Pres. Caringella – Est. Saltelli
Sicurbau s.r.l. (Avv. R. Prozzo) c/ Consorzio Bonifica Integrale Larinese (Avv. A. Guida), n.c. Italiana Assicurazioni s.p.a. (n.c.)

1. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Applicazione – Obbligo – Ius superveniens – Difformità – Irrilevanza – Ragioni – Affidamento dei concorrenti

2. Contratti della p.a. – Gara – “Dovere di soccorso” – Principio della massima partecipazione – Par condicio – Conseguenze – Offerta – Documentazione a pena di esclusione – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità

3. Contratti della p.a. – Art. 48 D.lgs. n. 163/2006 – Requisiti di partecipazione – Mancata dimostrazione – Esclusione – Legittimità – Ragioni – Conseguenze

1. In sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la pubblica amministrazione è tenuta ad applicare rigidamente le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, costituisce la lex specialis della procedura a evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento neanche qualora talune regole in essa contenute risultino non più conformi allo ius superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela. Il bando di una gara d’appalto infatti è atto a carattere normativo, rispetto al quale l’eventuale ius superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, anche in ragione del principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, così che le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura.

2. La facoltà prevista dall’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 di invitare le imprese a chiarire certificati, documenti e dichiarazioni presentati (c.d. “dovere di soccorso”) deve essere esercitata secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e deve essere altresì raccordata all’esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nel rispetto tuttavia dell’altrettanto fondamentale principio della par condicio. Di conseguenza, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile e non ne consente l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.

3. L’articolo 48 del D.lgs. n. 163/2006 è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall’alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, così che esso è strumentale all’esigenza di garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione, esigenza rispetto alla quale la sanzione dell’esclusione dalla gara, con l’escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici risulta essere del tutto coerente, adeguata e si ricollega correttamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in sede di offerta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3565 del 2013, proposto da:
SICURBAU S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso lo studio Bologna-Della Valle in Roma, via Merulana, n. 234;

CONSORZIO BONIFICA INTEGRALE LARINESE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Guida, con domicilio eletto presso Aldo Pinto in Roma, via G. Ferrari, n. 11;

ITALIANA ASSICURAZIONI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, Sez. I, n. 44 del 5 febbraio 2013, resa tra le parti, concernente gara di appalto – lavori di irrigazione Basso Molise con acque dei fiumi Biferno e Fortore;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Bonifica Integrale Larinese;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2013 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Piselli, per delega di Prozzo, e Guida;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 24 febbraio 2011 il Consorzio Bonifica Integrale Larinese (d’ora in avanti, il Consorzio) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Irrigazione del Basso Molise con le acque dei fiumi Biferno e Fortore – 1° intervento” (di cui alla delibera CIPE n. 121 del 21 dicembre 2001), per un importo complessivo di €. 54.345.779,76, compresi gli oneri per la sicurezza ed esclusi gli oneri fiscali, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso.
Nella seduta pubblica del 15 settembre 2001 la commissione di gara ha proceduto al sorteggio fra le imprese ammesse al prosieguo della gara dei tre concorrenti tenuti a produrre la documentazione giustificativa dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa dichiarati in sede di gara, come previsto espressamente dal disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dell’art. 3, comma 6, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
E’ stata sorteggiata, tra le altre, Sicurbau s.r.l. (d’ora in avanti, anche la ricorrente in primo grado o l’appellante), alla quale, giusta nota prot. n. 41 del 19 settembre 2011, è stata chiesta la prova dei predetti requisiti, secondo le seguenti modalità: a) quanto alla cifra d’affari in lavori derivante da attività diretta mediante la produzione di: a1) dichiarazioni annuali I.V.A. per le ditte individuali, le società di persone, i consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiane e consorzi stabili; a2) bilanci riclassificati con nota di deposito per le società di capitali; b) quanto alla cifra d’affari in lavori derivanti da attività indiretta dell’impresa, in proporzione alle quote di partecipazione del concorrente, mediante bilanci riclassificati, con nota di deposito, dei consorzi e delle società fra imprese riunite dei quali l’impresa faccia parte, nel caso in cui questi abbiano fatturato direttamente al committente e non abbiano ricevuto fatture per lavori eseguiti da parte dei soggetti consorziati; c) per la distinzione tra cifra d’affari in lavori e cifra d’affari imputabile ad attività diverse, se non rilevabile dagli atti sub. a.1) e a.2), una dichiarazione conforme al modello (allegato, fermo restando l’obbligo dell’invio della documentazione di cui ai punti a.1) e a.2.).
Nella ricordata richiesta è stato anche espressamente precisato che: in caso di raggruppamento temporaneo, di un consorzio ordinario o di un G.E.I.E., di cui all’art. 34, comma 1, lett. D), e) ed f), del D. Lgs. n. 163 del 2006, i requisiti avrebbero dovuto essere posseduti e comprovati in relazione alla quota di partecipazione al raggruppamento o al consorzio e ai lavori assunti o da eseguire da parte dell’impresa raggruppata o consorziata, ai sensi dell’art. 37, comma 13, del D.P.R. n. 163 del 2006 e degli artt. 74, comma 2, e 95 del D.P.R. n. 554 del 1999; in caso di avvalimento relativo al predetto requisito relativo alla cifra d’affari, la documentazione avrebbe dovuto riferirsi all’impresa ausiliare; la documentazione avrebbe dovuto essere presentata esclusivamente in originale o in copia conforme autenticata si sensi di legge (per la sola documentazione per la quale non fosse giuridicamente possibile ottenere copie conformi dell’originale detenuto dalla pubblica amministrazione, quali le dichiarazioni ai fini fiscali o documentazione detenuta dai privati, sarebbe stata ammessa la presentazione di copia fotostatica dell’esemplare in possesso dell’impresa interessata, purché accompagnata dalla dichiarazione circa la conformità all’originale, dalla prova dell’avvenuta presentazione o dell’avvenuto deposito dell’originale all’ufficio competente e dall’indicazione dell’ufficio che detiene l’originale.
E’ stato anche puntualizzato che la documentazione avrebbe dovuto esser presentata in unica soluzione ed in un unico plico chiuso entro il termine perentorio di 10 giorni dalla ricezione, via fax, della predetta nota di richiesta.
2. Nella seduta del 18 novembre 2011 (verbale n. 19) la commissione di gara ha esaminato la documentazione prodotta da SICURBAU S.p.A. con nota prot.1329 del 19 settembre 2011, rilevando:
a) quanto alla forma degli atti, da produrre in originale o in copia autenticata: 1) il contratto di affitto di ramo di azienda da parte della gestione liquidatoria della Cosbau s.p.a. e i successivi atti integrativi (documenti presupposti e necessariamente collegati si bilanci della società Cosbau), non erano stati prodotti, come prescritto, in copia autentica e la semplice indicazione di “Copie conformi” riportata sul frontespizio dei predetti documenti, spillati congiuntamente, non costituiva copia conforme all’originale; 2) ugualmente era a dirsi per il “bilancio Teknoservice SRL” e per la cessione del ramo di azienda del 29 dicembre 2005, aggiungendo quanto al primo documento che, anche esso fosse stato una stampa cartacea del documento informatico esistente presso l’Ufficio del Registro delle Imprese, non poteva essere qualificare copia autenticata in quanto non corrispondente alle prescrizioni dell’art. 23, comma 1, D. lgs 7 marzo 2005, n. 82, come modificato dal D. lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, art. 16, comma 1, lettera a); 3) ad identiche conclusioni doveva giungersi sia per gli atti contenuti nel fascicolo spillato denominato “Bilanci Impresa Rabbiosi Giuseppe S.p.A. anni 2005 – 2006”, sia per quelli contenuti nel fascicolo “Bilanci Rauchbau anno 2005”, sia per quelli contenuti nel fascicolo “Bilanci Cosbau anni 2006/2007/2008/2009, osservando che detti documenti, anche se essi fossero stati una stampa cartacea del documento informatico esistente presso l’Ufficio del Registro delle Imprese, non potevano essere qualificati copie autenticate in quanto non corrispondenti alle prescrizioni dell’art. 23, comma 1, D. lgs 7 marzo 2005, n. 82, come modificato dal D. lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, art. 16, comma 1, lettera a), ciò senza contare che il bilancio Rauchbau per l’anno 2005 era addirittura redatto in lingua tedesca;
b) quanto al contenuto degli atti prodotti (ferma l’inidoneità della documentazione prodotta per quanto esposto in precedenza), l’insussistenza della dimostrazione del requisito del fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla gara, a tanto non essendo utili il contratto in data 23 luglio 2010 di fitto da parte di Sicurbau s.r.l. del ramo d’azienda di Cosbau S.p.A. ed i due successivi atti integrativi in data 11 novembre 2010 (rep. n. 10796) e 21 dicembre 2010 (rep. n. 11023), tanto più che solo una parte del fatturato globale di Cosbau S.p.A. era ascrivibile allo specifico settore dei lavori pubblici.
Conseguentemente è stata disposta l’esclusione dalla gara della predetta Sicurba s.r.l., comunicata con nota prot. n. 58 del 22 novembre 2011, formalizzata con determinazione presidenziale della stazione appaltante n. 102 del 23 novembre 2011, con cui è stata disposta anche l’escussione della cauzione provvisoria (di €. 543.500,00) e la segnalazione all’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sez. I, con la sentenza n. 44 del 5 febbraio 2013, nella resistenza del Consorzio Bonifica Integrale Larinese, ha respinto il ricorso proposto da Sicurbau s.r.l. per l’annullamento, ai soli fini di evitare l’irrogazione delle sanzioni, dei provvedimenti con cui era stata disposta la sua esclusione dalla gara in questione, disponendo l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (e segnatamente del verbale di gara n. 19 del 18 novembre 2011, della comunicazione di esclusione prot. n. 1703 del 22 novembre 2011, della deliberazione presidenziale n. 102 del 23 novembre 2011, delle note prot. n. 1733 del 25 novembre 2011 e n. 1768 del 2 dicembre 2011, del bando e del disciplinare di gara ove interpretati nel senso di non ritenere possibile l’autocertificazione di autenticità delle copie), ritenendo infondati tutti i motivi di censura spiegati (rubricati rispettivamente “Violazione dell’art 13 della legge 11 novembre 2011, n. 180 – Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese) entrata in vigore il 15 novembre 2011”; “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 48 del codice dei contratti. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione del DPR 445/2000. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 del D.P.R. 7.12.1995 n. 581. Violazione degli artt. 3 e 50 del codice dell’amministrazione digitale approvato con Decreto Legislativo 82/2005”; “Violazione degli artt. 15 del D.P.R. 34/2000, 51 codice dei contratti, e dei principi in materia di cessione d’azienda”; “Violazione dei principi di buon andamento, correttezza e buona fede. Difetto di adeguata istruttoria” e “Violazione dell’art. 48 del codice dei contratti”.
4. Con atto di appello ritualmente notificato Sicurbau s.r.l. ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di cinque articolati mezzi di gravame, con i quali ha sostanzialmente riproposto le censure sollevate in primo grado, a suo avviso malamente apprezzate, superficialmente esaminate ed inopinatamente respinte, con motivazione lacunosa, approssimativa ed affatto condivisibile.
Ha resistito all’appello il Consorzio Bonifica Integrale Larinese, che ne ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, instando per il suo rigetto.
Con ordinanza n. 2204 del 12 giugno 2013 la Sezione accolto la domanda cautelare quanto alla escussione della cauzione provvisoria in ragione del suo notevole importo, subordinandola alla prestazione di apposita fideiussione, ed ha fissato per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 17 dicembre 2013.
5. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposita memoria le proprie rispettive tesi difensive, insistendo per il loro accoglimento.
Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, dopo la rituale discussione, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

6. L’appello è infondato.
6.1. Con il primo motivo di gravame è stata sostanzialmente riproposta la censura sollevata con il primo motivo del ricorso introduttivo di giudizio, concernente la presunta violazione dell’art. 13 della legge 11 novembre 2011, n. 180.
Secondo Sicurbau s.r.l. la lex specialis avrebbe previsto adempimenti a comprova dei requisiti di partecipazione alla gara incompatibili con la semplificazione disposta dalla sopravvenuta normativa per le piccole e medie imprese, nella cui categoria essa era annoverabile; i primi giudici avrebbero erroneamente respinto tale censura con motivazione approssimativa e superficiale, per un verso, ritenendo inapplicabile della predetta normativa sopravvenuta in virtù del principio del tempus regit actum e, per altro, dubitando della qualità di piccola o media impresa della ricorrente, senza tener conto che quel principio non escludeva di per sé che la normativa sopravvenuta fosse applicabile alle singole fasi procedurali rispetto alle quale era entrata in vigore e che d’altra parte ai fini della qualifica quale piccola o media impresa non poteva essere presi in considerazione i requisiti (di fatturato) di cui essa aveva inteso avvalersi (e che quindi all’evidenza non possedeva).
La doglianza non è meritevole di favorevole considerazione.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale in tema di jus superveniens, dal quale non vi è motivo di discostarsi, in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la pubblica amministrazione è tenuta ad applicare rigidamente le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3963; sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714; Sez. V, 22 aprile 2002, n. 2197; Sez. V, 3 settembre 1998, n. 591; Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224): il bando di una gara di appalto è infatti atto a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, ciò anche in ragione del principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, così che le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Cons. St., Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316.
Ciò senza contare poi che, nel caso di specie, la legge 11 novembre 2011, n. 180, invocata dalla parte appellante, è entrata in vigore il 15 novembre 2011, successivamente non solo all’indizione della gara (9 febbraio 2011), alla pubblicazione del bando (avvenuta sulla G.U. n. 25 del 28 febbraio 2011), al termine di scadenza per la presentazione delle offerte (21 aprile 2011, poi differito al 6 maggio 2011), ma anche al sorteggio dei concorrenti tenuti a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara (15 settembre 2011), alla richiesta di documenti alla Sicurbau s.r.l. (19 settembre 2011) ed alla successiva risposta di quest’ultima (19 settembre 2011), così che, anche a voler seguire la tesi dell’appellante, la invocata normativa di semplificazione non era assolutamente applicabile alla procedura in questione o a qualche fase procedurale della stessa, a nulla rilevando che la valutazione della documentazione prodotta dalla Sicurbau s.r.l. sia stata effettuata il 18 novembre 2011, giusta verbale della commissione di gara n. 19.
6.2. Non è meritevole di favorevole considerazione il secondo motivo di gravame, con cui Sicurbau s.r.l. ha sostenuto che i primi giudici avrebbero erroneamente respinto il secondo motivo di censura sollevato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, con argomentazioni superficiali e non condivisibili, frutto di un’inammissibile interpretazione formalistica del D.P.R. n. 445 del 2000 del tutto contraria alla finalità di semplificazione (e di lealtà) cui devono essere improntati i rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini; secondo l’appellante poi i primi giudici avrebbero addirittura omesso di esaminare i punti 2/5 e 2/6 della censura spiegata in primo grado.
6.2.1. Ai fini della comprensione della questione controversa, occorre ricordare in punto di fatto che il secondo capoverso del punto 9 del disciplinare di gara (concernente la procedura di gara) stabiliva che la commissione di gara avrebbe proceduto nel corso della prima seduta pubblica al sorteggio delle imprese per la verifica dei requisiti finanziati e tecnici ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, specificando che alle imprese sorteggiate sarebbe stato richiesto di consegnare, entro 10 giorni dalla ricevimento della richiesta, “Originale o copia autenticata, dei documenti relativi all’ultimo quinquennio finanziario e di conseguenza, relativamente alle società di capitali i bilanci corredati dalla nota di deposito; relativamente alle società di persone i Modelli Unici contenenti la parte relativa alla dichiarazione IVA”,
Il terzo comma del predetto punto 9 stabiliva poi che la verifica della documentazione richiesta sarebbe stata effettuata in seduta riservata dalla Commissione di gara, la quale in caso di mancata corrispondenza alle norme o di carenza documentale, avrebbe escluso i concorrenti inadempienti, escutendo la loro cauzione provvisoria e segnalato l’esclusione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi della normativa vigente.
6.2.2. In applicazione di tali disposizioni l’amministrazione appaltante, con nota in data 19 settembre 2011, ha chiesto alla odierna appellante la comprova del possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa dichiarati in sede di gara e previsti dal punto 6, lettera a 13), del disciplinare gara; in particolare è stata richiesta la comprova della cifra d’affari in lavori derivanti da attività diretta ed indiretta dell’impresa nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, determinata ai sensi dell’art. 18, commi 3 e 4, del d.P.R. n. 34 del 2000, in misura non inferiore a tre volte l’importo dei lavori in appalto, precisando che detta comprova sarebbe dovuta avvenire “nel seguente modo: a) la cifra d’affari in lavori derivante da attività diretta mediante la produzione di: a1) dichiarazioni annuali I.V.A. per le ditte individuali, le società di persone, i consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiani e consorzi stabili; a.2) bilanci riclassificati con nota di deposito per le società di capitali; b) la cifra d’affari in lavori derivante da attività indiretta dell’impresa, in proporzione alle quote di partecipazione del concorrente, mediante bilanci riclassificati, con nota di deposito, dei consorzi e delle società fra imprese riunite dei quali l’impresa faccia parte, nel caso n cui questi abbiano fatturato direttamente al committente e non abbiano ricevuto fatture per lavori eseguiti da parte dei soggetti consorziati; c) la distinzione in cifra d’affari in lavori e cifra d’affari imputabile ad attività diverse, senon rilevabile dagli atti di cui precedenti punti a.1) e a.2), è dichiarata dal concorrente in conformità al modello denominato , fermo restando, in ogni caso, l’invio della predetta documentazione indicata ai citati punti n. 1 e n. 2”.
Nella predetta richiesta del 19 novembre 2011 era precisato che in caso di avvalimento relativo al requisito della cifra d’affari la documentazione doveva intendersi riferita all’impresa ausiliaria, aggiungendosi che la documentazione avrebbe dovuto essere presentata “in originale o in copia conforme autenticata ai sensi di legge; per la sola documentazione per la quale non sia giuridicamente possibile ottenere copia conforme dell’originale detenuto dalla pubblica amministrazione (quali le dichiarazioni ai fini fiscali, o documentazione detenuta dai privati), è ammessa la presentazione di copia fotostatica dell’esemplare in possesso dell’interessato, purché accompagnata: – dalla dichiarazione impegnativa dell’interessato circa la conformità della copia prodotta all’originale in possesso della pubblica amministrazione; – della prova dell’avvenuta presentazione o dell’avvenuto deposito dell’originale all’ufficio competente; – dell’indicazione dell’ufficio che detiene l’originale”.
Sempre in punto di fatto è poi pacifico che Sicurbau s.r.l. con la nota in data 23 settembre 2011, riscontrando la richiesta del Consorzio in data 19 settembre 2011, ha prodotto una serie di documenti (meglio specificati nel verbale della commissione di gara del 18 novembre 2011 e nella comunicazione di esclusione dalla gara in data 22 novembre 2011) che tuttavia non erano in copia autenticata e che non rispettavano i requisiti di forma previsti dalle ricordate disposizioni della lex specialis, non essendo sufficiente l’indicazione di “copie conformi” riportata sul loro frontespizio,
6.2.3. Ciò posto, la decisione dei primi giudici di ritenere corretta l’esclusione dalla gara della società Sicurbau s.r.l. per difetto dei requisiti di forma della documentazione prodotta a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati all’atto della presentazione delle offerte non merita censura.
Fermo infatti il principio generale di cui all’art. 18 del d.P.R. n. 445 del 2000, secondo cui l’autenticazione di copie di un documento può essere fatta dal pubblico ufficiale dal quale è stato emesso o presso il quale è depositato l’originale o al quale deve essere prodotto il documento, nonché da un notaio, cancelliere, segretario comunale, o altro funzionario incaricato dal sindaco (comma 2), sono espressamente ammesse dal successivo art. 19 “modalità alternative all’autenticazione di copie”, prevedendosi in particolare che “La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato e rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copia di titoli di studio o di servizio sono conformi all’originale. Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all’originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati”; l’art. 47 (“Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà”) poi al primo comma dispone che “L’atto di notorietà concernenti stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sottoscritta da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con l’osservanza delle modalità di cui all’articolo 38”, mentre al secondo comma aggiunge che “La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
Sennonché, come puntualmente osservato dai primi giudici, la possibilità che il privato possa autenticare documenti implica necessariamente che questi ultimi siano nella sua disponibilità, circostanza che non sussiste nel caso di specie quanto ai bilanci della COSABAU S.p.A. e ai rogiti notarli prodotti; né una simile interpretazione, come sostenuto dalla società appellante, può essere considerata come formalistica ed in contrasto con la generale ed auspicata finalità di semplificazione cui devono essere improntati i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, atteso che le esigenze di semplificazioni e i principi di lealtà e collaborazione impongono pur sempre la obiettiva certezza di atti e documenti su cui fare affidamento.
D’altra parte, come pure puntualmente rilevato dai primi giudici, il difetto dei requisiti di forma inficia la documentazione prodotta, anche se nella fattispecie in esame potesse essere considerata ammissibile la autenticazione del privato, non essendo a tal fine sufficiente la mera apposizione sulle copie prodotte della dizione “copie conformi” in mancanza non solo del rispetto delle modalità di cui all’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, puntualmente richiamato dal primo comma dell’art. 47, ma anche delle puntuali indicazioni contenute nella richiesta dell’amministrazione appaltante del 19 settembre 2011 (dichiarazione impegnativa dell’interessato circa la conformità della copia prodotta all’originale in possesso della pubblica amministrazione; prova dell’avvenuta presentazione o dell’avvenuto deposito dell’originale all’ufficio competente; indicazione dell’ufficio che detiene l’originale).
Ugualmente è a dirsi quanto alla previsione dell’articolo 8 del d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 58l (“Regolamento di attuazione dell’art. 8 della legge 19 dicembre 1993, n. 580, in materia di istituzione del registro delle imprese di cui all’art. 2188 del codice civile”, correttamente applicato dai primi giudici, giacché ai sensi del secondo comma “la conformità all’originale dell’immagine archiviata è attestata dal responsabile del procedimento su ogni immagine del documento archiviato. L’immagine archiviata secondo tecniche informatiche sostituisce a tutti gli effetti di legge il documento archiviato”, così che deve escludersi che i documenti prodotti per il solo fatto di riportare l’annotazione di essere estratti dal registro delle imprese possano essere considerate copie autentiche.
Inammissibile, poi, in quanto motivo nuovo ai sensi dell’art. 104 c.p.a., è il richiamo alla pretesa violazione dell’art. 43 del d.P.R. n. 445 del 2000, di cui non vi è traccia nel ricorso di primo grado, ciò senza contare che, per un verso, le prescrizioni del bando di gara in asserito contrasto con tale disposizione avrebbero dovuto essere oggetto di apposita impugnazione, il che non è avvenuto nel caso di specie, e che, per altro verso, come eccepito dal Consorzio appellato, le disposizioni invocate dall’appellante sono quelle introdotte nel predetto articolo 43 per effetto dell’art. 15, comma 1, lett. c), della legge 12 novembre 2011, 183, a decorrere dal 1° gennaio 2012, e sono pertanto del tutto inapplicabili ratione temporis alla fattispecie in esame.
Le conclusioni così raggiunte rendono del tutto irrilevanti le suggestive, ma infondate, deduzioni dell’appellante ad avviso del quale sarebbe stata disposta la esclusione dalla gara in relazione ad atti (contratti) non richiesti dall’amministrazione appaltante ai fini della comprova dei requisiti di partecipazione, essendo appena il caso di rilevare che la predetta comprova dei requisiti di partecipazione poteva essere fornita, oltre che con i bilanci, con qualsiasi altro documento che fosse stato ritenuto utile e necessario dall’impresa concorrente.
6.3. La società Sicurbau s.r.l. ha denunciato con il terzo motivo di gravame l’ingiusto ed erroneo rigetto della corrispondente censure sollevata in primo grado (“Violazione degli artt. 15 del D.P.R. 34/2000, 51 codice dei contratti e dei principi in materia di cessione d’azienda), sostenendo la superficialità e l’approssimazione con cui l’amministrazione aveva ritenuto difettare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta.
Sennonché ad avviso della Sezione le puntuali, ancorché concise, motivazioni della sentenza impugnata sul punto, non sono scalfite dalle argomentazioni dell’appellanti.
Invero, fermo restando quanto osservato al precedente paragrafo 6.2. e chiarito che nessuna contestazione è stata avanzata dal Consorzio appaltante in ordine all’avvalimento da parte di Sicurbau s.r.l. fatturato di altre imprese ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la società Sicurbau s.r.l. non ha affatto dimostrato in modo rigoroso, com’era sua preciso onere, il possesso dei requisiti di fatturato minimo richiesto, atteso che, come del resto puntualmente evidenziato nell’impugnato provvedimento di esclusione solo una parte del fatturato globale di COSBAU S.p.A. poteva essere ascriversi allo specifico settore dei lavori pubblici (e contribuire quindi al raggiungimento del fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla gara di Sicurbau s.r.l.).
Tali ragionevoli conclusioni non sono minimamente inficiate per il solo fatto di fondarsi sulla relazione del commissario giudiziale di Consbau S.p.a., reperita dall’amministrazione appaltante su internet, tanto più che non solo non è stata contestata l’esistenza ed il contenuto di quella relazione (che correttamente è stata utilizzata dalla commissione di gara come elemento (indiziario) ai fini della valutazione della documentazione prodotta proprio da Sicurbau s.r.l. ai sensi del più volte citato art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006), per quanto nessun sicuro elemento, certo, obiettivo ed inequivoco, è stato prodotto tempestivamente dalla società appellante al fine di confortare l’affermazione secondo cui tutto il fatturato del ramo d’azienda acquisito in fitto da Sicurbau S.p.A. fosse interamente riferibile a lavori pubblici.
Del resto di tale decisiva circostanza era consapevole la stessa odierna appellante, che tardivamente e cioè solo nel corso del giudizio di primo grado e quindi ben oltre il termine perentorio di dieci giorni di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, ha prodotto altri due contratti di rispettivi rami d’azienda stipulati da Cosbau S.p.A., con l’impresa Carron (6 luglio 2010) e con la soc. Sei (9 luglio 2010), che, in quanto relativi a cessioni di a specifici lavori in corso, forniscono un significativo indizio del trasferimento da parte di Cosbau S.p.a. a Sicurbau s.r.l. dell’intero complesso aziendale relativo ai lavori pubblici.
Ulteriore conferma, aliunde ed ex post, della correttezza dell’operato dell’amministrazione appaltante può poi rinvenirsi dalla lettura della determinazione n. 81/2013, assunta dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici nell’adunanza del 10 aprile 2013 (su cui si veda anche infra sub. 6.6,) che, nell’archiviare il procedimento in danno di Sicurbau s.r.l. a seguito della segnalazione contenuta nei provvedimenti impugnati, ha precisato che la comprova del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara in questione era comunque stata tardiva.
6.4. E’ altresì infondato il quarto motivo di gravame con cui è stato lamentato l’erroneo ed ingiusto rigetto della quarta censura del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (“violazione dei principi di buon andamento, correttezza e buona fede. Difetto di adeguata istruttoria”), incongruo e non pertinente essendo, secondo l’appellante, il richiamo operato dai primi giudici alla perentorietà del termine di 10 giorni previsto dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006: infatti, poiché questo era stato rispettato, dal momento che i documenti richiesti erano stati prodotti dalla società Sicurbau s.r.l. dopo appena quattro giorni, il Consorzio avrebbe dovuto chiedere la regolarizzazione della documentazione prodotta ovvero la sua integrazione, se avesse ritenuto insufficiente quella prodotta.
Non vi è infatti ragione per discostarsi dal consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale a mente del quale la facoltà, espressamente prevista dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, di invitare le imprese a chiarire certificati, documenti e dichiarazioni presentati (c.d. “dovere di soccorso”) deve essere esercitata secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e deve essere altresì raccordata all’esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nel rispetto tuttavia dell’altrettanto fondamentale principio della par condicio (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408), così che l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile e non ne consente l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4842).
Alla stregua di tali principio la Sezione è dell’avviso che del tutto correttamente i primi giudici hanno escluso che nel caso di specie potesse sussistere in capo alla stazione appaltante di esercitare il c.d. dovere di soccorso e di chiedere alla Sicurbau s.r.l. di integrare o chiarire la documentazione prodotta (non essendovi dubbi o incertezza sulla documentazione da produrre e sulle relative modalità di forme) e conseguentemente, altrettanto correttamente, hanno sottolineato la perentorietà del termine di dieci giorni previsto dall’articolo 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, con ciò volendo sottolineare che non era possibile né integrare la documentazione prodotta (con ulteriori atti, diversi da quelli già esibiti), né adeguarla alle prescrizioni indicate nella nota del 19 settembre 2011, giacché tali prescrizioni non erano meramente formali.
6.5. Con il quinto mezzo di gravame la società appellante ha sostenuto che i primi giudici, nel ritenere corretto il provvedimento impugnato anche quanto all’irrogazione dei provvedimenti sanzionatori, avrebbero omesso di considerare, per un verso, che proprio le sanzioni previsti dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 sarebbero state superate dall’entrata in vigore dello Statuto delle Imprese (che prevede l’esclusione dalle gare per un anno per la mancata comprova dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara per la sola aggiudicataria) e, per altro verso, che in ogni caso le sanzioni previste dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non potevano essere applicate meccanicamente, presupponendo una dichiarazione falsa o mendacio (circa il possesso dei requisiti di partecipazione, poi non provati), situazione che nel caso di specie non si era affatto verificata.
Anche tale doglianza non può trovare accoglimento, essendo smentita dalla prevalente e consolidata giurisprudenza che ha avuto modo di rilevare come l’articolo 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 sia preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall’alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, così che esso è strumentale all’esigenza di garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione, esigenza rispetto alla quale la sanzione dell’esclusione dalla gara, con l’escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici risulta essere del tutto coerente, adeguata e si ricollega correttamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. v, 11 gennaio 2012, n. 80; 16 febbraio 2012, n. 810).
Quanto alla pretesa violazione dell’art. 13, comma 4, della legge 11 novembre 2011, n. 180, che prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara per un anno per la sola impresa aggiudicataria che non abbia comprovato il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta si rinvia alle osservazioni svolti al par. 6.1. circa l’inapplicabilità di tale normativa alla gara in esame, essendo entrata in vigore solo il 15 novembre 2011.
6.6. Completezza espositiva impone di sottolineare che l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con provvedimento n. 81/2013 assunto nell’adunanza del 10 aprile 2013 ha disposto l’archiviazione del procedimento avviato nei confronti dell’appellanti a seguito della segnalazione da parte del Consorzio dei provvedimenti impugnati oggetto della presenta controversia.
In particolare tale archiviazione risulta disposta in quanto Sicurbau s.r.l, piuttosto che dichiarare il falso quanto al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, avrebbe tardivamente comprovato il possesso dei detti requisiti: sennonché proprio tale motivazione, lungi dal fondare le doglianze di erroneità, ingiustizia e l’illegittimità dei provvedimenti impugnati e della decisione dei primi giudici, come sostenuto dall’appellante, ne conferma la correttezza, non essendo stata prodotta nel termine perentorio di dieci giorni, ex art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, la idonea documentazione, come richiesta dal Consorzio appaltante con la nota del 19 settembre 2013.
7. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Sicurbau s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sez. I, n. 44 del 5 febbraio 2013, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore del Conorzio Bonifica Integrale Larinese, delle spese relative al presente grado di giudizio, che liquida nella misura di euro 7.500//00 (settemilacinquecento//00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/04/2014

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Pres. Altieri, Est. Polichetti

Ambiente e territorio – Rifiuti – TARSU – Delibera comunale di determinazione tariffaria – Annullamento giurisdizionale – Effetti –

Ambiente e territorio – Rifiuti – TARSU – Delibera comunale di determinazione tariffaria – Annullamento giurisdizionale – Effetti –

Decisum: L’annullamento giurisdizionale di una delibera di determinazione tariffaria non pregiudica il potere impositivo del Comune.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente

Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio – Consigliere

Dott. PERCICO Mariaida – Consigliere

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere Rel.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da: TE. s.r.l., con sede in (Omissis), rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale, dagli Avvocati ODINO Luigi e prof. Gianni Marongiu del Foro di Genova, e dal prof. Francesco D’Ayala Valva, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale dei Parioli, 43;

– ricorrente – controricorrente a ricorso incidentale –

contro

COMUNE DI GENOVA, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dagli Avvocati ODONE Edda e Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare n. 14, sc. A, int. 4;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

per la cassazione della sentenza della commissione provinciale regionale della Liguria n. 67, depositata il 4 dicembre 2006;

– Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del consigliere relatore Dott. Renato Polichetti;

– Udito, per la società controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avv. Pafundi, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento di quello incidentale;

– Udito il P.M., in persona del sostituto Procuratore Generale Dott. ABBRITTI Pietro, il quale ha concluso per il parziale accoglimento del ricorso principale e per il rigetto dell’incidentale;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Te. s.r.l. proponeva appello avverso la sentenza della commissione tributaria provinciale di Genova, con la quale era stato respinto il ricorso, nei confronti del Comune di Genova, avverso il diniego di rimborso di ta.r.s.u. relativa a locali adibiti ad attività artigianali, per gli anni 2002 e 2003.

In appello la società depositava sentenze del T.A.R. Liguria, con le quali erano state annullate delibere di determinazione della tariffa applicata.

Disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello, la commissione tributaria regionale della Liguria rigettava il gravame, con la seguente motivazione:

– contrariamente a quanto sostenuto dalla Te., l’area doveva ritenersi tassabile;

– quanto alle conseguenza dell’annullamento pronunciato dal TAR, l’effetto retroattivo di tale annullamento non comportava l’obbligo di restituzione dell’intero tributo versato, stante l’esistenza dello stesso ma, al più quella parte dovuta in più in forz
– la domanda di restituzione delle intere somme pagate doveva, quindi, essere rigettata, ne’ poteva disporsi il rimborso della differenza non dovuta, non essendo stata formulata alcuna domanda in tal senso.

Avverso tale sentenza la Te. ha proposto ricorso per cassazione, al quale il Comune ha resistito con controricorso, proponendo, altresi’, ricorso incidentale, al quale ha, a sua volta, resistito la Te. con controricorso.

p. 2. I motivi del ricorso principale.

2.1. Col primo motivo, denunciando omessa o contraddittoria motivazione; violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 507 del 1993, articolo 69; in relazione all’articolo 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5, la ricorrente deduce che erroneamente la commissione regionale ha dichiarato dovuta la tassa, nonostante l’annullamento degli atti presupposti. La “esistenza della tassa” sarebbe un concetto di dubbia correttezza giuridica: infatti, nel ricorso introduttivo e dinanzi al TAR si discuteva soltanto della legittimità di specifici atti amministrativi.

Deduce, inoltre, la ricorrente che erroneamente il giudice d’appello avrebbe ritenuto che avrebbe potuto spettare al contribuente solo la parte in più di tributo dovuta in forza delle delibere annullate. In realtà, essendo stata l’intera tassa pretesa quantificata in base alla tariffa annullata, l’intera somma pagata avrebbe dovuto essere rimborsata.

A conclusione del motivo viene formulato il seguente principio di diritto:

Si chiede pertanto a codesta Ecc.ma Corte di chiarire se l’annullamento della tariffa sulla base della quale il comune ha determinato nei confronti del contribuente, in forza dell’articolo 69 cit., la propria pretesa tributaria a titolo di Tarsu, sia idonea ad inficiare la pretesa stessa facendo pertanto venir meno il relativo obbligo di pagamento.

2.2. Col secondo motivo, denunciando violazione e/o falsa applicazione degli articoli 99 e 112 cod. proc. civ., e omessa pronuncia; in relazione all’articolo 360 cod. proc. civ., n. 4, la ricorrente lamenta che la commissione non abbia ritenuto di poter accogliere parzialmente la domanda di rimborso, e cioe’ limitatamente alla differenza in più dovuta in forza delle tariffe annullate, limitandosi a prospettare in modo ipotetico tale possibilità. Cio’ perche’, in base ai principi generali, nella domanda di rimborso dell’intero doveva considerarsi compresa quella di rimborso parziale, a meno che lo stesso ricorrente non vi avesse espressamente rinunziato. D’altra parte, tale possibilità rientrava nella competenza delle commissioni tributarie, le quali si devono sostituire all’amministrazione nell’esercizio dei poteri impositivi.

In ogni caso, non era necessaria una specifica domanda della ricorrente.

Sotto il predetto profilo la sentenza e’, quindi, viziata da omessa pronuncia.

Viene, pertanto, enunciato il seguente quesito di diritto:

Si chiede pertanto a codesta Ecc.ma Corte di chiarire se, nei caso di acclarata illegittimità della determinazione del tributo (nella specie per l’annullamento della relativa tariffa), l’onere di allegare eventuali fatti o criteri che legittimerebbero una quantificazione diversa (e inferiore) ricada, in base alle norme processuali e, segnatamente, al principio della domanda, sul contribuente ovvero sull’ente impositore.

3.3. Col terzo motivo la ricorrente denuncia violazione del Decreto Legislativo n. 507 del 1993, articolo 67, comma 3; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione; in relazione all’articolo 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5.

Lamenta che, nel giudizio di merito, era stata invocata la previsione regolamentare che annoverava i rifiuti prodotti da lavorazione industriale tra i rifiuti speciali tossici o nocivi, e che tali rifiuti non erano soggetti a tassazione, dovendo essere smaltiti a cura e spese del contribuente, a meno che non vi sia stata assimilazione ai rifiuti ordinari urbani (Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 22). Sul punto la commissione tributaria regionale si era limitata ad affermare che il fatto di produrre rifiuti speciali era irrilevante, senza porsi il problema dell’assimilazione.

Viene pertanto enunciato il seguente principio di diritto:

Si chiede pertanto se le aree ove si producono rifiuti speciali (nella specie industriali) rientrino nel presupposto della Tarsu indipendentemente dalla legittima assimilazione di tali rifiuti a quelli urbani.

p. 3. Il motivo del ricorso incidentale.

Denunciando violazione del Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 17, comma 1, articolo 51, comma 1 e articolo 330 cod. proc. civ., comma 1, il Comune ripropone la questione d’inammissibilità dell’appello, essendo lo stesso pervenuto al domicilio eletto oltre il termine perentorio, mentre era avvenuta nei termini solo la notifica presso l’Avvocatura civica, e non nel domicilio eletto. Quindi erroneamente la commissione regionale aveva ritenuto la validità della notifica “presso la sede legale del Comune”.

MOTIVI DELLA DECISIONE

4.1. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi, proposti nei confronti della stessa sentenza.

4.2. Il primo motivo del ricorso principale e’ infondato. La caducazione della delibera tariffaria a seguito di pronuncia del giudice amministrativo comporta la necessità di applicare il regime impositivo precedentemente in vigore. L’annullamento della delibera, infatti, non fa venir meno il potere impositivo del Comune. Non si tratta, quindi, di un inammissibile esercizio di pretesa da indebito arricchimento, che puo’ verificarsi soltanto in totale assenza del potere impositivo. Il Collegio richiama le sentenze della Sezione n. 18123/09 e 8870/2010 e, per un’ipotesi di annullamento giurisdizionale di un atto presupposto dal quale consegua una carenza di potere impositivo, la sentenza n. 16937/07.

4.3. Merita, invece, accoglimento il secondo motivo. L’applicabilità del regime impositivo vigente al momento della delibera tariffaria sulla quale gli atti impugnati si sono fondati comportava il dovere del giudice tributario di dichiarare dovuto il rimborso della differenza in più versata in base al nuovo regime. Si richiama, anche in proposito, la già citata sentenza n. 15123/09. La domanda di rimborso dell’intero tributo pagato doveva, infatti, ritenersi comprensiva del diritto al rimborso della minore somma, una volta che il ricorrente aveva invocato, quale causa pretendi, l’annullamento giurisdizionale della delibera tariffaria. Non era necessaria, pertanto, una specifica domanda.

Più in generale si deve osservare che – secondo una consolidata giurisprudenza della Corte – il processo tributario non e’ di mero annullamento, essendo attribuiti al giudice anche poteri decisori sul rapporto tributario. Nella specie, quindi, s’impone al giudice di individuare la disciplina applicabile, osservando le regole di ripartizione dell’onere probatorio in materia di ta.r.s.u. (sentenza n. 17703/04 e successiva, conforme giurisprudenza).

4.4. Il terzo motivo e’ inammissibile, avendo la commissione tributaria regionale richiamato, sul punto, la statuizione del giudice di primo grado, nella quale si prendeva atto dell’avvenuta assimilazione dei rifiuti speciali quelli urbani, statuizione che non viene censurata dalla ricorrente.

4.5. Quanto alla censura svolta nel ricorso incidentale, la stessa e’ inammissibile, non avendo la difesa del Comune formulato il prescritto quesito di diritto, come stabilito dall’articolo 366 bis cod. proc. civ..

4.6. L’accoglimento del secondo motivo di ricorso comporta la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della commissione tributaria regionale della Liguria. I giudici di rinvio dovranno applicare il regime impositivo previgente alle delibere tariffarie annullate del giudice amministrativo osservando le regole in materia di ripartizione dell’onere probatorio, disponendo il rimborso della parte di tributo non dovuto, e decidere anche sulle spese di questa fase.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE

riunisce i ricorsi; accoglie il secondo motivo del ricorso principale, rigetta il primo motivo e dichiara inammissibile il terzo; rigetta il ricorso incidentale; cassa in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese di questa fase, ad altra sezione della commissione tributaria regionale della Liguria

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Pres. M. Atzeni, Est. A. Maggio
Coop. Alfabeta ONLUS a r.l. (Avv. P. Franceschi) c. Comune di Guspini (Avv. R. di Tucci) e La Clessidra Coop Sociale a r.l. (Avv. S. Piras)

è inderogabile il principio di pubblicità che presiede all’apertura delle offerte economiche

Contratti della P.A. – gara – buste contenenti l’offerta economica – apertura in seduta segreta- illegittimità

E’ illegittimo l’operato della commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte economiche in seduta segreta, in violazione del principio di pubblicità, che presiede all’attività delle commissioni giudicatrici, costituite per l’aggiudicazione dei pubblici appalti, eccezion fatta per le sedute dedicate all’esame nel merito delle proposte progettuali, elaborate dalle ditte partecipanti. il principio appena enunciato deve essere riscontrato “in astratto” prescindendo dalla verifica in concreto della produzione di un vulnus allo svolgimento della gara: si tratta, infatti, di un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post.

è inderogabile il principio di pubblicità che presiede all’apertura delle offerte economiche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 2201/2005
Ric. n. 970/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 970/04 proposto da
Coop. Alfa Beta a r.l., ONLUS, in persona del Presidente, legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Franceschi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino n. 33

Contro

– il Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Di Tucci ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri n. 47;

e nei confronti di
La Clessidra Coop. Sociale a r.l. in persona del Presidente rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Piras presso lo studio del quale in Cagliari, via Garibaldi n. 18, è elettivamente domiciliata

per l’annullamento
della determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 con la quale il Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, ha approvato i verbali dell’asta pubblica per la gestione del Centro di Aggregazione Sociale del Comune, aggiudicando la gara alla Coop. Sociale “La Clessidra”, della relativa nota di comunicazione prot. 9428 in data 16/7/2004, di tutti i verbali di gara, del bando di gara emesso in data 4/6/2004 e del capitolato speciale, approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 122 in data 31/5/2004, parimenti impugnata, e di ogni atto connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica e della Cooperativa Sociale “La Clessidra” in persona del legale rappresentante;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 16 novembre 2005 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale.
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 17/9/2004 e depositato il successivo 2894, la Cooperativa Alfa Beta a r.l., ONLUS, in persona del Presidente, legale rappresentante, impugna la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 con la quale il Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, ha approvato i verbali dell’asta pubblica per la gestione del Centro di Aggregazione Sociale del Comune, aggiudicando la gara alla Coop. Sociale “La Clessidra”, la relativa nota di comunicazione prot. 9428 in data 16/7/2004, tutti i verbali di gara, il bando di gara emesso in data 4/6/2004 ed il capitolato speciale, approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 122 in data 31/5/2004, parimenti impugnata, ed ogni atto connesso.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Illegittimamente le buste contenenti le offerte economiche sono state aperte in seduta riservata. Inoltre, la Dirigente Comunale preposta al Settore è stata membro della commissione di gara ed ha approvato gli atti di quest’ultima.

2) La commissione ha male interpretato i parametri per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione alla determinazione da attribuire per l’esperienza professionale, ovvero questi sono stati determinati illogicamente nel capitolato di gara.

3) La dirigente comunale è intervenuta nel procedimento nonostante si trovasse in situazione di incompatibilità a causa di legami familiari con una dipendente dell’aggiudicataria.

4) La attribuzione dei punteggi è immotivata.

La ricorrente chiede quindi l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento dei danni subiti, vinte le spese.
Si è costituito in giudizio il Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica (autorizzato con deliberazione della Giunta Municipale n. 222 in data 15/11/2004) chiedendo, con memoria depositata il 24/10/2005, che il ricorso venga dichiarato inammissibile per difetto di interesse, ovvero respinto perché infondato.
Anche la Cooperativa Sociale a r.l. “La Clessidra” si è costituita in giudizio in persona del Presidente chiedendo, con memoria depositata l’8/2/2005, il rigetto del ricorso.
In data 5/11/2005 la parte ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

D I R I T T O

La ricorrente impugna il provvedimento, indicato in epigrafe, con il quale il Comune intimato ha aggiudicato alla controinteressata il servizio ugualmente indicato in epigrafe, estendendo l’impugnazione agli atti presupposti.
Il Comune resistente deduce l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse rilevando che la ricorrente, la cui offerta è stata giudicata la quinta fra quelle presentate, anche in caso d’accoglimento del ricorso non potrebbe aggiudicarsi il contratto.
L’eccezione non può essere condivisa in quanto il ricorso può essere proposto anche sulla base del mero interesse strumentale alla ripetizione della gara, al fine da acquisire una nuova possibilità d’aggiudicazione del contratto (cfr., fra le tante, T.A.R. Piemonte, II, 5 novembre 2001, n. 2031).
Nel caso di specie, le censure proposte dalla ricorrente mirano giustappunto all’integrale travolgimento delle operazioni di gara, per cui deve essere riconosciuta l’esistenza del suo interesse all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Il collegio deve, pertanto, procedere all’esame, nel merito, del ricorso.
E’ fondato il primo mezzo di gravame con il quale viene contestata la legittimità dell’operato della commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte economiche in seduta segreta, in violazione del principio di pubblicità, che presiede all’attività delle commissioni giudicatrici, costituite per l’aggiudicazione dei pubblici appalti, eccezion fatta per le sedute dedicate all’esame nel merito delle proposte progettuali, elaborate dalle ditte partecipanti.
Al riguardo, il collegio deve ribadire quanto già affermato dal Tribunale, da ultimo con sentenze n. 1316/2004 relativa ad appalto concorso in materia di servizi pubblici e n. 1571/2004 in tema di appalto concorso per l’aggiudicazione di forniture.
E’ bene premettere che il principio appena enunciato deve essere riscontrato “in astratto” prescindendo dalla verifica in concreto della produzione di un vulnus allo svolgimento della gara: si tratta, infatti, di un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento da tempo pressoché costante, ha affermato che il principio di pubblicità si applica a tutte le procedura di gara, ivi compreso l’appalto concorso, riguardo al quale si è inizialmente discusso.
La decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 1427 del 18 marzo 2004 ha ribadito che il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è “senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto concerne la verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura (conformi le decisioni della stessa Sezione n. 576 del 30 maggio 1997, n. 2884 del 7 maggio 2000, n. 1067 del 27 febbraio 2001 e n. 4586 del 3 settembre 2001)”.. “mentre non lo è nella fase della valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, che certamente non può che essere effettuata in sede riservata onde evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (V. Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n. 108 del 9 dicembre 1999 e la decisione della stessa Sezione n. 5421 del 9 ottobre 2002)”.
Nella suddetta decisione, il Consiglio di Stato precisa che la forma di pubblicità sopra indicata non può essere esclusa per il fatto che la normativa non prevede espressamente la sua obbligatorietà nelle procedure di appalto concorso, atteso che la ratio ispiratrice dello svolgimento in seduta aperta agli interessati delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare l’esigenza di trasparenza ed imparzialità, che deve guidare l’attività amministrativa in tale delicata materia.
La decisione del Consiglio di Stato, Quinta Sezione, 18 marzo 2004 n. 1427, ha poi chiarito che, per escludere il predetto obbligo di pubblicità “non potrebbe invocarsi neppure la circostanza che il decreto legislativo 17 marzo 1997, n. 157 (richiamato dal bando di gara) nel disciplinare nell’allegato 4 i modelli di bando (con le relative indicazioni) prevede solo nel caso delle procedure aperte (asta pubblica) l’indicazione delle persone autorizzate a presenziare all’apertura delle offerte (lettera B n. 9), in quanto detta precisazione ha la finalità, pur nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una limitazione del genere non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette (licitazioni private ed appalto concorso) in cui il numero dei partecipanti è normalmente esiguo”.
Per completezza, deve essere evidenziato che la conferma della vigenza di detto principio si rinviene nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, che distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (art. 64, comma 5°; art. 67, comma 5°; art. 91, comma 3°).
La censura deve, in conclusione, essere condivisa.
Il mancato rispetto del principio di pubblicità integra un vizio del procedimento, tale da comportare l’invalidità di tutti gli atti di gara ed in particolare del provvedimento finale di individuazione dell’aggiudicatario del servizio.
Il vulnus arrecato al principio di pubblicità, ed all’imparzialità del giudizio, comporta quindi l’impossibilità di procedere a nuova aggiudicazione, sulla base della procedura già esperita.
Di conseguenza, in accoglimento dell’impugnazione proposta deve essere annullata la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 a firma del Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, mentre possono essere assorbiti tutti gli altri profili.
La domanda risarcitoria deve essere respinta.
Non sussiste il lucro cessante, in quanto la ricorrente non può vantare alcun titolo all’automatica aggiudicazione del contratto, mentre l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, sotto un profilo che impedisce l’aggiudicazione ad altro concorrente, reintegra la ricorrente nella possibilità di aggiudicazione.
Quanto al danno emergente, che potrebbe essere costituito dalle spese per la partecipazione alla gara, la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova in ordine al loro ammontare, per cui il collegio non può procedere alla loro liquidazione su base equitativa.
In considerazione della reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
1) accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 a firma del Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento; respinge la domanda risarcitoria;

2) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 16 novembre 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 05/12/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/12/2005 n.2201 proviene da Giustamm.

Edilizia residenziale pubblica – cooperativa edilizia – scioglimento organi sociali e nomina del commissario straordinario – situazione di contrasto tra soci – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: TAR LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva del 22 gennaio 2003 n.494

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2201/04
Registro Generale:3575/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. F.F. Carmine Volpe
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Guido Salemi
Cons. Rosanna De Nictolis Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 14 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
ZOMPICCHIATTI PAOLO Q.LE SOCIO SOC.COOP.EDIL. SANGRILLA’ 63 ZOMPICCHIATTI LAURA Q.LE SOCIO SOC.COOP.EDIL. SANGRILLA’ 63 PAPISCA PASQUALE Q.LE SOCIO SOC.COOP.EDIL. SANGRILLA’ 63 rappresentato e difeso da: Avv. LUIGI MANCINI, Avv. PASQUALE PAPISCA con domicilio eletto in Roma VIA VAL BREMBANA 9 presso PASQUALE PAPISCA

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI rappresentato e difeso da:AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12 presso AVVOCATURA GEN. STATO MALAVOLTA ROLANDO, ESPOSITO VALENTINA, ESPOSITO MAURO, SPOSATO STEFANO, BRANCA ANTONIMO rappresentato e difeso da:Avv. GIORGIO NATOLI, Avv. GUIDO ORLANDO con domicilio eletto in Roma VIA CICERONE 28 presso GIORGIO NATOLI DIP. OP. PUBB. EDIL., DIREZ. GEN. EDIL. RESID. E POLITICHE ABITAT., MAZZARELLA FABIO non costituitisi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione III TER n. 494/2004, resa tra le parti, concernente SCIOGLIMENTO ORGANI SOCIALI DELLA COOPERATIVA EDILIZIA SANGRILLA 63 DI ROMA;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;

Udito il relatore Cons. Rosanna De Nictolis e uditi, altresì, per le parti l’avv. Papisca, l’avv. dello Stato Venturini e l’avv. Orlando.

Ritenuto, ad un sommario esame, che il ricorso di primo grado non appare assistito da fumus boni juris, apparendo correttamente motivato il provvedimento impugnato;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3575/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 14 Maggio 2004

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