Pres. FF. Giovagnoli, est. Fantini

Sulla non ammissione alla gara di una ditta che ha presentato una domanda di partecipazione senza specificare i lotti per i quali concorre e su una situazione di possibile conflitto di interessi all’interno della Commissione giudicatrice

1. Processo – Procura alle liti – Mancata indicazione del nome esatto del difensore – Possibilità di individuare il nome del difensore da altri riferimenti contenuti nella Procura – Conseguenza – Non determina nullità della Procura.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Previsione di un seggio collegiale – Decisioni assunte monocraticamente dal Presidente – Conseguenza – Illegittimità – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Presenza di una situazione di conflitto di interessi a carico del Presidente della commissione giudicatrice – Determina illegittimità delle operazioni effettuate dalla Commissione – Ipotesi.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Suddivisione in più lotti – Partecipazione a più lotti – Impone la presentazione di un plico per ciascuno di essi.

5. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Suddivisione in più lotti – Partecipazione a più lotti – Impone la presentazione di un plico per ciascuno di essi – Conseguenza – Impossibilità di esperire il soccorso istruttorio nel caso in cui non siano specificati i lotti ai quali si intende partecipare.

1. La mancanza del nome (esatto) del difensore nella procura stessa non ne determina la nullità allorchè, avuto riguardo agli altri riferimenti nello stessa contenuti (in particolare, codice fiscale e PEC), non possa sorgere alcun ragionevole dubbio sulla individuazione del difensore e sulla legittimazione del medesimo alle attività processuali da lui compiute. (1)

2. Nel caso di un appalto da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo, laddove la determina dirigenziale a contrarre preveda espressamente la nomina di un seggio di gara collegiale, devono ritenersi illegittime le determinazioni assunte monocraticamente dal Presidente del collegio che abbia agito relegando la mera funzione di testimoni agli altri componenti nominati all’interno del seggio.

3. Nell’ambito di un appalto di servizi il fatto che il fratello del Presidente della Commissione giudicatrice svolga un’attività professionale in favore di un’impresa concorrente configura una situazione di conflitto di interessi a carico del Presidente del seggio di gara che avrebbe determinato l’obbligo di astensione di quest’ultimo ai sensi dell’art. 7 del codice di comportamento dei dipendenti pubblici (di cui al DPR 16 Aprile 2013 n. 62), in mancanza del quale deve ritenersi illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice.

4. La configurazione del bando di gara in più lotti alla stregua di “atto ad oggetto plurimo”, implicante lo svolgimento di una pluralità di gare, tante quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare, impone alla ditta che intenda partecipare alle gare di ogni lotto di presentare per ciascuno di essi, a pena di esclusione, un plico contenente la busta dell’offerta economica e la documentazione amministrativa, tra cui la domanda di partecipazione alla gara. (2)

5. Nel caso in cui un appalto sia suddiviso in più lotti e una ditta che intenda partecipare a alle gare previste per ciascuno di essi, presenti una domanda di partecipazione unica con un’unica documentazione amministrativa, non è possibile ammettere il soccorso istruttorio in relazione all’unica domanda di partecipazione ed all’inerente documentazione, atteso che in tale modo si avrebbe non già la sanatoria delle carenze della domanda, come previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma sarebbe consentita la modifica della domanda di partecipazione ad un concorrente, con palese violazione della par condicio;

Pubblicato il 13/04/2018
N. 02216/2018REG.PROV.COLL.
N. 00173/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 173 del 2018, proposto da: 
Comune di Andria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Candia ed Alberto Bagnoli, con domicilio eletto presso lo studio A Placidi s.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30; 
contro
Malcangi Vito, titolare dell’ impresa Individuale "Salice di Malcangi Vito", rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco (detto Franco) Piccolo, con domicilio eletto presso lo studio Lucio Frittaion in Roma, via Bormida, 5;
nei confronti
Ditta "Lillo & Lillo s.n.c.. di Pasquale e Riccardo Lillo", Ditta "Favullo Francesco di De Nigris Brigida", non costituite in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 01205/2017, resa tra le parti, concernente la non ammissione a gara pubblica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta Vito Malcangi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Alberto Bagnoli e Franco Piccolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Considerato che con il presente ricorso il Comune di Andria ha interposto appello avverso la sentenza 23 novembre 2017, n. 1205 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. I, con la quale è stato accolto il ricorso della ditta individuale “Salice di Malcangi Vito” nei confronti del provvedimento in data 1 agosto 2017 recante la sua non ammissione alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio di cura, ricovero, custodia e mantenimento dei cani randagi accalappiati nel territorio del Comune di Andria, con incentivo alle adozioni, dal 01/07/2018 al 31/12/2018”, suddiviso in tre lotti funzionali, e degli atti presupposti;
Ritenuto che deve essere disatteso il primo motivo di appello, con cui il Comune di Andria deduce la nullità della procura rilasciata, in relazione al ricorso di primo grado, da Malcangi Vito all’avvocato Franco Piccolo, non iscritto ad alcun albo di avvocati, da ciò derivando la nullità del ricorso ai sensi del combinato disposto degli artt. 40 e 44 Cod. proc. amm., ed in via derivata della sentenza in questa sede gravata;
Considerato che, come allegato da parte appellata, il nome di iscrizione all’albo dell’avvocato è quello di Francesco Piccolo, di cui “Franco” costituisce una modifica ipocoristica, iscritto all’albo degli avvocati di Trani;
Ritenuto che è documentato in atti che il difensore dell’odierna appellante avesse conoscenza dell’avvocato Franco/Francesco Piccolo, mentre la mancanza od erronea indicazione, nella procura alle liti, del nome del difensore può assumere rilievo solamente ove non sia possibile evincere aliunde a quale professionista sia stato conferito il mandato (Cass., III, 6 giugno 2014, n. 12827);
Ritenuto, in altre parole, che, anche a prescindere dal fatto che, ai sensi dell’art. 182, comma 2, Cod. proc. civ., un eventuale vizio determinante la nullità della procura sarebbe sanabile, la mancanza del nome (esatto) del difensore nella procura stessa non ne determina la nullità allorchè, avuto riguardo agli altri riferimenti nello stessa contenuti (in particolare, codice fiscale e PEC), non possa sorgere alcun ragionevole dubbio sulla individuazione del difensore e sulla legittimazione del medesimo alle attività processuali da lui compiute (Cass., sez. lav., 14 aprile 2010, n. 8903);
Ritenuto che anche il secondo motivo, con il quale si censura la statuizione di primo grado che ha accolto la doglianza sul funzionamento della Commissione giudicatrice, in ragione dell’adozione di determinazioni assunte monocraticamente dal Presidente della stessa (anche in ordine all’esclusione dei concorrenti), con la sola assistenza di due testimoni e di un segretario verbalizzante, è infondato;
Ritenuto, al riguardo, che, pur non trovando applicazione nella procedura in esame la disciplina di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, concernente il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove nel caso di specie il criterio prescelto è quello del minor prezzo, non può tuttavia trascurarsi che la determina dirigenziale a contrarre n. 997 in data 28 aprile 2017 ha previsto espressamente «di nominare il seggio di gara nelle seguenti persone : Presidente nella persona del Dirigente del Settore Lavori Pubblici, Manutenzioni e Ambiente o suo delegato, un segretario verbalizzante e due componenti scelti dal Presidente fra i dipendenti di nomina comunale»;
Ritenuto che, in ragione di tale autolimite, immotivatamente e comunque illegittimamente il dirigente ha attribuito la mera funzione di testimoni ai componenti nominati, «arrogandosi potestà decisionali monocratiche che invece non gli competevano», come correttamente rilevato dal primo giudice;
Ritenuto che appare infondato anche il terzo motivo indirizzato alla statuizione di primo grado che ha riconosciuto illegittimo, in relazione alla portata della (almeno in parte) innovativa disposizione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’operato della Commissione giudicatrice per la situazione di conflitto di interessi in cui versava la Presidente del seggio di gara, e che ne avrebbe determinato l’obbligo di astensione ai sensi dell’art. 7 del “codice di comportamento dei pubblici dipendenti” (di cui al d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62) in relazione all’attività professionale svolta dal proprio fratello in favore dell’impresa concorrente Lillo & Lillo s.n.c.;
Ritenuto, a questo riguardo, che non può ritenersi generica ed apodittica la motivazione della sentenza al proposito, come appare bene chiaro ove si rifletta sulla manifesta funzione preventiva della norma (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415), e comunque non viene neppure contestata l’affermazione, contenuta nella sentenza, in ordine al fatto che la pendenza della pratica edilizia «era risultata idonea a condizionare tempi e modalità della verifica sul possesso dei requisiti» in capo alla stessa società Lillo & Lillo, di cui è stata riservata in più occasioni la verifica;
Ritenuto, in coerenza con la sentenza appellata, che la conferma, in parte qua, della sentenza appellata impone la rinnovazione delle attività di verifica dei requisiti partecipativi, ad opera di una Commissione diversamente composta;
Ritenuto, tuttavia, che la sentenza appellata ha scrutinato, a fini conformativi, anche i motivi esperiti avverso l’esclusione della ditta Salice di Malcangi e l’ammissione delle altre imprese partecipanti alla gara, accogliendoli, e che anche tali statuizioni sono state fatte oggetto di gravame, perché determinano l’ammissione alla gara della sola ditta appellata;
Considerato, in particolare, che il quarto motivo di appello (rubricato sub 6) censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’esclusione della ditta Malcangi per avere presentato un unico modello “Allegato A (domanda di partecipazione)” per tutti e tre i lotti per i quali ha chiesto di partecipare, un unico modello DGUE ed un’unica polizza fideiussoria;
Ritenuto che tale motivo è fondato, in quanto dal disciplinare di gara, ed in particolare dal punto 1, lett. a), e dal punto 2, si evince che per ogni lotto funzionale doveva essere presentato, a pena di esclusione, un plico contenente la busta dell’offerta (economica) e la documentazione amministrativa, tra cui la domanda di partecipazione alla gara;
Ritenuto che milita nel senso della necessaria presentazione di distinte domande di partecipazione con relativa documentazione, oltre all’interpretazione letterale della lex specialis, anche la configurazione del bando della gara suddivisa in più lotti alla stregua di “atto ad oggetto plurimo”, implicante lo svolgimento di una pluralità di gare, tante quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (tra le varie, Cons. Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52);
Ritenuto altresì che, diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza appellata, appare problematico ammettere il soccorso istruttorio in relazione all’unica domanda di partecipazione ed all’inerente documentazione, atteso che in tale modo si avrebbe non già la sanatoria delle carenze della domanda, come previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma sarebbe consentita la modifica della domanda di partecipazione ad un concorrente, con palese violazione della par condicio;
Ritenuto che tale carattere non meramente integrativo delle dichiarazioni o dei documenti esistenti, ma modificativo dei termini della partecipazione alla gara che assumerebbe il soccorso istruttorio appare evidente nella vicenda in esame considerando che, in assenza di specificazione della portata della domanda di partecipazione, la ditta Malcangi, alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara, non ha specificato all’aggiudicazione di quali lotti è prioritariamente interessata, nei limiti del cumulo consentito fino alla concorrenza della capacità ricettiva della struttura, opzione che doveva invece essere necessariamente indicata, non possedendo la ditta Malcangi, la quale ha partecipato per tutti e tre i lotti, l’autorizzazione sanitaria per la ricezione uguale a quella richiesta dal capitolato (85 posti per ciascun lotto), ma solo per un totale di duecento posti;
Ritenuto che appare fondato anche l’ultimo motivo volto a contestare la statuizione di accoglimento della censura di primo grado avverso l’ammissione delle altre due concorrenti Lillo & Lillo e Favullo Francesco di De Nigris Brigida, ritenute prive dei requisiti tecnici per partecipare alla gara, in ragione dell’intervenuta revoca dell’autorizzazione sanitaria dei locali destinati a rifugio per cani;
Ritenuto infatti che, come inferibile anche dalla sentenza appellata, i suddetti provvedimenti di revoca dell’autorizzazione sanitaria risultano sospesi con ordinanze del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (nn. 68 e 69 del 2017);
Ritenuto che l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare “ai fini del riesame” non esclude l’effetto di sospensione dell’eseguibilità del provvedimento impugnato;
Ritenuto infatti che tale tipologia di accoglimento della domanda cautelare, espressione di una prassi processuale, si caratterizza solo per l’effetto di obbligare l’Amministrazione a rideterminarsi, lasciandone intatta la sfera di autonomia sostanziale di connessa responsabilità, e dunque mantenendo impregiudicato il contenuto finale del provvedimento amministrativo (Cons. Stato, IV, 15 maggio 2014, n. 2475), senza peraltro elidere l’effetto sospensivo tipico della tutela cautelare;
Ritenuto conseguentemente, che, allo stato, per quanto emerge dalla documentazione in atti, l’Amministrazione non ha adottato ulteriori provvedimenti incidenti sulla revoca dell’autorizzazione sanitaria in capo alle imprese Lillo & Lillo e Favullo, alle quali non può dunque essere negato il possesso del requisito di capacità tecnica ai fini della partecipazione alla gara;
Ritenuto, in definitiva, che l’appello deve essere accolto, nei termini di cui alla motivazione che precede, fermo restando l’esito di accoglimento del ricorso di primo grado;
Ritenuto che tuttavia l’accoglimento parziale dell’appello, denotando una soccombenza parziale reciproca, giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Stefano Fantini   Roberto Giovagnoli                               IL SEGRETARIO
 
 

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