Giurisdizione e competenza – Controversia relativa alla revoca di contributi pubblici- Fondata su inadempimenti del beneficiario – Giurisdizione Ordinaria – Sussistenza – Difetto di legittimazione del Giudice Amministrativo.

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia attinente alla alla revoca del contributo pubblico, fondata su un presunto inadempimento del beneficiario agli obblighi previsti per il mantenimento del contributo. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, infatti, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata. In tale ambito, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora la controversia attenga alla fase di ripetizione del contributo fondata sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione, o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato. In tal caso, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo.

Pres. Iannini – Est. Ugo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1599 del 2018, proposto da
Comune di Rocca di Neto in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Jorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Francesco Ventrice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del decreto dirigenziale n. 9016 del 10.08.2018, con cui la Regione Calabria ha disposto la revoca del finanziamento concesso all’Ente comunale nell’ambito del Piano Operativo di Intervento (P.O.I.), finalizzato a “Garantire il livello qualitativo delle acque di balneazione attraverso azioni mirate nelle aree che presentano maggiori carenze o domanda elevata a carattere stagionale e che riducano gli impatti dovuti a situazioni potenziali di scarichi diffusi di reflui”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 4 novembre 2022 il dott. Alberto Ugo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il Comune di Rocca di Neto ha chiesto l’annullamento del decreto dirigenziale n. 9016 del 2018, con cui la Regione Calabria ha disposto la revoca del finanziamento concesso all’Ente comunale nell’ambito del Piano Operativo di Intervento (P.O.I.), finalizzato a “Garantire il livello qualitativo delle acque di balneazione attraverso azioni mirate nelle aree che presentano maggiori carenze o domanda elevata a carattere stagionale e che riducano gli impatti dovuti a situazioni potenziali di scarichi diffusi di reflui”.

Il P.O.I. prevedeva la concessione di finanziamenti ai Comuni per la realizzazione di opere volte al miglioramento del livello qualitativo delle acque marine costiere, attraverso azioni mirate alla rimozione degli impatti negativi imputabili alla non conforme gestione dei reflui urbani.

Tra le opere finanziate dal P.O.I. vi erano anche i “Lavori di collettamento delle acque reflue nell’impianto in località Serrate della zona denominata Topanello del Comune di Rocca di Neto”.

2. – Con il decreto dirigenziale impugnato, la Regione ha disposto la revoca del contributo finanziario erogato di euro 287.695,77, a causa dell’asserito mancato rispetto da parte del Comune del termine concesso per realizzare l’opera, collaudarla e renderla funzionante.

3. – Il Comune di Rocca di Neto ha chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento, articolando i seguenti motivi:

I) Violazione di legge e del rapporto convenzionale – violazione e falsa applicazione degli artt. 21 quinquies e 15 l. 241/90.

Il Comune avrebbe rispettato tutti gli obblighi previsti dalla Convenzione stipulata con la Regione, destinando il finanziamento ricevuto alla realizzazione del progetto contenuto nel piano operativo di intervento regionale e adottando tutti i provvedimenti necessari alla tempestiva chiusura dei lavori.

In ogni caso, il provvedimento di revoca sarebbe illegittimo, perché avrebbe escluso l’indennizzo previsto ex lege dall’art. 21 quinquies L. 241/90.

II) Eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità manifesta, travisamento di atti e fatti

La revoca del finanziamento non sarebbe legittima, in quanto il preteso inadempimento agli obblighi assunti in forza della Convenzione non sarebbe stato, comunque, imputabile al Comune, avendo quest’ultimo compiuto tutto quanto in suo potere per portare a termine il progetto finanziato.

4. – La Regione si è costituita in giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e chiedendo, in ogni caso, il rigetto nel merito del ricorso.

5. – Alla camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare, il Collegio ha evidenziato la sussistenza del possibile profilo di carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere della controversia di cui è causa. Il Comune ricorrente ha, così, rinunciato all’istanza di sospensiva.

6. – La causa è stata discussa e trattenuta in decisione all’udienza pubblica straordinaria del 4 novembre 2022, in vista della quale le parti non hanno depositato ulteriori memorie.

7. – Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito sollevata dalla Regione.

7.1. – Il provvedimento di revoca del contributo è, infatti, fondato sul (presunto) mancato rispetto, da parte del Comune ricorrente, degli obblighi assunti in sede di erogazione del beneficio riferiti, in particolare, ai termini massimi per la conclusione del progetto finanziato.

La ripetizione del contributo è stata, quindi, disposta per il (presunto) inadempimento dell’Ente beneficiario alle condizioni previste nella lex specialis, riscontrato nel corso delle verifiche successive all’erogazione iniziale di una parte del contributo.

Verifiche, queste ultime, che non implicano l’esercizio di alcun potere discrezionale da parte dell’Amministrazione, chiamata solo alla verifica della puntuale osservanza delle previsioni contenute nella normativa e negli atti di impegno assunti dal beneficiario.

La presente controversia attiene, dunque, alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e al (presunto) inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione del beneficio economico.

7.2. – Alla luce di quanto sopra, deve ritenersi che nel caso di specie venga in rilievo una posizione di diritto soggettivo del ricorrente a fronte alla richiesta di revoca del contributo formulata dall’Amministrazione, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario.

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, infatti, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata.

In tale ambito, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora la controversia attenga alla fase di ripetizione del contributo fondata sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione, o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato.

In tal caso, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo (cfr., di recente, Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2022, n. 702).

7.3. – In conclusione, nel caso di specie deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario in merito alla controversia di cui è causa, in quanto la stessa – come detto – attiene alla revoca del contributo pubblico, fondata su un presunto inadempimento del beneficiario agli obblighi previsti per il mantenimento del contributo.

8. – A diversa conclusione non conducono le argomentazioni spiegate in atti dal Comune ricorrente, relative al fatto che la convenzione, a cui esso si sarebbe reso (in tesi) inadempiente, debba qualificarsi come accordo tra pubbliche amministrazioni exart. 15, L. n. 241/1990 e, dunque, sia idonea ad attrarre la presente controversia nella sfera di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

La convenzione stipulata tra la Regione e il Comune non può, infatti, essere ricondotta al genus degli “accordi orizzontali” tra amministrazioni ex art. 15, L. n. 241/1990, non avendo ad oggetto la disciplina dello svolgimento in collaborazione di una attività di interesse comune.

La citata convenzione, come correttamente evidenziato dalla resistente, è un accordo (i) che accede al provvedimento unilaterale della Regione che ha concesso il finanziamento, e (ii) che stabilisce termini e modalità da rispettare nell’attuazione del progetto finanziato, prevedendo in particolare le spese ammissibili, gli obblighi del beneficiario, le modalità di progettazione e di affidamento dei lavori, i compiti del RUP, le verifiche sulla esecuzione dei lavori, il collaudo, la rendicontazione e la durata dei lavori, le erogazioni a titolo di anticipazione e saldo.

9. – Stanti le argomentazioni appena esposte, va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale il processo potrà essere proseguito, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cpa.

10. – La pronuncia in rito giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla controversia de qua, in favore del Giudice Ordinario ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Arturo Levato, Primo Referendario

Alberto Ugo, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla giurisdizione in caso di controversie relative alla revoca di contributi pubblici. proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Toschei

Sulla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, co. 1, l. n. 241/1990, con particolare riguardo al limite temporale di 18 mesi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6503 del 2020, proposto dal Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

l’Associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano e Daniele Villa ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, Via Sardegna, n. 14;

e con l’intervento di

delle seguenti associazioni: Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Chiarina Ianni e Sara Spirito ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avvocato Giovanni Valeri in Roma, viale Mazzini, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute e l’appello incidentale spiegato nonchè la costituzione in giudizio delle seguenti associazioni, Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica e l’appello incidentale spiegato anche da esse nonchè i documenti prodotti da tutte le associazioni costituite;

Esaminate le memorie prodotte e gli ulteriori documenti depositati nonchè le note d’udienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 18 febbraio 2021 il cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Chiara Aiello e gli avvocati Chiarina Ianni, Sara Spirito e Daniele Villa, in collegamento da remoto, svolto nel rispetto del Protocollo d’intesa sottoscritto in data 15 settembre 2020 tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentanze delle Avvocature, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 e dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello il Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, con la quale stato accolto il ricorso (R.g. n. 697/2019), seguito da motivi aggiunti, proposto dall’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute ai fini dell’annullamento del decreto DG-MU|16/10/2019|1279, a firma congiunta del Segretariato generale del Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo, della Direzione generale Musei e del Polo Museale del Lazio, con il quale stato disposto l’annullamento d’ufficio del decreto del 16 giugno 2017 con il quale il Segretariato generale del predetto Ministero aveva approvato la graduatoria della selezione per l’affidamento in concessione del bene immobile culturale denominato Certosa di Trisulti in favore dell’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute.

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita, sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonchè da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:

– il Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo (d’ora in poi, per brevità , MIBACT), con avviso pubblico del 26 ottobre 2016, emesso ai sensi del D.M. 6 ottobre 2015, aveva avviato una procedura selettiva per la concessione in uso di alcuni beni immobili appartenenti al demanio culturale dello Stato, tra i quali la Certosa di Trisulti;

– ai sensi dell’art. 4 della legge speciale della selezione, la partecipazione alla stessa era riservata alle associazioni e alle fondazioni di cui al Libro I del codice civile, dotate di personalità  giuridica e prive di fini di lucro, che dimostrassero di essere in possesso dei seguenti requisiti: a) previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell’avviso pubblico, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della Soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione;

– all’esito della selezione l’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute (d’ora in poi, per brevità , associazione DHI) risultava assegnataria della concessione con 72,6 punti e unica in graduatoria;

– quindi in seguito all’approvazione della graduatoria, avvenuta con decreto del 16 giugno 2017, in data 14 febbraio 2018 veniva sottoscritto l’atto di concessione tra il MIBACT e l’associazione DHI;

– successivamente a tali fatti emergeva, in seguito alla verifica della documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla selezione, presentata dalla suddetta associazione in data 16 gennaio 2017, che in tale data la DHI non aveva fornito la prova del possesso di tutti i requisiti richiesti dall’avviso pubblico e prescritti dal DM 6 ottobre 2015 e, in particolare: a) la personalità  giuridica dell’associazione (visto che nella domanda di partecipazione la DHI aveva dichiarato che la personalità  giuridica sarebbe stata acquisita il 30 dicembre 2016, mentre dalla documentazione trasmessa all’amministrazione procedente si veniva a scoprire che in data successiva rispetto a quella di pubblicazione dell’avviso di selezione era stata solo presentata la domanda di riconoscimento della personalità  giuridica e che la Prefettura di Roma aveva provveduto al riconoscimento della personalità  della DHI solo in data 20 giugno 2017); b) alla data del 16 gennaio 2017 lo statuto della DHI non indicava tra le finalità  perseguite dall’associazione in via principale quella relativa allo svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici (atteso che l’art. 6 dello statuto indicava solo le seguenti finalità  istituzionali: “i) la promozione del Santo Vangelo nel mondo pubblico e politico; ii) sostenere la Chiesa Cattolica con la formazionedei giovani, che hanno spiccate vocazioni alla missione politica; iii)l’organizzazione delle attività  di formazione”) e solo in data 30 marzo 2017 la DHI aveva introdotto una integrazione dello statuto con l’inserimento della finalità  statutaria della tutela promozione e valorizzazione del patrimonio culturale; c) quanto al requisito della documentata esperienza quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale, dalla domanda di partecipazione emergeva che la DHI era stata costituita solo in data 8 novembre 2016,

– dalla verifica successiva, oltre alla carenza dei tre requisiti suindicati, emergeva che alcune attività  attribuibili alla DHI erano state svolte (almeno apparentemente) in epoca anteriore rispetto alla costituzione dell’associazione e comunque il loro svolgimento non era stato adeguatamente dimostrato, oltre alla circostanza che dette attività  non si presentavano congruenti con quanto richiesto dal bando (in particolare: a) la collaborazione con il Centro guide Cicerone e con l’Università  Lateranense nel 2011 e nel 2014, rispetto alle quali non era indicato il periodo temporale di svolgimento almeno quinquennale e non veniva chiarita l’attinenza con la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; b) la partecipazione con Ciociaria Turismo.it alla settimana della cultura 2012, all’Educational Tour 2014 e al Press Trip organizzato dalla Regione Lazio nel 2015, rispetto alle quali, oltre ad essersi svolte per brevi periodi temporali non era adeguatamente indicata l’attinenza con i settori della tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, per come richiesto dal bando; c) la gestione del Museo monastico di San Nicola nella Ciociaria, rispetto alla quale non era allegata la necessaria attestazione della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione oltre a non essere stato dimostrato con chiarezza se detta attività  potesse effettivamente imputarsi all’associazione DHI;

– a quanto sopra si aggiungevano, in seguito a due interventi ispettivi ministeriali del 16 aprile e del 2 maggio 2019, talune inadempienze riscontrate in capo alla concessionaria DHI rispetto agli obblighi stabiliti dal contratto di concessione sottoscritto il 14 febbraio 2018;

– ne derivava, quindi, l’adozione da parte del MIBACT, in data 16 ottobre 2019, dell’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241 del decreto del 16 giugno 2017 con il quale era stata approvata la graduatoria della selezione in favore dell’associazione DHI e di tutti gli atti conseguenti ivi compreso il travolgimento del contratto di concessione del 14 febbraio 2018;

– l’associazione concessionaria, quindi, impugnava il suddetto provvedimento dinanzi al TAR per il Lazio, sede staccata di Latina, chiedendone l’annullamento in quanto affetto da numerosi profili di illegittimità ;

– con ricorso recante motivi aggiunti DHI impugnava anche la nota prot. n. 10331 del 5 dicembre 2019 con cui il MIBACT le aveva ordinato di provvedere al rilascio dell’immobile culturale Certosa di Trisulti nonchè il provvedimento n. 16790 del 4 dicembre 2019 di diniego, espresso dal Ministero, nei confronti della domanda di accesso presentata dalla DHI per ottenere il rilascio del parere del 29 maggio 2019 reso dall’Avvocatura generale dello Stato e della nota dell’Ufficio legislativo del ridetto Ministero;

– il TAR adito, dopo avere ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità  dell’intervento ad opponendum presentata dalle associazioni anche oggi presenti nel grado di appello del giudizio (in quanto non era rilevabile la presenza dell’interesse ad agire o ad intervenire nel giudizio “(&) giacchè nessuna delle undici interventrici ha preso parte alla selezione a conclusione della quale stato rilasciato alla Dignitatis il provvedimento concessorio. Vero che l’interesse all’intervento processuale può assumere anche solo natura di mero fatto, come riconosciuto dalla giurisprudenza, ma pur vero che deve essere comunque differenziato e non indistinto, e in ogni caso deve essere attuale e certo (&)“, così, testualmente, a pag. 7 della sentenza qui oggetto di appello), accoglieva il ricorso proposto dall’associazione DHI in quanto “Coglie nel segno l’assorbente censura con cui la ricorrente lamenta la violazione del termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 novies per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio“, oltre alle ulteriori circostanze in ragione delle quali, posto che la struttura sinallagmatica del rapporto non esclude, anzi conferma che il rapporto instaurato tra amministrazione e DHI abbia valenza economica per il concessionario, illegittimamente l’amministrazione non aveva indicato puntualmente quali fossero le dichiarazioni “false o mendaci” rese dalla DHI e comunque, quand’anche fosse emersa la non veridicità  delle dichiarazioni rese, esse avrebbero potuto avere rilievo ai fini dell’annullamento del provvedimento concessorio in epoca successiva allo spirare del termine di diciotto mesi dall’adozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario solo nel caso in cui il comportamento penalmente rilevante fosse stato accertato in una sentenza (del giudice penale) passata in cosa giudicata.

Da qui l’appello nei confronti della sentenza di primo grado che il MIBACT ritiene errata, prospettando quattro percorsi contestativi che suffragherebbero la richiesta di riforma della sentenza con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

3. – L’odierna parte appellante, nell’atto introduttivo del presente giudizio di appello, sostiene che:

1) in primo luogo (come già  ampiamente sostenuto nel corso del giudizio di primo grado) l’atto di annullamento assunto dal MIBACT nell’esercizio del potere di autotutela, rivolgendosi ad una concessione di valorizzazione a titolo oneroso di un bene immobile di rilievo culturale (nella specie la Certosa di Trisulti), integrava – per ciò stesso – la rimozione di una fattispecie contrattuale a carattere sinallagmatico, giammai poteva dunque riferirsi ad un provvedimento di autorizzazione nè ad un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici, con la duplice conseguenza che l’autotutela era rivolta ad una atto di natura privatistica piuttosto che ad un provvedimento amministrativo e che, quindi, non trovava nella specie applicazione la previsione “garantista” introdotta nell’art. 21-nonies l, 241/1990 dalla l. 7 agosto 2015, n. 124, che confina l’esercizio del potere di autotutela (nei confronti degli atti di autorizzazione e di quelli attributivi di vantaggi economici) nel limite temporale di diciotto mesi dall’adozione del provvedimento da rimuovere. In altri termini “La struttura sinallagmatica del rapporto e il rischio di impresa posto a carico della concessionaria escludevano pertanto che il rapporto instaurato con il concessionario avesse valenza attributiva di vantaggi economici” (così, testualmente, a pag. 18 dell’atto di appello), con la conseguente inapplicabilità  della previsione contenuta nell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990 in seguito alla novella del 2015;

2) in ogni caso, la dimostrata rappresentazione dei fatti e, quindi, la comprovata non veridicità  di quanto dichiarato ed attestato da parte della DHI avrebbe dovuto indurre il giudice di primo grado a ritenere puntualmente applicabile la disposizione di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990. Nel caso di specie, infatti, “trattandosi (&) di mero riscontro di una falsa rappresentazione dei fatti da parte della ricorrente – l’Amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela alla stessa conferito dall’art. 21-nonies, pur in carenza di una sentenza passata in giudicato“, sicchè “Nella fattispecie in esame il Tar Latina avrebbe dovuto unicamente verificare la “ragionevolezza” del tempo decorso nell’adozione del provvedimento di autotutela impugnato, sul presupposto della inoperatività  del termine di diciotto mesi, perchè il provvedimento di concessione conseguito dalla Associazione era basato su un presupposto non esistente, cio il possesso della personalità  giuridica” (così ancora, testualmente, alle pagg. 23 e 24 dell’atto di appello);

3) la sentenza poi errata nella parte in cui scrutina, seppur parzialmente, il merito delle carenze documentali contestate dal Ministero rispetto a quanto dichiarato da DHI, spingendosi ad affermare che non vi sarebbero stati ostacoli normativi alla valutazione da parte del MIBACT delle esperienze curriculari maturate da DHI anche in epoca antecedente rispetto alla data di conferimento della personalità  giuridica, ovvero nel periodo durante il quale operava nel regime di diritto britannico, o ancora dal 2011 in seguito al trasferimento della sede in Italia, ivi operando come associazione di fatto. In disparte la parzialità  e la limitatezza dello scrutinio operato dal primo giudice, non tenendo conto delle altre e numerose contestazioni rivolte alle dichiarazioni espresse da DHI, va rammentato che l’avviso pubblico del 6 ottobre 2015 conteneva una serie organica e coordinata di disposizioni relative ai requisiti di partecipazione alla selezione e tutti detti elementi presentavano lo stesso valore ed erano reciprocamente interrelati, con la conseguenza che si presenta errata l’affermazione, espressa dal Tribunale amministrativo regionale, secondo cui nulla impediva all’amministrazione di valutare le vicende dell’associazione non riconosciuta;

4) da ultimo la sentenza qui oggetto di appello errata in quanto il giudice di primo grado ha omesso del tutto di esaminare i presupposti per l’adozione del provvedimento di rilascio dell’immobile (impugnato con ricorso recante motivi aggiunti) e la motivazione che l’accompagnava, procedendo all’annullamento dello stesso solo per effetto derivato dall’accoglimento del ricorso introduttivo.

4. – Si costituita in giudizio l’associazione DHI contestando analiticamente la fondatezza dei motivi di appello e confermando la correttezza della decisione alla quale giunto il giudice di primo grado.

Nello specifico la DHI ha riproposto, anche quali motivi di appello incidentale, le censure dedotte in primo grado e non scrutinate dal Tribunale amministrativo regionale, in quanto ritenute assorbite in seguito all’accoglimento della censura relativa alla illegittimità  del provvedimento impugnato per avere annullato un provvedimento attributivo di vantaggi economici oltre il termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990.

I motivi riproposti attengono:

– in primo luogo, alla incidenza di una pressione mediatica costantemente ostile all’assegnazione della concessione in favore dell’associazione DHI, per motivi del tutto estranei alla procedura, venendosi a creare una situazione di evidente disfavore nei confronti dell’associazione concessionaria che ha finito per condizionare l’istruttoria svolta al fine di verificare il possesso dei requisiti dichiarati dalla candidata all’atto della presentazione della domanda per la partecipazione alla selezione, tanto che “Dalla complessiva condotta dell’Amministrazione si percepisce obiettivamente il chiaro intento di impedire tout court lo svolgimento delle attività , di carattere sociale e culturale, che l’odierna Ricorrente ha legittimamente rappresentato di voler svolgere, senza alcun rilievo dell’Ente concedente, all’epoca della selezione pubblica che ha preceduto l’aggiudicazione” (così, testualmente, a pag. 12 dell’atto di costituzione dell’appellata);

– in secondo luogo erroneamente il Ministero, privilegiando una lettura inappropriatamente formalistica della disciplina della legge speciale della selezione, ha ritenuto che l’originaria carenza della personalità  giuridica in capo alla DHI costituisse elemento di sicura e insuperabile preclusione alla partecipazione alla selezione per il rilascio della concessione, tenuto conto del c.d. principio di libertà  delle forme in relazione ai soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, considerato anche che, nel settore (giuridicamente finitimo) dell’affidamento degli appalti pubblici ampiamente ammesso di valutare la possibilità  di partecipazione di associazioni non riconosciute, soprattutto nel caso di soggetti stranieri, rispetto ai quali può legittimamente farsi riferimento alla configurazione giuridica assunta dal partecipante nello Stato di provenienza. Ne deriva che l’originaria carenza della personalità  giuridica in capo alla DHI non può costituire motivo di automatica condizione ostativa alla partecipazione alla procedura di affidamento della concessione in questione, considerato anche che l’art. 4 dell’avviso pubblico della selezione non declinava tra i motivi di esclusione alla stessa la dimostrazione del riconoscimento della personalità  giuridica in capo alle associazione o alle fondazioni che avessero presentato la domanda. Tutt’al più un siffatto presupposto va considerato non come legittimante alla partecipazione alla selezione, bensì come requisito “di esecuzione”, il cui possesso deve sussistere prima dell’avvio della prestazione;

– tanto vale anche per la ulteriore considerazione oppositiva alla legittimazione all’ottenimento del provvedimento concessorio espressa dal MIBACT con riferimento all’aggiornamento da parte di DHI, soltanto nel 2017 (e quindi in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione della domanda) del proprio statuto per renderlo coerente con le prescrizioni della lex specialis. Infatti la DHI, seppure in veste di associazione non riconosciuta, operava da anni nell’attività  di diffusione di principi e valori che costituiscono certamente patrimonio culturale latamente inteso, sicchè la nuova configurazione statutaria operata nel 2016 stata adottata per la sola ragione di avviare, anche in Italia, le medesime iniziative chiaramente rivolte alla valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale svolte dall’associazione in altri stati europei;

– non appaiono poi adeguatamente motivate le contestazioni relative alla asserita carenza di esperienza nel settore, atteso che questa avrebbe potuto essere dimostrata, qualora ve ne fosse stato bisogno, attraverso una idonea partecipazione procedimentale sollecitata dal Ministero all’associazione, durante la quale sarebbe stato possibile comprovare tutte le dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla selezione;

– non stata dimostrata dal Ministero la sussistenza dei presupposti che giustificano l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela della concessione rilasciata in favore di DHI, per come richiesti dall’art. 21-nonies l. 241/1990, nè l’atto assistito da una adeguata motivazione, non essendo obiettivamente riscontrabili nè dimostrati l’originaria illegittimità  del provvedimento di aggiudicazione, la sussistenza di un interesse concreto attuale alla rimozione dell’atto di concessione e, comunque, appare evidente la violazione del termine di 18 mesi per l’adozione di un provvedimento di autoannullamento, oltre alla circostanza che le contestazioni circa la non veridicità  di quanto dichiarato dall’associazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla selezione avrebbero dovuto essere oggetto di una approfondita e circostanziata istruttoria nell’ambito della quale avrebbero dovuto essere analiticamente individuate e comprovate le affermazioni non veritiere imputate alle dichiarazioni rese da DHI;

– da ultimo, il provvedimento di rilascio dell’immobile (decreto DG-MU/16/10/2019/1279) deve ritenersi illegittimo per illegittimità  derivata secondo quanto sopra riferito.

5. – Si sono costituite in giudizio le seguenti associazioni: Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica, spiegando appello incidentale nei confronti della sentenza del TAR per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 173/2020 e contestando, in via principale, la decisione del primo giudice di accogliere l’eccezione di carenza di legittimazione delle predette associazioni a spiegare intervento (ad opponendum) nel presente giudizio.

Ciò in quanto:

– sotto un primo versante appare evidente come il Tribunale amministrativo regionale abbia preteso escludere la sussistenza in capo alle associazione dell’interesse ad intervenire sulla base di una valutazione di merito relativa all’oggetto della concessione affermando, in modo errato, che l’assegnazione alla DHI non “possa ex se compromettere lo scopo di valorizzare il patrimonio culturale“, trattandosi di vicenda non attinente alla legittimazione delle associazioni ma al contenuto del provvedimento concessorio e alla assegnabilità  della concessione alla DHI;

– sotto un secondo versante, le conclusioni alle quali giunto il Tribunale amministrativo sono errate perchè la legittimazione all’intervento costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza anche alle associazioni portatrici di interessi “di fatto”.

Le suddette associazioni hanno poi ribadito la erroneità  nel merito delle valutazioni contenute nella sentenza di primo grado facendo propri, sostanzialmente, i motivi d’appello già  illustrati dal MIBACT.

Concludevano chiedendo, previa ammissione dell’intervento ad opponendum, la riforma della sentenza di primo grado e la conseguente reiezione del ricorso in quella sede proposto.

6. – Nel corso del processo le parti hanno presentato memorie nonchè note di udienza confermando le conclusioni già  rassegnate negli atti processuali precedentemente depositati.

7. – In primo luogo il Collegio deve farsi carico della questione relativa alla legittimazione delle associazioni più sopra indicate ad intervenire nel presente processo.

Come si sopra illustrato, il giudice di primo grado ha escluso la legittimazione all’intervento in quanto:

– in primo luogo va considerato che, all’esito dell’esame degli statuti associativi, l’emergere di uno scopo generale delle associazioni volto alla valorizzazione del patrimonio culturale possa costituire una valida ragione per opporsi all’affidamento della gestione della Certosa di Trisulti a DHI, visto che tale scelta, di per sè, non può compromettere lo scopo di valorizzare il patrimonio culturale del quale le comunità  assumono di essere portatrici;

– in secondo luogo l’interesse all’intervento oppositivo coltivato dalle associazioni non può essere loro riconosciuto non “rivestendo qualificazione specifica, giacchè nessuna delle undici interventrici ha preso parte alla selezione a conclusione della quale stato rilasciato alla Dignitatis il provvedimento concessorio“. Infatti, sebbene possa condividersi il principio per cui “l’interesse all’intervento processuale può assumere anche solo natura di mero fatto, (&) pur vero che deve essere comunque differenziato e non indistinto, e in ogni caso deve essere attuale e certo“.

L’assunto giuridico fatto proprio dal Tribunale amministrativo regionale al fine di escludere la legittimazione all’intervento oppositivo nel presente giudizio in capo alle ridette associazioni non può essere condiviso.

Infatti l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (con la sentenza 3 giugno 2011 n. 10) ha chiarito che la legittimazione dell’ente esponenziale va riguardata con esclusivo riferimento all’interesse istituzionalizzato e alla portata lesiva di esso (rintracciabile nel provvedimento impugnato)

L’adunanza plenaria, d’altronde, aveva già  da tempo chiarito (con la sentenza 2 novembre 2015 n. 9) che la legittimazione attiva (e, dunque, la legittimazione all’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce alle stringenti regole di seguito precisate:

– necessario, anzitutto, che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità  statutarie dell’associazione e, cio, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati;

– , inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio.

In ragione di quanto sopra va quindi ribadito il costante orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo incline ad affermare, nello specifico, che l’intervento ad opponendum a supporto della legittimità  del provvedimento impugnato può essere giustificato anche dalla titolarità  di un interesse di fatto che consenta alla parte di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2021 n. 1230, Sez. IV, 10 febbraio 2020 n. 573).

Infatti, come ha ricordato anche la Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2020 nn. 4525 e 4527) i requisiti concernenti la legittimazione a impugnare devono essere tenuti distinti da quelli relativi alla legittimazione a intervenire, essendo questi ultimi assai meno stringenti dei primi.

Appare evidente, quindi, che il giudice di primo grado, nel caso di specie, abbia ritenuto insussistenti i requisiti, in capo alle associazioni, per proporre ricorso avverso il provvedimento di rilascio della concessione (non essendo state candidate nell’ambito della selezione), ma tale condizione non poteva condurre anche alla dichiarazione di insussistenza della legittimazione ad intervenire ad opponendum, da parte delle medesime associazioni, nell’ambito del giudizio avverso l’atto di annullamento in autotutela della concessione, posto che le interventrici avevano tutte dimostrato la presenza di un comune scopo statutario di valorizzazione del patrimonio culturale e, nello specifico, una giuridica contrarietà  rispetto all’assegnazione della gestione della Certosa di Trisulti in favore dell’associazione DHI, per le stesse ragioni che avevano condotto il Ministero ad annullare in autotutela il provvedimento con il quale detta concessione di gestione era stata a suo tempo rilasciata.

Le associazioni, quindi, avevano dimostrato la sussistenza di un interesse di mero fatto sotteso al mantenimento dell’assetto determinato dal provvedimento (di annullamento in autotutela) impugnato, che consentisse loro, come nella specie, di trarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso; il loro intervento ad opponendum nel giudizio di primo grado (trasformatosi in intervento ad adiuvandum in sede di appello) doveva, dunque, essere ammesso.

8. – Nel merito, in punto di fatto, va rilevato che il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato in primo grado motivato sulla base delle seguenti considerazioni inerenti ai vizi (di cui all’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990) rilevati dal MIBACT in ordine al provvedimento prot. 6935 del 26 giugno 2017 con il quale la Direzione generale Musei ha individuato nell’associazione DHI, all’esito di selezione, il soggetto cui rilasciare la concessione per la gestione del bene immobile culturale Certosa di Trisulti:

– l’aggiudicazione della concessione in capo alla DHI avvenuta in violazione della lex specialis della procedura (avviso pubblico 28 ottobre 2016 e D.M. 6 ottobre 2015) in quanto la suddetta associazione, al momento della scadenza del termine ivi previsto per la presentazione delle candidature (16 gennaio 2017), non risultava in possesso dei requisiti ivi richiesti;

– alla luce di approfondimenti interni e del rinnovato accurato esame degli atti conservati presso la Direzione generale Musei effettuato da ultimo nel mese di luglio 2019, emerso che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte la DHI non risultava in possesso: A) della personalità  giuridica, invece, prevista dalla lex specialis, acquisita solo successivamente e, segnatamente, in data 20 giugno 2017 (come risultante dal certificato dalla Prefettura di Roma di cui alla nota prot. 220500 del 21 giugno 2017); B) del requisito concernente la previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici, atteso che lo statuto della DHI non prevedeva la predetta finalità , acquisita solo successivamente, in data 30 marzo 2017, mediante integrazione dello statuto medesimo; C) del requisito concernente la documentata esperienza quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale, atteso che l’associazione DHI risulta essere stata costituita in data 8 novembre 2016;

– oltre ai suelencati deficit di requisiti richiesti per il rilascio della concessione, dal curriculum vitae allegato alla domanda di partecipazione da DHI, emergeva lo svolgimento di attività  anteriori alla costituzione dell’associazione non comprovate o congruenti con quanto richiesto dal bando.

Sempre in punto di fatto va, inoltre, rammentato che, all’esito della selezione alla quale DHI aveva partecipato e successivamente all’adozione del decreto del 16 giugno 2017 con il quale il MIBACT aveva approvato la graduatoria relativa all’affidamento della concessione per l’Abbazia di Trisulti, dal momento che tale esito favorevole per DHI era rigidamente condizionato, per come espressamente precisato nel suindicato decreto, dalla verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, in data 6 luglio 2017, facendo seguito alla conseguente richiesta dell’amministrazione, DHI trasmetteva all’amministrazione procedente, oltre alla documentazione già  trasmessa nel corso della procedura su richiesta della commissione [vale a dire: a) il contratto di concessione del Piccolo Museo Monastico di Civita del 30 maggio 2015; b) la dichiarazione rilasciata dall’Abate Preside della Congregazione di Casamari del 23 maggio 2017; c) la dichiarazione rilasciata da Francesca Casinelli del Centro Guide Turistiche Cicerone del 23 maggio 2017; d) la dichiarazione rilasciata da Luciano Rea del Gruppo Arancione del 22 maggio 2017; e) 3 locandine relative all’attività  museale per il periodo 2015-2017], la seguente ulteriore documentazione: a) la copia conforme notarile del 5 aprile 2017 dello Statuto della associazione; b) la lettera di mons. Marcelo Sanchez Sorondo, Cancelliere della Pontificia Academia Scientiarum, del 5 luglio 2017; c) la dichiarazione del signor Kishore Jayabalan, direttore dell’Acton Institute di Roma, del 28 giugno 2017; d) la dichiarazione del signor Luciano Rea, Presidente del Gruppo Arancione, del 4 luglio 2017; e) la dichiarazione della signora Francesca Casinelli, Presidente dell’Associazione Cicerone del 4 luglio 2017; f) la dichiarazione della signora Clarissa Civillini, Presidente dell’Associazione Culturale Ethea, del 30 luglio 2017.

Da ultimo, per completare l’esame della vicenda sotto il profilo fattuale, il MIBACT (per esso il Polo Museale regionale per il Lazio), dopo avere sottoscritto con DHI, in data 14 febbraio 2018, la convenzione relativa alla concessione di valorizzazione dell’Abbazia di Trisulti, che poi verà  trasferita nella disponibilità  dell’associazione concessionaria a gennaio 2019, in seguito ad interventi ispettivi (svolti nelle date del 16 aprile 2019 e del 2 maggio 2019), con nota del 10 maggio 2019, contestava a DHI il mancato avvio degli interventi previsti in offerta nonchè inadempienze rispetto alla convenzione (fra le quali il mancato pagamento del canone 2018), alle quali l’associazione dava risposta con nota del 21 giugno 2019. Successivamente il predetto Ministero, nell’agosto 2019, comunicava l’avvio di due procedimenti riguardanti, rispettivamente, l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della selezione in favore di DHI per acclarata carenza dei requisiti prescritti dall’avviso e, quindi, la decadenza dalla concessione in ragione di persistenti inadempimenti agli obblighi assunti.

All’esito dei due procedimenti venivano adottati i due provvedimenti, il decreto di annullamento 16 ottobre 2019 n. 1279 in autotutela dell’esito della selezione e il decreto n. 10331 del 5 dicembre 2019 di rilascio del bene, impugnati (rispettivamente con ricorso introduttivo e con ricorso recante motivi aggiunti) in primo grado.

9. – Continuando con la descrizione della vicenda fattuale, ma in punto di diritto, ad avviso del Collegio merita di essere rilevato che:

– l’avviso pubblico del 28 ottobre 2016 stabiliva che fossero legittimati a partecipare alla selezione “esclusivamente” (art. 4.1, primo periodo) le “associazioni e fondazioni di cui al Libro I del Codice civile, dotate di personalità  giuridica e non perseguenti fini di lucro, che siano in possesso dei requisiti di cui all’art. 2 del Decreto Ministeriale 6 ottobre 2015“;

– i requisiti che dovevano essere posseduti “a pena di inammissibilità ” dalle associazioni e dalle fondazioni suindicate erano i seguenti: a) previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza del patrimonio culturale; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente alla pubblicazione dell’avviso, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato; d) possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (&) per contrarre con la pubblica amministrazione, limitatamente al rappresentante legale dell’ente;

– veniva poi chiarito (sempre nell’art. 4 dell’avviso) che “Gli enti, nella propria offerta, dovranno rendere apposita autocertificazione in ordine al possesso dei requisiti di cui sopra, resa ai sensi e nelle forme ai sensi del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445“.

Orbene pare evidente al collegio che i suddetti requisiti dovevano essere posseduti alla scadenza del termine fissato per presentazione delle domande e quindi entro il 16 gennaio 2017 (data in cui effettivamente DHI ha presentato la domanda di partecipazione). Ciò discende sia dalla formulazione dell’avviso che sulla scorta di un principio immanente nel nostro ordinamento in virt๠del quale i requisiti richiesti per la partecipazione ad una selezione pubblica debbono essere posseduti al momento della scadenza del termine perentorio stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione, al fine di non pregiudicare la par condicio tra i candidati ad una selezione pubblica, che sempre deve assistere lo svolgimento di una siffatta procedura amministrativa, anche solo quale precipitato del principio di cui all’art. 97 Cost., oltre ai principi, criteri e disposizioni recati dall’art. 1 l. 241/1990, che disciplina ogni tipologia di attività  amministrativa, anche di tipo selettivo (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. VI, 8 settembre 2020 n. 5412) e che, ovviamente (operando, in via principale, quale principio generale relativo alla legittimazione a partecipare alla selezione e non quale condizione per l’ottenimento del beneficio derivante dall’avere superato favorevolmente la selezione stessa), trova applicazione anche nell’ipotesi in cui si verifichi il caso della partecipazione di un solo candidato alla selezione.

Detto principio stato, nella specie, espressamente positivizzato dall’avviso pubblico di cui sopra nel quale stato ulteriormente puntualizzato che:

– “La presentazione di una offerta da parte di un soggetto privo dei requisiti di cui al precedente punto 4.1 ne determineà  l’inammissibilità ” (punto 4.2, ultimo periodo);

– “(&) qualora l’aggiudicatario o il concorrente cui sia stata fatta richiesta, non riesca a comprovare il possesso dei propri requisiti, l’Amministrazione aggiudicatrice lo dichiareà  decaduto dall’aggiudicazione” (punto 4.3).

L’associazione appellata, in sintesi e con riferimento alle contestazioni espresse dal Ministero, alle quali DHI ha reagito trasmettendo a quest’ultimo osservazioni critiche, corroborate da produzioni documentali, trasmesse durante i procedimenti che hanno condotto all’adozione dei due provvedimenti più volte qui richiamati e oggetto di impugnazione in primo grado, sostiene la insussistenza delle denunciate carenze dei requisiti a suo tempo dichiarati in quanto:

–i requisiti di partecipazione, previsti a pena di esclusione, sono stati declinati dall’art. 4 dell’avviso pubblico e fra questi non viene indicato il possesso della personalità  giuridica;

– non risponde al vero che tra i compiti della DHI non rientrasse l’attività  di “promozione del patrimonio culturale”, così come richiesto dall’avviso pubblico, atteso che dall’art. 7 dello Statuto, anche nella versione antecedente alla modifiche introdotte nel 2017, si può leggere che rientrano tra le attività  dell’associazione “La promozione e la valorizzazione dei beni culturali e delle tradizioni culturali italiane mediante manifestazioni di ogni tipo (&) La gestione d’immobili, strutture e attività  sia proprie e sia eventualmente affidate all’associazione da Enti sia pubblici che privati (&) L’uso e la locazione di strutture idonee a svolgere e ad organizzare le attività  dell’Associazione, dove promuovere ed esercitare anche il volontariato“;

– anche il possesso dell’esperienza quinquennale era stato debitamente comprovato dalla circostanza che DHI operava come associazione non riconosciuta sin dal 2008, sulla base di un atto costitutivo stipulato in Italia, attraverso la creazione di “Gruppi di Lavoro Parlamentare sulla Dignità  Umana” attivi nell’ambito di diversi Parlamenti Europei, mentre la nuova configurazione statutaria realizzata nel 2016 stata adottata al solo scopo di avviare, anche in Italia, le iniziative più spiccatamente rivolte alla valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale;

– la contestazione riguardante le esperienze maturate nel corso degli anni ed esposte nel curriculum allegato alla domanda di partecipazione si presenta, poi, del tutto generica, dal momento che le attività  sono state definite in modo puntuale, mentre il Ministero si limitato a sostenere che taluni aspetti risultano non pertinenti ovvero non strettamente collegati con l’attività  di valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale.

10. – Tenuto conto di quanto emerge dalla lettura della documentazione prodotta in atti il Collegio ritiene che le contestazioni mosse dall’amministrazione all’associazione DHI abbiano fondamento, atteso che sono documentalmente provate.

In via principale evidente che l’avviso pubblico e, prima ancora, il D.M. 6 ottobre 2015, recante la disciplina del rilascio delle concessioni in uso a privati di beni immobili del demanio culturale dello Stato, si esprimano in termini estremamente chiari nel prevedere che alla selezione possano partecipare solo associazioni e fondazioni riconosciute, perchè solo a queste tipologie di enti consentito di essere destinatari della concessione di beni immobili del demanio culturale dello Stato.

Il tenore dell’art. 2 del citato decreto ministeriale non lascia spazio a diverse interpretazioni laddove stabilisce testualmente che “Le concessioni disciplinate dal presente decreto sono riservate alle associazioni e fondazioni di cui al Libro I del codice civile, dotate di personalità  giuridica e prive di fini di lucro, che siano in possesso dei seguenti requisiti: a) previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell’avviso pubblico di cui all’art. 3, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione“.

L’associazione DHI nella domanda di partecipazione alla selezione ha dichiarato di essere in possesso dei suindicati requisiti.

Tuttavia l’indagine svolta dall’amministrazione ha dimostrato una diversa realtà .

Infatti:

– per stessa ammissione di DHI il riconoscimento dell’associazione intervenuto ben dopo il 16 gennaio 2017 (data di scadenza del termine per la presentazione delle domande), infatti solo cinque mesi dopo tale data, il 20 giugno 2017, l’Ufficio territoriale del governo registrava il riconoscimento dell’associazione (per come emerge dal certificato dalla Prefettura di Roma di cui alla nota prot. 220500 del 21 giugno 2017 versato agli atti del procedimento istruttorio svolto dal Ministero e nel presente giudizio);

– alla data del 16 gennaio 2017 l’art. 6 dello statuto dell’associazione riportava tra i compiti della stessa “la promozione del Santo Vangelo nel mondo pubblico e politico (&) sostenere la Chiesa Cattolica con la formazione dei giovani, che hanno spiccate vocazioni alla missione politica (&) l’organizzazione delle attività  di formazione“, per indicare quelli più vicini all’attività  che il bando stabiliva che i partecipanti dovevano dimostrare di ricomprendere nello statuto quali fini istituzionali. Solo in data 30 marzo 2017 veniva integrato lo statuto dell’associazione con l’inserimento della finalità  statutaria della tutela promozione e valorizzazione del patrimonio culturale. Appare evidente che le tre attività  indicate nell’art. 6 dello statuto dell’associazione prima dell’intervento integrativo e sopra riprodotte non possono considerarsi, se non parzialmente (e quindi insufficientemente), ricomprese nell’ambito dell’ampia e comunque specifica attività  di promozione e di valorizzazione del patrimonio culturale, che evidentemente impone all’ente di impegnarsi non sporadicamente (per come dimostrato dalla documentazione depositata dall’associazione) ma costantemente nella duplice opera di promuovere in maniera diffusa il senso della cultura e la conoscenza del patrimonio esistente nonchè di valorizzarlo attraverso iniziative che non possono avere respiro territorialmente circoscritto (come ancora evincibile dalla documentazione depositata) ma riferirsi all’intero territorio nazionale e internazionale;

– di conseguenza si presenta fortemente carente il possesso anche del successivo requisito (nell’elencazione indicata dall’art. 2 del decreto ministeriale 6 ottobre 2015) relativo alla documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale. D’altronde risulta dalla stessa domanda presentata dall’associazione che la sua costituzione avvenuta soltanto in data 8 novembre 2016, non assumendo alcun rilievo che essa abbia operato in altri paesi d’Europa anche in epoca precedente ed in Italia attraverso una specifica convenzione, circostanze ancora una volta dimostrative della impossibilità  di poter vantare quella specifica esperienza quinquennale richiesta dall’avviso pubblico;

– del resto le varie attività  documentate (quali la collaborazione con il Centro guide Cicerone e con l’Università  Lateranense nel 2011 e nel 2014, la partecipazione con Ciociaria Turismo.it alla settimana della cultura 2012, all’Educational Tour 2014 e al Press Trip organizzato dalla Regione Lazio, la gestione del Museo monastico di San Nicola nella Ciociaria) recavano evidenti ed incolmabili carenze circa l’esatta indicazione dell’arco temporale di svolgimento, l’esatta tipologia di attività  svolta (sempre con riferimento ai settori della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale, ai quali era rigorosamente collegata la previsione dell’avviso pubblico onde poter considerare idonee a comprovare la sussistenza del requisito di partecipazione alla selezione le pregresse esperienze che sarebbero state indicate dai candidati) e, nei casi in cui era richiesto dall’avviso pubblico, non era allegata l’attestazione da parte della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione del bene gestito (requisito, ancora una volta, richiesto espressamente dall’art. 2 del decreto ministeriale del 2015 e riprodotto al punto 4 dell’avviso pubblico);

– infine, dalla documentazione allegata non era possibile verificare quale fosse la reale attività  assegnata all’associazione DHI nello svolgimento delle suindicate collaborazioni.

Deriva da quanto sopra come sia stata ampliamente dimostrata la carenza dei suddetti requisiti richiesti a pena di esclusione per la partecipazione alla selezione da parte dell’amministrazione procedente, peraltro in contraddittorio con l’associazione interessata e con richiesta di documentazione integrativa, il che conduce a ritenere congruamente svolta l’istruttoria e motivata la decisione assunta in autotutela dall’amministrazione (anche in adempimento del dettato di cui agli artt. 3 e 21-nonies l. 241/1990).

11. – I suindicati profili di merito non sono stati scrutinati dal giudice di prime cure in quanto il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto assorbite le corrispondenti questioni prospettate in quel grado di giudizio, attesa la fondatezza del motivo di censura con il quale l’associazione DHI ha sostenuto la illegittimità  del provvedimento di annullamento in autotutela del decreto con il quale era approvata la graduatoria conclusiva della selezione per violazione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, in quanto era oramai trascorso il termine massimo di 18 mesi indicato dalla richiamata disposizione quale limite temporale ultimo oltre il quale l’amministrazione non può annullare in autotutela i provvedimenti di rilascio di autorizzazione ovvero di attribuzione di vantaggi economici.

In proposito va detto che, in via principale, la difesa erariale ha sostenuto che la inapplicabilità  della suindicata disposizione normativa (limitativa dell’esercizio del potere di autotutela all’arco temporale di diciotto mesi dalla data di adozione del provvedimento oggetto di annullamento) in quanto non riferibile al caso di specie, posto che il rilascio di una concessione non costituirebbe un provvedimento di attribuzione di un vantaggio economico, essendo il momento autoritativo sostanzialmente confuso nella stipula della convenzione che atto di diritto privato e quindi non riconducibile alla sfera di applicazione della legge fondamentale sul procedimento amministrativo.

Partendo da tale ultimo aspetto va rilevato (al contrario di quanto sostenuto dalla difesa erariale e in linea con quanto ha affermato il giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello) che la selezione avviata dal MIBACT e conclusa con l’adozione di un decreto di approvazione della graduatoria e di individuazione dell’assegnatario della concessione di un bene immobile di rilievo culturale ha ad oggetto, senza alcun dubbio, l’assegnazione di un vantaggio economico [e proprio per questa ragione la scelta del concessionario di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico va effettuata mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, in applicazione diretta dei principi di matrice eurounitaria del Trattato dell’Unione europea (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2011 n. 3250 e 7 aprile 2011 n. 2151, alle cui motivazioni qui sufficiente fare rinvio)].

La concessione per la cura e lo sfruttamento (e quindi, in sintesi, della gestione) di un bene culturale demaniale costituisce un atto autoritativo con il quale, all’esito di un procedimento amministrativo di tipo selettivo, l’amministrazione concedente individua il soggetto al quale rilasciare la concessione. L’operazione, ad evidente carattere dicotomico, si completa con la stipula della convenzione, che caratterizza il momento civilistico della seconda fase dell’operazione, per mezzo della quale le parti, concedente e concessionario, disciplinano gli aspetti concreti e “la vita” della gestione del bene demaniale, individuando le peculiarità  che contraddistinguono il rapporto tra le parti, anche sotto il profilo economico.

Dunque il momento civilistico non avrebbe vita autonoma senza la definizione della fase pubblicistica e, anzi, strettamente condizionato dalla validità  ed efficacia delle scelte effettuate dall’amministrazione concedente nella fase autoritativa di individuazione del concessionario.

Infatti la concessione demaniale integra una fattispecie complessa (a portata dicotomica), alla cui formazione concorrono il potere discrezionale dell’amministrazione e la volontà  del privato di accettare le condizioni negoziali di disciplina del rapporto (regime di utilizzo, durata, assetto economico dei rapporti, cause di decadenza per inadempimento, condizioni economiche per lo sfruttamento e la gestione del bene, ecc.). Nell’operazione di rilascio della concessione di beni coesistono, pertanto, un atto amministrativo unilaterale, con il quale l’amministrazione dispone di un proprio bene in via autoritativa e una convenzione attuativa, avente ad oggetto la regolamentazione degli aspetti patrimoniali, nonchè dei diritti e obblighi delle parti connessi all’utilizzo di detto bene, elementi, questi, entrambi necessari ai fini della costituzione del rapporto concessorio.

Nello stesso tempo, però, i due momenti, quello pubblicistico e quello consensuale, integrano l’atto complesso costituito dalla concessione-contratto. L’atto accessivo ad una concessione (il “contratto”) che, giuridicamente, va qualificata quale tipico provvedimento amministrativo costitutivo, parteciperebbe della natura provvedimentale della concessione medesima, ben potendo, dunque, al pari di essa, essere oggetto dell’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione, stante l’intimo rapporto di causa-effetto che intercorre tra le due fasi e tra gli atti che le concludono. D’altronde, anche per quello che si dià  nel prosieguo, una volta accertata l’illegittimità  del provvedimento concessorio e una volta che si proceduto al suo annullamento (in sede giudiziale o in sede amministrativa tramite lo strumento dell’autotutela), l’effetto patologico di tale illegittimità  pervade il contratto e quindi provoca la decadenza dal beneficio ottenuto indebitamente.

Ne deriva che, non solo il rilascio di una concessione costituisce un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici “a persone ed enti pubblici e privati” (per come specificato nell’art. 12 l. 241/1990), ampliativo della sfera giuridica (ed economica) del destinatario, che rappresenta il momento prodromico e pregiudiziale per la composizione civilistica degli interessi del concedente e del concessionario, ma nei confronti di detto provvedimento e del procedimento all’esito del quale esso viene adottato trovano sicuramente applicazione le disposizioni recate dalla l. 241/1990, ivi compreso l’istituto dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies l. 241/1990.

Il potere di autotutela decisoria, anche nel caso che qui rileva, invero, un potere amministrativo di secondo grado, che si esercita su un precedente provvedimento amministrativo, vale a dire su una manifestazione di volontà  già  responsabilmente espressa dall’amministrazione e in sè costitutiva di affidamenti nei destinatari e che, in base all’art. 21-nonies l. 241/1990, per esigenze di sicurezza giuridica e certezza dei rapporti immanenti all’ordinamento, deve essere inderogabilmente esercitato entro un termine ragionevole e, comunque, entro diciotto mesi “dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici“

Ed proprio per tale ragione che il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto dall’associazione DHI, atteso che il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato e il successivo ordine restitutorio del bene sono intervenuti in epoca ampiamente successiva al termine di 18 mesi dall’adozione sia dell’atto di individuazione del concessionario (16 giugno 2017) che dalla stipula della convenzione concessoria (14 febbraio 2018), giacchè l’atto di annullamento del primo provvedimento stato assunto in data 6 ottobre 2019 e l’ordine di restituzione stato assunto in data 5 dicembre 2019.

12. – Tuttavia le conclusioni alle quali giunto il giudice di primo grado, in merito alla tardività  dell’adozione dell’atto di annullamento in autotutela non convincono il Collegio.

Va rimarcato, preliminarmente, che nel caso di specie siamo al cospetto di un soggetto (l’associazione DHI) che ha conseguito un vantaggio economico (l’assegnazione del bene di rilievo culturale, all’esito di una selezione, tramite concessione) sulla scorta di dichiarazioni rese al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla relativa selezione, poi dimostratesi non veritiere.

Il Tribunale amministrativo regionale non ha ignorato tale elemento, ma ha ritenuto che, al ricorrere di una siffatta ipotesi, l’amministrazione avrebbe potuto annullare il provvedimento, adottato sulla scorta della dichiarazione non veritiera, solo all’esito del giudizio penale (e quindi dopo il passaggio in giudicato della relativa sentenza) avviato nei confronti del dichiarante (ovviamente, laddove detto procedimento venga realmente avviato), in ossequio alla norma contenuta nell’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990.

Tale lettura interpretativa della norma non condivisibile.

Va detto che in epoca recente, pur se in materia di dichiarazioni rese in occasione di una procedura di gara svolta ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma esprimendo principi che ben possono attagliarsi al caso qui in esame, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 25 settembre 2020 n. 16, ha sviluppato le seguenti argomentazioni che il Collegio ritiene di riferire al caso di specie come segue:

– in via generale, “ risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà . In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà  cui essa si riferisce sia in rerum natura“;

– premesso quanto sopra, le informazioni false o fuorvianti rese da un concorrente ben possono essere idonee ad influenzare le decisioni che verranno assunte da un’amministrazione che sta svolgendo una procedura selettiva;

– va però precisato che non sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura selettiva;

– a ciò va aggiunto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura selettiva, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne consegue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione;

– da tutto quanto sopra discende che la considerazione della dichiarazione in termini omissivi o non veritieri, per poter condurre all’esclusione dalla selezione (ovvero, come nel caso di specie, laddove la scoperta della inadeguatezza della dichiarazione rispetto alle regole di partecipazione alla selezione sia successiva all’adozione del provvedimento conclusivo e quindi conduca al suo annullamento in autotutela), deve essere ricondotta dall’amministrazione nell’ambito di un contraddittorio tra l’amministrazione procedente e il concorrente, solo all’esito del quale l’amministrazione potà  stabilire se l’informazione effettivamente falsa o fuorviante, se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni ed infine se il comportamento tenuto dal concorrente abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità  o affidabilità  partecipativa. Del pari l’amministrazione dovà  stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perchè previste dalla legge o dalla normativa della selezione, sia perchè evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità  ed affidabilità .

Nel caso in esame:

– non si al cospetto di valutazioni opinabili, posto che le ragioni della non veridicità  delle dichiarazioni poggiano su dimostrazioni documentali di insussistenza dei requisiti richiesti dalla procedura di selezione;

– prima di adottare il provvedimento di annullamento in autotutela l’amministrazione ha svolto una apposita istruttoria coinvolgendo pienamente l’associazione DHI, consentendo quindi alla stessa di contraddire su ogni profilo dei deficit rilevati dall’amministrazione in ordine ai requisiti di partecipazione dichiarati ma, all’esito della verifica successiva all’esito della selezione, la cui sussistenza non stata confermata dalla documentazione ricevuta;

– ne consegue che, non solo si confermata la insussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all’associazione DHI al momento della presentazione della domanda (il 16 gennaio 2017), ma si anche dimostrata la non veridicità  delle dichiarazioni rese ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

13. – A questo punto, dunque, si impone lo sviluppo di ulteriori considerazioni in merito ai due istituti, apparentemente confliggenti tra di loro, dell’annullamento in autotutela e in particolare della previsione di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990, grazie al quale sarebbe possibile superare il limite temporale di diciotto mesi, con riferimento all’annullamento degli atti di rilascio di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici (di cui al comma 1 del suddetto articolo), solo in epoca successiva al passaggio in cosa giudicata della sentenza penale di condanna di colui che ha ottenuto l’autorizzazione o il beneficio dichiarando il falso e del diverso istituto della decadenza dal beneficio, di cui all’art. 75 d.P.R. 445/2000, a mente del quale (per la parte che qui interessa non modificata dall’art. 264, comma 2, lett. a), n. 2), d.l.. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 luglio 2020, n. 77, che vi ha introdotto un nuovo comma 1-bis) “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità  del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera“.

La Sezione ha già  chiarito che (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. VI, 31 dicembre 2019 n. 8920) ferma in giurisprudenza, per i più vari casi d’esercizio di una funzione amministrativa ampliativa delle facoltà  giuridiche del privato e connessa ad autodichiarazioni rese da quest’ultimo (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019 n. 3940, 3 febbraio 2016 n. 404 e 24 luglio 2014 n. 3934), la regola secondo cui, in base a detto art. 75, la non veridicità  di quanto descritto nella dichiarazione sostitutiva presentata implica la decadenza dai benefici ottenuti con il provvedimento conseguente a tale dichiarazione, senza che, per l’applicazione di detta norma, abbia rilievo la condizione soggettiva del dichiarante (rispetto alla quale irrilevante l’accertamento della falsità  degli atti in forza di una sentenza penale definitiva di condanna), facendo invece leva sul principio di autoresponsabilità .

14. – Da ciò discende che (come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16/2020), anche a voler seguire la prospettazione del TAR in tema d’autotutela discrezionale e di perentorietà  del termine per esercitarla, laddove la fallace dichiarazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, del pari congruo che il termine “ragionevole” (massimo di 18 mesi) decorra solo dal momento in cui la pubblica amministrazione abbia appreso tale non veridicità  (cfr., ancora per tutte, seppure in materia edilizia ma con principi sovrapponibili pienamente al caso in esame, Cons. Stato, Ad. pl., 17 ottobre 2017 n. 8).

Tenendo conto dei principi espressi dall’Adunanza plenaria nelle due sentenze appena richiamate, si può dunque affermare che l’avere omesso di dichiarare o l’avere dichiarato in modo fuorviante ovvero non veritiero elementi indispensabili a permettere la formazione della volontà  dell’amministrazione che si coagula nel provvedimento ampliativo, laddove tale volontà  sia negli esiti coartata e comunque inquinata dalla non rispondenza al vero degli elementi di fatto e di diritto dichiarati dalla parte interessata, lo stesso soggetto interessato, con il proprio comportamento, ad indurre l’amministrazione a rimuovere in autotutela il provvedimento caratterizzato da patologie rilevanti e quindi a provocare la decadenza dal beneficio ingiustamente acquisito, senza che possa essere garantita la sopravvivenza dello stesso in base ad un mero elemento di fatto quale il trascorrere del termine di 18 mesi.

Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che:

– il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonchè nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. 241/1990;

– sotto il versante del diritto eurounitario (nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità  amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l’interesse pubblico (e fermo in ogni caso l’indennizzo della posizione acquisita).

– nello stesso tempo però (cfr. Cons. stato, Sez. III, 8 luglio 2020 n. 4392), affinchè un affidamento sia legittimo necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità  che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all’uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l’aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l’affidamento non quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa);

– sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicchè la responsabilità  nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione;

– diverso il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici;

– ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (nel caso di specie alla selezione potrebbero non avere partecipato associazioni che, non possedendo i requisiti richiesti dall’avviso pubblico, sapevano che sarebbero state escluse e che, peraltro, potrebbero avere conseguito i requisiti richiesti in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle domande esattamente come l’associazione DHI che ha, dunque, partecipato alla selezione senza essere in possesso dei requisiti richiesti, addirittura aggiudicandosela).

Pertanto, la surriproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà  fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà  o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2019 n. 3192, 24 aprile 2019 n. 2645 e 14 giugno 2017).

15. – Per completezza merita ancora di essere ricordato come la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito come il superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela (sanciti dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, e già  ivi espressi attraverso il canone del “termine ragionevole”) in presenza di una falsità  dichiarativa o documentale presupponga la valenza obiettivamente determinante di siffatta falsa rappresentazione, tanto che proprio sulla base di essa che il provvedimento ampliativo stato adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2018 n. 3940).

Coerente con tale prospettiva risulta la (più sopra) citata pronuncia n. 8 del 2017 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha posto in risalto che, se “la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potà  dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte“, ciò vale tuttavia nelle ipotesi in cui “la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo“.

Tenuto conto di quanto sopra, in presenza di un provvedimento attributivo di vantaggi economici, nella specie il provvedimento di approvazione della graduatoria della selezione che aveva decretato quale assegnataria della concessione l’associazione DHI, rilasciato sulla base di una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà  resa dalla predetta associazione, recante l’attestazione di circostanze obiettivamente non veritiere, ossia l’assenza delle situazioni indicate dall’avviso pubblico e, prima ancora, dall’art. 2 del decreto ministeriale 6 ottobre 2015 (espressamente richiamato dalla legge speciale della selezione), il MIBACT non avrebbe potuto esimersi dal provvedere in autotutela, stante anche il chiaro disposto dell’art. 75 d.P.R. 445/2000.

La suddetta previsione normativa costituisce, come si sopra già  anticipato, il punto di emersione del principio di autoresponsabilità , che il cardine fondamentale dell’intera disciplina in materia di dichiarazioni sostitutive. In forza di tale principio, al privato precluso di trarre qualsivoglia vantaggio da dichiarazioni obiettivamente non rispondenti al vero, per cui l’amministrazione vincolata ad assumere le conseguenti determinazioni, senza alcun margine di discrezionalità  e a prescindere dal profilo soggettivo del dolo o della colpa del dichiarante.

Conseguentemente alla vicenda qui oggetto di scrutinio trovano contemporanea applicazione l’art. 21-nonies, comma 1, l. 214/1990 e l’art. 75, comma 1, d.P.R. n. 445/2000.

Il rapporto osmotico tra le due disposizioni tale che la seconda incide sulla prima anestetizzando l’applicazione del termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di autotutela. Le due norme, dunque, non sono antitetiche tra di loro, ma trovano il punto d’incontro nel principio per il quale l’affidamento va garantito solo se legittimo e se quindi il provvedimento favorevole non stato acquisito coartando o inquinando o (ancora) deviando la volontà  dell’amministrazione attraverso non veritiere rappresentazione della realtà , sia con la produzione di documentazione fuorviante che con la predisposizione di dichiarazioni dal contenuto omissivo ovvero non rispondente a quanto era richiesto di dichiarare.

In siffatta ricostruzione della compatibilità  applicativa delle due disposizioni qui in esame, trova plastica collocazione anche la norma di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990, statuendo essa stessa, nell’ultimo periodo, che ai fini del superamento del termine dei diciotto mesi previsto dal comma 1 “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonchè delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445“.

L’art. 75 d.P.R. 445/2000 collocato per l’appunto nel capo VI del decreto, concretizzandosi quindi la “decadenza dai benefici” in una sanzione amministrativa aggiuntiva rispetto a quelle penali previste dallo stesso decreto e dal codice penale.

Tutto ciò con la conseguenza che, dunque, la necessità  di attendere la sentenza penale di condanna per poter “sforare” il termine di diciotto mesi per l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, condizione limitata alla sola ipotesi in cui la dichiarazione non veritiera o infedele sia stata già  oggetto dell’avvio di un procedimento penale nei confronti del dichiarante, di talchè, perdurante il processo penale, impedito all’amministrazione di rimuovere il provvedimento amministrativo che, insieme con la dichiarazione non veritiera, va considerato quale “corpo di reato”.

Laddove tale esigenza non vi sia, perchè non pendente alcun procedimento penale, l’amministrazione ha il dovere di rimuovere il provvedimento amministrativo adottato illegittimamente per cause assolutamente rilevanti ed esclusivamente riconducibili all’apporto procedimentale infedele della parte interessata, ciò anche nel rispetto del principio di leale collaborazione il cui onere, positivizzato ora nell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, incombe anche a carico del “privato”, in un’ottica di bilanciamento degli interessi (pubblici e privati) in gioco.

Nè rileva, in senso inverso, per come ha chiarito di recente la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2020 n. 1872), il richiamo alla sentenza 24 luglio 2019 n. 199 con la quale la Corte costituzionale si limitata a dichiarare inammissibile la questione di legittimità  sollevata in relazione all’art. 75 d.P.R. 445/2000 (sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.) non offrendo alcun elemento utile ai fini delle questioni oggetto del presente giudizio, nè ancor meno appaiono nella presente sede rilevanti i dubbi di legittimità  costituzionale nuovamente mossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con ordinanza 30 gennaio 2020 n.92 al richiamato art. 75, vertendo tali questioni (come quelle già  dichiarate inammissibili dalla Corte costituzionale) sull’automaticità  della sanzione decadenziale, posto che nella vicenda qui in esame la decadenza conseguenza di un atto di annullamento in autotutela adottato all’esito di un procedimento al quale ha partecipato attivamente la stessa parte interessata.

Ad avviso del Collegio quindi tutti gli elementi caratterizzanti l’applicazione dell’istituto dell’annullamento in autotutela sono dimostrati come esistenti nella vicenda in esame, ivi compreso l’interesse pubblico all’annullamento della concessione di un bene culturale demaniale che avrebbe favorito un soggetto che non ha dimostrato il reale possesso di tutti i requisiti richiesti dall’avviso della selezione e, prima ancora, dal decreto ministeriale 6 ottobre 2015.

Deriva da ciò anche la correttezza del provvedimento con il quale stata espressa la decadenza dal beneficio ed stato richiesto il rilascio del bene immobile concesso all’associazione DHI.

16. – In ragione delle suesposte osservazioni la fondatezza dei motivi di appello, per come si sopra chiarito, conduce all’accoglimento del gravame proposto dal MIBACT e alla riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, con la conseguente reiezione del ricorso introduttivo (R.g. n. 697/2019) e di quello recante motivi aggiunti proposti in primo grado dall’associazione DHI. L’appello incidentale, con il quale sono stati riproposti i motivi dedotti in primo grado dalla predetta associazione va, per le stesse ragioni sopra rappresentate, respinto, mentre può accogliersi l’appello incidentale proposto dalle associazioni interventrici.

Le spese del doppio grado di giudizio, stante la peculiarità  e la complessità  delle questioni di fatto e giuridiche fatte oggetto di controversia possono compensarsi tra tutte le parti costituite, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 6503/2020), come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, respinge il ricorso introduttivo (R.g. n. 697/2019) e il ricorso recante motivi aggiunti proposti in primo grado.

Respinge l’appello incidentale proposto dall’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute.

Accoglie l’appello incidentale delle associazioni: Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2021 n.2207 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Toschei

Sulla natura giuridica della concessione demaniale e sull’annullamento d’ufficio in presenza di dichiarazioni non veritiere fornite nel procedimento selettivo.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2021 n.2207 proviene da Giustamm.

Pres. L.B. Caracciolo – Est. G. C. Scanderberg

Università – Professore universitario – Abilitazione scientifica nazionale – Approfondimento nella fase di merito – Necessità – Accoglimento appello cautelare – Sollecita fissazione del giudizio di merito dinanzi al T.A.R.

In materia di procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario, considerato che le questioni proposte dalla parte appellante, involgendo i limiti dell’autonomia valutativa della commissione d’esame in rapporto alle previsioni normative contenute nella legge n. 240 del 2010, necessitano di un più approfondito esame nella sede di merito e che le ragioni dell’appellante, anche sul piano cautelare, possono essere adeguatamente soddisfatte con la sollecita fissazione dell’udienza di merito dinanzi al giudice di primo grado;, il Consiglio di Stato accoglie l’appello cautelare, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie la domanda cautelare di primo grado ai soli fini della sollecita trattazione della causa nel merito.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3085 del 2014, proposto da:

Francesco Patane’, rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Profeta e Francesco Laface, con domicilio eletto presso Vincenzo Meli in Roma, Vale dell’Univesità n. 27;

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Universita’ degli Studi di Messina, in persona dei rappresentanti legali, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 1122/2014, resa tra le parti, concernente diniego all’abilitazione nazionale alle funzioni di professore

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Universita’ degli Studi di Messina;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Laface, l’avvocato Profeta e l’avvocato dello Stato Federcico Basilica;

Considerato che le questioni proposte dalla parte appellante, involgendo i limiti dell’autonomia valutativa della commissione d’esame in rapporto alle previsioni normative contenute nella legge n. 240 del 2010, necessitano di un più approfondito esame nella sede di merito e che le ragioni dell’appellante, anche sul piano cautelare, possono essere adeguatamente soddisfatte con la sollecita fissazione dell’udienza di merito dinanzi al giudice di primo grado;
considerato, quanto alle spese del presente grado cautelare, che le stesse possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 3085/2014) ai soli fini della sollecita fissazione del merito dinanzi al giudice di primo grado.
Spese del grado cautelare compensate.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/05/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 28/5/2014 n.2207 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est . A. Maggio
E. L. Aste (Avv. G. Piras) c. Regione Autonoma della Sardegna (Avv.ti R. Russo Valentini e M. Carta), AUSL n. 8 di Cagliari (Avv. ti G. Macciotta e R. Russo Valentini) e G. Gumirato (Avv. M. Carta)

conferimento di incarico a direttore generale di AUSL e declaratoria di decadenza: riparto di giurisdizione

1. Giurisdizione e competenza – decadenza dall’incarico di direttore generale di Azienda USL – diritti soggettivi – A.G.O.

2. Atto amministrativo – atto adottato da organo collegiale su questione non inserita all’ordine del giorno – legittimazione attiva esclusiva – componenti dell’organo.

1. Le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento relativo alla nomina ovvero alla mancata conferma del Direttore Generale di un’azienda USL in base all’apprezzamento dei risultati amministrativi e gestionali ottenuti, di cui all’art. 1 comma 6 del D.L. 27/8/1994 n° 512, conv. in L. 17/10/1994 n°590, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che i relativi provvedimenti sono frutto di valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione, alle quali si contrappongono situazioni soggettive del privato qualificabili come interessi legittimi. Mentre invece, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario le controversie – come quella sorta dall’impugnazione degli atti di cui sopra – concernenti l’anticipata decadenza dall’incarico con conseguente risoluzione unilaterale del contratto, disposte ai sensi dell’art. 3 bis, comma 7, del D. Lgs 30/12/1992 n° 502 e succ. mod. ed integr., posto che la norma fa esplicito riferimento a specifiche inadempienze contrattuali del rapporto di lavoro e coinvolge, quindi, posizioni di diritto soggettivo.

2. L’illegittimità delle determinazioni degli organi collegiali derivante dall’essere state assunte su questioni non inserite all’ordine del giorno può essere fatta valere – salvo il caso che una norma non prescriva che l’ordine del giorno sia di pubblico dominio o comunque portato alla conoscenza dei terzi interessati al provvedimento da assumere – solo dai componenti dell’organo. La regolare formulazione dell’ordine del giorno della seduta risponde, infatti, all’esigenza di assicurare a ciascun componente del collegio il consapevole esercizio del suo ufficio, ed a ciò è diretta la tutela offerta dell’ordinamento, rispetto alla quale si configurano come destinatari i soli componenti del consesso.

conferimento di incarico a direttore generale di AUSL e declaratoria di decadenza: riparto di giurisdizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 2207/2005
Ric. n. 709/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n° 709/05 proposto dal
dr. Efisio Luigi Aste, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Piras Junior presso il cui studio, in Cagliari, via Roma n° 231, è elettivamente domiciliato;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente della Regione in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rosaria Russo Valentini e Mariangela Carta, ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Cagliari, via Loru n° 15;

l’Azienda USL n° 8 di Cagliari, in persona del Direttore Generale in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Macciotta e Rosaria Russo Valentini ed elettivamente domicilitata presso lo studio del primo, in Cagliari viale Regina Margherita n° 30;
e nei confronti

del dr. Gino Gumirato, rappresentato e difeso dall’avv. Mariangela Carta presso il cui studio, in Cagliari, via Loru n° 15 è elettivamente domiciliato;

del On. Renato Soru, della dr.ssa. Salvatorica Addis, del sig. Sandro Broccia, del dr. Massimo Daddea, della dr.ssa Luisanna Depau, del dr. Antonio Dessi, della prof. Nerina Dirindin, del dr. Carlo Mannoni, del prof. Francesco Pigliaru, della dr.ssa Elisabetta Pilia, della dr.ssa Concetta Rau, della sig.ra Maddalena Salerno, dell’ing. Gianvalerio Sanna, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della deliberazione 11/4/2005 n° 16/2 con cui la Giunta Regionale della Sardegna ha nominato il dr. Gino Gumirato Direttore Generale della Azienda USL n° 8 di Cagliari con decorrenza 18/4/2005;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali tra cui in particolare:
l’intera attività istruttoria ed ispettiva posta in essere dall’Assessore Regionale dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale e dal Presidente della Regione posta a fondamento degli atti qui di seguito indicati;
la deliberazione 11/3/2005 n° 10/1 con cui la Giunta Regionale ha annullato la determinazione del dirigente dell’Assessorato dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale 16/12/2002 n° 42447/26/3 e la delibera 29/10/2002 n°2820 con cui il Direttore Generale della Azienda USL n° 8 aveva aggiudicato all’ATI capeggiata dalla Siemens s.p.a un project financing concernente interventi vari da realizzare presso i presidi ospedalieri Microcitemico e A. Businco di Cagliari;
la deliberazione 11/3/2005 n° 10/2 con cui la medesima Giunta ha stabilito di inviare una contestazione di addebiti al Direttore Generale dell’Azienda USL n°8 di Cagliari;
la nota del Direttore Generale dell’Assessorato Regionale dell’Igiene e Sanità e all’Assistenza Sociale 14/3/2005 n° 5/Ris recante contestazione di addebiti al Dr. Efisio Luigi Aste;
il decreto 17/3/2005 n° 9 con cui l’Assessore competente in materia di Sanità ha annullato la determinazione 16/12/2002 n° 42447/26/3 con la quale il Dirigete Regionale dell’Assessorato dell’Igiene e Sanità ha approvato, in quanto esente da vizi, la citata determinazione del Direttore Generale della Azienda USL n°8 n°3820/2002;
la nota 14/3/2005 n°10558/Gab con cui il Direttore Generale del menzionato Assessorato ha comunicato al Direttore Generale della suddetta Azienda l’intervenuto annullamento della menzionata delibera n°3820/2002 ordinandogli di provvedere di conseguenza;
la deliberazione 11/4/2005 n°16/1 con cui la Giunta Regionale ha deciso la risoluzione anticipata del contratto con cui era stato affidato al Dr. Aste l’incarico di Direttore Generale della Azienda USL n°8 ed ha dato mandato al Presidente della Regione di pronunciare la decadenza del dr. Aste;
il decreto 11/4/2005 n° 59 con cui il Presidente della regione ha dichiarato la decadenza del dr. Aste dall’incarico sopra detto e la risoluzione del relativo contratto di lavoro;
– della deliberazione 26/5/2005 n° 1446 con cui il nuovo Direttore Generale dell’Azienda USL n°8 ha disposto di confermare in via di autotutela l’annullamento della delibera aziendale n°3820/2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione regionale, dell’Azienda USL n°8 e del dr. Gumirato.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 19/10/2005 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con nota 14/3/2005 n°5/Ris, il Direttore Generale dell’Assessorato dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale, viste le deliberazioni della Giunta regionale nn° 10/1 e 10/2 del 11/3/2005, ha contestato al dr. Efisio Luigi Aste – Direttore Generale dell’Azienda USL n°8 di Cagliari – la violazione di numerose norme di legge, nonché dei principi di buona andamento ed imparzialità dell’amministrazione, nella conduzione della pratica sfociata nell’aggiudicazione di un contratto in project financing avente ad oggetto la <>.
Acquisite le osservazioni del dr. Aste, il Presidente della Regione Autonoma della Sardegna, ha adottato il decreto 11/4/2005 n°59, col quale, in attuazione della deliberazione della Giunta Regionale n°16/1 in pari data, ha pronunciato la decadenza del medesimo dr. Aste dall’incarico di Direttore Generale dell’Azienda USL n°8 dichiarando risolto il relativo contratto di prestazione d’opera intellettuale stipulato il 20/11/2000.
Contestualmente, con deliberazione n° 16/2 adottata nella medesima seduta del 11/4/2005, la Giunta Regionale ha nominato il dr. Gino Gumirato nuovo Direttore Generale dell’Azienda USL n° 8 a decorrere dal successivo giorno 18 dello stesso mese.
Ritenendo tutti gli atti sopra citati e gli altri meglio indicati in epigrafe, illegittimi, il dr. Aste li ha impugnati chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.
1) Gli atti posti in essere dal Presidente della Regione, dall’Assessore dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale e dalla Giunta Regionale sono nulli o comunque illegittimi, per violazione del combinato disposto degli artt. 23 della L. cost. 26/2/1948 n°3 (Statuto Speciale per la Sardegna) 3 e 5, 3°comma, del D.P.R. 19/5/1949 n°250 (Norme di attuazione dello Statuto Speciale per la Sardegna).
Ed invero, né il Presidente della Regione né gli altri componenti della Giunta Regionale, hanno prestato giuramento secondo le prescritte modalità, di modo che nessuno di essi avrebbe potuto esercitare le rispettive funzioni.
2) Tutta l’attività istruttoria del procedimento conclusosi con la dichiarazione di decadenza del Dr. Aste dall’incarico di Direttore Generale dell’Azienda USL n°8 è stata posta in essere direttamente dal Presidente della Regione e dall’Assessore Regionale competente in materia di sanità.
Tale attività, come può desumersi da norme e principi della L.R. 13/11/1998 n°31, era, però, di competenza dei dirigenti della Regione e non degli organi di direzione politica della stessa.
3) I due fondamentali atti con cui è stato iniziato il procedimento “disciplinare” sfociato nella risoluzione anticipata del contratto del Dr. Aste, a sua volta, essenziale presupposto della nomina del Dr. Gumirato, sono costituiti:
a) dalla deliberazione 11/3/2005 n° 10/1, con cui la Giunta Regionale ha dato « mandato all’Assessore dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale di autoannullare la determinazione dirigenziale con la quale era stata “Approvata in quanto esente da vizi” la deliberazione del Direttore Generale della Azienda USL n° 8 di Cagliari n° 3820 del 29/10/2002 » ed ha, tra l’altro, annullato la stessa menzionata deliberazione “di aggiudicazione” n° 3820/2002;
b) dalla deliberazione n° 10/2 in pari data con la quale il medesimo organo collegiale, vista la precedente deliberazione n° 10/1, ha deciso di avviare, nei confronti del Dr. Aste, formale contestazione di addebiti dando mandato al Direttore Generale dell’Assessorato Regionale dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale di darvi esecuzione.
Sennonché, la Giunta Regionale il giorno 11 marzo 2005 si è riunita, ed ha adottato le due deliberazioni sopra citate, in carenza di convocazione e senza che fosse stato fissato l’ordine del giorno degli argomenti da trattare, adempimenti questi entrambi espressamente prescritti, ed affidati alla competenza del Presidente della Giunta Regionale (ora Presidente della Ragione) dall’art. 2, comma 3°, lettera g) della L.R. 7/2/1977 n° 1, disposizione, questa, tutt’ora vigente perché non abrogata dall’art. 6, comma 6°, della L.R. n° 31 del 1998, né, comunque, da alcun’altra disposizione di legge.
La mancata osservanza delle suddette formalità poteva essere sanata solo dalla presenza di tutti i componenti dell’organo (c.d. riunione totalitaria), ma ciò nella specie non è avvenuto, atteso che le deliberazioni sono state adottate in assenza di ben cinque assessori.
Da ciò discende l’illegittimità dei provvedimenti adottati nella anzidetta seduta.
Il vizio qui dedotto si riflette sui seguenti atti:
sulla nota del Direttore Generale dell’Assessorato 14/3/2005, n°5/Ris, con la quale sono stati contestati gli addebiti al Dr. Aste;
sul decreto dell’Assessore competente in materia di Sanità 17/3/2005, n° 9, col quale è stata annullata d’ufficio la determinazione dirigenziale del 16/12/2002 di approvazione, in sede di controllo, della deliberazione di stipulare il contratto di project financing;
sulla deliberazione della Giunta Regionale n° 16/1 dell’11/3/2005 con la quale sono state immotivatamente rigettate le controdeduzioni del Dr. Aste, ed è stata deliberata la risoluzione anticipata del suo contratto, incaricando il Presidente della Regione di pronunciarne con proprio decreto la decadenza dalla carica;
sul conseguente decreto del Presidente della Regione 11/4/205 n° 59, col quale è stata pronunciata la decadenza del Dr. Aste dalla carica ed è stata disposta la risoluzione del relativo contratto;
sulla, principalmente impugnata in questa Sede, deliberazione della Giunta Regionale 11/4/2005 n° 16/2, di nomina del Dr. Gumirato quale nuovo Direttore Generale dell’Azienda USL n° 8, che esplicitamente si fonda sulla immediatamente precedente deliberazione della Giunta Regionale n° 16/1 dell’11/4/2005 di rimozione del Dr. Aste;
sulla deliberazione n° 1446 del 26/5/2005, adottata dal Dr. Gumirato, che ovviamente non può reggersi senza la nomina di quest’ultimo.
4) La deliberazione 1/3/2005 n°10/1 è assolutamente illegittima in quanto, per pacifica nozione, non è consentito né l’autoannullamento di atti di controllo positivo; né, fatte salve le ipotesi in cui ciò è espressamente previsto (ma non è il caso di specie), l’annullamento d’ufficio di atti provenenti da organi di un ente diverso da quello cui appartiene l’autorità che procede all’annullamento.
Peraltro, a dimostrazione della faciloneria con cui la Giunta Regionale ha agito basta rilevare che la stessa si è dimenticata di annullare proprio la deliberazione con cui il project financing di cui sopra era stato affidato che non la n°3820 del 2002, bensì la n° 3395 del 3/10/2002.
5) La asserite “violazioni di legge e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione” imputate al odierno ricorrente – che in realtà sono meri motivi di merito come tali inidonei a determinare i presupposti per il disposto annullamento d’ufficio – sono del tutto insussistenti.
Peraltro, la Giunta nell’adottare la delibera n°16/1 del 2005 ha ,immotivatamente e senza contraddittorio, disatteso le dettagliate controdeduzioni formulate dal dr. Aste in replica alla contestazione di addebiti.
Nel caso di specie la contestazione di addebiti è avvenuta ad oltre tre anni di distanza dall’inizio del procedimento conclusosi con l’affidamento del contestato project financing e ad oltre due anni di distanza dall’approvazione tutoria, da parte della Regione, degli atti del suddetto procedimento.
6) Il procedimento culminato nella pronuncia di decadenza del Dr. Aste dalla carica e nella risoluzione del relativo contratto, è illegittimo anche sotto altro profilo.
Ed invero, con riferimento alla seduta della Giunta Regionale dell’11/4/2005, né la richiesta assessoriale di inserimento dell’argomento all’ordine del giorno, né la relativa proposta, anch’essa di competenza assessoriale, di deliberazione della Giunta, sono giuridicamente riferibili all’Assessore perché privi della sua firma.
7) La deliberazione della Giunta Regionale 11/4/2005 n° 16/1 ed il conseguente decreto del Presidente della Regione n° 59 in pari data, sono palesemente illegittimi, in quanto, ai sensi dell’art. 3bis, comma 7°, del D. Lgs. n° 502/1992, come intro¬dotto dal D. Lgs. n° 229/1999, la pronuncia di decadenza dalla carica del Direttore Generale dell’Azienda USL e di risoluzione del relativo contratto dev’essere preceduta dal parere della Conferenza di cui all’articolo 2, comma 2-bis, della stessa legge.
Da tale parere si può prescindere solo laddove lo stesso non sia stato espresso entro i dieci giorni dalla richiesta ovvero « nei casi di particolare gravità e urgenza ».
Nel caso di specie, la Giunta, non evidenziando motivi di “particolare gravità ed urgenza”, tuttavia incompatibili con una determinazione adottata ad oltre due anni di distanza dalla vicenda che ne forma oggetto, ha provveduto senza richiedere nè altrimenti acquisire il detto parere.
8) Il potere di sanzionare le mancanze disciplinari dei Direttori Generali delle Aziende USL, attribuito alla Regione, è stato nella specie utilizzato all’unico fine di rimuovere il Dr. Aste dalla carica in ragione delle sue convinzioni politiche e personali.
E’ palese quindi lo sviamento di potere in cui è incorso l’amministrazione regionale.
9) La delibera 11/4/2005 n° 16/2 con cui la Giun¬ta Regionale ha nominato il Dr. Gumirato nuovo Direttore Generale della Azienda USL n°8 è viziata anche da vizi propri.
a) Tale nomina non risulta compresa tra gli argomenti all’ordine del giorno della menzionata seduta, cosicché la Giunta non poteva adottare alcuna deliberazione in proposito se non in una seduta totalitaria, nella quale nessuno degli intervenuti sollevasse contestazioni riguardo alla regolarità della convocazione. Dal frontespizio della deliberazione in parola risulta, invece, che erano assenti ben tre Assessori.
b) L’immediata nomina del nuovo Direttore Generale il giorno stesso della rimozione del precedente è avvenuta in violazione dell’art. 7, comma 6°, della L.R. n° 5 del 1995, che impone invece la nomina, per un periodo non superiore ai 60 giorni, di un commissario straordinario, scelto tra il personale dirigenziale dell’amministrazione regionale, delle Aziende USL o delle Aziende ospedaliere, ed il contestuale avvio delle procedure per la nomina del nuovo Direttore Generale.
c) E’ stato del tutto omesso il previo apposito avviso di selezione, da pubblicarsi sulla Gazzetta Ufficiale, prescritto dall’art. 1, comma 1°, del D.L. 27/8/1994 n° 512, conv. in L. 17/10/1994 n° 590, espressa¬mente richiamato dall’art. 7, comma 4°, della L.R. n° 5/1995.
d) La scelta del dr. Gumirato si basa sulla seguente testuale motivazione: “si precisa che l’individuazione del candidato è stata fatta definendo, in primo luogo, il profilo dell’Azienda USL n° 8 di Cagliari (con riguardo ai problemi più significativi da affrontare nei prossimi anni) e succes¬siva¬mente, sulla base di tale profilo, scegliendo un professionista adeguato per competenza tecnica e professionale e per dimostrata capa¬cità di comprendere, condividere e realizzare gli obiettivi di salute e di funzio¬namento dei servizi delle aziende che l’amministrazio¬ne re¬gionale si è data. L’Assessore riferisce che, sulla base delle motiva¬zioni e delle argomentazioni sopra espresse, è risultato che il Dr. Gino Gumi¬rato … ha il profilo idoneo per svolgere il ruolo di Direttore Generale presso l’Azienda USL n° 8 di Cagliari e può, pertanto, essere incaricato di tale funzione con decorrenza 18 aprile 2005”.
Come può vedersi, nella deliberazione non c’è alcuna indicazione concreta, quand’anche sintetica, nè di quale sia il “profilo dell’Azienda USL n° 8 di Cagliari”, nè di quali siano i “problemi più significativi da affrontare nei prossimi anni”, nè di quali siano “gli obiettivi di salute e di funzionamento dei servizi delle aziende che l’amministrazione regionale si è data”, nè di quale sia il “profilo idoneo” del Dr. Gumirato.
In buona sostanza la Giunta Regionale, cioè, si è limitata alla vacua ricopiatura dell’enunciazione astratta che le massime della giurisprudenza amministrativa fanno dei requisiti della motivazione dell’atto di nomina dei Direttori Generali.
Tali vizi si riflettono ovviamente sulla deliberazione n° 1466 del 26 maggio 2005, recentemente adottata dallo stesso Dr. Gumirato.
Si sono costituiti in giudizio sia la Regione Autonoma della Sardegna, sia l’Azienda USL n°8, sia il Dr. Gumirato, che con separate memorie si sono opposti all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 19/10/2005 la causa, dopo amplissima discussione, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale va accolta l’eccezione con cui, tanto le amministrazioni resistenti quanto il controinteressato, deducono il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’impugnazione degli atti relativi al procedimento che ha portato alla pronuncia di decadenza del dr. Aste dall’incarico di Direttore Generale della Azienda USL n° 8 di Cagliari e alla risoluzione del relativo contratto di prestazione d’opera intellettuale, atti che il ricorrente ha impugnato come presupposti a quello di nomina del controinteressato quale Direttore Generale dell’anzidetta Azienda USL, gravato in via principale (deliberazione della Giunta Regionale 11/4/2005 n°16/2).
Infatti, in base ad un’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento relativo alla nomina ovvero alla mancata conferma del Direttore Generale di un’azienda USL in base all’apprezzamento dei risultati amministrativi e gestionali ottenuti, di cui all’art. 1 comma 6 del D.L. 27/8/1994 n° 512, conv. in L. 17/10/1994 n°590, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che i relativi provvedimenti sono frutto di valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione, alle quali si contrappongono situazioni soggettive del privato qualificabili come interessi legittimi. Mentre invece, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario le controversie – come quella sorta dall’impugnazione degli atti di cui sopra – concernenti l’anticipata decadenza dall’incarico con conseguente risoluzione unilaterale del contratto, disposte ai sensi dell’art. 3 bis, comma 7, del D. Lgs 30/12/1992 n° 502 e succ. mod. ed integr., posto che la norma fa esplicito riferimento a specifiche inadempienze contrattuali del rapporto di lavoro e coinvolge, quindi, posizioni di diritto soggettivo (cfr., fra le tante, Cass. SS.UU. 28/7/2004 n°14177 e 6/5/2003 n°6854 nonché Cons. Stato IV Sez., 1/9/1999 n°1383).
Nell’impugnazione di atti connessi, assoggettati al controllo giurisdizionale di giudici diversi, devono, pertanto, essere rispettate le regole sul riparto di giurisdizione, senza che la preventiva impugnazione di uno di essi nella dovuta sede, possa attrarre a sé anche l’impugnazione dell’altro (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 31/1/1994 n° 161).
In udienza la difesa del ricorrente ha obiettato che sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo sul provvedimento principalmente impugnato (citata deliberazione n°16/2 del 2005), spetterebbe pur sempre al medesimo giudice, in base all’art. 8 della L. 6/12/1971 n°1034, conoscere delle questioni concernenti gli atti di decadenza dall’incarico – cui afferiscono diritti soggettivi – costituenti il presupposto della nuova nomina.
L’obiezione non può essere condivisa.
Il ricordato art. 8 stabilisce che il “tribunale amministrativo regionale, nelle materie in cui non ha competenza esclusiva, decide con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.
La risoluzione dell’incidente di falso e le questioni concernenti lo stato e la capacità dei privati individui restano di esclusiva competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio”.
Orbene, com’è palese, il primo comma del trascritto articolo, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, consente al giudice amministrativo di conoscere di questioni relative a diritti soggettivi, (con il limite di cui al secondo comma), solo se queste hanno carattere di pregiudiziale necessaria alla risoluzione della questione principale e solamente incidenter tantum con efficacia limitata al caso deciso.
Il dr. Aste nella specie non ha, tuttavia, domandato una pronuncia incidentale sugli atti concernenti il procedimento di decadenza, ma ha invece chiesto sugli stessi una decisione con carattere costitutivo. La prima, invero, non gli avrebbe giovato, atteso che solo eliminando dal mondo giuridico gli effetti della dichiarata decadenza, la nomina del controinteressato sarebbe potuta risultare illegittima per difetto di un presupposto (la vacanza del posto di Direttore Generale).
Giusta quanto sopra esposto, siffatta decisione è, peraltro, preclusa in questa sede.
Il ricorrente, al momento decaduto dalla carica di Direttore Generale della Azienda USL n°8, non ha, invece, interesse ad impugnare gli atti regionali relativi alla vicenda contrattuale da cui ha preso le mosse il procedimento sanzionatorio conclusosi con la risoluzione anticipata del suo rapporto di lavoro ( deliberazione della Giunta Regionale 11/3/2005 n° 10/1, nota del Direttore Generale dell’Assessorato Regionale dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale 14/3/2005 n°10558/Gab e decreto dell’Assessore competente in materia di sanità 17/3/2005 n°9).
Altrettanto dicasi in relazione alla deliberazione 26/5/2005 n°1446 con cui il nuovo Direttore Generale dell’Azienda USL n°8 ha disposto di confermare, in via di autotutela, l’annullamento della delibera aziendale n°3820/2002.
Con riguardo alla domanda rivolta contro la determinazione principalmente impugnata (citata deliberazione di Giunta n°16/2 del 2005), concernente la nomina del controinteressato al posto di Direttore Generale dell’Azienda USL n°8, occorre, preliminarmente, esaminare l’eccezione con cui le controparti contestano al dr. Aste la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
Si sostiene, infatti, che l’eventuale annullamento della nomina del dr. Gumirato non arrecherebbe alcun vantaggio al ricorrente, il quale non avrebbe nessuna garanzia di ottenere lui la nomina.
L’eccezione non merita accoglimento.
Sul punto è sufficiente richiamarsi al consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, che ravvisa l’interesse a ricorrere anche in presenza di una mera utilità strumentale, consistente nella rimessa in discussione del rapporto controverso a seguito dell’annullamento dell’atto impugnato, non essendo richiesto che dall’annullamento derivi alla parte istante, anche, un vantaggio diretto ed immediato in ordine al conseguimento del bene della vita (cfr. fra le tante, T.A.R. Sardegna 23/3/2004 n°432 e 17/2/1999 n°169, nonché Cons. Stato, VI Sez., 22/6/2004 n°4412, IV Sez., 21/5/2004 n°3316 e 9/10/2000 n° 5342).
Poiché non è contestato che il dr. Aste possegga i requisiti di legge richiesti per poter, astrattamente, aspirare alla copertura del posto di Direttore Generale dell’Azienda USL n°8 di Cagliari, non può essere negato il suo interesse a rimuovere l’atto di nomina del controinteressato, così da indurre l’amministrazione a riprendere il procedimento.
Il ricorso può, dunque, in questa parte, essere affrontato nel merito.
Il primo motivo è infondato.
Il D.P.R. 19/5/1949 n° 250 (recante Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Sardegna) all’art. 3 dispone: “Alla prima adunanza del Consiglio regionale è invitato il Rappresentante del Governo.
Il presidente dell’adunanza presta giuramento pronunciando le parole: «Giuro di essere fedele alla Repubblica e di esercitare il mio ufficio al solo scopo del bene inseparabile dello Stato e della Regione». Egli invita quindi i presenti a prestare il medesimo giuramento e a tale scopo fa, in ordine alfabetico, l’appello dei consiglieri, i quali ad uno ad uno rispondono: «Giuro».
Se per giustificato impedimento un consigliere non ha giurato, il giuramento può da lui prestarsi in seguito. L’esercizio delle funzioni di consigliere è condizionato alla prestazione del giuramento.
Dell’avvenuto giuramento deve esser fatta espressa menzione nel verbale della seduta. Una copia del verbale è rimessa al Rappresentante del Governo”.
Il successivo art. 5 del medesimo D.P.R. n°250/1949 prevede, poi, al terzo comma, “Gli Assessori che non siano consiglieri regionali prestano giuramento ai sensi dell’art. 3 del presente decreto”.
Orbene, occorre preliminarmente osservare che, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, la logica delle citate norme, che regolano le modalità in base a cui prestare giuramento, non è intaccata dal nuovo sistema di elezione (a suffragio universale e diretto) del Presidente della Regione, introdotto dall’art. 3 della L. Cost. 3/1/2001 n°2, che ha apportato modifiche allo Statuto Speciale per la Sardegna. Conseguentemente le suddette disposizioni del D.P.R. n°250/1949, tuttora vigenti, devono essere ancora osservate da Presidente della Regione ed Assessori nel prestare giuramento. E ciò indipendentemente dal fatto che il primo possa essere chiamato a compiere taluni atti del suo ufficio (es. nomina della Giunta, convocazione della prima seduta del Consiglio Regionale) anche prima di aver giurato.
Ciò posto, nel caso di specie, come emerge dal verbale della seduta di apertura della XIII legislatura del Consiglio Regionale, svoltasi in data 14/7/2004, dedicata, tra l’altro, all’acquisizione del giuramento dei nuovi Consiglieri Regionali e dei componenti della Giunta Regionale, il Presidente della Regione non ha giurato pronunciando la consueta formula, ma ha espressamente affermato “comunico di avere già fatto lo stesso giuramento con la stessa vostra formula e di aver condiviso appieno il vostro giuramento di fedeltà alla Regione”.
Identicamente gli Assessori, tutti non Consiglieri Regionali, hanno confermato in aula il giuramento già prestato di fronte al Presidente della Regione.
Dai verbali in data 26/6/2004 e 5/7/2004, concernenti rispettivamente il giuramento del Presidente della Regione e quello dei componenti della Giunta Regionale, risulta poi che Presidente della Regione ed Assessori avevano effettivamente prestato giuramento, nei locali della Presidenza della Regione pronunciando, di fronte a testimoni, la formula prevista dall’art. 3 del D.P.R. n°250/1949.
Nel descritto contesto si tratta di stabilire se il giuramento reso da Presidente della Regione ed Assessori fuori dalla prescritta sede (il Consiglio Regionale alla presenza del Rappresentante del Governo) e poi in essa confermato, sostanzi l’impegno richiesto dal citato art. 3 del D.P.R. n°250/1949.
Orbene, ritiene il Collegio che, seppur attraverso una modalità ibrida ed inusuale, Presidente della Regione ed Assessori abbiano adempiuto alla formalità solenne imposta dal ricordato art. 3, avendo costoro indiscutibilmente assunto (anche nella sede consiliare ove, come detto, hanno confermato il giuramento già reso) l’impegno di fedeltà, di retto comportamento, e di lealtà nell’assolvimento dei propri doveri istituzionali, che costituisce l’essenza del giuramento.
Il mezzo d’impugnazione deve, pertanto, essere respinto.
Contro la nomina del dr. Gumirato, l’odierno istante ha, poi, prospettato svariate censure tutte contenute nel nono motivo di ricorso.
Con una prima doglianza il ricorrente lamenta che la deliberazione n°16/2 del 2005 – adottata dalla Giunta senza la presenza di alcuni suoi componenti nella seduta dell’ 11/4/2005 – sarebbe illegittima perché la nomina del controinteressato non figurava tra gli argomenti all’ordine del giorno.
La censura è inammissibile.
Ed invero, l’illegittimità delle determinazioni degli organi collegiali derivante dall’essere state assunte su questioni non inserite all’ordine del giorno può essere fatta valere – salvo il caso (che però esula dalla fattispecie) che una norma non prescriva che l’ordine del giorno sia di pubblico dominio o comunque portato alla conoscenza dei terzi interessati al provvedimento da assumere – solo dai componenti dell’organo. La regolare formulazione dell’ordine del giorno della seduta risponde, infatti, all’esigenza di assicurare a ciascun componente del collegio il consapevole esercizio del suo ufficio, ed a ciò è diretta la tutela offerta dell’ordinamento, rispetto alla quale si configurano come destinatari i soli componenti del consesso (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 19/2/2002 n°998, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 14/1/2002 n°237, T.A.R. Emilia Romagna – Bologna 23/6/1999 n°326).
Denuncia, poi, il dr. Aste che l’immediato conferimento dell’incarico al controinteressato sarebbe avvenuto in contrasto con la disposizione contenuta nell’art. 7, 6° comma, della L.R. n°5/1995, che impone, invece, la nomina, per un periodo non superiore a 60 giorni, di un commissario straordinario scelto fra il personale dirigenziale dell’amministrazione regionale, delle Aziende USL o delle Aziende ospedaliere ed il contestuale avvio delle procedure per la sostituzione del Direttore Generale.
Il mezzo di gravame è infondato.
Difatti, la nomina di un commissario straordinario, peraltro facoltativa, è, evidentemente, prevista dalla norma, per il solo in cui non sia possibile procedere immediatamente a nominare il nuovo Direttore Generale.
Il ricorrente si duole, inoltre, del fatto che non sarebbe stato dato il previo avviso di selezione da pubblicarsi sulla Gazzetta Ufficiale di cui all’art. 1, comma 1, del D.L. 27/8/1994 n°512, conv. in L. 17/10/1994 n°590.
Nemmeno questa censura può essere accolta.
Il citato art. 1, comma 1 prevede, per quanto qui rileva, che “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, previo avviso da pubblicarsi almeno trenta giorni prima nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nominano i direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere tra coloro che ne abbiano inoltrato domanda”.
Il procedimento legale prevede, ai fini del conferimento dell’incarico, due adempimenti: la pubblicazione dell’avviso nella Gazzetta Ufficiale per il tempo prescritto e la acquisizione delle domande degli interessati alla nomina.
Orbene, la Giunta Regionale ha individuato il nuovo Direttore Generale dell’Azienda USL n°8, scegliendolo da un elenco, ove risultano collocati sia il ricorrente che il controinteressato, di soggetti “idonei alla nomina a direttore generale delle aziende sanitarie della Regione Sardegna”, preventivamente formato dall’amministrazione regionale, sulla base delle domande pervenute da parte degli aventi titolo, proprio allo scopo di costituire un gruppo di soggetti già preselezionati da cui attingere per tutte le nuove nomine alla carica di direttore generale.
Ritiene il Collegio che la domanda presentata ai fini dell’inserimento nel detto elenco, sia sufficiente a manifestare quella dichiarazione di interesse alla nomina richiesta per il conferimento dell’incarico, rendendo inutile la presentazione di una specifica domanda per ciascun singolo posto da ricoprire.
Quanto alla mancata pubblicazione dell’avviso nella Gazzetta Ufficiale, il ricorrente deve ritenersi privo di interesse a dedurre l’omissione, atteso che l’adempimento della detta formalità avrebbe come effetto quello di ampliare la gamma dei potenziali aspiranti al posto.
E’, invece, da accogliere l’ultima censura dedotta con cui il ricorrente lamenta che l’impugnata delibera n°16/2 del 2005 è priva di motivazione.
Com’è noto la nomina dei direttori generali delle Aziende USL, per le funzioni manageriali ad essi fiduciariamente affidate, è stata ricondotta dalla giurisprudenza, nell’ambito degli atti di alta amministrazione regionale, in quanto espressione della potestà di indirizzo e di governo delle Regioni nel settore sanitario. Ciononostante, il provvedimento di nomina, adottato intuitu personae, all’esito di un apprezzamento complessivo del candidato e senza alcuna valutazione comparativa rispetto agli altri aspiranti, comportando una scelta nell’ambito di una categoria di soggetti in possesso di titoli specifici, deve esporre le ragioni che hanno condotto alla nomina di uno di essi.
In particolare è stato affermato che l’Autorità regionale, oltre ad attestare l’avvenuta valutazione di tutti i candidati e del possesso dei prescritti requisiti in quello prescelto, deve dar conto dell’obiettiva ragionevolezza della scelta, evidenziando la coerenza dei requisiti professionali di costui, rispetto alla particolare realtà organizzativa, finanziaria, territoriale e gestionale della singola Azienda e, quindi, degli obiettivi programmatici che l’Autorità stessa intende perseguire presso la medesima Azienda (cfr. Cons. Stato, IV Sez., 1/9/1998 n°1139, 11/6/1997 n°629, 19/5/1997 n°528, 20/12/1996 n°1311 e 7/6/1996 n°745, nonché T.A.R. Marche – Ancona 29/7/1999 n°942) .
Nel caso di specie, la Regione Sarda è pervenuta all’avversata nomina del controinteressato così motivando la scelta:
“al fine di garantire il rispetto del principio di trasparenza, anche per un atto tecnico-discrezionale quale la nomina dei Direttori Generali, si precisa che l’individuazione del candidato è stata fatta definendo, in primo luogo, il profilo dell’Azienda USL n°8 di Cagliari (con riguardo ai problemi più significativi da affrontare nei prossimi anni) e successivamente, sulla base di tale profilo, scegliendo un professionista adeguato per competenza tecnica e professionale e per dimostrata capacità di comprendere, condividere e realizzare gli obiettivi di salute e di funzionamento dei servizi delle aziende sanitarie che l’amministrazione si è data.
L’assessore riferisce che, sulla base delle motivazioni e considerazioni sopra espresse, è risultato che il dr. Gino Gumirato … ha il profilo idoneo per svolgere il ruolo di Direttore Generale presso l’Azienda USL n°8 di Cagliari e può pertanto essere incaricato di tale funzione …”.
Orbene, com’è evidente, la citata deliberazione n°16/2 del 2005 contiene soltanto un’astratta enunciazione di quelli che, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, debbono essere gli specifici contenuti delle delibere di nomina dei Direttori Generali delle Aziende USL. Come correttamente dedotto dal ricorrente, dalla motivazione dell’atto non è, infatti, possibile trarre alcuna indicazione concreta, circa il “profilo dell’Azienda USL n°8 di Cagliari”, o i “problemi più significativi da affrontare nei prossimi anni”, ovvero in ordine agli “obiettivi di salute e di funzionamento dei servizi delle Aziende che l’amministrazione regionale si è data”, o, infine, sul ravvisato “profilo idoneo” del dr. Gumirato. Né, peraltro, risulta, e nemmeno è enunciata negli scritti difensivi, l’esistenza di sottostanti atti del procedimento da cui sia, in qualche modo, possibile ricavare gli elementi motivazionali di cui la delibera in esame è carente.
In definitiva, dunque, ad avviso del Collegio la motivazione posta a sostegno della delibera n°16/2 del 2005 non è sufficiente a sorreggere la scelta compiuta.
Il ricorso va, pertanto, in questa parte, accolto.
L’anzidetta delibera, per conseguenza, dev’essere annullata, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione regionale.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMAIn parte dichiara inammissibile ed in parte accoglie, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla la delibera di Giunta 11/4/2005 n°16/2.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 19/10-30/11/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f.;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore;

Tito Aru, Primo referendario.

Depositata in segreteria oggi:06/12/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 6/12/2005 n.2207 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, Est. Berruti

i consumatori danneggiati da un’intesa anticoncorrenziale possono ricorrere alla Corte d’Appello per farne dichiarare la nullità e per far valere le pretese conseguenti, siano esse di natura risarcitoria o restitutoria

1. Concorrenza – Antitrust – Divieto di intese restrittive della concorrenza – Ratio della legge – Conseguenze – Legittimazione ad agire ex art. 33, co. 2 L. 287 del 1990 – Tutti i consumatori che subiscano pregiudizio dall’intesa

2. Giurisdizione e competenza – Azione di nullità di un’intesa restrittiva della concorrenza – Competenza del giudice d’appello – Sussiste – Conseguenze

1. Sono legittimati a proporre l’azione davanti al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 33, co. 2, L. 287 del 1990 (c.d. Legge Antitrust), tutti i consumatori. Infatti la legge antitrust non è una legge per gli imprenditori (per cui sarebbero legittimati a proporre azione solo i concorrenti danneggiati dall’intesa vietata), ma è legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo. Pertanto chi subisce pregiudizio da un’intesa restrittiva della concorrenza, può ricorrere davanti alla Corte d’Appello competente per territorio, allegando l’intesa di cui si chiede la dichiarazione di nullità ed il suo effetto pregiudizievole, al fine di ottenere il risarcimento del danno subito ex art. 2043 c.c.

2. É la Corte d’Appello il giudice competente a decidere sulle azioni di nullità di un’intesa restrittiva della concorrenza e sulle pretese consequenziali, siano esse di natura risarcitoria o restitutoria

i consumatori danneggiati da un’intesa anticoncorrenziale posso ricorrere alla Corte d’Appello per farne dichiarare la nullità e per far valere le pretese conseguenti, siano esse di natura risarcitoria o restitutoria

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 4/2/2005 n.2207 proviene da Giustamm.

Concorso – corso biennale per l’abilitazione all’insegnamento – annullamento dell’iscrizione al corso per l’abilitazione e rettifica del punteggio assegnato al concorrente – sentenza che dichiara inammissibile il ricorso per carenza di contraddittorio – sospensiva di sentenza chiesta dal ricorrente – tutela cautelare – accoglimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2207/04
Registro Generale:4290/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Francesco D’Ottavi Est.
Cons. Lanfranco Balucani
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 14 Maggio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:

DE CECILIA IDArappresentato e difeso da: Avv. CAMILLO LERIO MIANIcon domicilio eletto in Roma VIA CARLO POMA 2presso PAOLO SAITTA

contro

ISITUTO UNIVERSITARIO SUOR ORSOLA BENINCASArappresentato e difeso da:
Avv. LEONARDO SALVATORI e Avv. LUIGI NAPOLITANOcon domicilio eletto in Roma VIALE ANGELICO 38presso LUIGI NAPOLITANO
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI:
Sezione II 4178/2004, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO ISCRIZIONE AL CORSO BIENNALE PER L’ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

ISITUTO UNIVERSITARIO SUOR ORSOLA BENINCASA
Udito il relatore Cons. Francesco D’Ottavi e uditi, altresì, per le parti l’avv. Miani e l’avv. Napolitano,

Ritenuto che, sia pure ai soli fini della valutazione svolta per l’esame della proposta istanza cautelare, questa appare fondata sulla base soprattutto del prospettato danno derivante dall’esecuzione della sentenza.

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 4290/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 14 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 14/5/2004 n.2207 proviene da Giustamm.