nella rete Natura 2000 dell’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico” può essere considerata risolta, ma che a tal fine si rende necessario la trasformazione in SIC delle aree comprese nella ZPS;
CONSTATATO che, anche a seguito dell’individuazione come SIC dell’area della ZPS IT3341001 “Carso”, permangono delle insufficienze nella designazione da parte della Regione Friuli Venezia Giulia dell’habitat citato, che, se mantenute, comporterebbero l’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea, come rilevato dalle citate note del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio;
RITENUTO pertanto di dare completa attuazione agli obblighi derivanti dalla Direttiva 92/43/CEE individuando, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997 n. 357, un sito di importanza comunitaria denominato “Carso triestino e goriziano” comprendente le aree già classificate come ZPS IT3341001 “Carso”, nonché le ulteriori aree segnalate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio come idonee alla risoluzione delle insufficienze segnalate dalla Commissione;
RITENUTO opportuno incorporare all’interno del sito di importanza comunitaria di cui al comma precedente gli esistenti SIC territorialmente interessati, ancorchè solo parzialmente, dall’attuale ZPS “Carso” al fine della costituzione di un’unica area di tutela, univocamente denominata, in sostituzione delle sette denominazioni precedenti;
VISTI gli elaborati predisposti dal Servizio tutela ambienti naturali, fauna e Corpo forestale regionale della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, comprendenti la mappa del sito digitalizzata su CTRN e stampata in scala 1:25.000 e le schede tecniche redatte in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione delle Comunità europee del 18 dicembre 1996, relativi all’individuazione del sito di importanza comunitaria IT3340006 “Carso triestino e goriziano”, coincidente con zona di protezione speciale
VERIFICATO che la perimetrazione di cui al comma precedente comprende tutte le aree segnalate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio al fine di risolvere le insufficienze nella designazione dell’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico”, di cui alla decisione della Commissione del 7 dicembre 2004;
PRESO ATTO che l’individuazione del sito di importanza comunitaria IT3340001 “Carso triestino e goriziano” comporta la contestuale eliminazione formale dei SIC IT3330003 Laghi di Doberdò e Pietrarossa, IT3330004 Foce del Timavo, IT3340001 Falesie di Duino, IT3340003 Monte Hermada, IT3340002 Monte Lanaro, IT3340005 Monte Orsario, IT3340004 Val Rosandra e Monte Cocusso, nonché della ZPS IT3341001 “Carso”;
VISTO il Regolamento di organizzazione dell’amministrazione regionale e degli enti regionali approvato con D.P.Reg. 27 agosto 2004 n. 0277/Pres. e successive modifiche;
Su proposta dell’Assessore regionale alle risorse agricole, naturali, forestali e montagna
La Giunta regionale, all’unanimità,
D E L I B E R A
1 – di individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 92/43/CEE “Habitat” e dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997, n.357, modificato ed integrato dal D.P.R. 12 marzo 2003, n.120, nonché ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, il sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 “Carso triestino e goriziano”, identificato dalla mappa del sito digitalizzata su CTRN (tavole 1 e 2 in scala 1:25.000) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione delle Comunità europee del 18 dicembre 1996;
2 – di dare atto che l’area individuata al comma precedente entra a far parte delle rete Natura 2000 di cui all’art.3 della direttiva 92/43/CEE e che pertanto è soggetta agli obblighi di cui agli artt.4 e 5 del D.P.R. n.357/1997, come integrato dal D.P.R. n.120/2003;
3 – di disporre conseguentemente l’applicazione nell’area così individuata, nelle more dell’emanazione di una più compiuta normativa regionale in materia, di quanto disposto dalla deliberazione della Giunta regionale n. 2600 di data 18 luglio 2002;
4 – di dare atto che l’individuazione del sito di importanza comunitaria IT3340006 “Carso triestino e goriziano” comporta la contestuale eliminazione formale dei SIC IT3330003 Laghi di Doberdò e Pietrarossa, IT3330004 Foce del Timavo, IT3340001 Falesie di Duino, IT3340003 Monte Hermada, IT3340002 Monte Lanaro, IT3340005 Monte Orsario, IT3340004 Val Rosandra e Monte Cocusso, nonché della ZPS IT3341001 “Carso”;
5 – di disporre la pubblicazione della presente deliberazione sul Bollettino Ufficiale della Regione”.
La deliberazione della Giunta regionale n. 79 del 19.1.2007 è così testualmente formulata:
Visto l’art. 11 della Costituzione;
Visto il trattato istitutivo della Comunità europea ed in particolare gli artt. 2, 3, 174, 175, 176, 226 e 228;
Preso atto, in particolare, dell’art. 228 del trattato istitutivo della Comunità europea che prevede l’obbligo per lo Stato membro di prendere i provvedimenti che l’esecuzione delle sentenze della Corte di giustizia comporta, nonchè la possibilità per la Commissione di formulare un parere motivato che precisi i punti sui quali, a suo parere, lo Stato membro non si è conformato alla sentenza della Corte di giustizia.
Preso atto inoltre che la Commissione, qualora lo Stato membro in questione non abbia preso entro il termine fissato i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza comporta, può adire la Corte di giustizia, precisando l’importo della somma forfetaria o della penalità, da versare da parte dello Stato membro in questione;
Vista la direttiva 79/409/CEE (cd Uccelli), concernente la conservazione degli uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo degli Stati membri;
Vista la direttiva 92/43/CEE (cd Habitat), con la quale viene costituita la rete Natura 2000,formata da siti in cui si trovano tipi di habitat di interesse comunitario e habitat di specie di interesse comunitario.
Visto in particolare l’art. 3 della direttiva 92/43/CEE che comprende nella rete Natura 2000anche le zone di protezione speciale classificate dagli Stati membri a norma della direttiva79/409/CEE.
Visto l’art. 3 della direttiva 79/409/CEE che prevede l’adozione, da parte degli Stati membri,delle misure necessarie per preservare, mantenere e ristabilire una varietà ed una superficie sufficiente di habitat per le specie di uccelli viventi nel territorio europeo degli Stati membri;
Visto l’art. 4, paragrafo 1 della direttiva 79/409/CEE che prevede l’individuazione di misure speciali di conservazione degli habitat, volte a garantire la sopravvivenza e la riproduzione delle specie di cui all’allegato I delle medesima direttiva, nel loro areale di distribuzione;
Preso atto, in particolare, che ai sensi dell’art. 4 paragrafo 1 della citata direttiva gli Stati membri classificano come zone di protezione speciale i territori più idonei in numero ed in superficie alla conservazione delle specie di cui all’allegato I, nonché alla conservazione delle specie migratrici, ancorchè non menzionate nell’allegato I, che ritornano regolarmente, per quanto riguarda le aree di riproduzione, di muta, di svernamento e le zone in cui si trovano le stazioni lungo le rotte di migrazione;
Visto l’art. 1 della legge 11 febbraio 1992, n.157 che attribuisce alle regioni e province autonome il compito di istituire zone di protezione finalizzate al mantenimento ed alla sistemazione, conforme alle esigenze ecologiche, degli habitat interni a tali zone e ad esse limitrofi, nonché di provvedere al ripristino dei biotopi distrutti ed alla creazione dei biotopi;
Visto il D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 “Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche”, modificato ed integrato dal D.P.R. n. 120/2003, con i quali l’Italia recepisce le citate direttive e gli obblighi da esse derivanti;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (Sesta Sezione) del 20 marzo 2003 “Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana. Inadempimento di uno Stato-Direttiva 79/409/CEE-Zone di protezione speciale- Conservazione degli uccelli selvatici. Causa C-378/01”, ed in particolare le argomentazioni della Corte medesima di seguito riportate:
“Si deve ricordare, in primo luogo, che l’art. 4, nn. 1 e 2, della direttiva impone agli Stati membri di classificare come ZPS i territori rispondenti ai criteri ornitologici determinati da tali disposizioni (v., in tal senso, sentenza 2 agosto 1993, causa C-355/90, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-4221, punti 26, 27 e 32)”.
“In secondo luogo, va sottolineato che né le esigenze economiche né le esigenze ricreative enunciate all’art. 2 della direttiva possono essere prese in considerazione all’atto della scelta e della delimitazione di una ZPS (v., in tal senso, sentenza 19 maggio 1998, causa C-3/96,Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I-3031, punto 59)”.
“D’altronde, non viene contestato che un gran numero ed una superficie rilevante dei siti elencati nell’Inventario IBA 89 non sono stati classificati come ZPS dalle autorità italiane. A tal riguardo si deve rilevare che il governo italiano, anche se in udienza ha sostenuto che il detto Inventario necessitava di una revisione, ha riconosciuto che non era stato in grado di contrapporgli uno strumento più efficace”.
“La Repubblica italiana, non avendo classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, e successive modifiche, e delle alttre specie migratrici che ritornano regolarmente in Italia, e non avendo comunicato alla Commissione tutte le informazioni opportune in merito alla maggior parte delle dette zone da essa classificate, è venuta meno agli obblighi che le incombono in virtù dell’art.4, nn.1-3, della predetta direttiva”.
Considerato che la predetta sentenza costituisce la conclusione di un procedimento di infrazione aperto nel 1994 sulla base del confronto tra le Zone di Protezione Speciale designate dalla repubblica italiana e le aree individuate nel documento tecnico IBA (“Important Bird Areas”) prodotto nel 1989 per conto della Commissione europea;
Preso atto dell’elaborato “IBA Italia – Aree di importanza europea per gli uccelli selvatici in Italia”, a cura di Lambertini, Gustin, Faralli e Tallone, estratto da “Important Bird Areas inEurope” redatto da International Council for Bird Preservation;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 11 luglio 1996 (CausaC-44/95), con la quale la Corte, con riferimento agli obblighi relativi all’individuazione delle zone di protezione speciale di cui all’art. 4 della direttiva 79/409/CEE, statuisce:
“1) L’ art. 4, n. 1 o 2, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, dev’ essere interpretato nel senso che uno Stato membro non è autorizzato a tener conto delle esigenze economiche menzionate nell’ art. 2 all’atto della scelta e della delimitazione di una zona di protezione speciale.
2) L’ art. 4, n. 1 o 2, della direttiva 79/409 dev’ essere interpretato nel senso che uno Stato membro non può, all’atto della scelta e della delimitazione di una zona di protezione speciale,tener conto di esigenze economiche come se si trattasse di un interesse generale superiore a quello cui risponde la finalità ecologica contemplata da questa direttiva.
3) L’ art. 4, n. 1 o 2, della direttiva 79/409 dev’ essere interpretato nel senso che uno Stato membro non può, all’atto della scelta e della delimitazione di una zona di protezione speciale,tener conto di esigenze economiche in quanto esse rispondono a motivi imperativi di rilevante interesse pubblico come quelli cui all’ art. 6, n. 4, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992,92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche”.
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 2 agosto 1993 (CausaC-355/90), con la quale la Corte ha stabilito che il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che gli incombono in virtù del Trattato CEE, avendo omesso di classificare le Marismas di Santoña zona di protezione speciale e di adottare le misure idonee a evitare l’inquinamento o il deterioramento degli habitat di detta zona, in ispregio delle disposizioni dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE;
Preso atto, in particolare, dei punti da 17 a 19 delle motivazioni della sentenza di cui al comma precedente, in cui si afferma che “A giudizio del governo spagnolo, le esigenze ecologiche poste da detta disposizione vanno subordinate ad altri interessi, come quelli di ordine sociale ed economico o, quanto meno, venir controbilanciati con detti interessi. Detto argomento non può venir accolto. Emerge infatti dalla sentenza della Corte 28 febbraio 1991,causa C-57/89, Commissione/Germania (Racc. pag. I-883), che gli Stati membri, nel porre in atto la direttiva, non possono invocare, quando meglio loro aggrada, motivi di deroga tratti dalla presa in considerazione di altri interessi.
Quanto all’ art. 4 della direttiva, più particolarmente, la Corte ha precisato nella sentenza summenzionata che detti motivi, per venir accettati, dovevano corrispondere ad un interesse generale superiore a quello cui risponde la finalità ecologica contemplata dalla direttiva. In particolare, gli interessi menzionati all’ art. 2 della direttiva, cioè le esigenze economiche e ricreative, non possono entrare in linea di conto. A questo proposito, la Corte ha infatti sancito nelle sentenze 8 luglio 1987, causa 247/85, Commissione/Belgio (Racc. pag. 3029) e causa262/85, Commissione/Italia (Racc. pag. 3073), che detta disposizione non costituisce una deroga autonoma al regime di tutela stabilito dalla direttiva”;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 28 febbraio 1991(Causa C-57/89), Commissione contro Repubblica federale di Germania ed in particolare dei punti 16 e 17 delle motivazioni in cui si afferma che “Ne consegue che la facoltà degli Stati membri di ridurre la superficie di una zona di protezione speciale può essere giustificata solo da motivi eccezionali.
Questi motivi debbono corrispondere ad un interesse generale superiore a quello al quale risponde lo scopo ecologico contemplato dalla direttiva. In questo contesto, gli interessi enunciati all’ art. 2 della direttiva, cioè le esigenze economiche e ricreative, non potrebbero essere presi in considerazione. Infatti, come rilevato dalla Corte nelle sentenze 8 luglio 1987,Commissione / Belgio (causa 247/85, Racc. pag. 3029) e Commissione / Italia (causa 262/85,Racc. pag. 3073), questa disposizione non costituisce una deroga autonoma al regime di protezione fissato dalla direttiva”;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 19 maggio 1998 (C-3/96) con la quale la Corte ha stabilito che, classificando come zone di protezione speciale territori il cui numero e superficie totale sono manifestamente inferiori al numero e alla superficie totale dei territori classificabili come zone di protezione speciale ai sensi dell’art. 4,n. 1, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, il Regno dei Paesi Bassi è venuto meno agli obblighi che gli incombono in forza di tale direttiva;
Preso atto, in particolare, del punto 61 delle motivazioni della sentenza di cui al comma precedente, in cui si afferma che “ne consegue che il margine discrezionale di cui gli Stati membri dispongono nella scelta dei territori più idonei per la determinazione delle ZPS non riguarda l’opportunità di classificare come ZPS i territori che appaiono come i più appropriati secondo criteri ornitologici, ma soltanto l’attuazione di tali criteri ai fini dell’identificazione dei territori più idonei alla conservazione delle specie elencate nell’allegato I della direttiva”;
Preso atto inoltre del punto 70 delle motivazioni della medesima sentenza in cui, con riferimento all’inventario IBA, si afferma che “si deve pertanto concludere che tale inventario, per quanto non sia giuridicamente vincolante per gli Stati membri interessati, può, se del caso,in ragione del suo valore scientifico riconosciuto nella fattispecie, essere utilizzato dalla Corte come base di riferimento per valutare in quale misura il Regno dei Paesi Bassi ha rispettato l’obbligo di designare ZPS”;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 6 marzo 2003 (Causa C-240/00) con la quale la Corte ha stabilito che la Repubblica di Finlandia, non avendo proceduto alla classificazione definitiva e completa delle zone di protezione speciale situate nel suo territorio, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 4, nn. 1 e 2,della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici;
Vista la nota della Commissione europea di data 19 dicembre 2003 con la quale la Commissione rileva che la Repubblica italiana non ha fornito elementi atti a concludere chela sentenza della Corte di Giustizia del 20 marzo 2003 sia stata eseguita per quanto riguarda l’insufficiente classificazione di zone di protezione speciale, venendo pertanto meno agli obblighi imposti dal comma 1 dell’art. 228 del trattato costitutivo della Comunità europea ed invita il governo nazionale a trasmettere, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo, le proprie osservazioni;
Vista la nota del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio prot. n. DPN/VD/2005/632 di data 14 gennaio 2005, con cui il Ministero medesimo inoltra il Parere Motivato di data 14 dicembre 2004 emesso dalla Commissione delle Comunità europee nei confronti della Repubblica Italiana per insufficienza dei provvedimenti adottati per l’esecuzione della sentenza sopra citata;
Preso atto del Parere Motivato di cui al punto precedente ed in particolare dei punti di seguito riportati:
“Non avendo adottato i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee il 20 marzo 2003, omissis, la Repubblica italiana è venuta meno all’obbligo imposto dall’art. 228, paragrafo 1 del trattato che istituisce la Comunità europea”.
“La Commissione invita la Repubblica italiana a prendere le disposizioni necessarie per conformarsi al presente parere motivato, adottando, entro due mesi dal ricevimento del medesimo, i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza pronunciata dalla Corte di Giustizia il 20 marzo 2003 nella causa C-378/0.
La Commissione richiama inoltre l’attenzione del governo italiano sulle sanzioni pecuniari che la Corte di Giustizia può comminare in forza dell’art. 228, paragrafo 2 del trattato che istituisce la Comunità europea, a uno Stato membro che non si sia conformato alla sentenza da essa pronunciata”.
Considerato in particolare che l’allegato IV del suddetto parere motivato, recante l’elenco complessivo delle IBA italiane per le quali la Commissione ritiene necessaria la copertura con ZPS, individua per la Regione Friuli Venezia Giulia le IBA 036 – “Area tra Val Visdende e Canale San Pietro” (parte in Veneto) e 041 – “Carso Triestino”;
Vista la deliberazione di G. R. n. 435 del 25 febbraio 2000 che recepisce i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) compresi nel territorio del Friuli Venezia Giulia;
Vista la deliberazione di G. R. n. 2600 del 18 luglio 2002, che stabilisce indirizzi applicativi in merito alla valutazione di incidenza di cui all’art. 6 della direttiva 92/43/CEE;
Vista la deliberazione di G. R. n. 327 del 18 febbraio 2005 che individua, ai sensi dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, le zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro”ela zona di protezione speciale IT3341001 “Carso”, corrispondente all’area IBA89 “041-CarsoTriestino”;
Vista la deliberazione di G. R. n. 228 del 10 febbraio 2006 che individua, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 92/43/CEE e dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 e successive modifiche ed integrazioni, nonché ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva79/409/CEE, il sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 “Carso triestino e goriziano”;
Vista la deliberazione di G. R. n. 1723 del 21 luglio 2006 con la quale, a conclusione del processo di revisione scientifica, sono adottati l’aggiornamento della banca dati della Rete NATURA 2000 e l’adeguamento dei perimetri dei siti alla Carta tecnica regionale numerica;
Vista la nota del Ministero dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. DPN/VD/2006/29070 del 13 novembre 2006 con cui il Ministero comunica, tra l’altro, che,dai contatti intercorsi con i competenti Servizi della Commissione europea, sembra confermata la volontà della Commissione di adire la Corte di Giustizia europea, ai sensi dell’art. 228 del trattato dell’Unione, qualora l’Italia non ponga in essere un urgentissimo intervento volto alla risoluzione delle insufficienze rilevate nel Parere Motivato di data 14 dicembre 2004;
Considerato che nella nota medesima il Ministero comunica altresì che, nell’eventualità del deferimento alla Corte di Giustizia, saranno affrontate dalla Commissione anche tutte le situazioni, segnalate nell’allegato IV del citato parere motivato, in cui le ZPS designate non ricoprano interamente il territorio delle IBA del 1989, con conseguente condanna anche nei confronti delle Regioni che, pur avendo istituito nuove ZPS, non abbiano provveduto ad una completa copertura delle IBA stesse;
Considerato che, secondo il competente Ministero tale condizione riguarda, alla data della citata nota, quindici Regioni italiane tra le quali il Friuli Venezia Giulia;
Preso atto pertanto che la Commissione europea considera le designazioni effettuate con deliberazione di G. R. n. 327 del 18 febbraio 2005 non sufficienti al fine di considerare eseguita la sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia in data 20 marzo 2003;
Preso atto della riunione svoltasi a Roma in data 12 dicembre 2006, tra il Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare ed i Servizi della Commissione europea,durante la quale i rappresentanti della Commissione hanno confermato la decisione di adire la Corte di Giustizia entro il mese di marzo 2007, con espresso riferimento a tutte le situazioni citate nel Parere Motivato di data 14 dicembre 2004 e non risolte entro tale data,richiedendo alla Corte l’applicazione della sanzione pecuniaria forfetaria, nonchè della penalità di mora;
Vista la nota del Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare pervenuta in data 29 dicembre 2006 con la quale il Direttore generale della Direzione per la protezione della natura, in esito alla citata riunione del 12 dicembre ed in particolare all’analisi condotta singolarmente sulle IBA citate nel Parere Motivato di data del 14 dicembre 2004, comunica che risultano necessarie ulteriori designazioni di zone di protezione speciale nella Regione Friuli Venezia Giulia e chiede di voler classificare come ZPS le IBA elencate nell’allegato IV del citato Parere Motivato, secondo quanto riportato dalla tabella allegata alla nota stessa;
Verificato che nella riunione del 12 dicembre 2006 il Ministero e la Commissione hanno condiviso l’opportunità di fare riferimento, per l’individuazione delle nuove perimetrazioni delle zone di protezione speciale interessate dal parere motivato di data di data 14 dicembre 2004, alle cartografie dello studio IBA 2002, in quanto più aggiornate rispetto allo studio IBA1989;
Preso atto dell’elaborato “Sviluppo di un sistema nazionale delle ZPS sulla base della rete delle IBA (Important Bird Areas)”, redatto da LIPU-BirdLife Italia, a cura di Brunner, Celada,Rossi e Gustin, commissionato dal Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio,corredato da cartografie in scala 1/25.000;
Preso atto che i dati relativi al più recente censimento IBA sono stati ulteriormente aggiornati per il territorio del Friuli Venezia Giulia dall’elaborato “Aggiornamento delle conoscenze ornitologiche nelle IBA e sviluppo di proposte tecnico-scientifiche sul completamento della rete di ZPS in Friuli Venezia Giulia”, valutato dal Comitato tecnico scientifico di cui all’art. 8 della L.R. 42/1996, nella seduta del 30 marzo 2006;
Verificato pertanto che la Commissione europea ritiene che la completa esecuzione della sentenza di data 20 marzo 2003 comporti la designazione da parte della Regione Friuli Venezia Giulia, per quanto riguarda l’attuale ZPS “Alpi Carniche”, di un’ulteriore area di circa 5000 ettari da individuare principalmente nei Comuni di Forni Avoltri, Ligosullo, Paularo,Moggio Udinese e Pontebba, mentre nel caso della ZPS “Carso triestino e goriziano” comporti la designazione di un’ulteriore area di circa 2.500 ettari da individuare in massima parte nei Comuni di Sgonico, Monrupino e Trieste, nonché, solo marginalmente, nei Comuni di Duino-Aurisina e S. Dorligo della Valle;
Considerato che nell’eventualità del deferimento della Repubblica italiana alla Corte di Giustizia europea, la Commissione europea proporrà il pagamento di una penalità di mora compresa tra 11.904,00 e 714.240,00 € per ogni giorno di mancato adempimento della sentenza, nonché una sanzione forfetaria in ogni caso non inferiore a 9.920.000,00 €.
Vista la legge n. 296/2006;
Visto in particolare il comma 1213 dell’art. 1 della legge n. 296/2006 il quale prevede che le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici ei soggetti equiparati adottino ogni misura necessaria a porre tempestivamente rimedio alle violazioni, loro imputabili, degli obblighi dello Stato derivanti dalla normativa comunitaria ed in particolare che gli Enti stessi siano tenuti a dare pronta esecuzione agli obblighi derivanti dalle sentenze rese dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’articolo 228, paragrafo 1, del Trattato istitutivo della Comunità europea;
Visto inoltre il comma 1216 dell’art. 1 della legge n. 296/2006 che prevede il diritto alla rivalsa da parte dello Stato nei confronti dei soggetti, di cui al punto precedente, responsabili delle violazioni degli obblighi di cui al comma 1213 del medesimo articolo, degli oneri finanziari derivanti dalle sentenze di condanna rese dalla Corte di giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’articolo 228, paragrafo 2, del Trattato istitutivo della Comunità europea.
Visti i commi da 1218 a 1222 dell’art. 1 della legge n. 296/2006, che disciplinano le modalità di esercizio del diritto di rivalsa, di cui al punto precedente, da parte dello Stato;
Considerata pertanto la gravità della situazione e la concretezza del rischio che, in difetto di completa esecuzione della sentenza nei termini sopra descritti, possa essere emanata in tempi brevissimi una sentenza di condanna nei confronti della Repubblica italiana con contestuale applicazione di sanzioni pecuniarie e che la Regione Friuli Venezia Giulia possa essere oggetto di rivalsa da parte dello Stato, in facoltà del principio sancito dalla legge n. 296/2006;
Visti gli elaborati grafici nella scala 1/100.000, prodotti dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- CarsoTriestino”;
Ritenuto pertanto indispensabile ed indifferibile l’esecuzione da parte della Regione Friuli Venezia Giulia della sentenza della Corte di Giustizia europea del 20 marzo 2003, in particolare con riferimento al parere motivato emanato in data 14 dicembre 2004 dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 228 del trattato che istituisce la Comunità europea;
Preso atto che l’individuazione di una zona di protezione speciale non preclude, ai sensi dell’art. 6 della direttiva 92/43/CEE, l’esecuzione di opere considerate di rilevante interesse pubblico, previa l’adozione di misure compensative necessarie a garantire la coerenza globale di Natura 2000;
Ritenuto pertanto di approvare in via preliminare gli elaborati grafici predisposti alla scala1:100.000 dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”,corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”;
Ritenuto opportuno che tali nuove perimetrazioni, prima dell’approvazione in via definitiva,siano trasmesse al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per il successivo inoltro ai competenti servizi della Commissione europea al fine di verificare la rispondenza delle stesse alla necessità di esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003;
Ritenuto inoltre necessario informare della situazione in atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative;
Visto il Regolamento di organizzazione dell’Amministrazione regionale e degli enti regionali approvato con D.P.Reg. 27 agosto 2004 n. 0277/Pres. e successive modifiche;
Su proposta dell’Assessore regionale alle risorse agricole, naturali, forestali e montagna,
La Giunta regionale, all’unanimità,
Delibera
1. Di approvare in via preliminare gli elaborati grafici predisposti alla scala 1:100.000 dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione specialeIT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”; elaborati che, allegati alla presente, ne costituiscono parte integrante.
2. Di dare atto che l’individuazione di una nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale di cui al punto precedente risponde alla necessità di dare indifferibile e completa esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003, relativa alla condanna della Repubblica italiana per non avere classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva 79/409/CEE.
3. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di trasmettere il presente atto al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare per il successivo inoltro ai competenti servizi della Commissione europea.
4. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative.
5. Di riservarsi di individuare in via definitiva entro il 16 febbraio 2007, ai sensi dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, le perimetrazioni, di cui al punto 1, della zona di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche” e della zone di protezione speciale IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano” identificate dalla mappa del sito digitalizzata su CTRN e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000.
6. Di dare atto che le aree così individuate entreranno a far parte della rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che le stesse saranno pertanto soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003;
7. Di disporre la pubblicazione della presente deliberazione sul Bollettino ufficiale della Regione”.
Infine, questo è il testo della deliberazione della Giunta regionale n. 217 dell’ 8.2.2007:
“Vista la direttiva 79/409/CEE (cd Uccelli), concernente la conservazione degli uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo degli Stati membri;
Vista la direttiva 92/43/CEE (cd Habitat), con la quale viene costituita la rete Natura 2000, formata da siti in cui si trovano tipi di habitat di interesse comunitario e habitat di specie di interesse comunitario.
Richiamata la propria deliberazione n. 79 del 19 gennaio 2007, alle cui motivazioni si fa integrale rinvio, con la quale sono approvati in via preliminare gli elaborati grafici relativi all’individuazione delle nuove perimetrazioni delle zone di protezione speciale IT3321001“Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino” e si prevede l’individuazione definitiva delle stesse zone di protezione speciale entro il 16 febbraio 2007;
Vista la nota del Ministero degli affari esteri di data 19 gennaio 2007, prot. 24597, con la quale è convocata una riunione in data 31 gennaio, presso la sede del Ministero stesso, alfine di verificare lo stato di avanzamento degli adempimenti richiesti nell’ambito della completa esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia del 20 marzo 2003;
Vista la nota del Ministero degli affari esteri di data 2 febbraio 2007, prot. 44891, recante il verbale della riunione tenutasi il 31 gennaio 2007 presso il suddetto Ministero;
Preso atto dell’intenzione dei competenti Servizi della Commissione, come da indicazioni pervenute dalla Rappresentanza Permanente d’Italia presso l’Unione Europea, di definire il 12 febbraio 2007 la proposta di deferimento alla Corte di Giustizia ai fini dell’approvazione da parte del Collegio dei Commissari in data 21 marzo 2007;
Preso atto pertanto della necessità di trasmettere entro il 10 febbraio 2007 ai Ministeri competenti le opportune decisioni in merito all’avanzamento degli adempimenti richiesti dalla completa esecuzione della citata sentenza di condanna, corredati dai relativi atti tecnici ed amministrativi;
Ritenuto pertanto necessario assumere la decisione definitiva in merito alla completa esecuzione della citata sentenza di condanna della Corte di Giustizia di data 20 marzo 2003, al fine di evitare che la Regione Friuli Venezia Giulia venga deferita alla Corte di Giustizia perla seconda e definitiva condanna ai sensi dell’art. 228 del trattato istitutivo della Comunità europea;
Visti gli elaborati predisposti dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, comprendenti la mappa del sito digitalizzata su CTRN e stampata in scala 1/15000 e le schede tecniche redatte in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione del18 dicembre 1996, relativi alla nuova perimetrazione della zona di protezione specialeIT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro”
Visti gli elaborati predisposti dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, comprendenti la mappa del sito digitalizzata su CTRN e stampata in scala 1/15000 e le schede tecniche redatte in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione del18 dicembre 1996, relativi alla nuova zona di protezione speciale IT3341002 “Aree carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”;
Dato atto che l’individuazione della nuova zona di protezione speciale, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”, comporta, ai sensi della decisione della Commissione di cui ai punti precedenti, la trasformazione del sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario di cui alla direttiva 92/43/CEE interamente contenuto in zona di protezione di speciale;
Ritenuto di approvare gli elaborati di cui ai punti precedenti al fine di dare indifferibile e completa esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003, relativa alla condanna della Repubblica italiana per non avere classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva 79/409/CEE;
Ritenuto necessario trasmettere urgentemente il presente atto, corredato degli elaborati tecnici che ne costituiscono parte integrante, ai Ministeri competenti per il successivo inoltro ai Servizi della Commissione europea;
Visto il Regolamento di organizzazione dell’Amministrazione regionale e degli enti regionali approvato con D.P.Reg. 27 agosto 2004 n. 0277/Pres. e successive modifiche;
Su proposta dell’Assessore regionale alle risorse agricole, naturali, forestali e montagna,
La Giunta regionale, all’unanimità,
Delibera
1. Di individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, la zona di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro”, identificata dalla mappa del sito redatta sulla CTRN e riprodotta in allegato alla scala 1/15000 (Tavole 1 e 2) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000, elaborati che, allegati alla presente su supporto informatico, ne costituiscono parte integrante.
2. Di individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, la zona di protezione speciale IT3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”, identificata dalla mappa del sito redatta sulla CTRN e riprodotta in allegato alla scala 1/15000 (Tavole 1, 2 e 3) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000, elaborati che, allegati alla presente su supporto informatico, ne costituiscono parte integrante.
3. Di dare atto che l’individuazione delle zone di protezione speciale di cui ai punti precedenti risponde alla necessità di dare indifferibile e completa esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003, relativa alla condanna della Repubblica italiana per non avere classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva 79/409/CEE.
4. Di dare atto che il sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” è modificato, ai sensi del formulario standard Natura 2000 approvato con decisione della Commissione del 18 dicembre 1996, in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario di cui alla direttiva 92/43/CEE interamente contenuto in zona di protezione di speciale.
5. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di trasmettere urgentemente il presente atto ai Ministeri competenti per il successivo inoltro ai Servizi della Commissione europea.
6. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative.
7. Di dare atto che le aree così individuate entreranno a far parte della rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che le stesse saranno pertanto soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003;
8. Di disporre l’applicazione nelle aree individuate ai punti precedenti, nelle more di una più compiuta normativa regionale in materia, di quanto disposto dalla deliberazione della Giunta regionale n. 2600 di data 18 luglio 2002.
9. Di disporre la pubblicazione della presente deliberazione sul Bollettino ufficiale della Regione”.
Quello sopra riportato è il testo delle tre deliberazioni giuntali impugnate.
Una prima osservazione da farsi è che la individuazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 92/43/CEE “Habitat” e dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, modificato ed integrato dal D.P.R. 12 marzo 2003, n. 120, nonché ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, del sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 “Carso triestino e goriziano”, ha formato oggetto di un procedimento regionale che ha preso l’avvio con la deliberazione della Giunta regionale n. 435 del 25.2.2000 – richiamata nella gravata deliberazione del 10.2.2006, n. 228 – che individuava i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) compresi nel territorio del Friuli Venezia Giulia, per concludersi con la gravata deliberazione 8.2.2007, n. 217.
Con quest’ultima deliberazione – in particolare – è stato deciso di:
– “individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, la zona di protezione speciale IT3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”, identificata dalla mappa de
– dare atto che il sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” è modificato, ai sensi del formulario standard Natura 2000 approvato con decisione della Commissione del 18 dicembre 1996, in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario
Se così è, se, cioè, la individuazione della zona di protezione speciale de qua è avvenuta mediante la adozione di atti successivi, che integravano ed assorbivano man mano quelli precedenti, secondo uno schema che potrebbe definirsi “a formazione progressiva”, non può fondatamente confutarsi che il primo ricorso, rubricato al n. 462/06, è divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse: la gravata deliberazione del 10.2.2006, n. 228, infatti, è stata superata dalle successive deliberazioni 19.21.2007, n. 79 e 8.2.2007, n. 217 (che costituiscono l’ultimo segmento procedimentale).
Una seconda osservazioni da farsi è che le deliberazioni 19.1.2007, n. 79 e 8.2.2007, n. 217 vengono a creare su tutta la zona di protezione speciale una serie di vincoli, come indicato nelle stesse deliberazioni, laddove è detto che:
“le aree così individuate entreranno a far parte della rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che le stesse saranno pertanto soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003”.
L’art. 4 citato così recita:
“4. Misure di conservazione.
1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano assicurano per i proposti siti di importanza comunitaria opportune misure per evitare il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie, nonché la perturbazione delle specie per cui le zone sono state designate, nella misura in cui tale perturbazione potrebbe avere conseguenze significative per quanto riguarda gli obiettivi del presente regolamento.
2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base di linee guida per la gestione delle aree della rete «Natura 2000», da adottarsi con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, adottano per le zone speciali di conservazione, entro sei mesi dalla loro designazione, le misure di conservazione necessarie che implicano all’occorrenza appropriati piani di gestione specifici od integrati ad altri piani di sviluppo e le opportune misure regolamentari, amministrative o contrattuali che siano conformi alle esigenze ecologiche dei tipi di habitat naturali di cui all’allegato A e delle specie di cui all’allegato B presenti nei siti.
2-bis. Le misure di cui al comma 1 rimangono in vigore nelle zone speciali di conservazione fino all’adozione delle misure previste al comma 2.
3. Qualora le zone speciali di conservazione ricadano all’interno di aree naturali protette, si applicano le misure di conservazione per queste previste dalla normativa vigente. Per la porzione ricadente all’esterno del perimetro dell’area naturale protetta la regione o la provincia autonoma adotta, sentiti anche gli enti locali interessati e il soggetto gestore dell’area protetta, le opportune misure di conservazione e le norme di gestione”.
Il richiamato art. 5, a sua volta, stabilisce che:
“5. Valutazione di incidenza.
1. Nella pianificazione e programmazione territoriale si deve tenere conto della valenza naturalistico-ambientale dei proposti siti di importanza comunitaria, dei siti di importanza comunitaria e delle zone speciali di conservazione.
2. I proponenti di piani territoriali, urbanistici e di settore, ivi compresi i piani agricoli e faunistico-venatori e le loro varianti, predispongono, secondo i contenuti di cui all’allegato G, uno studio per individuare e valutare gli effetti che il piano può avere sul sito, tenuto conto degli obiettivi di conservazione del medesimo. Gli atti di pianificazione territoriale da sottoporre alla valutazione di incidenza sono presentati, nel caso di piani di rilevanza nazionale, al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e, nel caso di piani di rilevanza regionale, interregionale, provinciale e comunale, alle regioni e alle province autonome competenti.
3. I proponenti di interventi non direttamente connessi e necessari al mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente delle specie e degli habitat presenti nel sito, ma che possono avere incidenze significative sul sito stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri interventi, presentano, ai fini della valutazione di incidenza, uno studio volto ad individuare e valutare, secondo gli indirizzi espressi nell’allegato G, i principali effetti che detti interventi possono avere sul proposto sito di importanza comunitaria, sul sito di importanza comunitaria o sulla zona speciale di conservazione, tenuto conto degli obiettivi di conservazione dei medesimi.
4. Per i progetti assoggettati a procedura di valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’articolo 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, e del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 210 del 7 settembre 1996, e successive modificazioni ed integrazioni, che interessano proposti siti di importanza comunitaria, siti di importanza comunitaria e zone speciali di conservazione, come definiti dal presente regolamento, la valutazione di incidenza è ricompresa nell’àmbito della predetta procedura che, in tal caso, considera anche gli effetti diretti ed indiretti dei progetti sugli habitat e sulle specie per i quali detti siti e zone sono stati individuati. A tale fine lo studio di impatto ambientale predisposto dal proponente deve contenere gli elementi relativi alla compatibilità del progetto con le finalità conservative previste dal presente regolamento, facendo riferimento agli indirizzi di cui all’allegato G.
5. Ai fini della valutazione di incidenza dei piani e degli interventi di cui ai commi da 1 a 4, le regioni e le province autonome, per quanto di propria competenza, definiscono le modalità di presentazione dei relativi studi, individuano le autorità competenti alla verifica degli stessi, da effettuarsi secondo gli indirizzi di cui all’allegato G, i tempi per l’effettuazione della medesima verifica, nonché le modalità di partecipazione alle procedure nel caso di piani interregionali.
6. Fino alla individuazione dei tempi per l’effettuazione della verifica di cui al comma 5, le autorità di cui ai commi 2 e 5 effettuano la verifica stessa entro sessanta giorni dal ricevimento dello studio di cui ai commi 2, 3 e 4 e possono chiedere una sola volta integrazioni dello stesso ovvero possono indicare prescrizioni alle quali il proponente deve attenersi. Nel caso in cui le predette autorità chiedano integrazioni dello studio, il termine per la valutazione di incidenza decorre nuovamente dalla data in cui le integrazioni pervengono alle autorità medesime.
7. La valutazione di incidenza di piani o di interventi che interessano proposti siti di importanza comunitaria, siti di importanza comunitaria e zone speciali di conservazione ricadenti, interamente o parzialmente, in un’area naturale protetta nazionale, come definita dalla legge 6 dicembre 1991, n. 394, è effettuata sentito l’ente di gestione dell’area stessa.
8. L’autorità competente al rilascio dell’approvazione definitiva del piano o dell’intervento acquisisce preventivamente la valutazione di incidenza, eventualmente individuando modalità di consultazione del pubblico interessato dalla realizzazione degli stessi.
9. Qualora, nonostante le conclusioni negative della valutazione di incidenza sul sito ed in mancanza di soluzioni alternative possibili, il piano o l’intervento debba essere realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale ed economica, le amministrazioni competenti adottano ogni misura compensativa necessaria per garantire la coerenza globale della rete «Natura 2000» e ne danno comunicazione al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio per le finalità di cui all’articolo 13.
10. Qualora nei siti ricadano tipi di habitat naturali e specie prioritari, il piano o l’intervento di cui sia stata valutata l’incidenza negativa sul sito di importanza comunitaria, può essere realizzato soltanto con riferimento ad esigenze connesse alla salute dell’uomo e alla sicurezza pubblica o ad esigenze di primaria importanza per l’ambiente, ovvero, previo parere della Commissione europea, per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico”.
Non solo.
Come fondatamente rilevato dai ricorrenti, la zona di protezione speciale deve ritenersi soggetta alle norme vincolistiche di cui alla legge 6 dicembre 1991, n. 394, recante la “Legge quadro sulle aree protette”.
Infatti, il Comitato per le aree naturali protette, con deliberazione 2.12.1996, a mente dell’art. 3, comma 4 della legge in parola, ha compreso nella classificazione delle aree protette anche quelle facenti parte delle zone di protezione speciale (ZPS).
In particolare, l’art. 6 della legge fa scattare le misure di salvaguardia, per effetto delle quali:
“Sono vietati fuori dei centri edificati di cui all’articolo 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 , e, per gravi motivi di salvaguardia ambientale, con provvedimento motivato, anche nei centri edificati, l’esecuzione di nuove costruzioni e la trasformazione di quelle esistenti, qualsiasi mutamento dell’utilizzazione dei terreni con destinazione diversa da quella agricola e quant’altro possa incidere sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici e sulle finalità istitutive dell’area protetta. In caso di necessità ed urgenza, il Ministro dell’ambiente, con provvedimento motivato, sentita la Consulta, può consentire deroghe alle misure di salvaguardia in questione, prescrivendo le modalità di attuazione di lavori ed opere idonei a salvaguardare l’integrità dei luoghi e dell’ambiente naturale. Resta ferma la possibilità di realizzare interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457, dandone comunicazione al Ministro dell’ambiente e alla regione interessata”.
Non sembra inutile aggiungere che il decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del Mare del 17.10.2007 ha previsto per le zone speciali di conservazione (ZSC) e per le zone di protezione speciale (ZPS) una pluralità di divieti assai limitativi dell’esercizio dell’attività imprenditoriale agricola ed ha introdotto degli obblighi specifici a carico dei proprietari dei terreni agricoli.
Le suesposte considerazioni circa la concreta lesività delle impugnate deliberazioni giuntali 19.1.2007, n. 79 e 8.2.2007, n. 217 consentono di dichiarare la infondatezza della eccezione regionale, secondo la quale gli atti impugnati si atteggerebbero ad “atti generali, di carattere ricognitivo ed informativo della sussistenza nelle aree individuate di alcune tipologie di beni naturali oggetto di protezione in base alle norme comunitarie e nazionali citate, che si collocano nell’ambito di un percorso giuridico-amministrativo più ampio, e che vede quali attori l’Unione europea, lo Stato Italiano, le Regioni e le autonomie locali, ciascuno impegnato per la parte di propria competenza”.
Anche le altre eccezioni dedotte dalla resistente Regione non meritano ingresso.
Con riferimento alle associazioni agricole ricorrenti è stata eccepita l’insussistenza di “un’effettiva legittimazione delle associazioni agricole ricorrenti a far valere in giudizio, in nome proprio, diritti ed interessi generali e collettivi degli agricoltori di cui esse si elevano ad enti esponenziali”: questo perché – a giudizio della Regione – mancherebbe una legge ad hoc che attribuisca alle associazioni una rappresentanza processuale e non sarebbe ravvisabile una concreta lesione degli interessi degli agricoltori, ma, al contrario, sarebbe rinvenibile una tutela dell’habitat esistente, in cui è compreso, come elemento costitutivo, il patrimonio agro-silvo-pastorale; l’azione giurisdizionale intrapresa si configurerebbe, in realtà, come una forma di controllo sull’azione amministrativa della Regione.
Quanto alla Comunanza – Agrarna skupnost delle Jus Comunelle – Srenije Vicinie nella Provincia di Trieste ed alle aderenti Comunelle, la Regione assume che per esse vale lo stesso discorso fatto per le associazioni agrarie; per quanto riguarda le seconde, in particolare, la Regione sottolinea il fatto che nessuna legittimazione processuale è radicata dalle legge nelle Comunelle e che le loro finalità istituzionali, ossia quelle di “coltivare, organizzare, amministrare e di godere il patrimonio agro-silvo-pastorale comune, nel quadro delle secolari tradizioni e dello sviluppo economico e sociale” verrebbero – di fatto – rafforzate e non già vulnerate dagli atti impugnati.
Con riferimento, infine, ai ricorrenti sigg. Grgič, Igor, Radetic Sidonja e Fonda David, che sono stati sono classificati, a pag. 11 del ricorso n. 422/07, come “imprenditori agricoli, le cui aziende sono situate all’interno della ZPS IT”, la Regione sostiene che “non risulta minimamente provata la sussistenza di una posizione giuridica differenziata dei ricorrenti rispetto alla generalità degli imprenditori agricoli della Regione, che sola potrebbe fondare la loro legittimazione processuale. Alcuna indicazione viene, infatti, fornita circa l’ubicazione delle aziende asseritamente poste all’interno dell’area tutelata, al fine di poter stabilire se, almeno astrattamente, esse possano essere incise dai provvedimenti impugnati”.
Le tesi non hanno pregio.
Posto che – come si è visto – le impugnate deliberazioni posseggono un indubbio connotato di lesività, non può fondatamente essere messo in discussione il fatto che i soggetti di cui si sta parlando – le associazioni agricole ricorrenti nonché la Comunanza – Agrarna skupnost delle Jus Comunelle – Srenije Vicinie nella Provincia di Trieste e le aderenti Comunelle – posseggano tutte una legittimazione processuale, quali enti esponenziali degli interessi dei coltivatori che esercitano la loro attività nel comprensorio per cui è causa.
In questa ottica si appalesa irrilevante la mancata previsione legislativa della attribuzione di una legittimazione processuale attiva in capo ai soggetti in parola: al riguardo il Collegio ritiene di non discostarsi da quella giurisprudenza secondo la quale le Associazioni di categoria hanno titolo ad agire in sede giurisdizionale per tutelare sia posizioni soggettive proprie che interessi del gruppo del quale costituiscono stabile centro di riferimento (Cfr. Cons. Stato, V Sez., 12 agosto 1998, n. 1261, IV Sez., 14 luglio 1995, n. 562, VI Sez., 13 luglio 1993, n. 531;T.A.R. Lazio, Latina, 6 marzo 2003, n. 236).
Nel caso di specie, non può disconoscersi che trattasi di enti esponenziali di gruppi aventi interessi omogenei e, in quanto tali, sono legittimati ad impugnare dei provvedimenti amministrativi che incidono sulla collettività unitariamente considerata .
Quanto ai ricorrenti sigg. Grgič, Igor, Radetic Sidonja, Fonda David, essi svolgono la loro attività su di un territorio assoggettato con gli atti impugnati ad una disciplina vincolistica, di per sé lesiva della loro sfera giuridica, eppertanto posseggono una indiscutibile legittimazione attiva.
Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari sollevate dalla resistente Regione ed entrando nel merito del gravame, il Collegio ritiene che colga nel segno la censura con la quale i ricorrenti – denunciando la violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – lamentano in buona sostanza che il procedimento di ampliamento della ZPS non è stato in alcun modo comunicato alle popolazioni interessate né ai loro rappresentanti.
Gli istanti sottolineano la circostanza che i Sindaci dei comuni interessati dalle impugnate deliberazioni e le organizzazioni agricole hanno richiesto alla Regione la convocazione di una riunione e che solo per effetto di tale sollecitazione essa si è svolta in data 24.3.2006.
Va premesso che – a rigore – non può farsi applicazione del citato art. 7 sulla comunicazione dell’avvio del procedimento, posto che, ai sensi del successivo art. 13 della legge n. 241/1990, le disposizioni contenute nel Capo III (Partecipazione al procedimento amministrativo), tra le quali figura, appunto, l’art. 7, “non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”.
Nella fattispecie si versa in tema di atto generale, classificabile anche come atto di pianificazione e di programmazione: sottratto, in quanto tale, all’obbligo legislativamente previsto della comunicazione dell’avvio del procedimento (art. 7: “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento “).
Tuttavia, occorre considerare che l’art. 1 (Principi generali dell’attività amministrativa) della legge n. 241/1990 stabilisce, con una previsione di carattere generale, che: “1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario”.
Questa disposizione – che fa un chiaro cenno al criterio della “pubblicità” – va correlata all’art. 97 della Costituzione che ha sancito il principio del buon andamento dell’amministrazione.
A queste disposizioni, oltre che ai principi dell’ordinamento comunitario si è sicuramente ispirata la Giunta regionale quando ha previsto in ciascuna delle due deliberazioni qui impugnate di “informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative”.
Al riguardo occorre ricordare che il Consiglio di Stato, con la sentenza della quarta sezione n. 6172 del 16.10.2006 – richiamata dalla resistente Regione – in relazione alla previsione del citato art. 13 della legge n. 241 del 1990, ha affermato che “tale esclusione non comporta, nel caso in cui l’Amministrazione abbia spontaneamente ammesso forme partecipative dei cittadini, la inefficacia della disposizione di cui all’art. 13 cit, ben potendo l’amministrazione, sulla base del principio di buon andamento, consentire un livello di maggiore consultazione dei soggetti interessati anche attraverso forme non tipizzate di partecipazione; tuttavia le osservazioni dei cittadini restano pur sempre forme di partecipazione non vincolanti la cui reiezione non richiede una motivazione analitica e diffusa “.
La Regione ha agito, dunque, nel solco di questo arresto giurisprudenziale ed in verosimile adesione ai principi enucleati dalla Costituzione, da quelli comunitari e dalla legge n. 241 del 1990: essendosi, chiaramente, avveduta della esigenza di approntare una forma di pubblicità alla approvazione di uno strumento di natura pianificatoria e programmatoria di grande rilevanza sull’assetto di una vasta area del territorio regionale e suscettibile di ledere una pluralità di interessi.
Ciò detto, va, però, rilevato che la modalità partecipativa posta in essere dalla Regione si appalesa incongrua e va, conseguentemente censurata, in quanto insufficientemente rappresentativa di quella esigenza preminente di cui pure la Regione stessa si era fatta carico.
Ed invero, la attività di “informazione” sarebbe dovuta intervenire in un momento anteriore alle due deliberazioni impugnate – la n. 79 del 19.1.2007 e la n. 194 del 2.2.2007 – consentendo, così, di realizzare un idoneo meccanismo partecipativo.
Va soggiunto che il brevissimo intervallo temporale tra le due deliberazioni (19.1.2007 – 2.2.2007) ha reso – di fatto – ulteriormente inappropriato il meccanismo stesso.
Non solo.
Come risulta dal doc. 18 di parte ricorrente, la Regione ha comunicato con nota prot. n. 9572 la adozione della deliberazioni n. 79 del 19.1.2007 in data 2.2.2007, cioè il giorno della adozione della deliberazione conclusiva (la n. 194 del 2.2.2007 per l’appunto): il che dimostra ancor di più ed in modo risolutivo tutta la incongruità della fase partecipativa.
Inoltre, questa nota è stata inviata solo ad alcuno dei soggetti interessati (Confederazione Nazionale Coltivatori Diretti-Federazione reg.le per il Friuli Venezia Giulia, Confederazione Italiana Agricoltori-Sede regionale per il Friuli Venezia Giulia, Confederazione generale dell’Agricoltura Italiana, KMECKA ZVEZA): non si comprende il motivo per cui alcuni degli attuali ricorrenti, ascrivibili indubbiamente al paradigma delle “associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative” non siano stati notiziati.
Va, da ultimo, detto che la deliberazione n. 194 del 2.2.2007, ad ulteriore comprova dell’inesistenza di un idoneo schema partecipativo, non reca alcun cenno ad eventuali interventi da parte dei soggetti interessati di cui si è testè parlato.
Inutile dire che la attività partecipativa dichiarata dalla resistente Regione in sede di memorie difensive si appalesa inconferente al fine di sanare il vizio testè rilevato, in quanto si riferisce a situazioni precedenti alle due deliberazioni impugnate: in particolare ciò vale per la richiamata attività propedeutica alla adozione della deliberazione n. 327 del 28.2.2005 (tre riunioni con i Comuni interessati, cui ha fatto seguito una riunione in data 24.3.2006).
In conclusione, sotto il profilo testè considerato – assorbiti gli altri mezzi – il ricorso va accolto e le due deliberazioni impugnate vanno annullate in parte qua, ossia nella parte relativa alla zona di protezione speciale IT3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino” ed al sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano”.
Le spese dei due giudizi riuniti, sussistendone i giusti motivi, possono venire compensate nella loro integralità.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sui ricorsi nn. 462/06 e 422/07 in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
li riunisce;
dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso n. 462/06; accoglie il ricorso n. 422/07, e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati, meglio specificati in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 20.2.2008.
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore
Rita De Piero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2008

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 9/4/2008 n.223 proviene da Giustamm.

Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Requisito della regolarità contributiva – Necessità di mantenere la titolarità del requisito dopo la stipula del contratto – Sussiste.

L’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale, con l’ovvia conseguenza che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l’impossibilità per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso.

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso Presidente

Elvio Antonelli Consigliere

Fulvio Rocco Consigliere, Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. 1937/2006, proposto da:
– FIN.SE.CO. S.p.a., in proprio nonché quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Eurotech S.p.a.;
– Eurotech S.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la FIN.SE.CO S.p.a.;
entrambi in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Giangiacomo Allodi, con elezione di domicilio in Venezia-Mestre presso lo studio dell’Avv. Franco Zambelli, Via Felice Cavallotti n. 22,

contro

l’Azienda territoriale per l’edilizia residenziale (ATER) della provincia di Padova, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv., Lucia Casella, l’Avv. Giovanni Scudier e l’Avv. Roberto Bondi, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, Santa Croce n. 663,

e nei confronti
della Gaetano Paolin S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Monica Ceravolo, con elezione di domicilio in Venezia, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, presso la Segreteria della Sezione,

per l’annullamento
della nota Prot. 7694 dd. 27 giugno 2006, a firma del Direttore dell’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova, recante la comunicazione dell’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione provvisoria a favore delle ricorrenti Società, della gara d’appalto dei lavori impiantistici presso i fabbricati “A” e “D” del complesso ubicato in Padova e delimitato dalle vie Magenta, Dottesio, Varese e Toselli con ricavo di 70 alloggi di edilizia residenziale pubblica, di cui 22 per anziani e relativi accessori, per un importo a base d’asta di € 1.940.000,00.-; del processo verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova dd. 20 giugno 2006 e della conseguente nota di trasmissione Prot. 7775 dd. 27 giugno 2006, recante la deliberazione di revoca dell’aggiudicazione anzidetta con contestuale aggiudicazione della gara a favore della controinteressata Gaetano Paolin S.p.a. con il ribasso del 17,87%; nonché, per quanto occorra, della nota Prot. 7776 dd. 27 giugno 2006, sempre a firma del Direttore dell’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova, recante la richiesta di escussione della polizza fideiussoria n. 703973723 emessa dal Lloyd Adriatico S.p.a. relativamente alla cauzione provvisoria prestata dalle ricorrenti in sede di gara; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati, notificato il 6 ottobre 2006 e depositato l’11 ottobre 2006.
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova e della controinteressata Gaetano Paolin S.p.a.;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 27 aprile 2007 (relatore il consigliere Fulvio Rocco) l’Avv. G. Allodi per le ricorrenti Società e l’Avv. G. Scudier per l’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova; nessuno comparso per la controinteressata Gaetano Paolin S.p.a.
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con bando di gara emesso in data 24 febbraio 2006 l’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova ha indetto un pubblico per l’aggiudicazione dell’appalto di lavori avente per oggetto la realizzazione delle opere impiantistiche relative alla ristrutturazione dei fabbricati “A” e “D” del complesso edilizio ubicato in Padova e delimitato dalle vie Magenta, Dottesio, Varese e Toselli con ricavo di 70 alloggi di edilizia residenziale pubblica, di cui 22 per anziani e relativi accessori, per un importo a base d’asta di € 1.940.000,00.- , comprensivo degli oneri di sicurezza (cfr. doc. 1 di parte resistente).
Per quanto qui segnatamente interessa, il punto A.1.1. del conseguente disciplinare di gara (cfr. ibidem, doc. 2) contemplava, tra i requisiti di ammissione al procedimento di scelta del contraente, il rilascio di una dichiarazione attestante l’insussistenza delle cause di esclusione delle gare per l’affidamento di lavori pubblici di cui all’allora vigente art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 come sostituito dall’art. 2, comma 1, del D.P.R 30 agosto 2000 n. 412, tra le quali è specificatamente menzionata, alla lett. e), l’infrazione di “ogni … obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”.
La costituenda associazione temporanea di imprese FIN.SE.CO S.p.a. – Eurotech S.r.l. hanno presentato domanda di partecipazione alla gara anzidetta, dichiarando – tra l’altro – in data 23 marzo 2006 nella persona del legale rappresentante pro tempore, “consapevole delle sanzioni penali previste dall’art. 76 del citato (D.P.R. 554 del 1999) per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate … che non ricorre, nei confronti del concorrente e delle persone fisiche sopra indicate, alcuna delle cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di lavori pubblici di cui all’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554” (cfr. ibidem, doc. 3).
Le difese di FIN.SE.CO ed Eurotech espongono che la gara medesima è stata espletata in data 28 marzo 2006 e che in data 31 marzo 2006 l’ATER aveva comunicato l’avvenuta aggiudicazione provvisoria in loro favore dei lavori in questione.
Peraltro, nel processo verbale della seduta del 20 giugno 2006 tenuta Consiglio di Amministrazione dell’ATER anzidetta si legge – sempre per quanto qui segnatamente interessa – “che l’Azienda, in seguito alla menzionata aggiudicazione provvisoria dell’appalto, ha avviato la verifica dei requisiti di ordine generale nei confronti dei primi due classificati, in conformità a quanto richiesto dall’art. 10, comma 1-quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e successive integrazioni; che al protocollo dell’Azienda (ATER) n. 7170 del 12 giugno 2006 è stato assunto, sul conto della sopra citata Impresa FIN.SE.CO. S.p.a., il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.) recante data 1 giugno 2006, dal quale risulta che tale Impresa, pur mantenendo regolare posizione ai fini INPS ed INAIL, non è invece in regola con l’obbligo di effettuare i versamenti dei contributi dovuti alla Cassa Edile (nella specie, di Milano, presso la quale figura essere aperta, a nome dell’Impresa, una posizione dalla stessa non indicata ne1l’istanza d’ammissione alla gara); che il D. U. R. C costituisce, nell’ambito delle pubbliche gare (non solo di Lavori Pubblici),l’unico mezzo di prova, per le stazioni appaltanti, della regolarità contributiva “globale” delle imprese, ai sensi dell’art. 2 della L. 22 novembre 2002 n. 266,. dell’art: 86, comma 10,. del D.L.vo 10 settembre 2003 n. 276, della nota del Sottosegretario al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in data 12 luglio 2005 Prot. n. 280/Segr., della Circolare INPS – INAIL in data 26 luglio 2005 n° 92, ed anche dell’art. 45, paragrafo 3°, lett. b), della Direttiva “Unificata” 2004/18/CE, direttamente applicabile in Italia (secondo la regola del c.d. “Self-Executing”) dal 10 Febbraio 2006, ossia da una data anteriore a quelle di assunzione e pubblicazione del Bando di Gara; che nei confronti dell’Impresa indicata quale Capogruppo, e quindi dell’A.t.i. costituenda di cui essa fa parte, sussiste la causa di esclusione prevista, in primo luogo, dall’art. 45, 2° paragrafo,lett. e), della predetta Direttiva “Unificata” 2004/18/CE, e, secondariamente, dall’ art. 75, comma 1,lett. e), del D.P.R. 554 del 1999, in quanto la grave infrazione agli obblighi (in questo caso, contributivi) in materia di lavoro deve ritenersi “debitamente ( ossia, formalmente) accertata” a mezzo del suddetto D. U R. C.. che attesta una situazione di irregolarità contributiva dell’Impresa stessa (cfr. punto n. 4, lett. c, della citata Circolare INPS – INAIL n. 92/2005), dove si afferma che “qualora anche uno solo degli Enti dovesse dichiarare l’Impresa irregolare, verrà rilasciato un Documento Unico attestante la non regolarità dell’Impresa stessa”); che l’espletamento dei controlli previsti dall’art. 10, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 ha luogo nell’ambito del procedimento di gara avviato con la pubblicazione del bando, e che pertanto esso non comporta l’avvio di un distinto iter amministrativo (di natura sub-procedimentale od incidentale), per il quale debbano applicarsi le norme della L. 7 agosto 1990 n. 241, e fra queste quelle – in particolare – di cui al Capo III della medesima; è così esclusa anche la necessità di applicare sia l’art. 7, che l’art. 10-bis di essa (quanto a quest’ultimo, il Presidente, inoltre, rileva che i procedimenti di gara non iniziano a seguito dell’istanza di partecipazione delle Imprese, bensì con atto della Stazione Appaltante – il bando – e che gli stessi, oltretutto, hanno natura chiaramente “concorsuale”); che, in ottemperanza all’art. 10, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 e successive integrazioni, è stato effettuato il ricalcalo della soglia di anomalia dell’offerta (con la previa esclusione – ovviamente – dell’offerta proposta dall’A.T.I. costituenda tra l’Impresa FIN.Se.CO. S.p.a. e l’Impresa Eurotech S.r.l.) e che l’offerta più conveniente è stata di conseguenza individuata in quella proposta dall’Impresa Gaetano Paolin S.p.a., con sede in Padova, Via Cile n. 10, C.F. e Partita IVA 00989590286, che ha offerto il ribasso del 17,87%; che quest’ultima Impresa, in quanto seconda classificata all’esito dell’aggiudicazione provvisoria disposta in data 28 marzo 2006, è stata oggetto di verifica ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 e successive integrazioni, e che la verifica si è conclusa, per tale Impresa, con esito positivo, ossia con l’accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti (di ordine generale) dalla stessa auto certificati nell’istanza d’ammissione alla gara; che non occorre pertanto procedere ad una ulteriore verifica dell’Impresa Gaetano Paolin S.p.a. e che non occorre neppure verificare la “nuova” seconda classificata, in quanto tale particolare adempimento: a) non espressamente richiesto dall’art. 10, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 (in tale senso, implicitamente, l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Atto di Regolazione del 30 marzo 2000 n. 15); b) comporterebbe un’eccessiva dilatazione del termine di effettiva chiusura del “complessivo” procedimento di gara, assolutamente incompatibile con l’esigenza di procedere alla consegna dei lavori in tempi adeguati e ragionevoli. Il Presidente ribadisce infine l’esigenza di intervenire con tempestività, per evitare un ingiustificato ritardo nella conclusione del complessivo procedimento di aggiudicazione e, quindi, nella consegna dei lavori. Il Consiglio di Amministrazione, preso atto dell’esposizione del Presidente e, condivise le relative motivazioni … acquisito il parere di legittimità del Direttore (informato preventivamente del Responsabile unico del procedimento), dopo adeguata discussione, ad unanimità di voti, delibera l’esclusione della gara individuata in premessa dell’offerta presentata dall’Impresa FIN.SE.CO. S.p.a., avente sede a Napoli, in Via Brecce Sant’Erasmo n. 112/114, C.F. e partita IVA 00346340946 (capogruppo-mandataria), in costituenda a.t.i. con l’Impresa Eurotech S.r.l., avente sede in San Giorgio a Cremano (Napoli), Via Ugo Foscolo n. 13, C.F. e partita IVA 04086631217 (mandante), il conseguente annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di quest’ultima a.t.i. costituenda nell’ambito della sessione di gara espletata il 28 marzo 2006, alle ore 9.30 e seguenti; la definitiva aggiudicazione dei lavori in oggetto in favore dell’Impresa Gaetano Paolin S.p.a., con sede in Padova, Via Cile n. 10, C.F. e Partita IVA 00989590286 …; la trasmissione degli atti – per quanto di rispettiva competenza – all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (secondo le istruzioni dettate nella Determinazione n. 1/2005 di tale Autorità, allegato A), ed alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Padova; l’escussione della cauzione provvisoria prestata a garanzia della propria offerta dall’a,t,i, costituenda, di cui viene disposta l’esclusione dalla gara” ( cfr. ibidem, doc. n. 5).
Con nota Prot. n. 7694 dd. 27 giugno 2006, anticipata via telefax a FIN.SE.CO, il Direttore dell’ATER ha comunicato alla medesima FIN.SE.CO., nonché a Eurotech, quanto disposto dal Consiglio di Amministrazione, trasmettendo contestualmente in allegato alle imprese medesime copia del predetto D.U.R.C. dal quale constava l’irregolarità contributiva sopradescritta.
Con nota Prot. n. 7775 dd. 27 giugno 2006 il medesimo Direttore ha trasmesso copia della surriportata parte del processo verbale della seduta del Consiglio di Amministrazione dell’ATER, nel mentre con nota Prot. n. 7776 dd. 17 giugno 2006 lo stesso Direttore ha inoltrato al Lloyd Adriatico S.p.a. la richiesta di pagamento della somma di € 19.400,00.- assicurata a garanzia dell’offerta presentata da FIN.SE.CO. e Eurotech.
In relazione a quest’ultima iniziativa dell’ATER, il patrocinio di FIN.SE.CO. e di Eurotech ha chiesto al Lloyd Adriatico di non procedere al versamento richiesto dall’ATER, e ciò nell’asserita illegittimità dei provvedimenti assunti dalla stazione appaltante, nonché con espresso riguardo alla circostanza dell’imminente proposizione di un’impugnativa giurisdizionale al riguardo.
Tuttavia, tale richiesta è stata declinata dal procuratore della Compagnia assicuratrice preposto all’Unità di business sinistri della Sede centrale della stessa (cfr. doc. 7 di parte ricorrente).
1.2. Tutto ciò premesso, con il ricorso in epigrafe FIN.SE.CO. ed Eurotech chiedono l’annullamento della predetta nota Prot. 7694 dd. 27 giugno 2006, a firma del Direttore dell’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova, recante la comunicazione dell’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in loro favore della gara d’appalto dei lavori impiantistici presso i fabbricati “A” e “D” del complesso ubicato in Padova e delimitato dalle vie Magenta, Dottesio, Varese e Toselli con ricavo di 70 alloggi di edilizia residenziale pubblica, di cui 22 per anziani e relativi accessori, per un importo a base d’asta di € 1.940.000,00.-; nonché l’annullamento del processo verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova dd. 20 giugno 2006 e della conseguente nota di trasmissione Prot. 7775 dd. 27 giugno 2006, recante la deliberazione di revoca dell’aggiudicazione anzidetta con contestuale aggiudicazione della gara a favore della controinteressata Gaetano Paolin S.p.a. con il ribasso del 17,87%; e ancora, per quanto occorra, della nota Prot. 7776 dd. 27 giugno 2006, sempre a firma del Direttore dell’Azienda territoriale edilizia residenziale (A.T.E.R.) della provincia di Padova, recante la richiesta di escussione della polizza fideiussoria n. 703973723 emessa dal Lloyd Adriatico S.p.a. relativamente alla cauzione provvisoria prestata in sede di gara e di ogni altro atto presupposto e conseguente.
Le ricorrenti deducono al riguardo l’avvenuta violazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-quater della L. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni e dell’art. 75 del D.P.R. 554 del 1999 e successive modifiche, nonché l’avvenuta violazione e falsa applicazione della lex specialis della gara ed eccesso di potere per istruttoria carente e perplessa, travisamento dei fatti ed altri “molteplici profili” (cfr. pag. 4 dell’atto introduttivo del presente giudizio).
Secondo la tesi delle ricorrenti, l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria già disposta in loro favore sarebbe stata disposta nell’erroneo presupposto che FIN.SE.CO. abbia rilasciato in sede di gara una falsa dichiarazione con riferimento alla propria regolarità contributiva; e, sempre sulla base di tale asseritamente falsa presupposizione, sarebbe stata contestualmente ma erroneamente disposta dall’ATER medesima l’escussione della fideiussione prestata ai fini della partecipazione alla gara, la trasmissione degli atti all’Autorità di Vigilanza e alla Procura della Repubblica di Padova per il seguito di rispettiva competenza.
Le ricorrenti reputano in tal senso che dallo stesso susseguirsi temporale delle dichiarazioni rese in sede di gara, delle verifiche al riguardo effettuate dall’ATER e dall’esame del certificato posto a base dell’esclusione dalla gara e delle altre misure sanzionatorie adottate, non risulterebbe che nella specie siano state rese dichiarazioni false e che, conseguentemente, neppure sussisterebbero i presupposti per l’adozione del provvedimenti qui resi oggetto d’impugnativa.
Secondo le ricorrenti, infatti, il comportamento sanzionato dall’A.T.E.R. riguarderebbe le dichiarazioni rilasciate dalla FIN.SE.CO prima della presentazione delle offerte in quanto risalenti al 23 marzo 2006, mentre la verifica della stessa amministrazione appaltante ed i certificati di regolarità contributiva attengono al periodo successivo alla data della dichiarazione segnatamente resa oggetto di contestazione.
Secondo le ricorrenti, non potrebbe dubitarsi che la verifica sulla veridicità o meno della dichiarazione dovesse riguardare esclusivamente i fatti antecedenti la data del 28 marzo 2006, ossia il giorno della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, e non già i fatti successivi alla data medesima.
Le ricorrenti affermano che di tale circostanza l’A.T.E.R. non si sarebbe avveduta, e ciò nonostante che dalla stessa documentazione inviata all’impresa a sostegno della esclusione i dati temporali testè richiamati risulterebbero chiaramente evincibili.
In tal senso, infatti, il D.U.R.C. relativo alla posizione n. 15843 del C.E.M.A. di Milano attestante la non regolarità contributiva alla data del 3 maggio 2006 non potrebbe costituire – sempre ad avviso delle ricorrenti – idoneo presupposto per affermare l’avvenuta violazione, nella specie, dell’art. l0, comma 1-quater della L. 109 del 1994 né, tantomeno, per disporre la revoca dell’aggiudicazione provvisoria: e ciò in quanto il medesimo art. 10, comma 1-quater testè citato riguarderebbe esclusivamente le ipotesi di dichiarazioni non veritiere rispetto ai fatti nelle stesse contenute e, dunque, precedenti all’espletamento della gara.
Sempre secondo le ricorrenti, i provvedimenti impugnati risulterebbero del tutto illegittimi anche sotto il profilo della mancanza di un’indagine istruttoria volta a verificare se la situazione di irregolarità fosse precedente o posteriore all’espletamento della gara: indagine che le ricorrenti medesime reputano ancor di più necessaria nella misura in cui il D.U.R.C. di cui trattasi risulta rilasciato in data 1 giugno 2006, ossia due mesi dopo la gara, ed attesta la sussistenza di una posizione irregolare alla data del 3 maggio 2006, ossia – come si è detto – indubitabilmente riferita ad un arco temporale successivo all’espletamento della gara medesima.
Da tale constatazione le ricorrenti fanno discendere l’impossibilità che la dichiarazione rilasciata dalla FIN.SE.CO. in data 23 marzo 2006 possa essere considerata falsa e che si possa pertanto procedere all’esclusione dalla gara ed all’irrogazione delle sanzioni di cui all’anzidetto art. 10, comma 1-quater, sopra richiamato: e ciò proprio perché tali misure potrebbero essere letteralmente disposte soltanto nel caso di una “falsa dichiarazione”, ma non già in dipendenza di una presunta irregolarità laddove riferita – come, per l’appunto, nel caso di specie – a fatti successivi all’espletamento della gara.
Inoltre, ad ulteriore e definitiva comprova dell’illegittimità delle determinazioni assunte dall’A.T.E.R. le ricorrenti evidenziano che dal certificato susseguentemente rilasciato, su richiesta della FIN.SE.CO., dalla Cassa edile di Milano e relativo alla medesima posizione 15843 che alla data del 3 maggio 2006 risultava irregolare, consta che la posizione della stessa FIN.SE.CO. risultava – per contro – regolare alla data del 31 marzo 2006 (cfr. doc. 8 di parte ricorrente): e da ciò, pertanto, si ricaverebbe la conseguenza che all’epoca della dichiarazione la situazione contributiva di FINSECO sarebbe stata conforme alla dichiarazione da essa resa in sede di gara.
Le ricorrenti affermano pure che la posteriorità della presunta irregolarità contributiva rispetto all’espletamento della gara non avrebbe potuto comunque consentire l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, posto che a’ sensi dell’art. 75 del D.P.R. 554 del 1999 la sussistenza dei requisiti per la partecipazione alla gara dovrebbe essere accertata con riferimento alla situazione antecedente alla presentazione dell’offerta, laddove in tale momento dovrebbero – per l’appunto – sussistere in capo al concorrente e all’eventuale aggiudicatario tutte le condizioni, così come tassativamente elencate dal predetto art. 75, per concorrere all’affidamento dell’appalto.
In tal senso, le ricorrenti richiamano l’assunto giurisprudenziale secondo il quale “l’interpretazione dell’art. 75 comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 554 del 1999, maggiormente conforme alla sua finalità, risulta quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso del requisito della regolarità contributiva. Detta interpretazione risulta, peraltro, significativamente avvalorata e corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento che, laddove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correttezza contributiva, individuano chiaramente nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale nella quale va attestato il possesso del titolo legittimante in esame, escludendo, al contempo, la riferibilità dell’adempimento in questione a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l’impresa formalizza la volontà di concorrere” (Cons. Stato, Sez.. IV, 20 settembre 2005, n. 4817); dal che – per l’appunto – discenderebbe la conseguenza che, ove pur FIN.SE.CO. fosse stata inadempiente agli obblighi contributivi (circostanza, questa, comunque negata dalle ricorrenti, in relazione al predetto loro doc. n. 8, nonché in relazione al fatto che le modalità di pagamento mediante bonifici bancari potrebbero notoriamente produrre ritardi nella registrazione dei versamenti da parte degli enti previdenziali), la revoca dell’aggiudicazione, l’incameramento della cauzione e l’inoltro della documentazione all’Autorità di Vigilanza e all’Autorità giudiziaria non risulterebbero fondate.
2. Si è costituita in giudizio l’ATER, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.
3. Con ordinanza n. 824 dd. 25 ottobre 2006 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, avanzata dalla ricorrente, rilevando “che, allo stato”, la domanda stessa non appariva “supportata da un apprezzabile fumus boni iuris, posto che – ove fosse (stata) accolta – … (avrebbe determinato) comunque l’invero anomalo effetto della permanenza dell’aggiudicazione dell’appalto in questione a favore di un’impresa che, comunque, risulta(va) essere stata per tabulas inadempiente agli obblighi contributivi, ancorché in epoca successiva all’emissione del bando di gara”.
3. Si è susseguentemente costituita in giudizio anche la controinteressata Gaetano Paolin S,p.a., eccependo in via preliminare la carenza di legittimazione attiva di FIN.SE.CO. S.p.a. quale mandataria della non ancora costituita associazione temporanea di imprese e concludendo comunque anch’essa, in subordine, per la reiezione del ricorso.
4. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione del merito di causa, le difese delle ricorrenti e dell’ATER hanno presentato memorie insistendo per l’accoglimento delle rispettive domande.
5. Alla pubblica udienza del 27 aprile 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.
6.1. Tutto ciò premesso, il ricorso in epigrafe – anche a prescindere dalla fondatezza dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa della controinteressata e che riguarda, peraltro, la sola posizione della non ancora costituita associazione temporanea di impresa, ma non le impugnative validamente proposte da FIN.SE.CO. e da Eurotech – va respinto.
6.2. Come si è visto innanzi, la parte ricorrente fonda i propri argomenti anche – e soprattutto – sull’assunto giurisprudenziale secondo il quale l’interpretazione dell’art. 75 comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 554 del 1999 maggiormente conforme alla finalità di tale disposizione risulterebbe quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso del requisito della regolarità contributiva: interpretazione, questa, dichiaratamente corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento, le quali – laddove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correttezza contributiva – individuerebbero con chiarezza nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale in cui va attestato il possesso del titolo legittimante qui in discussione, escludendo, al contempo, la riferibilità dell’adempimento a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l’impresa formalizza la volontà di concorrere (Cons. Stato, Sez.. IV, 20 settembre 2005, n. 4817).
Il Collegio, per parte propria, rileva che tale assunto va, peraltro, opportunamente correlata con il parimenti assodato principio, discendente dalla stessa disciplina istitutiva del D.U.R.C., in forza del quale l’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale (cfr. sul punto,ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006 n. 288), con l’ovvia conseguenza che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l’impossibilità per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso.
Inoltre, e sempre in forza di ciò, viene ragionevolmente a porsi come del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, posto che ciò gioverebbe soltanto nell’ambito delle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e non già nei confronti dell’Amministrazione appaltante, nei confronti della quale rileva – per contro – soltanto l’esigenza di un puntuale rispetto degli obblighi incombenti sull’appaltatore per effetto di parametri normativi e/o contrattuali che si configurano quale espressione di affidabilità dell’impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, dec. 288 del 2006 cit.).
Del resto, nella stessa decisione di Cons. Stato, Sez.. IV, n. 4817 del 2005 invocata dalle ricorrenti a fondamento della propria tesi, si afferma testualmente, tra l’altro – e come ben osserva anche la difesa dell’A.T.E.R. – che “il carattere eventuale e futuro della sanzione dell’esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo (a quello dell’instaurazione del rapporto partecipativo) la regolarizzazione della propria posizione e, quindi, a non conseguire ed a non conservare la condizione di ordinario adempimento delle obbligazioni previdenziali, in via generale ed a prescindere dal concreto interesse derivante dalla partecipazione ad una determinata procedura (che è proprio l’atteggiamento che la disposizione intende evitare)”.
Pertanto, la funzione assolta dall’art. 75, comma 1, lett. e) si identifica, anche in forza della giurisprudenza addotta dalle ricorrenti, nel soddisfare l’interesse pubblico consistente nella garanzia dell’affidabilità “permanente” dell’impresa concorrente e poi – al caso – aggiudicataria dell’appalto: affidabilità che viene, per l’appunto, evidenziata anche mediante la conservazione del requisito della regolarità contributiva dalla presentazione dell’offerta sino all’integrale espletamento delle prestazioni dedotte nel contratto a carico dell’appaltatore.
Sempre in tal senso, va evidenziato al riguardo che – come ha ben rilevato T.A.R. Puglia, Sez. I, 25 gennaio 2005 n. 218, “ l’essere in regola, ovvero l’essere regolare e cioè l’esser “conforme a una regola o alle regole, al regolamento o alle disposizioni di legge, alle norme e alle prescrizioni” (lemma “regolare” del “Vocabolario della lingua italiana”, edito dall’Istituto dell’enciclopedia italiana fondata da Giovanni Treccani, Milano, 1991) rinvia ad una percezione non “atomistica e puntuale” della posizione previdenziale e assistenziale dell’impresa, sebbene “globale e sincronica”, come si comprende bene nelle esemplificazioni relative all’uso del lemma “regolarità” (“la condizione e la qualità di ciò che è regolare”) proprio in riferimento a pagamenti (“con riferimento al succedersi periodico di certi fatti; le raccomando la regolarità nei pagamenti”). In altri termini, il legislatore nazionale, opportunamente e secondo una valutazione di discrezionalità che gli era senz’altro consentita dalla direttiva comunitaria, ha inteso mettere in rilievo più e oltre che la condizione “statica” dell’impresa ad un certo momento temporale anche la sua posizione “dinamica” nel rapporto giuridico previdenziale e assistenziale, (che com’è ovvio comprende, in quanto estensiva, la prima), coerente alla natura di durata del rapporto e ai flussi di debiti (ed eventuali crediti) che si generano nel medesimo. … Con questa precisazione appare corretta l’espressione, invalsa nell’uso comune, di “correntezza contributiva”, che sta ad indicare appunto l’essere in regola, o “al passo”, con le periodiche scadenze delle obbligazioni previdenziali e assistenziali quanto al loro pagamento (in modo efficace è stato osservato che “la correntezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato in quanto attiene alla diligente condotta dell’impresa … in riferimento a tutte le obbligazioni contributive relative a periodi precedenti e non solo, quindi, a quelle maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara (e) deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione ai periodi (anche pregressi) durante i quali l’impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti”: cfr. T.A.R. Basilicata, 27 agosto 2001, n. 667). In questa chiave, tra l’altro, proprio il richiamo alla regolarità rispetto agli obblighi relativi al pagamento non consente di affermare e porre in valore la distinzione invocata dalla società cooperativa ricorrente tra il mancato pagamento dei contributi e l’omesso versamento delle c.d. sanzioni civili, ovvero di quelle obbligazioni pecuniarie accessorie connesse alla scadenza del termine d’adempimento, posto che esse sono conseguenza immediata e diretta proprio dell’irregolarità ovvero del non esser stata l’impresa “al corrente”, “al passo” con le scadenze temporali fissate per l’adempimento dell’obbligazione contributiva (principale) periodica. Sotto altro profilo, poi, la nozione di irregolarità della posizione assicurativa previdenziale (e/o assistenziale), nei sensi dianzi posti in luce appare meglio correlata ai fini di interesse pubblico, diretti e indiretti, perseguiti dal legislatore comunitario e recepiti da quello nazionale. E’ evidente, infatti, che soltanto l’accertamento della regolarità nel tempo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali e quindi della capacità dell’impresa di far fronte alle relative obbligazioni (che sono contrassegnate da inconfondibili “stimmate” pubblicistiche quali prestazioni imposte ex art. 23 Cost., ciò che le differenzia in modo significativo dalle “comuni” obbligazioni civili) è idoneo a soddisfare l’interesse pubblico “primario” che viene in rilievo nelle gare d’appalto, incentrato sull’affidabilità dell’impresa concorrente attraverso l’indice rivelatore della sua più efficiente ed efficace gestione economico-produttiva (col conseguente condivisibile rilievo secondo il quale la regolarità contributiva “…non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale”: cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 7 marzo 2001, n. 227). Trasparente è, nello stesso tempo, il coordinamento della disposizione comunitaria e nazionale all’interesse pubblico secondario relativo alla più piena e penetrante tutela della posizione assicurativa previdenziale e assistenziale dei lavoratori dipendenti delle imprese interessate alla partecipazione alle gare d’appalto, anche in una chiave volta ad assicurare l’effettività della concorrenza, che sarebbe frustrata qualora talune di esse potessero “giovarsi” della propria posizione d’irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle altre in regola, conseguendo “economie” di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi contributivi e assistenziali (discorso sostanzialmente analogo, salvo l’interesse pubblico ulteriore di natura fiscale, va fatto per la regolarità tributaria). Nella prospettiva da ultimo segnalata, si comprende anche perché l’accertamento dell’inesistenza del requisito di partecipazione alla gara possa e debba essere svolto dall’amministrazione appaltante anche in momento successivo all’aggiudicazione, non potendosi ammettere che il mero fattore temporale “consolidi” una posizione soggettiva che, ab initio, avrebbe dovuto condurre all’esclusione e che, in quanto indice rivelatore di una gestione economico-produttiva non efficiente né efficace, propostasi in passato e riproponibile in futuro, riverbera i suoi effetti negativi al di là del momento storico-temporale nel quale si è situata la situazione d’irregolarità (sul potere di rivalutare anche dopo l’aggiudicazione la posizione d’irregolarità contributiva dell’impresa vedi Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2001, n. 3130 … risultando quindi errato l’opposto orientamento di cui a T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 settembre 2001, n. 7686; sull’afferenza del requisito soggettivo della regolarità contributiva e tributaria alla sfera dei requisiti di partecipazione alla gara e quindi sulla sua necessaria compresenza al momento della domanda di partecipazione o dell’offerta e sino al momento, quantomeno, dell’aggiudicazione cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215 ). …. Così delineata la nozione di regolarità contributiva, è evidente che i cc.dd. certificati di regolarità (o correntezza) contributiva rilasciati dagli istituti che gestiscono le assicurazioni sociali (I.N.P.S. e I.N.A.I.L.) -ora confluiti nel documento unico di regolarità contributiva o D.U.R.C., rilasciato in base a convenzioni tra i due istituti ai sensi dell’art. 2 comma 2 del D.L. 25 settembre 2002, n. 210 (recante “Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale” e convertito nella L. 22 novembre 2002 n. 266), il cui comma 1 ha peraltro ribadito l’obbligo delle imprese affidatarie di appalti pubblici di presentare certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di “revoca dell’affidamento”- vanno qualificati tra le “dichiarazioni di scienza” … L’amministrazione appaltante non ha alcun autonomo potere, né di accertamento né di valutazione ed apprezzamento del contenuto delle cc.dd. certificazioni di regolarità contributiva e tributaria (si rinvia a Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2002, n. 3061 e Sez. VI, 1 dicembre 2000, n. 6231, ordinanza), che sono dichiarazioni di scienza, incontestabili in sé e per sé e la cui efficacia vincolante rispetto all’amministrazione appaltante può essere superata soltanto dal positivo accertamento dell’inesistenza della posizione debitoria tributaria. Se di tale potere, dunque, l’amministrazione è carente, non può esercitarne, sotto altre spoglie, in sede di considerazione dell’interesse pubblico all’annullamento di un’ammissione alla gara (e conseguente aggiudicazione) che sia radicalmente viziata in riferimento alla obiettiva carenza del requisito soggettivo di partecipazione (costituito dalla regolarità della posizione contributiva o tributaria). Non può, in altri termini, ritenersi consentita in un momento successivo, e solo per effetto della circostanza che sia trascorso un intervallo temporale più o meno casualmente lungo, quella valutazione della sussistenza (e ancor meno della “consistenza”) del requisito soggettivo di partecipazione … che era preclusa al momento dell’aggiudicazione. L’interesse pubblico sotteso al requisito soggettivo di partecipazione, che si collega anche al puntuale rispetto del principio generale della par condicio tra i partecipanti alla gara, e che, come visto, attiene anche all’effettiva garanzia della piena concorrenza tra le imprese, è per dir così immanente e permanente ed il fattore temporale non è in grado di “consolidare” gli effetti della sua violazione, almeno quando, come nella specie, residui un apprezzabile intervallo temporale sino alla conclusione del rapporto. … D’altro canto l’introduzione, sia pure con riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela, di una sfera di “discrezionalità” in ordine all’apprezzamento dell’incidenza della carenza del requisito di partecipazione sull’interesse pubblico può finire per frustrare la stessa effettività delle disposizioni comunitaria e nazionale che, giova ribadire, non attribuiscono alle amministrazioni aggiudicatici alcun potere di giudizio in ordine alla sussistenza/insussistenza dei requisiti ivi stabiliti, ivi compresi quelli di “correntezza” previdenziale e tributaria. A minor ragione, poi, può ammettersi una valutazione quali-quantitativa della gravità della posizione debitoria previdenziale e tributaria, posto che il requisito di partecipazione può solo essere sussistente o insussistente, come fatto storico cui si riconnettono le conseguenze giuridiche ineludibili stabilite dalle disposizioni comunitaria e nazionale, che non assegnano alcun rilievo (né correlativamente alcuna sfera di apprezzamento discrezionale) alla “importanza” e “gravità” del difetto del requisito (che costituirebbe contraddizione in termini, poiché il requisito c’è o non c’è, non potendoci essere in misura più o meno “sufficiente”); senza dire che per tale via si finirebbe per riconoscere un potere di valutazione svincolato da parametri certi ed obiettivi che comprometterebbe l’effettività dei principi di trasparenza delle gare e di par condicio tra i concorrenti”.
Pertanto, con concreto riferimento al caso di specie, la circostanza che, per effetto del riscontro effettuato dall’A.T.E.R. sia stata accertata, in sede di procedimento di cui all’art. 10-bis, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 l’irregolarità contributiva di FIN.SE.CO., pur in epoca susseguente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, era – ed è – per certo impeditiva per l’affidamento dell’appalto di cui trattasi a tale Società, ovvero ad un’associazione temporanea di imprese da essa partecipata: e ciò, dunque, anche a prescindere dalla circostanza che l’impedimento stesso discende da una dichiarazione mendace, ovvero (ed è quanto, per l’appunto, è accaduto nella presente fattispecie) da un inadempimento dell’obbligo contributivo verificatosi in epoca susseguente alla dichiarazione (non mendace) resa in sede di istanza di partecipazione alla gara.
L’incameramento della cauzione prestata dalle imprese costituende tale associazione al fine della partecipazione alla gara risulta – a sua volta – del tutto consequenziale, posto che l’ordinamento non contempla alcuna discrezionalità valutativa in capo alla stazione appaltante anche in relazione alla circostanza che la perdita della cauzione medesima sanziona, indubitabilmente, non soltanto una dichiarazione eventualmente mendace, ma anche – e soprattutto – un comportamento inadempiente dell’impresa verso quei parametri di correttezza e di affidabilità che – come si è detto innanzi – la vincolano all’osservanza dell’obbligo della regolarità contributiva dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara al momento della conclusione del rapporto contrattuale instaurato con la pubblica amministrazione.
Né la stazione appaltante può sottrarsi all’obbligo di trasmissione degli atti all’Autorità di Vigilanza, posto che compete a quest’ultima – semmai – una valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza della trasgressione dell’obbligo per quanto attiene ai suoi effetti nell’“ordinamento settoriale” al cui governo essa è preposta e innanzi alla quale, comunque, l’attuale ricorrente ben potrà dispiegare ogni propria utile difesa; ed, ancora, la stazione appaltante neppure può sottrarsi all’obbligo della trasmissione degli atti medesimi alla competente Autorità giudiziaria, fermo restando che anche in tale sede di giudizio ulteriormente diversa la medesima ricorrente ben potrà sostenere che la fattispecie in esame, anche se ingenerante le sanzioni amministrative testè riassunte, potrebbe comunque non configurare l’ipotesi di dichiarazione mendace penalmente rilevante, ma il ben diverso caso di un’irregolarità susseguentemente determinatasi e – nondimeno – produttiva di conseguenze sfavorevoli soltanto sotto il profilo dell’aggiudicazione e sotto il profilo dell’introito della fideiussione.
7. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati.

P. Q. M

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 27 aprile 2007.

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