1. La validità  del provvedimento impugnato non viene scrutinata dal giudice amministrativo nel suo complesso – ovvero per qualsiasi ipotetico vizio, anche non apertamente sollevato nel processo -, bensì¬ solo in relazione agli specifici vizi motivi esposti nel ricorso. In ragione del carattere necessariamente «frammentario» della cognizione, l’azione amministrativa si ri-espande su tutti gli spazi non coperti dalla parentesi giurisdizionale: si conferma così¬ l’impostazione di fondo secondo cui l’efficacia oggettiva del giudicato amministrativo non esclude in assoluto la possibilità  di riedizione sfavorevole del potere, anche in assenza di sopravvenienze.
Quando è impugnato un provvedimento discrezionale, i limiti oggettivi del giudicato amministrativo sono saldamente ancorati agli specifici argomenti di fatto e di diritto che integrano la violazione accertata dal giudice. Occorre quindi isolare il «dispositivo sostanziale» della motivazione, che nel processo amministrativo oltrepassa la funzione meramente giustificativa della decisione, in quanto può conformare la successiva attività  amministrativa.
 

2 . La sentenza amministrativa costituisce titolo per l’azione esecutiva e non per la “prosecuzione” del giudizio di cognizione. Il giudizio di ottemperanza è volto a tradurre in atto le statuizioni contenute nella sentenza definitiva. 
Le regole fissate in sede di cognizione aventi carattere condizionato o incompleto possano essere integrate nel giudizio di ottemperanza solo quando il loro ulteriore svolgimento sia comunque già desumibile nei suoi tratti essenziali dal giudicato. Solo entro questi limiti è predicabile una sorta di «cognizione esecutiva».
Al di fuori di queste ipotesi, resta il fatto che non sempre il contenuto ordinatorio della sentenza di accoglimento consente una definizione della fattispecie sostanziale. 
Ove l’attività  amministrativa contestata involga ampi margini di discrezionalità  tecnica, il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Amministrazione, dovendo piuttosto verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di soluzioni plausibili del conflitto di interessi che l’Ordinamento ha inteso delegare ai pubblici poteri.

Pubblicato il 02/04/2020
N. 02225/2020REG.PROV.COLL.
N. 02181/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2181 del 2019, proposto da COMUNE DI SULZANO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova, n. 96;
contro
IMMOBILIARE C. SNC DI C. MATTEO WALTER & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano Venturi, Paola Ramadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paola Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, n.13;
nei confronti
MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVItà€ CULTURALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
e con l’intervento di
ad opponendum: SABRINA A., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Braga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paola Chirulli in Roma, via Emilia, n. 88;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Brescia, n. 1196 del 2018;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società  Immobiliare C. s.n.c. di C. Matteo Walter & C. e del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Francesca Cucchiarelli, su delega dell’avvocato Domenico Bezzi, Maria Vittoria Lumetti dell’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. I principali fatti utili ai fini del decidere possono essere così¬ riassunti:
– su richiesta della società  Immobiliare C. s.n.c.  proprietaria di un terreno sito in Comune di Sulzano, contraddistinto in catasto al foglio n. 8, mappali n. 157, 158, 159, 160, 2286, 2287, 2288, 2290, 4993 e 4994, ad una distanza alle sponde del lago di Iseo inferiore ai 300 metri  il Comune di Sulzano, con deliberazioni n. 12 del 7 febbraio 2002 e n. 40 del 9 luglio 2002, approvava un piano di lottizzazione esteso all’intero comparto, il quale prevedeva la realizzazione di un albergo e di una piscina, con le relative attrezzature turistico ricettive e sportive;
– nel corso del suddetto procedimento di approvazione, trattandosi di aree assoggettate a vincolo paesaggistico, ai sensi del decreto ministeriale 29 aprile 1960 e dell’art. 142, lettera b), del decreto legislativo n. 42 del 2004, il Comune rilasciava, con decreto n. 25 del 14 dicembre 2001, la prescritta autorizzazione paesaggistica, inviandola alla Soprintendenza per le determinazioni di competenza;
– la Soprintendenza, dopo avere richiesto ed ottenuto dall’Amministrazione comunale procedente alcuni documenti integrativi, non esercitava i poteri di annullamento;
– il piano di lottizzazione, l’autorizzazione paesaggistica ed il successivo permesso di costruire, venivano impugnati dall’odierna appellante, con due distinti ricorsi giurisdizionali (n. 979/2003 e n. 2084/2004), avanti al Tribunale Amministrativo Regionale di Brescia, il quale, con sentenza n. 1892 del 2012, li dichiarava in parte irricevibili e in parte infondati;
– la società  proprietaria, dopo avere proceduto alla realizzazione della piscina aperta al pubblico e dei relativi servizi ricettivi e di ristorazione, decideva nell’anno 2015 di dar corso al secondo stralcio del piano attuativo approvato;
– il progetto per la realizzazione dell’albergo  il quale prevedeva la realizzazione di due piani fuori terra (in luogo dei tre originariamente previsti), oltre che di due piani interamente interrati, con una altezza massima di metri 7,39, movimentando i fronti attraverso l’alternanza tra le superfici vetrate e superfici opache  veniva inoltrato, per l’espressione del parere di cui all’art. 146 del decreto legislativo n. 42 del 2004, alla Soprintendenza;
– l’organo ministeriale, con nota del 15 dicembre 2015, esprimeva parere negativo, adducendo: a) la sussistenza nell’area del vincolo paesaggistico imposto dal decreto ministeriale 29 aprile 1960 e dell’art. 142 del decreto legislativo n. 42 del 2004; b) la previsione di un nuovo edificio «con altezza superiore ai quattro piani in area di grande rilevanza paesaggistica»; c) «una drastica trasformazione del rapporto area libera e costruito, inserendo una massa costruttiva enorme per le dimensioni del lotto che è invece caratterizzato da poche costruzioni unifamiliari addossate al tortuoso asse viario collinare»; d) la criticità  nella trasformazione dei versanti, mancando per converso nel progetto ogni valutazione da punto di vista geologico;
– sulla scorta del parere vincolante della Soprintendenza, il Comune di Sulzano, con nota del 9 marzo 2016, denegava l’autorizzazione paesaggistica richiesta;
– avverso il diniego, l’Immobiliare C. proponeva ricorso, sulla dei seguenti motivi: (i) esaurimento del potere della Soprintendenza, avendo la stessa omesso di annullare l’autorizzazione paesistica del 14 dicembre 2001, relativa al piano di lottizzazione, che era riferita a un progetto avente il medesimo ingombro planivolumetrico; (ii) travisamento e difetto di motivazione, in quanto la nuova edificazione prevede solo due piani fuori terra, non interferisce con la vista da e verso il lago, e non pone problemi al versante sotto il profilo geologico, come dimostrato dall’apposita perizia; (iii) difetto di collaborazione, in quanto il parere negativo vanifica completamente i diritti edificatori, mentre l’interesse paesistico avrebbe potuto essere salvaguardato con minori sacrifici per la proprietà , attraverso prescrizioni;
– il Tribunale Amministrativo Regionale di Brescia, con ordinanza n. 408 del 2016, accoglieva l’istanza cautelare avanzata;
– in esecuzione del disposto cautelare, la società , apportate alcune modifiche al progetto originario, chiedeva nuovamente il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica al Comune di Sulzano che, tuttavia, con provvedimento del 20 dicembre 2016, denegava ulteriormente l’autorizzazione paesaggistica rappresentando che «essendo scaduta la convenzione urbanistica in data 29.03.2016, il progetto deve essere ripresentato in sede di un nuovo piano di lottizzazione da rivalutare tenendo conto anche delle prescrizioni indicate dalla commissione del paesaggio»;
– il nuovo provvedimento di diniego veniva impugnato anch’esso con motivi aggiunti;
– il Tribunale Amministrativo Regionale di Brescia, con sentenza n. 1118 del 2017, accoglieva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, con le seguenti motivazioni:
i) «poichè nel 2002 la Soprintendenza (pur non esprimendosi formalmente) aveva già avuto la possibilità  di effettuare una valutazione paesistica sul piano di lottizzazione ai sensi dell’art. 16 comma 3, nonchè dell’art. 28 comma 2, della legge 17 agosto 1942 n. 1150, anche in relazione agli indici edilizi e ai dati planivolumetrici riguardanti i singoli edifici, resta preclusa la possibilità  di contestare in radice il progetto relativo all’edificio. Il potere della Soprintendenza sugli atti a valle del piano di lottizzazione è circoscritto agli aspetti di dettaglio della compatibilità  paesistica, e subisce il vincolo costituito da una scelta urbanistica ormai non pìù contestabile»;
ii) «nello specifico, il progetto dell’edificio non espone alla vista quattro piani, ma solo i due fuori terra. Peraltro, i piani interrati potrebbero rilevare ai fini paesistici in conseguenza dello sbancamento del piano di campagna originario e della creazione delle corsie di accesso»;
iii) «di fronte a potenziali elementi di criticità , il giudizio di compatibilità  paesistica deve essere condotto per gradi, valutando prioritariamente la fattibilità  di opportune modifiche progettuali finalizzate a escludere o a ridurre l’impressione visiva di un fronte edificato incombente e concentrato»;
iv) «in proposito, sono ragionevoli le indicazioni (“si consiglia”) formulate dalla Commissione per il Paesaggio il 15 luglio 2015, sia pure all’interno di un parere formalmente negativo, in quanto finalizzate a ridurre l’impatto visivo dell’edificio e a migliorarne la qualità  complessiva, senza imporre oneri eccessivamente gravosi al proprietario. In particolare, la movimentazione altimetrica dei volumi, l’inserimento di giardini pensili e la riduzione della quota dei piani fuori terra sono soluzioni idonee a evitare che la nuova costruzione sia percepita, a distanza, come un antiestetico blocco cementizio».
Su queste basi, in via conformativa, il Comune veniva obbligato a riaprire il procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesistica, in conferenza di servizi con la Soprintendenza, consentendo alla società  proprietaria di elaborare le modifiche progettuali necessarie per adeguarsi alle indicazioni della Commissione per il Paesaggio.
1.1. Nella fase successiva, dopo le conferenze di servizi convocate in data 22 novembre 2017 e 21 febbraio 2018, l’Immobiliare Camotaro presentava in data 10 aprile 2018 alcune modifiche progettuali per venire incontro alle richieste della Commissione pre il paesaggio. In particolare, per quanto riguarda l’abbassamento dell’edificio, veniva proposto di eliminare per intero il secondo piano interrato, rinunciando così¬ ai parcheggi ivi previsti, con un complessivo abbassamento dell’edificio di 120 cm in luogo dei 30 cm inizialmente proposti.
La terza conferenza di servizi del 18 aprile 2018 si concludeva esprimendo un “parere favorevole”, alla condizione tuttavia che «la quota di pavimento del piano terra sia portata tutta alla quota di + 266,20 cm, come già previsto per il 40% del fabbricato».
Il Comune di Sulzano, conseguentemente, rilasciava l’autorizzazione paesaggistica n. 22/2015 del 18 aprile 2018, con la quale, pur valutando il progetto compatibile paesisticamente, venivano imposte le prescrizioni di cui alla predetta ultima conferenza di servizi.
2. A questo punto l’Immobiliare C. proponeva ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 1118 del 2017, richiedendo, in via principale, la declaratoria della nullità  dell’autorizzazione paesaggistica in fine rilasciata laddove impone di abbassare l’edificio fino alla quota + 266,20 cm; in via subordinata, previa conversione del rito, l’annullamento dello stesso provvedimento, sussistendone i presupposti.
2.1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con sentenza 1196 del 2018, ha accolto il ricorso per l’ottemperanza con le seguenti motivazioni:
«Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) preliminarmente, si osserva che l’intera vicenda contenziosa può essere trattata sotto il profilo dell’ottemperanza, in quanto la sentenza n. 1118/2017 ha previsto espressamente la riedizione del potere autorizzatorio, fissandone anche i principi conformativi. Tutta l’attività  svolta dalle amministrazioni coinvolte, compresa la nuova autorizzazione paesistica con prescrizioni, può quindi produrre effetti solo in quanto non sia in contrasto con la suddetta pronuncia. L’accertamento in sede di ottemperanza si concentra sull’esercizio della discrezionalità  tecnica, che viene valutata non solo con riguardo ai consueti parametri generali di ragionevolezza e proporzionalità , ma anche, e pìù specificamente, in relazione alla compatibilità  con le indicazioni fornite dal giudice amministrativo;
(b) in questo quadro, non è necessario esaminare la domanda subordinata di annullamento, evidentemente proposta per tuziorismo. Una volta accertata la divergenza tra gli atti sopravvenuti e le indicazioni vincolanti della sentenza oggetto di ottemperanza, il conflitto viene immediatamente risolto con la dichiarazione di inefficacia dei primi, e con la fissazione di ulteriori criteri che guideranno il futuro esercizio della discrezionalità  tecnica;
(c) nello specifico, l’attività  della conferenza di servizi sopra richiamata evidenzia un eccesso di tutela del vincolo paesistico, che si pone in conflitto con l’equilibrio descritto nella sentenza n. 1118/2017. L’ultima proposta di modifica progettuale formulata dalla ricorrente riflette invece molto pìù correttamente le indicazioni della suddetta sentenza, che a loro volta trovano fondamento nei consigli tecnici della Commissione per il Paesaggio del 15 luglio 2015. Viene infatti conservata la movimentazione altimetrica dei volumi, che impedisce di percepire l’edificio come un unico blocco cementizio, e contemporaneamente viene introdotta una sostanziale riduzione della quota dei piani fuori terra. Su questa base, possono trovare adeguata sistemazione anche i dettagli estetici evidenziati dalla Soprintendenza (uniformità  tra la terrazza e la copertura a verde, pavimentazione dei parcheggi, materiali dei prospetti);
(d) certamente, anche dopo le suddette modifiche l’edificio non sparisce dalla visuale, e rimane percepibile da vari punti di osservazione pubblici. Questa condizione è perಠinevitabile per ogni nuova costruzione che si inserisca in uno scenario vincolato, e dunque può essere corretta nei limiti della ragionevolezza, ma per il resto deve essere accettata. Non è possibile sottrarre una quantità  eccessiva di utilità  economica alla nuova costruzione, perchè ne deriverebbe un disincentivo equivalente alla cancellazione dei diritti edificatori;
(e) nello specifico, questo rischio è evidente nel fatto che le prescrizioni della Soprintendenza collocherebbero la hall in posizione seminterrata. Il locale che accoglie i clienti e costituisce il perno dell’organizzazione di tutti gli altri spazi non può essere sacrificato in una sorta di trincea. L’albergo deve essere il pìù attraente possibile, e dunque ogni spazio deve risultare piacevole e confortevole per gli ospiti, oltre che funzionale. Non avrebbe alcun senso economico imporre a un imprenditore di investire in una struttura che già in partenza non potrebbe competere sul mercato perchè esteticamente compromessa. D’altra parte, una simile imposizione non avrebbe neppure alcun senso giuridico, una volta chiarito che il vincolo paesistico si tutela non solo facendo sparire il nuovo edificio ma anche facendolo apparire gradevole, in scala, armonioso, distribuito sullo sfondo piuttosto che in risalto».
Su queste basi, il giudice di prime cure ha dichiarato privo di effetti la prescrizione approvata in conferenza di servizi e inserita nell’autorizzazione paesistica del 18 aprile 2018, che impone di abbassare l’intero piano terra dell’edificio fino a quota + 266,20, aggiungendo che: «[i]l Comune e la Soprintendenza conservano invece il potere di integrare l’autorizzazione paesistica con specifiche prescrizioni su tutti i dettagli estetici che, senza prevedere ulteriori riduzioni della quota dei piani, siano utili per migliorare l’articolazione delle strutture, aumentare l’omogeneità  delle varie parti del fabbricato, e diluire o mitigare la percezione dei volumi nel contesto tutelato. Per la formulazione di tali prescrizioni, in contraddittorio con la ricorrente, è fissato il termine di tre mesi dal deposito della presente sentenza. La procedura da utilizzare è ancora la conferenza di servizi».
2.2. All’esito della conferenza convocata il giorno 28 febbraio 2019, il Comune ha rilasciato in data 7 marzo 2019 l’autorizzazione paesistica n. 22/2015, emendata dalla prescrizione relativa all’abbassamento dell’intero edificio alla quota +266,20 cm, e tuttavia subordinando espressamente «i termini di efficacia all’esito del giudizio cautelare di appello depositato per conto del Comune di Sulzano presso il Consiglio di Stato in data 7 marzo 2019».
3. Avverso la sentenza n. 1196 del 2018, il Comune di Sulzano ha proposto appello, sulla scorta dei seguenti motivi:
a) il giudice di primo grado non avrebbe considerato l’eccezione di inammissibilità  del ricorso, fondata sul fatto che il riesame amministrativo aveva valutato modifiche progettuali spontaneamente presentate dalla società  proponente, diverse da quelle oggetto dell’originaria vertenza, di talchè era venuto meno la possibilità  di valutare la pretesa inottemperanza rispetto ad un intervento progettuale comunque diverso da quello che aveva esitato l’originario diniego;
b) non si sarebbe verificata alcuna violazione o elusione della statuizione di annullamento, giacchè quest’ultima non aveva affatto escluso una rivalutazione dell’altezza dell’edificio;
iii) la sentenza impugnata, oltre che sconfinare dal perimetro del giudizio di ottemperanza, avrebbe finito con l’invadere anche il merito dell’azione amministrativa, esprimendo un giudizio, del tutto soggettivo, circa il progetto di intervento presentato da ultimo dalla società  appellata.
3.1. Si è costituita in giudizio la società  Immobiliare C. s.n.c. di C. Matteo Walter & C., insistendo per la reiezione del gravame.
3.2. La signora Sabrina A.  premesso di essere proprietaria di aree limitrofe a quelle oggetto dell’intervento richiesto dalla Immobiliare C. e di essere quindi interessata alle sorti dell’edificazione sui terreni confinanti  è intervenuta nel presente giudizio di appello, ai sensi dell’art. 109, comma 2, del c.p.a.
L’interveniente sostiene che la sentenza di ottemperanza n. 1196 del 2018 non potrebbe che «scontare l’invalidità  che deriverebbe» dall’accoglimento dell’appello (n. 2124 del 2018) da lei stesso proposto avverso la sentenza da eseguire n. 1118 del 2017, nonchè dall’accoglimento dell’impugnazione sollevata avverso la sentenza del T.a.r. di Brescia n. 1171 del 2018 pronunziata sull’opposizione di terzo alla stessa pronuncia n. 1118 del 2017.
Oltre che da questi «vizi derivati», la sentenza n. 1196 del 2018 sarebbe affetta anche dai seguenti «vizi propri», e segnatamente: il giudice di primo grado avrebbe sconfinato nel merito dell’azione amministrativa, giungendo a sostituirsi sia alla amministrazione comunale, censurando in modo del tutto immotivato la congruità  della misura dell’altezza individuata dalla Commissione del Paesaggio in occasione della riedizione del procedimento dopo la sentenza 1118 del 2017.
4. Alla camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.
5. In via preliminare, va precisato che la sentenza n. 1118 del 2017 è passata in giudicato. All’esito della odierna udienza, è stato infatti dichiarato inammissibile l’appello (n. 2124 del 2018) promosso dalla signora Sabrina A., e respinto l’appello (n. 2535 del 2019) pure sollevato da quest’ultima avverso la sentenza n. 1171 del 2018 pronunziata sull’opposizione di terzo alla stessa sentenza n. 1118 del 2017.
Ciò è sufficiente  al di là degli ulteriori profili di irritualità  per dichiarare inammissibili i motivi con cui l’interveniente ad opponendum ha inteso riproporre avverso la sentenza di ottemperanza i motivi di censura (incentrati, in sintesi: sulla scadenza della convenzione di lottizzazione del 29 marzo 2003; sul mancato completamento delle opere di urbanizzazione; sulla correttezza del parere negativo espresso dalla Soprintendenza) della sentenza di cognizione.
6. Con l’appello principale, il Comune di Sulzano lamenta che:
i) la sentenza gravata non avrebbe tenuto conto della circostanza che il progetto sarebbe stato “spontaneamente” modificato dalla proprietà , onde non potrebbe pìù discorrersi dell’asserita ottemperanza alla sentenza n. 1118 del 2017 ma, piuttosto, del corretto esercizio della discrezionalità  del Comune in sede di esercizio del potere amministrativo;
ii) il T.a.r., in sede di ottemperanza, non sarebbe potuto intervenire al fine di prescrivere una particolare altezza dell’edificio, perchè ciò avrebbe comportato un ampliamento del “perimetro contenutistico della precedente decisione”, finendo con il sindacare il merito dell’azione amministrativa;
iii) la sentenza gravata sul presupposto che, sancendo la nullità  della prescrizione imposte circa lo spostamento a valle dell’edificio, avrebbe direttamente statuito sulle altezze con inammissibile sconfinamento nel merito amministrativo.
6.1. Tali censure, da esaminarsi congiuntamente, sono fondate nei termini che seguono.
7. Secondo l’orientamento maggioritario, la validità  del provvedimento impugnato non viene scrutinata dal giudice nel suo complesso – ovvero per qualsiasi ipotetico vizio, anche non apertamente sollevato nel processo -, bensì¬ solo in relazione agli specifici vizi motivi esposti nel ricorso. In ragione del carattere necessariamente «frammentario» della cognizione, l’azione amministrativa si ri-espande su tutti gli spazi non coperti dalla parentesi giurisdizionale. L’impostazione di fondo secondo cui l’efficacia oggettiva del giudicato amministrativo non esclude in assoluto la possibilità  di riedizione sfavorevole del potere, anche in assenza di sopravvenienze, è stata confermata dall’Adunanza plenaria con le sentenze n. 2 del 15 gennaio 2013 e n. 11 del 9 giugno 2016.
Su queste basi, va preliminarmente circoscritto l’ambito delle preclusioni discendenti dal giudicato formatosi sull’annullamento del parere negativo della Soprintendenza. Quando, come accade nella specie, è impugnato un provvedimento discrezionale, i limiti oggettivi del giudicato amministrativo sono saldamente ancorati agli specifici argomenti di fatto e di diritto che integrano la violazione accertata dal giudice. Occorre quindi isolare il «dispositivo sostanziale» della motivazione, che nel processo amministrativo oltrepassa la funzione meramente giustificativa della decisione, in quanto può conformare la successiva attività  amministrativa.
7.1. In termini generali, la Soprintendenza, nelle sue valutazioni, deve sempre operare con un approccio gradualistico e proporzionato, verificando se, apportando le necessarie modifiche costruttive, sia possibile mitigare in modo soddisfacente l’impatto antropico delle opere nel contesto paesaggistico di riferimento, riservando l’opzione “zero” ai soli casi di irriducibile inconciliabilità  del progetto con i valori oggetto di tutela.
Nella specie, il giudicato ha accertato uno specifico vizio motivazionale del diniego soprintendizio: l’organo ministeriale non aveva dimostrato di avere valutato la fattibilità  di opportune modifiche progettuali finalizzate a escludere o a ridurre l’impressione visiva del progetto. Tale onere motivazionale era rafforzato in ragione del giudizio di compatibilità  paesistica consolidatosi con riguardo al piano di lottizzazione dell’intero comparto, il quale già prevedeva la realizzazione di un albergo e di una piscina.
7.2. Il vincolo conformativo per l’Amministrazione era quindi quello di riaprire il procedimento autorizzatorio  non per assentire qualsivoglia intervento, bensì¬Â  per individuare, in contraddittorio con l’interessato, le modifiche in grado di rendere il progetto conforme ai valori paesaggistici oggetto di tutela, senza pìù trincerarsi dietro una posizione di radicale opposizione.
Il giudicato non aveva in alcun modo dettagliato la misura tecnica idonea a comporre la dialettica tra l’interesse pubblico e l’aspettativa edificatoria del privato, e soprattutto aveva lasciato del tutto impregiudicata proprio la questione dell’altezza dell’edificio. Ne costituisce prova il fatto che anche le indicazioni desumibili dal parere della Commissione per il paesaggio del 15 luglio 2015  descritte nella sentenza di cognizione come «ragionevoli, in quanto possono efficacemente ridurre l’impatto visivo dell’edificio e migliorarne la qualità  complessiva, senza imporre oneri eccessivamente gravosi al proprietario» annoveravano tra i correttivi dell’intervento edificatorio proprio la «riduzione della quota dei piani fuori terra».
7.3. Neppure è invocabile un (indefinito) potere di integrazione del giudice dell’ottemperanza.
Sul punto, va rimarcato che la sentenza amministrativa costituisce titolo per l’azione esecutiva e non per la “prosecuzione” del giudizio di cognizione. Il giudizio di ottemperanza è volto a tradurre in atto le statuizioni contenute nella sentenza definitiva. Le regole fissate in sede di cognizione aventi carattere condizionato o incompleto possano essere integrate nel giudizio di ottemperanza solo quando il loro ulteriore svolgimento sia comunque già desumibile nei suoi tratti essenziali dal giudicato. Solo entro questi limiti è predicabile una sorta di «cognizione esecutiva».
Al di fuori di queste ipotesi, resta il fatto che non sempre il contenuto ordinatorio della sentenza di accoglimento consente una definizione della fattispecie sostanziale. Nell’ipotesi in discussione, che involge ampi margini di discrezionalità  tecnica, il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Amministrazione, dovendo piuttosto verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di soluzioni plausibili del conflitto di interessi che l’ordinamento ha inteso delegare ai pubblici poteri.
7.4. Su queste basi, la prescrizione che ha fissato il limite del superamento fuori terra dell’immobile in progetto (imponendo cioè di abbassare l’intero piano terra dell’edificio fino a quota +266,20), costituisce una determinazione, connotata da ampia discrezionalità  tecnica, che non appare pretestuosa nè contrassegnata da uno sviamento manifesto della statuizione di annullamento.
7.5. La paventata insostenibilità  economica dell’intervento assentito (in quanto la hall dell’albergo risulterebbe sostanzialmente interrata, e occorrerebbe demolire le opere già realizzate come la piscina e i relativi locali di servizio) appare generica e sfornita di riscontri oggettivi.
L’affermazione del giudice di prime cure circa l’«eccesso di tutela del vincolo paesistico», per la compressione dei diritti edificatori dell’interessato, costituisce invece un’evidente alterazione dei rapporti gerarchici tra i valori dell’ordinamento.
La Corte costituzionale ha avuto pìù volte modo di affermare che la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario avente valore «primario» ed «assoluto» (sentenze n. 151 del 1986 e n. 641 del 1987), precede e comunque costituisce un limite alla salvaguardia degli altri interessi pubblici (sentenze n. 272 del 2009, n. 437, n. 232 e n. 180 del 2008, n. 378 del 2007). Non a caso, il Codice dei beni culturali e del paesaggio definisce i rapporti tra il piano paesaggistico e gli altri strumenti urbanistici (nonchè i piani, programmi e progetti regionali di sviluppo economico) secondo un modello rigidamente gerarchico, fondato sui seguenti dispositivi tecnici: immediata prevalenza del primo, obbligo di adeguamento dei secondi con la sola possibilità  di introdurre ulteriori previsioni conformative che «risultino utili ad assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani».
In base all’anzidetta disciplina, resta escluso che la salvaguardia dei valori paesaggistici possa cedere a mere esigenze urbanistiche.
8. Per le ragioni che precedono, l’appello va accolto.
La richiesta di condanna a titolo di responsabilità  processuale aggravata, formulata dalla società  appellata, va quindi respinta.
8.1. Va pure precisato che la domanda di annullamento formulata in primo grado, in via subordinata, non è stata riproposta in appello.
9. Le spese di lite del doppio grado di lite possono integralmente compensarsi tra le parti, in ragione della complessità  della vicenda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2181 del 2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Compensa interamente tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente FF
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere.

1. Decreto ministeriale – Poteri ministeriali – Diritto all’esercizio di attività professionali – Tutela della salute – Contemperamento degli interessi – Limiti all’utilizzazione dei medicinali – Pericoli per la salute pubblica. 

2. Difetto di istruttoria – Poteri ministeriali – Decreto ministeriale – Esercizio delle attività professionali del farmacista – Tutela della salute – Principio di precauzione – Limiti all’utilizzazione dei medicinali – Pericoli per la salute pubblica.

3. Principio di precauzione – Giurisprudenza sovranazionale – Rischi per la salute delle persone – Valutazione dei rischi.

4. Farmaci magistrali – Farmaci off label – Poteri ministeriali – Decreto ministeriale – Attività professionali del farmacista – Tutela della salute – Principio di precauzione.

1. Il Ministero della salute può introdurre limiti nella prescrizione ed esecuzione di determinati preparati a fini terapeutici, attraverso il ricorso ad un decreto, in quanto, nell’ordinamento dell’Unione, il diritto al libero esercizio delle attività professionali deve necessariamente coordinarsi con altri interessi cui l’ordinamento statuale può assegnare valore preminente, relativi, nel caso di specie, alla tutela della salute pubblica.

2. Non è configurabile il difetto di istruttoria se il Ministero della salute adotta un decreto che introduce limiti nella prescrizione ed esecuzione di determinati preparati a fini terapeutici, sulla base della corretta applicazione del principio di precauzione.

3. Secondo quanto sancito dalla giurisprudenza della Corte, il principio di precauzione impone che, quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata dei rischi per la salute delle persone, possono essere ammesse misure protettive anche in assenza di una previa, esaustiva e pertinente valutazione, la quale, comunque, non può mai fondarsi su considerazioni meramente ipotetiche.

4. Il decreto ministeriale con cui è stato disposto il divieto di prescrivere e di eseguire preparazioni magistrali a scopo dimagrante contenenti singolarmente i principi attivi triac, clorazepato, fluoxetina, furosemide, metformina, bupropione e topiramato è legittimo, sebbene in commercio vi siano medicinali preconfezionati contenenti i medesimi principi, in quanto volto a contenere i rischi e i pericoli per la salute pubblica, in ossequio al principio di precauzione. 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 12595 del 2015, proposto da: 
Marco Fortini, Societa’ Italiana dei Farmacisti Preparatori (Sifap), Associazione Scientifica Farmacisti Italiani (Asfi) le ultime due in persona dei loro legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Bruno Riccardo Nicoloso, Laura Giordani ed elettivamente presso lo studio di quest’ultima in Roma, Via Giuseppe Avezzana, n. 51;

Ministero della Salute, Aifa-Agenzia Italiana del Farmaco in persona dei loro legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma Via dei Portoghesi, n. 12 domiciliano ex lege;

Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici, Soc Eli Lilly Spa non costituiti in giudizio; 
Federazione degli Ordini dei Farmacisti, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Leopardi C.F. LPRPLA63R29H501L, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Pisanelli, 2; 

– del D.M. 4 agosto 2015 con cui il Ministero della Salute ha disposto “Divieto di prescrizione di preparazioni magistrali contenenti principi attivi triac, clorazepato, fluoxetina, furosemide, metformina, bupropione e topiramato”;
– di tutti gli atti antecedenti connessi preordinati e consequenziali, ivi compresa la Nota della Direzione generale della Agenzia Italiana del farmaco n. 78320 del 29 luglio 2015 citata nel decreto ministeriale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute, dell’Agenzia Italiana del Farmaco e della Federazione degli Ordini dei Farmacisti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2016 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Con il proposto gravame è stato impugnato il D.M. 4.8 2015 con cui il resistente Ministero ha disposto:
a) il divieto ai medici di prescrivere e ai farmacisti di eseguire preparazioni magistrali a scopo dimagrante contenenti singolarmente i principi attivi triac, clorazepato, fluoxetina, furoseminde, metformina, bupropione e topiramato;
b) ha esteso il suddetto divieto anche alla possibilità di allestire per il medesimo paziente due o più preparazioni magistrali singole contenenti uno dei principi in questione.
Il contestato decreto è stato adottato sulla base delle nota dell’AIFA n. 78320 del 29 luglio 2015, pure gravata, la quale aveva fatto presente che ” tali preparazioni magistrali hanno un profilo beneficio-rischio estremamente favorevole e possono essere pericolose per i soggetti che ne fanno uso. I rischi di insorgenza di reazioni avverse possono aumentare sia per l’incongruità della preparazione, sia per la mancanza di un’adeguata informazione al paziente, sia per l’alta probabilità di interazioni pericolose, il cui rischio aumenta in relazione al numero di principi attivi associati nella preparazione”.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione di legge: artt.154, comma 2, e 3, comma 1, lett.a), del D.Lgvo n.219/2006 sulle funzioni del Ministero della Salute in maniera di prescrizioni di carattere generale relative ai medicinali in relazione all’art.5, della L. n.94/1998 e in riferimento all’art.1, comma 1, lett. a), e), f) e g) del D.Lvo n.258/1991 sul contenuto dell’attività professionale del farmacista ed in relazione all’art.1, comma 3, lett.f) del D.lgvo n.266/1993 sulle funzioni del Ministero della Salute in materia di professioni e attività sanitarie e in relazione all’art.52 ora 43 e all’art.36, ora 30, del Trattato di Roma ratificato con Legge n.1203/1957. Eccesso di potere per sviamento e carenza di istruttoria anche in riferimento all’articolo 3 della L. n.241/1990;
2) Violazione dell’art.1, comma 1, lett.e) ed f) del D.lvo n.258/1991 sul contenuto dell’attività professionale del farmacista in relazione all’art.154, comma 2, del D.lgvo n.219/2006 nonchè all’art.38, comma 3, del R.D. n.1706/1938. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà in termini;
3) Violazione dell’art.1, comma 1, lettera e) ed f) in relazione alla lettera g) del D.lvo n.258/1991 sul contenuto della attività professionale del farmacista in relazione agli artt.154, comma 2, e 3, comma 1, lett.a) del D.lvo n.219/2006 e all’art.5 della L. n.95/1998. Eccesso di potere per disparità di trattamento.
Si sono costituiti il Ministero della salute e l’Agenzia Italiana del Farmaco contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si è pure costituita la Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani ribadendo la fondatezza delle doglianze formulate e concludendo per l’accoglimento delle stesse.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2016 il ricorso è stato assunto in decisione.
Da rigettare è la doglianza con cui è stato negato il potere del Ministero della Salute di introdurre limiti nella prescrizione di determinati preparati ai fini terapeutici perchè limitativo del libero esercizio della professione farmaceutica che riceve garanzia in ambito comunitario e nazionale.
Al riguardo il Collegio sottolinea che:
a) l’invocato diritto al libero esercizio dell’attività professionale non riceve garanzia in senso assoluto, ma deve necessariamente coordinarsi con altri interessi di rilievo collettivo cui l’ordinamento dello Stato può assegnare valore preminente;
b) per quanto concerne i preparati galenici ed in genere i medicinali preparati in farmacia le funzioni di controllo sono state riservate allo Stato dall’art.6 lett.c) della L. n.833/1978;
c) coma già costantemente affermato da questo Tribunale (ex plurimis Sez.I, n.5890/2011) la possibilità di introdurre divieti di utilizzazione di medicinali di cui è stata accertata la pericolosità per la salute pubblica, già prevista dall’art.126 del T.U.L.P.S. n.1265/1934, ha trovato conferma nell’art.25, comma 8, del d.lgvo n.178/1992 con specifico riferimento alle preparazioni eseguite in farmacia;
d) l’art.5, comma 1, della L. n.94/1998, nel dettare norme in materia di sperimentazione clinica, ribadisce con riguardo alle prescrizioni di preparati magistrali l’obbligo di osservanza dei divieti e delle limitazioni stabilite dall’amministrazione a tutela della salute pubblica;
e) tale quadro normativo è stato integralmente confermato da ultimo dal D.lgvo n.219/2006, il cui art.154, comma 2, stabilisce che “Il Ministro della Salute può vietare la utilizzazione di medicinali, anche preparati in farmacia, ritenuti pericolosi per la salute pubblica”.
Da rigettare è anche l’altra censura con cui è stato prospettato il difetto di istruttoria in quanto il contestato decreto sarebbe stato adottato sulla base della citata nota dell’AIFA, la quale non avrebbe in alcun modo ritenuto necessario di interessare previamente la Commissione Consultiva Tecnico Scientifica, e senza che sulla questione oggetto della presente controversia fosse stato acquisito il parere dell’Istituto Superiore di Sanità.
Al riguardo deve essere sottolineato che:
a) come rilevato nella ordinanza della Sezione n.5105/2016, nelle more del procedimento che ha dato luogo all’adozione del contestato decreto la Commissione Consultiva doveva essere ricostituita, per cui, tenuto conto dell’urgenza di intervenire a disciplinare la materia de quo, l’Agenzia del Farmaco ha ritenuto opportuno non attendere la ricostituzione del citato organo;
b) le conclusioni cui è pervenuta la resistente Agenzia, alle quali si è uniformato il Ministero della Salute con l’adozione del contestato decreto, sono state avvalorate dalla relazione prodotta dall’Istituto Superiore di Sanità in esecuzione della menzionata ordinanza n.5105/2016.
Al riguardo è stato fatto presente che:
1) allo stato attuale delle conoscenze il profilo beneficio-rischio dei farmaci de quibus quando utilizzati nelle diete deve essere considerato sfavorevole non solo per la potenziale pericolosità intrinseca di ciascun farmaco, quanto soprattutto per l’uso inappropriato che si fa di essi in mancanza di evidenze scientifiche di efficacia. Non esistono studi clinici che dimostrino l’efficacia e la sicurezza di tali principi attivi, nè singolarmente nè in associazione quando utilizzati nelle diete dimagranti;
2) la combinazione di più principi attivi a scopo dimagrante aumenta inevitabilmente i rischi di reazione avverse e di conseguenza rende ancora più sfavorevole il profilo beneficio-rischio;
3) in questo contesto un’informazione insufficiente ai pazienti non può che comportare un ulteriore aumento dei rischi.
Alla luce di tali presupposti, pertanto, il Collegio osserva, inoltre, che il contestato decreto è stato adottato in corretta applicazione del principio di precauzione, in linea con l’insegnamento in materia della Corte di Giustizia dell’Unione europea, la quale, con riguardo alla declinazione concreta del principio de quo (Sez. VI, 10 aprile 2014, n. 269), ha chiarito che sebbene «quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi (…), la valutazione del rischio non può fondarsi su considerazioni meramente ipotetiche», ancorché «(…) qualora risulti impossibile determinare con certezza l’esistenza o la portata del rischio asserito a causa della natura insufficiente, non concludente o imprecisa dei risultati degli studi condotti, ma persista la probabilità di un danno reale per la salute nell’ipotesi in cui il rischio si realizzasse, il principio di precauzione giustifica l’adozione di misure restrittive»”
L’ultima problematica di cui alla presente controversia ha ad oggetto l’asserita illegittima ed immotivata distinzione operata con i contestati provvedimenti “tra l’attività del farmacista preparatore (vietata) e l’attività del farmacista dispensatore (ammessa) di un medicinale contenente il medesimo principio attivo” (pag.12 del gravame).
In particolare è pacifico, come affermato anche nella citata nota dell’Istituto Superiore di Sanità, che il divieto di prescrivere e predisporre preparazioni magistrali a scopo dimagrante dei farmaci in questione non elimina la possibilità di prescrivere i prodotti in commercio off-label, da soli o in associazione in accordo con le norme vigenti.
Le legittimità di tale distinzione è stata contestata da parte ricorrente la quale ha fatto presente che:
a) relativamente alle prescrizioni e preparazioni magistrale aventi ad oggetto i principi attivi de quibus e relative ad indicazioni terapeutiche non corrispondenti a quelle dei medicinali industriali autorizzati a base dello stesso principio attivo, l’art.5, della L. n.94/1998 prevede che:
– il medico deve ottenere il consenso del paziente al trattamento medico e specificare nella ricetta le esigenze particolari che giustificano il ricorso alla prescrizione estemporanea. Nella ricetta il medico dovrà trascrivere, senza riportare le generali
– le ricette di cui al comma 3, in originale o in copia, sono trasmesse mensilmente dal farmacista all’azienda unità sanitaria locale o all’azienda ospedaliera, che le inoltrano al Ministero della sanità per le opportune verifiche, anche ai fini dell’even
b) l’asserita pericolosità delle sole preparazioni magistrali risulta palesemente illogica avuto presente che la prescrizione off label di medicinali di origine industriale si basa su dosaggi standard, mentre le preparazioni galeniche magistrali possono essere effettuate anche con dosaggi minori e personalizzati degli stessi principi attivi, con la conseguenza che la personalizzazione della terapia è in grado di diminuire la pericolosità delle suddette preparazioni.
La dedotta censura non è suscettibile di favorevole esame.
Al riguardo, in disparte la circostanza che la fondatezza della doglianza de qua non è stata in alcun modo confutata da parte resistente nella memoria versata agli atti in data 4 febbraio 2016, il Collegio sottolinea che:
I) la contestata limitazione dei citati principi attivi per la preparazione dei farmaci magistrali a scopo dimagrante è stata avallata dal richiesto parere dell’Istituto Superiore di Sanità, il quale ha messo chiaramente in evidenza la pericolosità e i rischi derivanti per la salute pubblica;
II) tali elementi di per sè sono idonei a giustificare l’adozione del contestato DM;
III) l’asserita ed immotivata discriminazione rispetto all’utilizzo per uso dimagrante dei menzionati principi attivi contenuti nei farmaci preconfezionati, non può rappresentare una circostanza in grado di eliminare i prospettati pericoli per la salute pubblica, in quanto, a seguire la prospettazione ricorsuale, con la rimozione, in forza dell’annullamento del contestato decreto, della denunciata discriminazione si verrebbe a determinare un incremento dei rischi e dei pericoli per la pubblica salute.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Le novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.12595 del 2015, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere