Contratti della p.a. – ANAC – Linee Guida n. 11 – Illegittimità costituzionale dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016 – Sopravvenuto difetto della base normativa – Annullamento.

Devono essere annullate le Linee-guida ANAC n. 11 alla luce della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016, costituente il presupposto normativo legittimante la relativa emanazione. Invero, l’espunzione dell’art. 177 nel suo complesso, unitamente alla norma della legge delega che ne era alla base – l’art. 1, comma 1, lettera iii) della l. n. 11 del 2016 – per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. travolge anche la disposizione (il terzo comma dell’art 177) che demandava all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione. Le suddette Linee-guida, dunque, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza, vanno annullate.

Pres. Caringella – Est. Perotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8960 del 2019, proposto da
Edma Reti Gas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Ferla ed Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Alberico II, 33;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonché ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;
Utilitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi e Giulio Bertone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Simona Barchiesi in Roma, via degli Scipioni, 281;

nei confronti

Comune di Ancona, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 7936/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, di ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione e di Utilitalia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2022 il Cons. Valerio Perotti e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza discussione, depositate in atti dagli avvocati Ferla, Manzi, Anselmi e Bertone, nonché dall’avvocato dello Stato Pluchino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, la società Edma Reti Gad s.r.l. impugnava le Linee-guida ANAC n. 11, recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea”, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie generale del 2 agosto 2018, n. 178.

L’impugnazione veniva inoltre estesa a tutti gli atti ad esse presupposti e conseguenti.

Le Linee-guida erano state adottate ai sensi dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale (in attuazione dell’art. 1, lett. iii) della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 e fatto salvo quanto previsto dall’art. 7 del Codice dei contratti pubblici) i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del medesimo Codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, erano obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei “contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a € 150.000 e relativi alle concessioni”.

Per la restante parte (20%), i contratti potevano invece essere eseguiti da società “in house” per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure ancora tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di “tipo semplificato”.

L’art. 177 cit. proseguiva inoltre stabilendo:

– che le concessioni già in essere dovevano adeguarsi alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016;

– che gli atti relativi alle procedure di affidamento, indette dai concessionari a tal fine, dovevano contenere previsioni idonee a garantire la stabilità del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità;

– che fossero annualmente individuate ed all’occorrenza sanzionate, con l’applicazione di penali contrattuali, le eventuali situazioni di squilibrio;

– infine, il comma 3 della norma demandava all’ANAC l’individuazione, con apposite “Linee-guida”, delle modalità che dovevano essere seguite per verificare il rispetto, da parte dei concessionari, dei limiti percentuali indicati al comma primo.

Con delibera n. 614 del 4 luglio 2018, l’ANAC adottava le Linee-guida n. 11, peraltro ad oltre tre mesi dallo scadere del termine assegnato ai concessionari per adeguarsi alle disposizioni del comma primo (ventiquattro mesi dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016).

La prima parte delle Linee-guida conteneva indicazioni di natura interpretativa, rese ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per favorire la corretta ed omogenea

applicazione della normativa; la seconda parte, invece, conteneva indicazioni operative, rese ai sensi dell’art. 177, comma 3 del Codice, aventi indubbiamente carattere vincolante.

Nella parte prima, in particolare al punto 2.1, le Linee-guida specificavano che i contratti da affidare con procedure ad evidenza pubblica, al fine di garantire il rispetto delle percentuali indicate dall’art. 177, comma 1, erano quelli afferenti “tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”, rimanendo escluse solo le ipotesi previste al punto 1.4 delle Linee-guida 11; sempre al punto 2.1 veniva poi chiarito che le convenzioni in essere dovevano essere integrate con l’indicazione degli obblighi derivanti dall’art. 177 (punti 3.1-3.3).

La ricorrente, società operante nel settore della distribuzione del gas naturale nella Provincia di Ancona, deduceva che gli affidamenti concessori in suo favore ricadrebbero nel campo di applicazione delle Linee-guida impugnate; peraltro, trattandosi, in particolare, di concessioni

legittimamente in essere fino allo svolgimento delle gare di ambito, dovevano ritenersi conformi al diritto europeo ratione temporis applicabile.

In ragione di quanto previsto al punto 2.1 delle Linee-guida, sarebbe indistintamente sorto l’obbligo, per i concessionari, di affidare con procedure ad evidenza pubblica anche le prestazioni che gli stessi eseguivano direttamente, con impiego di mezzi e maestranze propri, ragion per cui l’adeguamento richiesto avrebbe determinato la necessità di dismettere parte del patrimonio e di licenziare un gran numero di dipendenti, tra l’altro senza alcuna garanzia che gli stessi sarebbero poi stati ripresi in carico dai futuri affidatari delle prestazioni.

Per quanto più specificamente attiene il contenuto delle censure, la ricorrente rappresentava che, malgrado la dichiarata portata interpretativa delle previsioni contenute nella parte I delle Linee-guida, esse avrebbero comunque una portata precettiva e vincolante, in difetto della quale, del

resto, neppure le previsioni contenute nella parte II avrebbero potuto avere la portata vincolante loro dichiaratamente attribuita.

Più nello specifico, ANAC avrebbe erroneamente ritenuto che “i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177” dovessero riguardare anche le prestazioni direttamente svolte dal concessionario.

Al riguardo, per l’ipotesi che non fosse possibile ricavare un’interpretazione – costituzionalmente

orientata – dell’art. 177 tale da escludere dal suo campo di applicazione l’esecuzione diretta delle attività rientranti nella concessione, chiedeva che fosse sollevata questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt. 1, 3 (comma primo), 4, 35-36, 41, 42 e 76 Cost.

Costituitasi in giudizio, l’ANAC eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del gravame, in ragione del al carattere generale ed astratto delle Linee-guida, con conseguente carenza di immediata lesività delle stesse e connesso difetto di legittimazione ad agire della ricorrente.

Al riguardo, precisava l’ANAC, le Linee-guida, laddove impartivano direttive di interpretazione dell’art. 177, individuavano le tipologie di concessionari tenute al rispetto di tale norma in modo generico e per categorie generali, senza peraltro disciplinare in modo specifico gli affidamenti di una particolare categoria di concessionari e senza tener conto della peculiare disciplina vigente nello specifico settore.

Successivamente si costituiva in giudizio, con atto di intervento ad adiuvandum, anche Utilitalia,

federazione che riunisce le aziende operanti nei servizi pubblici dell’acqua, dell’ambiente, dell’energia elettrica, del gas e delle telecomunicazioni, aderendo alle censure formulate dalla ricorrente.

Con sentenza 18 giugno 2019, n. 7936, il giudice adito dichiarava inammissibile il ricorso, non ravvisando, in capo alla ricorrente, “un interesse attuale e concreto ad ottenere l’annullamento delle impugnate previsioni delle Linee Guida n. 11”, sorgendo solo con “l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una situazione di squilibrio” l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177.

Avverso tale decisione Edma Reti Gas s.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Preliminarmente, sulla carenza di interesse della società ricorrente per estraneità dei relativi affidamenti, scaduti ex lege, nel settore della distribuzione del gas dall’ambito di applicazione delle linee guida n. 11.

2) Sulla errata statuizione della sentenza appellata in ordine alla non lesività delle linee guida n. 11 (violazione dell’art. 35, lett. “b”, c.p.a.).

3) Sulla devoluzione dei motivi proposti in primo grado e non esaminati nel merito dal T.A.R.

Costituitasi in giudizio, ANAC contestava la fondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Anche Utilitalia si costituiva, insistendo invece per l’accoglimento dell’appello.

Con ordinanza 19 agosto 2020, n. 5129, la V Sezione del Consiglio di Stato – preso atto che le censure sollevate dall’appellante e le relative questioni controverse non differivano da quelle esaminate dalla Sezione nel ricorso n.r.g. 8857 del 2019, trattenuto in decisione nel corso della medesima udienza ed in relazione al quale, con sentenza non definitiva, deliberata nella stessa camera di consiglio, era stato dichiarato ammissibile il ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti, ed era stata contestualmente sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma primo, lett. iii) della l. n. 11 del 2016 e dell’art. 177, comma primo, del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento agli artt. 42, comma primo, 3, comma 2, e 97, comma 2, Cost. – disponeva la sospensione impropria (ex Ad. plen. 15 ottobre 2014, n. 28) del processo fino all’esito della definizione delle suddette questioni di costituzionalità.

Con sentenza 23 novembre 2021, n. 218, la Corte costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma primo, del d.lgs. n. 50 del 2016 e la conseguente illegittimità

costituzionale dei successivi commi 2 e 3; in conseguenza di ciò, con istanza depositata il 13 gennaio 2022, l’appellante chiedeva che fosse fissata l’udienza per la prosecuzione del giudizio ex art. 80, comma primo, Cod. proc. amm.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 3 marzo 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.

Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame del primo motivo di appello, concernente la questione della possibile carenza di interesse al ricorso di primo grado (e quindi all’appello) per inapplicabilità dell’art. 177, d.lgs. n. 50 del 2016 e, conseguentemente, delle Linee Guida n. 11, nel settore della distribuzione del gas e alle attuali gestioni ope legis, successive alle già intervenute scadenze dei precedenti affidamenti diretti.

Alla luce della pronuncia della Corte costituzionale da ultimo citata, infatti, l’appello va accolto nel merito.

Va però in primo luogo esaminato, per evidenti ragioni di pregiudizialità giuridica e logica, il secondo motivo di appello, con il quale la sentenza impugnata viene censurata per aver dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di un oggettivo interesse in tal senso in capo all’odierna appellante.

Il motivo è fondato.

In effetti, sebbene formalmente le Linee-guida in esame siano articolate in due parti, tuttavia esse costituiscono nel loro complesso, dal punto di vista logico e sistematico, un corpus regolatorio unico, in cui la parte prima (di natura dichiaratamente interpretativa) è finalizzata ad individuare il corretto ambito di applicazione dell’art. 177, su cui sono destinate ad incidere le indicazioni contenute nella seconda parte.

La descritta unicità dell’atto regolatorio impugnato fa sì che la distinzione fra la natura interpretativa e non vincolante della parte I e quella prescrittiva e vincolante della parte II receda nell’apprezzamento della portata immediata e direttamente lesiva – e quindi impugnabile in sede giurisdizionale amministrativa – delle Linee-guida nel loro complesso.

A tal fine deve piuttosto ricordarsi che la giurisprudenza afferma, in linea generale, che l’atto programmatorio, pianificatorio, a contenuto generale o regolamentare (categoria in cui possono annoverarsi latu sensu anche le Linee-guida vincolanti), non è di per sé impugnabile se non in una con l’atto applicativo che ne abbia in concreto reso attuale la lesione nella sfera giuridica di un determinato soggetto (ex multis, Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4401; V, 2 febbraio 2009, n. 529; VI, 2 marzo 2015, nn. 994 e 995; VI, 5 marzo 2015, n. 1095; VI, 18 aprile 2013, n. 2144), ciò anche in ragione del fatto che solo a seguito di tale atto applicativo può acquisirsi la pena conoscenza e percezione della prescrizione generale pregiudizievole per l’interessato (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2016, n. 4130).

Tuttavia è stata riconosciuta l’impugnabilità degli atti anche generali o regolamentari aventi portata immediatamente prescrittiva, ovvero che vincolino la successiva attività amministrativa, di guisa che il successivo atto si atteggi quale atto meramente dichiarativo o ricognitivo (Cons. Stato, V, 23 aprile 2019, n. 2572).

Nel caso di specie – anche a voler prescindere dalla circostanza che la censura con cui l’appellante ha lamentato che con le Linee-guida in questione l’ANAC avrebbe regolato in concreto aspetti non rientranti nei limiti indicati dal comma 3 dell’art. 177 sarebbe già di per sé sufficiente a rendere lesive le predette Linee-guida ed ammissibile il relativo ricorso (indipendentemente dalla sua fondatezza) – le Linee-guida costituiscono comunque vincoli conformativi puntuali alla successiva attività degli enti concedenti e dei concessionari, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto ed all’estensione, neppure sotto il profilo temporale (quest’ultimo in realtà già fissato direttamente dalla legge).

Ciò vale, in particolare, per una serie di indicazioni in esse contenute:

– le modalità operative, attraverso nuove esternalizzazioni; il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle esternalizzazioni già avvenute a mezzo di contratto man mano che scadono; la cessazione degli affidamenti diretti a società in house o collegate, eventualmente previo recesso, e temporali, entro l’anno successivo, per il riequilibrio delle situazioni di criticità;

– le modalità di calcolo della sanzione (sull’importo complessivo dei contratti affidati senza gara oltre i limiti percentuali consentiti dalla norma nella misura in cui lo squilibrio non sia recuperato nell’anno successivo);

– gli obblighi di pubblicazione dei dati sulle concessioni a carico degli enti concedenti e dei concessionari (in particolare, per gli enti concedenti: data della sottoscrizione del contratto; oggetto della concessione; valore stimato della concessione; stato della concessione, con indicazione delle attività svolte e delle attività residue; dati del concessionario; per i concessionari: dati ed informazioni riferiti ai contratti affidati con procedura ad evidenza pubblica; programma annuale degli affidamenti; incidenza percentuale dei contratti affidati con gara sul totale dei contratti relativi alla concessione; entità delle eventuali situazioni di squilibrio e interventi proposti per il riequilibrio, con indicazione del relativo cronoprogramma; informazioni circa i contratti affidati senza gara) e la altrettanto puntuale indicazione delle modalità di verifica delle quote di affidamento da parte degli enti concedenti.

Le indicazioni ora richiamate, oltre ad essere immediatamente applicabili senza bisogno dell’intermediazione di ulteriori provvedimenti attuativi, sono pertanto da ritenersi del pari immediatamente lesive, nella misura in cui, come sottolineato dall’appellante, pongono i concessionari di fronte all’alternativa tra l’adeguarsi ad esse o subirne le conseguenze a mezzo del successivo provvedimento applicativo della penale.

Neppure rileva la circostanza, dedotta dall’ANAC, secondo cui il giudizio di cui si discute verterebbe “esclusivamente sulla prima versione delle Linee Guida 11, emanata originariamente con deliberazione n. 614 del 04/07/2018” e che pertanto oggetto del presente appello sarebbe “un provvedimento non più attuale”.

In realtà, la suddetta deliberazione ANAC è stata sì aggiornata – a seguito dell’emanazione del d.l. 18 aprile 2019 n. 32 (convertito con l. 14 giugno 2019, n. 55) – con la successiva deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 570 del 26 giugno 2019, ma limitatamente alle modifiche apportate dalla legge di conversione (recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”), che nel caso di specie ha semplicemente previsto che “bb) all’articolo 177, comma 2, le parole: «ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice» sono sostituite dalle seguenti: «il 31 dicembre 2020»”.

In breve, la modifica ha riguardato esclusivamente la proroga temporale dell’efficacia delle disposizioni di cui al comma primo del medesimo articolo di legge, senza per contro apportare modifiche sostanziali o di merito.

Per tutte le ragioni esposte, in accoglimento del secondo motivo di appello la sentenza impugnata deve essere riformata ed il ricorso di primo grado di Edma Reti Gas s.r.l. va dichiarato ammissibile.

Con il terzo motivo di appello vengono invece riproposti, nel merito, i motivi di impugnazione non esaminati dal primo giudice, con i quali, in estrema sintesi, si contesta la correttezza del principio, sotteso alle Linee-guida n. 11 (par. 2.1), per cui “i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”.

Tale principio si porrebbe infatti in contrasto con lo stesso disposto normativo e, comunque, sarebbe incompatibile con gli artt. 41 e 42 Cost. e con i principi di ragionevolezza e proporzionalità (di rilievo sia comunitario sia costituzionale ex art. 3, comma 1, Cost.), anche in relazione alla tutela costituzionale del lavoro (artt. 1, 3, 35 e 36 Cost.), “in quanto imporrebbe all’impresa concessionaria un divieto assoluto di svolgere direttamente (e quindi, correlativamente, l’obbligo, altrettanto assoluto, di esternalizzare) qualunque prestazione inerente alla concessione, con conseguente forzata dismissione delle proprie strutture interne preposte”.

Il motivo dev’essere accolto (in particolare, il motivo n. 2 di censura della sezione III dell’appello), alla luce della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016, costituente il presupposto normativo legittimante l’emanazione delle Linee-guida fatte oggetto di impugnazione.

Invero, l’espunzione dell’art. 177 nel suo complesso, unitamente alla norma della legge delega che ne era alla base – l’art. 1, comma 1, lettera iii) della l. n. 11 del 2016 – per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. travolge anche la disposizione (il terzo comma dell’art 177) che demandava all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione.

Le suddette Linee-guida, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza, vanno dunque annullate.

L’appello va pertanto accolto e con esso – in riforma dell’impugnata sentenza – il ricorso originariamente proposto da Edma Reti Gas s.r.l.

La novità e la particolarità della vicenda controversa giustificano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto accogliendo, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso originariamente proposto da Edma Reti Gas s.r.l.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sull’annullamento delle Linee-guida ANAC n. 11. proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Perna
Società E. Giovi Srl (Avv. A. Presutti) c/ Regione Lazio (Avv. Stato) Commissario Delegato Emergenza Ambientale Regione Lazio (n.c.)

sulla illegittimità della determina della Regione Lazio in tema di fissazione dei costi di trattamento dei rifiuti urbani

Ambiente – Rifiuti – Tariffa – Determina Regionale – Costi di smaltimento e collocamento dei materiali in uscita – Individuazione – Criterio comparativo- Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la determina della Regione Lazio, relativa alla determinazione della tariffa di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani di Malagrotta, nella parte in cui ha stabilito la voce di costo “smaltimento e collocamento dei materiali in uscita” dagli impianti di termovalorizzazione, utilizzando un criterio comparativo, vale a dire il costo sostenuto da altro gestore per l’accesso a diverso impianto situato nella stessa Regione, atteso che l’adozione di un siffatto criterio non è contemplata da alcuna previsione del Decreto commissariale n. 15/2005. Tale voce di costo va commisurata al costo teorico corrispondente alla media dei costi praticati dagli impianti della Regione incrementati della media degli scarti positivi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3757 del 2009, proposto da:

Società E. Giovi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, 10;

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissario Delegato Emergenza Ambientale Regione Lazio, non costituito;

Azienda Servizi Pubblici Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

nelle parti infra indicate della determinazione della Regione Lazio- Dipartimento Territorio- Direzione Energia e Rifiuti – Area Rifiuti n. B0892 dell’11 marzo 2009, recante determinazione della tariffa di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani denominati “Malagrotta 1 e Malagrotta 2”; della relazione esplicativa facente parte dell’anzidetta determinazione dirigenziale; nonché, occorrendo, del decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione. Lazio n. 15 dell’11 marzo 2005 e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 5 maggio e depositato l’11 maggio 2009, la società E. Giovi impugna la determinazione dirigenziale n. B0892/2009 con la quale la Regione Lazio ha stabilito la tariffa di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico per rifiuti urbani situati in Roma, località Malagrotta.

Essa rappresenta che tali impianti, denominati Malagrotta l e Malagrotta 2, erano sorti per ottemperare alla disposizione, originariamente contenuta nell’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 22/97 e successivamente ripresa dall’art. 7 del d.lgs. n. 36/03, in base alla quale i “rifiuti possono essere collocati in discarica solo dopo trattamento”; il procedimento per la fissazione della tariffa di accesso agli impianti di trattamento e valorizzazione energetica dei rifiuti veniva stabilito dal decreto n. 15/2005 del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio.

Attenendosi ad esso, la ricorrente corredava la propria istanza del 21.10.2008 di ogni necessaria giustificazione ed accompagnava il tutto con la prescritta relazione di congruità, redatta da una delle società di revisione indicate dalla Regione Lazio. Il corrispettivo stimato dalla società Giovi per coprire tutti i costi di gestione era pari ad euro 97,59.

La determinazione regionale impugnata ha invece stabilito la minor tariffa di euro 77,904 a tonnellata (nel caso in cui siano trattati rifiuti per un quantitativo massimo annuo di 468.000 tonnellate) ovvero di euro 73,879 a tonnellata (nel caso in cui il quantitativo annuo trattato sia incrementato del 10% rispetto al citato limite).

2. A dire della ricorrente, la determinazione di fissazione della tariffa sarebbe illegittima sotto distinti profili – in particolare in relazione a: costi di smaltimento e collocamento dei materiali; costo dei terreni; oneri per know-how e protezioni brevettali; spese generali – risultando complessivamente violativa dei principi di proporzionalità e logicità nonché del principio desumibile dall’art. 10 della direttiva 31/1999/CE e dall’art. 29 della L.R. 9 luglio 1998 n. 27.

Essa infatti condurrebbe all’assurdo risultato che il costo di accesso dei rifiuti di Roma agli impianti di trattamento in questione sarebbe pressoché identico a quello, imposto tre anni fa in regime commissariale, per l’ingresso nella discarica di Malagrotta del rifiuto “tal quale”, vale a dire per lo smaltimento puro e semplice; inoltre, la tariffa così determinata violerebbe le disposizioni che impongono che il corrispettivo versato agli operatori del settore sia capace di ricomprendere tutti gli oneri sopportati.

3. La ricorrente, pertanto, deducendo “una serie di illegittime decurtazioni o elisioni di altrettante voci di costo” chiede all’adito Giudice di voler “disporre l’annullamento dell’impugnato atto di determinazione nei punti corrispondenti”.

4. Si è costituita la Regione Lazio per resistere al ricorso in epigrafe, chiedendone il rigetto nel merito siccome infondato; con memoria del 1° febbraio 2012 l’Ente ha depositato la “Relazione esplicativa per la determinazione della tariffa massima di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani denominati Malagrotta 1 e Malagrotta 2”, resa dai competenti Uffici, che risulta allegata all’atto impugnato “costituendone parte integrante e sostanziale”.

5. Alla Pubblica Udienza del 22 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente affida il ricorso ad una pluralità di motivi che si dirigono avverso singole e autonome – ancorché connesse – disposizioni della determinazione gravata, con la quale l’Autorità regionale ha esercitato il proprio potere regolatorio in materia di tariffe massime di accesso agli impianti, onde contestarla in parte qua e, in tali limiti, ottenerne l’annullamento.

Le censure, singolarmente e complessivamente considerate, richiedono una piena e autonoma disamina e segnano pertanto, tutte, l’oggetto del presente giudizio; ne consegue che i motivi di ricorso saranno passati in rassegna singolarmente ed integralmente secondo l’ordine impressovi dalla ricorrente, anche in vista dell’effetto conformativo che un’eventuale pronuncia di annullamento verrebbe a spiegare sulla consequenziale attività dell’Autorità in sede di riesercizio del potere.

2. Prima di passare all’esame del merito del gravame, è opportuno un breve cenno al quadro normativo di riferimento per la fissazione delle tariffe di accesso agli impianti di trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani del Lazio.

2.1 La relativa procedura è stabilita dal decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio 11 marzo 2005, n. 15 (di seguito: “decreto commissariale” o “decreto”), recepito dalla Regione Lazio con Delibera di Giunta Regionale 18 luglio 2008, n. 516 (di seguito: “delibera”).

In premessa (art. 1) il suindicato decreto chiarisce che la procedura per la determinazione delle tariffe “deve essere considerata come parte integrante della più generale procedura di richiesta di autorizzazione all’esercizio di impianti di gestione dei rifiuti urbani”.

Tra gli altri, sono tenuti ad attivare la procedura tutti coloro che presentano richiesta di autorizzazione all’esercizio di nuovi impianti di trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani nel territorio regionale (art. 2).

2.2 Per quanto di interesse in questa sede, la procedura è articolata nelle seguenti fasi:

1) dichiarazione a preventivo dei costi di investimento e di gestione operativa e dei dati tecnici relativi agli impianti da parte dei soggetti interessati (artt. 1 e 3);

2) attestazione della congruità dei costi dichiarati da parte di una società di revisione iscritta nell’apposito albo tenuto dalla Consob, scelta dalla Regione Lazio mediante procedura a rotazione, previo confronto con proprie informazioni relative ai costi di costruzione e gestione di impianti analoghi (artt. 1 e 4);

3) istruttoria da parte della Regione della documentazione presentata (dichiarazioni del soggetto interessato e relative relazioni della società di revisione) e determinazione della tariffa di accesso agli impianti (art. 5);

4} dichiarazione a consuntivo dei dati tecnici ed economici, certificata da una società di revisione (art. 6);

5) controllo dell’effettiva corrispondenza tra la dichiarazione presentata a consuntivo e la realtà gestionale operativa (art. 6);

6) (eventuale ) revisione tariffaria (art. 7).

3. Tanto premesso, con il primo motivo di gravame, che concerne la voce di costo “smaltimento e collocamento dei materiali in uscita”, la ricorrente rappresenta di avere indicato l’onere da sostenere per avviare il CDR (combustibile derivato dai rifiuti) prodotto a valorizzazione energetica, nella misura di euro 75 a tonnellata, pari al costo minimo attualmente praticato per l’ingresso agli impianti di termovalorizzazione di Colleferro; il provvedimento impugnato, tuttavia, riconosce la minor somma di euro 53,9 a tonnellata, pari al costo praticato da E.A.L.L. s.r.l. (società del gruppo Acea s.p.a.) per l’accesso all’impianto di termovalorizzazione di San Vittore, alla Società Ambiente Frosinone (gestore pubblico dell’impianto di trattamento di Colfelice).

3.1 L’illegittimità sarebbe evidente sotto diversi profili.

Il prezzo assunto a riferimento dal provvedimento impugnato per la rideterminazione del costo di smaltimento del CDR non sarebbe un prezzo applicabile alla ricorrente e quindi ad essa accessibile, perché l’impianto che lo pratica non sarebbe disponibile dal mercato ma dalla sola SAF, unico cliente che ne assorbirebbe l’intera capacità operativa.

Sotto altro profilo, la determinazione del costo importerebbe anche un’evidente violazione del decreto commissariale 15/2005 giacché questo, per l’ipotesi in cui siano esposti costi difformi da quelli di mercato, non prevede l’inserimento del prezzo più basso in luogo di quello indicato dalla parte ma l’inserimento di un valore pari alla “media dei costi rilevati ( … ) incrementati della media degli scarti positivi dalla stessa” (decreto commissariale 15/2005, punto 5, terzo capoverso).

Infine, vi sarebbe una palese violazione del principio recato dall’art. 10 della direttiva 31/1999/ CE e dall’art. 29 della L.R. 9 luglio 1998 n. 27, in base al quale i titoli autorizzativi degli impianti di smaltimento dei rifiuti devono essere dotati di una tariffa capace di coprire tutte le voci di costo.

3.2 Le censure meritano nel complesso positiva considerazione.

3.3 Riguardo al dato economico dichiarato dalla odierna ricorrente per “smaltimento e collocamento dei materiali in uscita”, complessivamente pari a euro 17.988, la relazione della società di revisione chiariva che “La previsione si riferisce ai costi da sostenere per lo smaltimento del CDR e corrisponde alla valorizzazione della quantità media che si ipotizza di produrre a regime (140.000 t/a), applicando il prezzo corrente praticato dal termovalorizzatore di Colleferro (euro 75/tonn.) franco impianto di produzione”; precisava altresì che “In futuro, nel momento in cui il CDR alimenterà il Gassificatore di Malgrotta e, a regime, si conosceranno i costi di gestione dello stesso, potrebbe richiedersi una rideterminazione tariffaria”.

3.4 A fronte di siffatte indicazioni, nella “Relazione esplicativa per la determinazione della tariffa massima di accesso”, allegata all’atto impugnato, si legge: “Considerata l’indeterminatezza dei costi del Gassificatore di Malagrotta ed il rinvio ai costi di un termovalorizzatore terzo, gli Uffici hanno acquisito i prezzi praticati dalla società EALL di San Vittore al gestore pubblico dell’impianto di Colfelice”. Nella stessa Relazione si precisa “che l’impianto di San Vittore, come quello di Colleferro, beneficia delle agevolazioni derivanti dal CIP6. Nel caso in questione, ferma rimanendo la possibilità di operare a consuntivo una volta determinati i costi sostenuti a tal fine dall’impianto di gassificazione limitrofo, che come gli altri beneficia di CIP6, si ritiene di poter fare riferimento a detto ultimo valore”(pag. 8) .

3.5 Osserva il Collegio che la voce di costo in esame rientra tra quelle di cui alle Tabelle 2 e 3 del decreto commissariale, rispettivamente relative a “Investimenti – principali dati tecnici di riferimento” e “Investimenti – principali dati economici di riferimento”, in entrambe collocandosi sub C3, tra i costi di chiusura, nella voce “Impianto di recupero energetico”. E infatti nel linguaggio comune, gli impianti con tecnologie per il recupero vengono indicati col nome di inceneritori con recupero energetico o, più comunemente, termovalorizzatori.

Orbene, in sede di verifica della congruità dei costi a tal fine dichiarati, la Regione, ritenuta la indeterminatezza dei costi del Gassificatore di Malagrotta e disconosciuto il riferimento della ricorrente ai costi di accesso ad essa applicabili da un termovalorizzatore terzo, riteneva di affidarsi ad un criterio comparativo, vale a dire il costo sostenuto da altro gestore (SAF) per l’accesso a diverso impianto di termovalorizzazione (San Vittore); e ciò faceva, dopo aver instaurato un rapporto di similitudine tra i due impianti di termovalorizzazione in questione – San Vittore e Colleferro – entrambi beneficiari delle agevolazioni derivanti dal CIP6; pertanto, il costo in questione veniva astrattamente determinato sulla base del prezzo praticato da altro impianto ad un gestore terzo.

3.6 Tuttavia, l’adozione di un siffatto criterio non solo non era contemplata da alcuna previsione del suindicato decreto, ma addirittura si poneva in diretto contrasto con il chiaro disposto dell’art. 5, comma 3, che per tutte le ipotesi di difformità dei costi dichiarati da quelli di mercato detta una disposizione generale e indifferenziata: “la Regione ne richiederà i motivi ai soggetti interessati: ove questi ultimi non adducano valide giustificazioni sulle difformità riscontrate, la Regione determinerà la tariffa sulla base della media dei costi rilevati con l’indagine sopra menzionata incrementati della media degli scarti positivi della stessa” (enfasi aggiunta: ndr).

3.7 Ne consegue che, ai fini in esame, il costo da assumere da parte degli Uffici non era quello praticato ad altro gestore da un altro impianto (San Vittore) – il quale si configurava come “terzo” sia riguardo al futuro Gassificatore di Malagrotta sia rispetto al termovalorizzatore di Colleferro, indicato a titolo di necessario riferimento dalla società ricorrente – bensì il costo teorico corrispondente alla media dei costi praticati dagli impianti della Regione, incrementati della media degli scarti positivi della stessa; onde il motivo in rassegna è fondato e il suo accoglimento conduce all’annullamento in parte qua della determinazione impugnata.

4. Con una seconda censura la ricorrente denuncia la violazione dei principi di proporzionalità e logicità nonché dell’art. 10 della direttiva 31/1999/CE e dell’art. 29 della L.R. n. 27/98, in relazione alla decurtazione subita dal costo dei terreni, che nella determinazione impugnata è reso pari al mero valore storico d’acquisto degli stessi, come risultante dai relativi atti (rispettivamente, del 1980 e del 1998) e fissato in euro 2.272.410,36, laddove detto costo avrebbe dovuto invece essere ragguagliato al valore di bilancio. La società denuncia altresì la incongruenza dell’affermazione, contenuta nella “Relazione esplicativa”, secondo la quale il valore delle aree avrebbe dovuto essere stimato facendo riferimento al costo delle aree agricole e non di quelle industriali, poiché, a dire della ricorrente, l’area in questione avrebbe assunto l’attuale destinazione industriale progressivamente, a seguito degli imponenti investimenti infrastrutturali sulla stessa realizzati a servizio della collettività e non per effetto di una mera attività di pianificazione urbanistica.

4.1 Si osserva in proposito che la Giovi determinava il valore del terreno “moltiplicando i mq delle aree coperte ed esterne per il costo medio di mercato dei terreni urbanizzati a destinazione industriale delle zone limitrofe pari a 180 mq”.

4.2 L’autorità regionale, come si legge nella “Relazione esplicativa”, ha considerato che “la destinazione industriale delle aree è conseguenza degli atti di autorizzazione rilasciati. Gli stessi prevedono che per la realizzazione degli interventi, ritenuti urgenti, indifferibili e di pubblica utilità, lo strumento urbanistico, ai sensi dell’art. 27 del D.Lgs. 27/98 (oggi art. 208 del D.Lgs. 152/06) acquisti la nuova destinazione (da agricolo ad industriale)” e che “il costo unitario determinato in base ai contratti forniti è comunque superiore ai costi medi dei terreni agricoli insistenti sul comune di Roma”. Ha pertanto ritenuto che “la stima effettuata dalla società, prendendo a riferimento il costo medio di mercato di terreni a destinazione industriale, non risulta in linea con l’impostazione richiamata nella DGR 516/2008; la valorizzazione riportata nella dichiarazione dei costi, qualora considerata, costituirebbe un indebito riconoscimento conseguendo da una decisione favorevole alla società da parte dell’amministrazione che ha autorizzato gli interventi. Per tale motivo, e in considerazione del valore unitario derivante dai costi richiamati nei contratti depositati, che risulta in ogni caso superiore al valore di mercato, si ritiene di dover rivedere il valore riportato nella dichiarazione considerando gli importi richiamati in questi ultimi ”.

4.3 Alla luce dei dati emergenti dall’istruttoria dei competenti Uffici, il motivo in esame appare suscettibile di accoglimento, sia pure negli stretti limiti di seguito indicati.

4.4 E’ da ritenere, infatti, che la stima effettuata dalla società non trovasse fondamento nelle disposizioni di cui al decreto commissariale e che correttamente l’autorità la rettificava; tuttavia, nemmeno il criterio seguito nell’atto impugnato, vale a dire la determinazione del costo in misura pari all’originario valore di acquisto dei terreni, senza alcun riguardo ad eventuali svalutazioni e rivalutazioni dei beni medio tempore intervenute, appariva sostenuto da una qualche indicazione del ripetuto decreto che, anzi, nel caso di difformità dei costi dichiarati da quelli di mercato, avrebbe nella specie imposto il riferimento alla media dei prezzi di mercato delle aree destinabili all’attività in questione, come corretta dalla media degli scarti (art. 5, comma 2).

4.5 In assenza di specifica prescrizione sulla valorizzazione dei terreni in questione, deve invece ritenersi che – conformemente agli assunti della ricorrente – il costo andasse individuato nel valore iscritto a quella data nel bilancio dell’impresa, quale unico dato idoneo ad esprimere in modo certo ed incontrovertibile il valore contabile del bene alla data corrente, essendo esso il risultato dell’applicazione di norme cogenti e di procedure tipizzate, circondate da numerose e consistenti garanzie.

In tali limiti, il motivo è pertanto fondato e il suo accoglimento comporta l’annullamento in parte qua della determinazione impugnata.

5. Con il terzo mezzo la Giovi deduce di aver sottoposto al vaglio della Regione anche un costo (pari ad euro 1,8 a tonnellata) relativo a oneri per know-how e protezioni brevettali da rifondere a una società che aveva realizzato l’impianto, in esecuzione di un contratto per il quale “l’impianto, fornito realizzato e avviato chiavi in mano, porta in sé know-how e protezioni brevettali il cui compenso verrà determinato successivamente anche in riferimento alla quantificazione che di detto valore verrà riconosciuta dall’Ente pubblico in sede di determinazione tariffaria”.

L’anzidetto importo (denominato royalties) è stato tuttavia depennato dalla determinazione regionale perché una tale voce non sarebbe prevista dal decreto commissariale n. 15/2005. La ricorrente deduce la violazione dello stesso decreto e delle disposizioni, comunitarie e regionali, delle quali esso costituisce applicazione (in particolare l’art. 29 della L.R. 27/1998 e l’art. 10 della direttiva 31/ 1999/ CE).

5.1 Le censure sono meritevoli di adesione.

5.2 Con riferimento alle royalties, nella relazione della società di revisione si affermava che “La voce non è esplicitamente prevista negli standard della tabella regionale per la determinazione dei costi della gestione operativa. La sua ammissibilità pertanto, sebbene rifletta rilevanti condizioni contrattuali con terzi, parrebbe, da una lettura formale della norma, incerta”.

5.3 Coerentemente, come emerge dalla “Relazione esplicativa”, “Gli Uffici hanno ritenuto detta voce non ammissibile in quanto non prevista tra quelle richiamate nelle tabelle di riferimento”, e pertanto il valore indicato dalla società ricorrente è stato portato a zero.

5.4 La soluzione seguita dall’Ente desta tuttavia perplessità perché essa illogicamente esclude dal calcolo per la determinazione della tariffa di accesso una voce di costo che esiste e risulta pertinente all’attività di smaltimento dei rifiuti, in tal modo violando i principi ricavabili dall’art. 10 della direttiva 31/1999/CE (relativa alle discariche di rifiuti) e, conseguentemente, dall’art. 15 del d.lgs 13 gennaio 2003, n.36, di attuazione della direttiva medesima oltre che dall’art. 29 della L.R. 9 luglio 1998 n. 27.

A norma dell’art. 10 della direttiva n. 31/1999, infatti, “Gli Stati membri adottano misure affinché tutti i costi derivanti dall’impianto e dall’esercizio delle discariche, nonché, per quanto possibile, quelli connessi alla costituzione della garanzia finanziaria o del suo equivalente di cui all’articolo 8, lettera a), punto iv), e i costi stimati di chiusura nonché di gestione successiva alla chiusura per un periodo di almeno trenta anni siano coperti dal prezzo applicato dal gestore per lo smaltimento di qualsiasi tipo di rifiuti”. Per l’art. 15 del decreto legislativo n. 36/2003, “Il prezzo corrispettivo per lo smaltimento in discarica deve coprire i costi di realizzazione e di esercizio dell’impianto, i costi sostenuti per la prestazione della garanzia finanziaria ed i costi stimati di chiusura, nonché i costi di gestione successiva alla chiusura per un periodo pari a quello indicato all’art. 10 comma 1, lettera i)”.

Infine, ai sensi dell’art. 29, comma 2, della legge regionale n. 27/1998, “Il provvedimento di autorizzazione all’esercizio degli impianti e delle discariche di cui al comma 1 deve contenere, tra l’altro, la determinazione delle tariffe e della quota percentuale della tariffa dovuta dagli eventuali comuni utenti al soggetto gestore dell’impianto o della discarica a favore del comune sede dell’impianto o della discarica stessi, che deve essere compresa tra il dieci ed il venti per cento della tariffa.”

5.5 La chiara indicazione che si trae dalle suddette fonti comunitarie, nazionali e regionali, è quella per cui, a salvaguardia di superiori valori ambientali, i titoli autorizzativi degli impianti di smaltimento dei rifiuti devono essere dotati di una tariffa capace di coprire tutte le voci di costo.

Se così è, allora la lettura del decreto n. 15/2005, che fissa i criteri per la quantificazione della tariffa, non può che accedere ad una opzione estensiva delle voci di costo in esso contemplate, sì da ricomprendervi anche quegli oneri, esistenti, certi nell’ammontare e pertinenti all’attività di smaltimento, che non siano espressamente previsti nel suddetto decreto e che pur tuttavia siano riconducibili, per natura, ad una delle voci in esso censite.

5.6 Nel caso di specie, controvertendosi in materia di spese per know-how e brevetti acquisiti da terzi (che non sono altro che beni di terzi), il relativo costo era sussumibile sotto il codice E B8 della tabella 5, del decreto, quale “costo per godimento di beni di terzi”. L’avere escluso la voce in questione dal computo finale della tariffa per il solo fatto che essa non fosse nominativamente inclusa nelle tabelle del decreto commissariale ha comportato pertanto l’illegittimità, in parte qua, della determinazione, per violazione delle fonti normative sopra richiamate.

Il motivo è dunque fondato e il suo accoglimento determina l’annullamento, per la corrispondente parte, della determinazione gravata.

6. Con l’ultimo motivo, infine, la ricorrente lamenta il mancato riconoscimento della voce “spese generali”, per la quale la “Relazione esplicativa” delle determinazione gravata stabilisce un importo pari a zero, a fronte dell’importo di euro 17.551 dichiarato dalla Giovi; deduce che nel decreto commissariale la misura delle spese generali è fissata in un massimo del 15% dell’importo dei lavori (come stabilito dal d.p.r. 554/99), e che queste operano solo per i nuovi impianti; essendo gli impianti della società ricorrente nuovi impianti, illegittimamente l’atto impugnato avrebbe disconosciuto gli importi a tale titolo dichiarati.

6.1 Le censure sono prive di pregio.

6.2 La società di revisione evidenziava che “La società ha inoltre determinato le spese generali per 17.551 migliaia di euro pari al 15% del totale degli investimenti…”.

6.3 Dalla “Relazione esplicativa” risulta che “Gli uffici, esaminato il documento allegato al Decreto n. 15//2005, e preso atto che l’investimento risulta, allo stato, interamente realizzato, hanno ritenuto di non considerare detta voce. La voce risulta, infatti, inserita al fine di garantire la copertura dei costi per gli interventi ancora da realizzare per i quali non è possibile determinare con certezza l’importo da sostenere”

6.4 Il criterio seguito dall’Amministrazione, come esplicitato nel riportato stralcio della relazione,

risulta coerente con le previsioni del decreto commissariale in tema di spese generali, che si collocano all’ultimo paragrafo del punto 9.3.2 “Calcolo degli ammortamenti”, in calce alla “Tabella 3: Investimenti – valori economici”.

E, invero, dall’esame del menzionato paragrafo le spese generali risultano una voce avente connotazione residuale, diversa e ulteriore rispetto al costo sia dei beni materiali connessi alla costruzione dell’impianto oggetto di autorizzazione, sia dei beni già esistenti al momento della richiesta di autorizzazione, sia, infine, delle attrezzature removibili.

Quella delle spese generali pertanto è una voce che si ottiene per differenza – sottraendo dal complesso degli investimenti tecnici ammortizzabili le voci di costo sopra indicate – e che esprime i costi per interventi in fase di realizzazione, cui corrisponde una spesa non definibile con certezza ex ante.

Nel caso di specie, invece, la ricorrente pretendeva di indicare a tale titolo un costo riferito ad un investimento interamente realizzato, e quindi esattamente quantificabile nell’ammontare e rientrante nelle altre categorie di beni ammortizzabili, e pertanto correttamente gli Uffici pervenivano alla rettifica in esame.

7. Per le considerazioni complessivamente svolte, il ricorso è in parte fondato e deve essere accolto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione (parr. 3.7, 4.5 e 5.6) , con conseguente annullamento in parte qua della determinazione impugnata ed obbligo dell’Amministrazione intimata di riesercitare il potere di determinazione della tariffa conformemente ai principi e criteri enucleati con la presente decisione.

8. La difficoltà e il tecnicismo delle questioni trattate possono costituire giusta causa di compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua l’atto impugnato;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/3/2012 n.2221 proviene da Giustamm.

Pres. GIOVANNINI, est. CHIEPPA
Fallimento de “Il pino di Lenne S.p.A. (Avv. F. Caricato) c/ Prefettura di Taranto (Avvocatura dello Stato), Snam Progetti S.p.A. (Avv. G. Pellegrino) Eni S.p.A. – Divisione Agip – (Avv. M. Bucello), Ministero delle Attività Produttive (n.c.)

1 – Giurisdizione e competenza – Controversie in tema di risarcimento del danno – Abusiva realizzazione di opere collocate in luogo diverso rispetto al progetto approvato – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Ragioni

2 – Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Nozione di controversie relative a comportamenti della P.A. –Deve essere interpretata in senso restrittivo

3 – Giurisdizione e competenza – Tutela risarcitoria e demolitoria – Concentrazione della tutela – D.Lgs n. 80/98 e L. n. 205/2000 – Ratio – Presupposti

1 – Non appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in tema di risarcimento di danno derivante non dalla illegittimità di provvedimenti amministrativi, ma dalla abusiva realizzazione di opere collocate in luogo diverso rispetto al progetto approvato in quanto tale danno non deriva da un provvedimento o da un comportamento della P.A.

2 – La nozione di controversie aventi per oggetto i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia di urbanistica ed edilizia deve essere interpretata in senso restrittivo, rientrando nella giurisdizione del giudice amministrativo solo i comportamenti in cui ricorra la sussistenza dei requisiti dell’esercizio di un pubblico potere (esplicazione di funzione amministrativa) e della rilevanza, legislativamente prevista, del comportamento dell’amministrazione (silenzio rifiuto, D.I.A., e le altre ipotesi di inerzia o di attività legislativamente qualificata).

3 – La ratio di concentrazione della tutela che ha indotto il legislatore ad attribuire le domande risarcitorie alla giurisdizione del giudice amministrativo, dapprima con il D.Lgs n. 80/98 e poi con le modifiche introdotte con la legge n. 205/2000, presuppone che l’esigenza di adire il giudice amministrativo ricorra quando la tutela risarcitoria costituisca un completamento della tradizionale tutela demolitoria, esercitata a protezione degli interessi legittimi o si sia in presenza, nella materia della edilizia e dell’urbanistica attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., di danni causati da comportamenti della P.A. connesi all’esercizio di pubbliche funzioni nella medesima materia.

interpretazione restrittiva della nozione di controversie aventi per oggetto i comportamenti della P.A. in materia di urbanistica ed edilizia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2221/04
Reg.Dec.
N. 4202 Reg.Ric.
ANNO 2002
Disp.vo 22/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
FALLIMENTO DE “IL PINO DI LENNE S.P.A.”, in persona del curatore pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv.to Francesco Caricato, ed elettivamente domiciliato presso Antonia De Angelis, in Roma, via Portuense, n.104;

contro

PREFETTURA DI TARANTO, in persona del Prefetto pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

SNAM PROGETTI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Giovanni Pellegrino, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via Giustiniani, n. 18;

ENI S.P.A. – DIVISIONE AGIP, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Mario Bucello, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del Prof. Federico Sorrentino, in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;

MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione I di Lecce, n. 8/2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Caricato, l’Avv. Bucello, l’Avv. Pellegrino e l’Avv. dello Stato Volpe;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso al Tar Puglia il fallimento della s.p.a. “Pino di Lenne” impugnava alcuni atti di una procedura espropriativa per la realizzazione di un oleodotto, il cui tracciato interessava alcuni terreni siti nel comune di Palagiano acquisiti alla massa fallimentare e dove ha sede un villaggio turistico, caratterizzato dalla presenza di un albero plurisecolare denominato “Il pino di Lenne”, dichiarato monumento nazionale.
Veniva, in particolare, chiesto l’annullamento del decreto del Prefetto della Provincia di Taranto n. 682 dell’11-6-2001, con cui si autorizzava l’ENI s.p.a., divisione AGIP all’espletamento dei procedimenti ablatori ed all’occupazione temporanea d’urgenza degli immobili; il decreto prefettizio n. 3247 del 19-7-1995, con cui i tecnici dell’Eni erano stati autorizzati ad accedere agli immobili; il decreto ministeriale n. 16886 del 19-2-2001, con cui i lavori erano stati dichiarati indifferibili ed urgenti e di pubblica utilità ed era stata assegnata all’Eni la concessione per installare e gestire l’oleodotto.
Con il ricorso di primo grado venivano dedotte le seguenti censure:
a) violazione dell’articolo 7 della legge 241 del 1990 e lesione delle garanzie partecipative, in quanto la curatela avrebbe dovuto essere informata dell’avvio del procedimento già nella fase di approvazione e concessione dell’opera pubblica;
b) eccesso di potere per illogicità manifesta ed insufficiente istruttoria, non essendo stata valutata la possibilità di un diverso tracciato in fase di approvazione del progetto.
Veniva anche avanzata domanda di risarcimento del danno, causato dalla mancata possibilità per la ricorrente di presentare le proprie osservazioni al procedimento e dalla localizzazione dell’oleodotto.
Con l’impugnata sentenza del Tar ha respinto il ricorso, rilevando che le garanzie partecipative erano state rispettate tramite avvisi, diramati a mezzo stampa nell’ambito della procedura di valutazione di impatto ambientale ed attraverso la nota del 12 aprile 2001 indirizzata dalla SNAM alla ricorrente e che non sussisteva nella specie alcuna illogicità manifesta nella scelta localizzativa del tracciato dell’oleodotto.
La curatela del fallimento proponeva appello dapprima avverso il dispositivo della sentenza, notificando i motivi di ricorso dopo la pubblicazione della motivazione della decisione di primo grado.
L’appello viene proposto per i seguenti motivi:
1) le garanzie partecipative erano state rispettate solo fino al momento dell’approvazione del progetto, mentre successivamente si era proceduto a modificare il progetto senza alcuna comunicazione alla ricorrente (solo se il progetto realizzato fosse stato identico a quello approvato, si sarebbe potuto condividere l’orientamento seguito dal giudice di primo grado);
2) la scelta del tracciato dell’oleodotto è sindacabile da parte del giudice amministrativo ed è risultata manifestamente illogica;
3) la domanda risarcitoria è fondata in quanto la realizzazione dell’opera ha comportato la distruzione di parte della pineta adiacente il “pino di Lenne”.
Le parti appellate si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.
Con ordinanza n. 1602/2003 questa sezione disponeva la acquisizione del fascicolo di primo grado, oltre ad alcuni adempimenti istruttori.
Espletata in parte l’istruttoria, all’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. Oggetto della presente controversia è la legittimità di alcuni atti della procedura espropriativa, relativa alla realizzazione di un oleodotto, il cui tracciato interessa nel comune di Palagiano alcuni immobili di proprietà del fallimento ricorrente.
Ritiene il Collegio che, a seguito dell’acquisizione del fascicolo di primo grado, la controversia possa essere definita nonostante il non completo espletamento dell’istruttoria, disposta con precedente ordinanza dalla Sezione.
Si osserva che le censure proposte in primo grado dalla ricorrente sono state in parte modificate nel ricorso in appello.
Infatti, la questione della modifica del tracciato dell’oleodotto rispetto a quello originariamente approvato non era presente nel ricorso di primo grado.
Con tale impugnativa era stata dedotta la violazione dell’articolo 7 della legge 241 del 1990 e la lesione delle garanzie partecipative, in quanto la curatela avrebbe dovuto essere informata dell’avvio del procedimento già nella fase di approvazione e concessione dell’opera pubblica; mentre in sede di appello la prospettazione della ricorrente muta radicalmente con la affermazione che le garanzie partecipative erano state rispettate solo fino al momento dell’approvazione del progetto, mentre successivamente si era proceduto a modificare il progetto senza alcuna comunicazione alla ricorrente (solo se il progetto realizzato fosse stato identico a quello approvato – afferma la ricorrente – si sarebbe potuto condividere l’orientamento seguito dal giudice di primo grado).
Appare evidente che il motivo relativo alla modifica del tracciato dell’oleodotto è inammissibile, in quanto dedotto per la prima volta nel giudizio di appello.
Risulta invece infondata l’originaria censura, proposta di primo grado e relativa alla violazione delle garanzie partecipative, in quanto la stessa ricorrente da una parte ammette che queste erano state rispettate fino all’approvazione del progetto e dall’altro lato non ha mai contestato in primo grado, neppure con motivi aggiunti, una modifica del progetto, attuata attraverso i provvedimenti impugnati.
La stessa ricorrente ammette quindi di essere stata posta in grado di interloquire con l’amministrazione nella fase di approvazione del progetto e tale elemento è sufficiente ad assicurare il rispetto delle garanzie partecipative per l’intera procedura.

2. Le precedenti considerazioni conducono alla reiezione anche del secondo motivo del ricorso in appello, in quanto la contestazione della localizzazione dell’oleodotto viene anche riferita non all’originaria approvazione del progetto, come in primo grado, ma alla modifica del tracciato successivamente intervenuta, che, come già detto, non può costituire ampliamento dell’oggetto del giudizio in sede di appello.
Peraltro, secondo le parti appellate le ultime modifiche del progetto sono intervenute con il D.M. 18 dicembre 2000 del Ministero dei lavori pubblici, non impugnato perché secondo la curatela fallimentare non ledeva i propri interessi.
Nell’ultima memoria del 23-12-2003, la stessa ricorrente afferma che le variazioni al progetto sono state realizzate “abusivamente”, richiamando alcune note del Comune di Palagiano.
In effetti, dalla nota di sopralluogo degli uffici tecnici del comune emerge che è stata riscontrata una variazione di percorso dell’oleodotto rispetto all’originario tracciato di progetto, approvato e impugnato, rilevabile dagli elaborati grafici depositati presso il comune; tale variazione consiste nel posizionamento della condotta a valle del canale, anziché a monte dello stesso (v. nota del 245-9-2001 del Comune di Palagiano).
Tali elementi confermano che si è in presenza di una variazione del tracciato, avvenuta senza previa approvazione di varianti, come si deduce anche dalle affermazioni della appellata Eni, secondo cui “è fisiologico, per opere lineari così lunghe e complesse, che il progetto conosca gli aggiustamenti e specificazioni tra la fase della sua redazione definitiva e quella della sua predisposizione in forma esecutiva” (memoria del 5-1-2004, pag. 7).
Ciò dimostra che l’originaria scelta localizzativa del tracciato dell’oleodotto, oltre a non essere illogica, non ledeva neanche la posizione della ricorrente, interessata invece a contestare la successiva modifica del tracciato.
Tale questione – si ripete – non può costituire oggetto del presente giudizio per le considerazioni svolte in precedenza.
Peraltro, si tratterebbe di questione estranea alla giurisdizione del giudice amministrativo (per i motivi esposti al punto seguente), nell’ipotesi di variazione abusivamente realizzata, che sembra emergere dagli ultimi atti richiamati, ma sulla quale non deve comunque procedersi ad ulteriori accertamenti istruttori, non essendo devoluta all’esame di questo giudice.

3. La ricorrente chiede anche il risarcimento del danno arrecato dalla realizzazione dell’oleodotto.
Tale domanda non può essere accolta se intesa quale richiesta del risarcimento di un danno derivante dai provvedimenti amministrativi impugnati, essendo state respinte, o dichiarate inammissibili, le censure proposte avverso gli stessi.
La ricorrente precisa però che il danno deriva dal fatto che l’oleodotto è stato collocato a valle del canale Marziotta e, quindi, sul terreno del fallimento, mentre nell’originario progetto approvato l’opera doveva essere posta parallela al canale di bonifica ed a monte dello stesso.
La circostanza è confermata dalla richiamata nota del comune di Palagiano e dalla successiva ordinanza di sospensione dei lavori, adottata in data 24 settembre 2001 dal responsabile del settore tecnico dello stesso comune, previo accertamento che la variazione del tracciato è avvenuta in difformità rispetto alle originarie variazioni di progetto, causando danni ambientali riguardanti le piante di pino.
La stessa ricorrente fornisce quindi anche una prospettazione alternativa della propria pretesa risarcitoria, fondata sull’abusiva realizzazione dell’oleodotto sul proprio fondo in difformità rispetto al tracciato approvato dall’amministrazione.
Il collegio ritiene che non appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo tale domanda di risarcimento di un danno, derivante non dalla illegittimità di provvedimenti amministrativi, ma dalla abusiva realizzazione di opere collocate in luogo diverso rispetto al progetto approvato.
Il danno lamentato non deriva, nel caso di specie da un provvedimento amministrativo, né da un comportamento, il vaglio della cui legittimità sia di pertinenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
In presenza di tale domanda risarcitoria, non può essere invocato l’art. 34 del D. lgs. n. 801998 a fondamento della giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti, la nozione di controversie aventi per oggetto i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia di urbanistica ed edilizia deve essere interpretata in senso restrittivo, rientrando nella giurisdizione del giudice amministrativo solo i comportamenti in cui ricorra la sussistenza dei requisiti dell’esercizio di un pubblico potere (esplicazione di funzione amministrativa) e della rilevanza, legislativamente prevista, del comportamento dell’amministrazione (silenzio rifiuto, D.I.A. e le altre ipotesi di inerzia o di attività legislativamente qualificata).
La ratio di concentrazione della tutela, che ha indotto il legislatore ad attribuire le domande risarcitorie alla giurisdizione del giudice amministrativo, dapprima con il D. Lgs. n. 80/98 e poi con le modifiche introdotte con la legge n. 205/2000, presuppone che l’esigenza di adire un unico giudice (quello amministrativo) ricorra quando la tutela risarcitoria costituisca un completamento della tradizionale tutela demolitoria, esercitata a protezione degli interessi legittimi o si sia in presenza, nella materia della edilizia e dell’urbanistica attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., di danni causati da comportamenti della P.a. connessi all’esercizio di pubbliche funzioni nella medesima materia.
In caso di comportamenti posti in essere senza titolo opera invece il generale criterio di riparto, che attribuisce tali controversie al giudice ordinario.
Tale deve essere considerato il comportamento, consistente nell’aver collocato un’opera di pubblica utilità (oleodotto, come tale fuori dell’ambito urbanistico edilizio e della relativa programmazione territoriale) in una zona e con un percorso diversi da quella oggetto dei presupposti provvedimenti amministrativi di approvazione del progetto.
Si tratta in questo caso di un uso del territorio avvenuto senza titolo, non potendo rilevare, ai fini della giurisdizione, che l’effetto prodotto dal comportamento si sarebbe potuto (legittimamente) produrre esercitando poteri (nelle forme tipiche procedimentali di formazione e approvazione di progetti di variante di opere di p.u. e dei conseguenti atti abilitativi), di cui in concreto la P.a. non ha fatto uso.
Deve quindi essere dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. sulla domanda di risarcimento del danno, causato dall’abusiva realizzazione dell’oleodotto in zona diversa rispetto al progetto approvato.

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto e deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno, come specificata al punto precedente.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe e dichiara il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Rosanna DE NICTOLIS Consigliere

Roberto CHIEPPA Consigliere Est.

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