C. Saltelli, Pres.; A. Rotondano, Cons. Est.

Sulla nozione di “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016

Contratti P.A. – Gara – Avvalimento – Esperienza professionale pertinente – Nozione
 

N. 02191/2019REG.PROV.COLL.

N. 09013/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9013 del 2018, proposto da:Â Fondazioni Riunite Onlus della Bassa Bresciana Occidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Izzo e Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni Lombarda Bassa Bresciana Occidentale, Comune di Orzinuovi, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Gemeaz Elior s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, 22 ottobre 2018, n. 1007, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Ugo De Luca, su delega dell’avvocato Francesco Izzo, e Giorgio Vizzari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La Fondazione Educativa Scuola Materna “G. Garibaldi” (“Fondazione”), ente morale incorporato a seguito di fusione da Fondazioni Riunite Onlus della Bassa Bresciana Occidentale (di seguito “Fondazioni Riunite”), ha partecipato alla gara indetta, con determinazione dirigenziale n. 202 del 21 maggio 2018, dal Comune di Orzinuovi e condotta dalla Centrale Unica di Committenza istituita presso l’Unione dei Comuni Lombarda Bassa Bresciana Occidentale (di seguito “C.U.C.” o “stazione appaltante”) “per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell’infanzia e primaria di Orzinuovi”, avente durata triennale (a decorrere dall’anno scolastico 2018-2019), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa.

1.1. Il Disciplinare di gara (punto 7.2.) contemplava, tra i requisiti di capacità  tecnica e professionale di cui le concorrenti dovevano essere in possesso, l’“avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica oggetto della presente concessione, effettuati a regola d’arte e con buon esito per un totale di pasti nei tre anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017 almeno pari a complessivi 140.000 pasti”.

1.2. A seguito dell’esame della documentazione amministrativa, la C.U.C. ha comunicato alla concorrente Fondazione (con PEC del 28 giugno 2018) il provvedimento di esclusione dalla gara (adottato dalla commissione nella seduta del 26 giugno 2018) per asserita invalidità  del contratto di avvalimento afferente a detto requisito, sottoscritto ai sensi dell’articolo 89 del D.lgs. n. 50 del 2016 e 1322 c.c. tra la partecipante e altra impresa ausiliaria (la A.Gazzoli di Alessandro Gazzoli s.n.c.) in data 8 giugno 2018.

1.3. L’esclusione è stata disposta in quanto: 1) l’impresa ausiliaria risultava cessata in data 30 dicembre 2002; 2) il contratto era stato sottoscritto da un solo socio amministratore; 3) il contratto non riportava “i servizi direttamente eseguiti dall’impresa ausiliaria per le capacità  oggetto di avvalimento, come indicato all’art. 89, comma 1, capoversi 1 e 2”.

1.4. All’esito di istanza di riesame con richiesta di riammissione, il Responsabile della C.U.C. ha escluso definitivamente dalla gara la Fondazione (con nota prot. n. 1438 del 23 luglio 2018), in quanto, pur ritenendo superabili i motivi inerenti la denominazione sociale dell’ausiliaria e la sussistenza dei poteri di rappresentanza in capo al soggetto sottoscrittore (di cui ai punti 1 e 2), ha confermato la nullità  del contratto di avvalimento prodotto per indeterminatezza del suo oggetto perchè privo dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio da affidarsi e di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare all’avvalente.

2. Avverso il provvedimento definitivo di esclusione (e quello presupposto e interinale, precedentemente adottato) è insorta, proponendo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, Fondazioni Riunite, nella qualità  sopra specificata, censurando l’operato della stazione appaltante per i seguenti vizi: “Illegittimità  per violazione di legge derivante dalla violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del Codice dei Contratti Pubblici, dell’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e della lex specialis della procedura di gara (punti 7.2. e 8). Eccesso di potere sotto le figure sintomatiche dell’erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e della motivazione illogica”.

2.1. La ricorrente ha, altresì, impugnato tutti gli atti e i provvedimenti successivi all’esclusione e, in particolare: a) il verbale di gara del 3 agosto recante la proposta di aggiudicazione a favore della Gemeaz Elior s.p.a. (unica concorrente rimasta in gara la quale, all’esito delle valutazioni delle offerte, riportava un punteggio totale pari a 86, 33);  b) la determinazione del Responsabile dell’Area C.U.C. n. 22 del 3 agosto 2018 di approvazione delle operazioni di gara;  c) la determinazione di aggiudicazione in favore della su indicata Gemeaz.

2.2. La ricorrente ha dedotto che avrebbe errato la stazione appaltante a ritenere nullo il contratto di avvalimento prodotto in gara perchè, da un lato, non sarebbe stato attribuito all’impresa ausiliaria un ruolo esecutivo, e, dall’altro, le voci “Mezzi e strumenti” e “Personale” (riportate nell’articolo 4 del Contratto) sarebbero “non esaustive e non dettagliate per la reale fattibilità  del servizio in quanto manca l’elenco e le qualifiche del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio”: nell’assumere la determinazione di esclusione, la C.U.C. avrebbe, infatti, omesso di considerare che non si era perfezionata, come ritenuto, alcuna violazione dell’articolo 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2017, secondo cui “per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richieste”.

2.3. La norma in esame non sarebbe, infatti, applicabile alla fattispecie de qua ove il requisito di capacità  tecnico professionale richiesto dalla lex specialis non era qualificabile in termini di “esperienza professionale pertinente”, per le quali solo l’ausiliaria deve eseguire direttamente i lavori e servizi per cui dette capacità  sono richieste, nè del resto come tale era qualificato dalla legge di gara.

2.4. Quanto al profilo inerente la presunta indeterminatezza o indeterminabilità  dell’oggetto, in violazione dell’art. 1346 c.c., evidenziava la ricorrente che il contenuto del contratto di avvalimento comprovava come, nella specie, la messa a disposizione del requisito fosse reale e non astratta o meramente cartolare, non lasciando margini di incertezza nè sulle prestazioni demandate all’ausiliario, nè sulla serietà  dell’impegno assunto da quest’ultima a trasferire all’ausiliata l’esperienza acquisita, supportandola nell’esecuzione del servizio.

2.5. L’Amministrazione resistente e la controinteressata aggiudicataria, pur ritualmente intimate, non si sono costituite.

3. Con la sentenza segnata in epigrafe, resa ai sensi dell’articolo 60 Cod. Proc. Amm., il Tribunale adito, dopo puntuale disamina degli orientamenti e dei principi giurisprudenziali in materia di avvalimento, sia nella previgente disciplina, sia nel vigore del D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, Codice dei Contratti pubblici, ratione temporis applicabile alla fattispecie, ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato.

Il tribunale ha, difatti, ritenuto esente dai vizi dedotti dalla ricorrente i provvedimenti impugnati in prime cure, evidenziando come, sebbene potesse essere oggetto di soccorso istruttorio la genericità  nell’indicazione delle competenze tecniche e/o professionali oggetto di trasferimento o di prestito da parte dell’ausiliaria, in quanto la relativa enunciazione nel contratto non risultava “affatto omessa”, il contratto di avvalimento fosse comunque lacunoso e carente “per la mancata ottemperanza all’obbligo di legge di esecuzione diretta in capo all’ausiliaria” dell’intero servizio oggetto di appalto e che tale lacuna non fosse suscettibile di essere colmata mediante soccorso istruttorio, in quanto inerente un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità  della dichiarazione: il tribunale ha, pertanto, rilevato la contrarietà  alla lettera dell’art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016 e alla ratio dell’istituto dell’avvalimento della diversa opzione esegetica prospettata dalla ricorrente.

4. Per la riforma della sentenza ha proposto appello Fondazioni Riunite, deducendone l’erroneità  e l’ingiustizia alla stregua di due motivi di diritto rubricati: I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7.2. del Disciplinare di gara in correlazione con la previsione di cui all’art. 89, comma 1, D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione dei principi fondamentali di buon andamento, imparzialità  e legittimità ; II) Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto di cui all’articolo 89 del Codice dei Contratti Pubblici e dell’art. 7.2. del Disciplinare- Conseguente violazione della ratio dell’avvalimento”.

4.1. Anche nel presente grado di giudizio non si sono costituite nè l’Amministrazione nè l’impresa aggiudicataria.

4.2. Disposto su richiesta dell’appellante l’abbinamento al merito della domanda cautelare, all’udienza camerale del 31 gennaio 2019 la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

5. L’appellante Fondazioni Riunite censura le statuizioni della sentenza di prime cure che ha dichiarato legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, alla quale ha partecipato, fondato sulla ritenuta nullità  del contratto di avvalimento, stipulato con riferimento al requisito di capacità  tecnica e professionale, prescritto dalla lex specialis, consistente nell’aver maturato esperienza nel campo della gestione dei servizi di ristorazione scolastica (gestendo, per il triennio di riferimento sopra specificato, 140.000 pasti all’anno), effettuati a regola d’arte e con buon esito, nella parte in cui, pur rilevando che non fosse omessa l’enunciazione delle competenze tecniche e professionali oggetto di avvalimento, ha nondimeno ritenuto che il requisito dovesse qualificarsi come “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016 e che, pertanto il contratto avrebbe dovuto contemplare l’obbligo dell’ausiliaria di eseguire direttamente il servizio oggetto dell’appalto.

5.1. L’appellante assume che con il contratto di avvalimento stipulato l’impresa ausiliaria si obbligava a mettere a disposizione dell’ausiliata e della stazione appaltante, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo e che la messa a disposizione del requisito esperenziale non fosse meramente cartolare, contenendo il contratto di avvalimento la puntuale e concreta indicazione delle modalità  di trasferimento (con incondizionata possibilità  per l’ausiliata partecipante di avvalersi delle figure professionali messe a disposizione dall’impresa ausiliaria).

5.2. Inconferenti sarebbero, sempre ad avviso dell’appellante, i richiami operati dal primo giudice ai pareri resi dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione, in quanto resi in fattispecie affatto diverse, relative a contratti di avvalimento di attività  intellettuali (come i servizi di progettazione, di cui alla Delibera Anac n. 211 del 1 marzo 2017) o ad appalti la cui esecuzione effettivamente richiedeva l’impiego di figure professionali qualificate e dotate di competenze specialistiche (come quello per la gestione dei servizi di accoglienza dei richiedenti asilo, cui si riferisce la Delibera Anac n. 419 del 2 maggio 2018).

5.3. Per converso, nel caso di specie, le prestazioni relative all’appalto per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica aventi ad oggetto la preparazione dei pasti non sarebbero infungibili e, pertanto, non richiederebbero la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità  non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento.

5.4. Nè tantomeno il bando qualificava in questo senso il requisito richiesto: sarebbe stato, invece, onere della stazione appaltante valutare concretamente la rilevanza di determinate capacità  per l’esecuzione dell’appalto, qualificandole negli atti di gara come “esperienze professionale pertinenti”, con la conseguenza che il ricorso all’avvalimento sarebbe stato subordinato all’impegno dell’ausiliario di svolgere direttamente i servizi per cui tali capacità  sono richieste.

5.5. La norma in parola sembrerebbe, infatti, secondo l’appellante, rivolta più¹ alle stazioni appaltanti, cui compete l’individuazione di tali criteri, che agli operatori economici: pertanto, l’introduzione surrettizia e postuma di un vero e proprio obbligo di esecuzione diretta in capo all’ausiliaria, pur nell’eloquente silenzio sul punto della lex specialis, avrebbe di fatto determinato una forma di esclusione occulta dalla gara de qua, in violazione dei principi fondamentali di buon andamento, imparzialità , buona fede, contrastando sia con il principio di legittimo affidamento, sia con il dovere del clare loqui.

5.6. Con un secondo ordine di censure, l’appellante contesta l’erroneità  e l’ingiustizia della sentenza anche nella parte in cui ha affermato che l’avvalimento del requisito del servizio analogo richiederebbe sempre l’impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente il servizio ai sensi dell’art. 89, comma 1, cit., sostanzialmente assimilando il requisito del c.d. servizio analogo all’ “esperienza professionale pertinente”: così facendo il tribunale avrebbe dunque esteso l’obbligo di esecuzione diretta all’intera prestazione oggetto dell’appalto, e non giù , come previsto dalla norma, a determinate e limitazioni porzioni della prestazioni, per cui tali capacità  sono effettivamente richieste. Invece, tenuto conto dell’oggetto e dello scopo dell’appalto, il requisito prestato dall’impresa ausiliaria nel caso di specie (in concreto l’esperienza pregressa nella preparazione e distribuzione dei pasti) non sarebbe indispensabile per l’esecuzione del servizio, nè richiederebbe l’impiego di particolari specializzazioni tali da renderne l’attività  un unicum infungibile, con la conseguente insussistenza di un obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria.

5.7. A conforto della tesi, l’appellante ha richiamato un precedente della Sezione (Cons. di Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396) che, in fattispecie analoga inerente un servizio di ristorazione scolastica, ha ritenuto “ben possibile che l’impresa concorrente abbia la disponibilità  di risorse umane e materiali idonee e sufficienti per l’esecuzione dell’appalto, ma non un adeguato background esperenziale, per il quale ben si può avvalere del portato di esperienza di altra impresa”.

5.8. Alla stregua delle argomentazioni svolte nulla autorizzava, secondo Fondazioni Riunite, la stazione appaltante, prima, e il tribunale, poi, ad operare una siffatta interpretazione della norma in esame, eccessivamente restrittiva e tale da introdurre irragionevoli limitazioni dell’istituto dell’avvalimento, così da snaturarne la natura e la finalità , che è quella di consentire agli operatori economici la massima partecipazione alle gare facendo affidamento sulle capacità  di altri soggetti.

6. L’appello è infondato.

6.1. Invero, il giudice di prime cure ha fatto retto governo dei principi giurisprudenziali affermati in materia di avvalimento, fornendo un’esegesi corretta e condivisibile dell’articolo 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016 in tema di “esperienza professionale pertinente”, a ragione ritenuta applicabile alla fattispecie in esame.

6.2. Giova, in primo luogo, evidenziare, che riguardo alla figura dell’avvalimento c.d. operativo (ricorrente nel caso di specie), l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle regole generali dell’ermeneutica contrattuale”: in particolare, tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede della clausole contrattuali (articoli 1363 e 1367 del codice civile).

6.3. Il primo giudice pertanto è coerentemente pervenuto alla condivisibile conclusione che, nel caso di specie, il contratto di avvalimento aveva ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa”, dal che discendeva la necessità  dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.

6.4. Con il contratto di avvalimento in esame si è, infatti, convenuto tra le parti l’obbligo dell’ausiliaria di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, e precisamente: a) i propri manuali tecnico/operativi, le proprie procedure operative, istruzioni operative, schede di registrazione- report inerenti l’organizzazione e conduzione di servizi di ristorazione, i propri protocolli di formazione e addestramento del personale, nonchè il know how maturato in tali settori mediante la consegna di tutta la predetta documentazione sopracitata e la previsione di giornate di affiancamento;  b) l’interfacciarsi di figure professionali dell’ausiliaria (il Responsabile della produzione, il Responsabile degli acquisti, il Responsabile dell’amministrazione del personale e delle relazioni sindacali) con le corrispondenti figure professionali giù  presenti all’interno dell’organizzazione dell’ausiliata, al fine di trasferire il proprio know how mediante la previsione di giornate di affiancamento.

6.5. Ebbene, non è dirimente ai fini della decisione stabilire se siffatte modalità  del prestito del requisito di capacità  tecnica in esame siano idonee a garantire un effettivo trasferimento dell’esperienza dell’impresa ausiliaria all’ausiliata, non costituendo tale profilo il thema decidendum dell’odierno appello, ma piuttosto verificare se, nel caso di specie, venga in rilievo la nozione di “esperienze professionali pertinenti” ai sensi dell’art. 89, comma 1, D.lgs. n. 50 del 2016.

6.6. La Sezione ritiene di dover dare risposta affermativa al quesito: nella fattispecie in esame, il requisito oggetto del prestito attiene alla capacità  tecnico e professionale e presuppone non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare nell’espletamento del servizio di preparazione e distribuzione dei pasti, ma anche della necessaria esperienza pregressa, entrambi elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità “ (secondo la lettera dell’articolo 83, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici).

6.7. Nè la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità  non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica.

Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità  di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più¹ stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità  di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi).

6.8. Nè può sostenersi che fosse omessa, nel caso di specie, un’espressa qualificazione in tali termini del requisito in esame nella legge di gara: invero, che si trattasse di un requisito di esperienza pregressa pertinente alla natura, all’oggetto e alle finalità  dell’appalto, in relazione al contenuto delle prestazioni del servizio da espletare, era agevolmente ricavabile dal tenore letterale della relativa clausola del Disciplinare (che richiedeva in particolare l’ “avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica oggetto della presente concessione, effettuati a regola d’arte e con buon esito per un totale di pasti nei tre anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017 almeno pari a complessivi 140.000 pasti”).

Si trattava, poi, di un requisito indispensabile in quanto è indubitabile che la “gestione di servizi di ristorazione scolastica” costituisca l’essenza stessa, il contenuto e l’oggetto dell’appalto da affidarsi.

6.9. Appurato, dunque, che il requisito in esame era qualificabile in termini di “esperienza professionale pertinente” e che fosse al contempo indispensabile per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto non può poi dubitarsi del fatto che il contratto di avvalimento dovesse contemplare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo (nelle modalità  che possono essere diverse, a seconda delle circostanze, e valutabili dalla stazione appaltante).

7. La questione è stata giù  risolta in senso conforme da un precedente della Sezione (Cons. di Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5750), richiamato dalla sentenza impugnata, inerente una fattispecie del tutto sovrapponibile ove l’ausiliaria avrebbe messo a disposizione l’avvenuta esecuzione nel triennio antecedente la pubblicazione del bando del servizio di trasporto scolastico effettuato nel territorio comunale per una determinata utenza.

In tale ipotesi, in cui l’avvalimento riguardava anche la pregressa esperienza maturata nei servizi di trasporto analoghi a quello oggetto di gara, la Sezione ha giù  avuto modo di chiarire come l’articolo 89 del d.lgs. 50 del 2016 impone che l’impresa ausiliaria assumesse l’obbligo di esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento e che fosse difforme dal disposto normativo il contratto che non contemplasse alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per cui le capacità  erano richieste, integrante una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio “trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità  della dichiarazione”.

8. Nè la correttezza della tesi affermata dalla sentenza impugnata è smentita dalle argomentazioni svolte nella sentenza di questo Consiglio cui fa riferimento l’appellante (Cons. di Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396), nel passaggio in cui si afferma che “è ben possibile che l’impresa concorrente abbia la disponibilità  di risorse umane e materiali idonee e sufficienti, ma non un adeguato background esperienziale, per il quale ben si può avvalere del portato d’esperienza di altra impresa”: invero, in disparte la considerazione per cui, nel caso di specie, costituiva oggetto di avvalimento non giù  l’esperienza acquisita nella gestione dei servizi di ristorazione scolastica, eseguiti con buon esito e a regola d’arte, ma il differente requisito del fatturato specifico triennale relativo a servizi analoghi a quello oggetto di gara, va evidenziato come, alla stregua del chiaro tenore letterale della disciplina normativa, nel caso di esperienze professionali pregresse pertinenti all’oggetto e allo scopo dell’appalto (come quelle che qui si richiedevano alle concorrenti quale requisito di capacità  tecnico e professionale) l’operatore economico possa avvalersi della capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità  sono richieste.

9. L’appello deve essere pertanto respinto.

10. Non si fa luogo a pronunzia sulle spese, non essendosi costituita l’Amministrazione appellata nè la controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/4/2019 n.2191 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone/Est. Luttazi

Schema di regolamento concernente le modalità di prestazione delle garanzie finanziarie da parte dei produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche ai sensi dell’articolo 25, comma l, del d.lgs. n. 49/2014.

Garanzie finanziarie – Produttori  di apparecchiature elettriche ed elettroniche d.lgs. n. 49/2014 – Disciplina – Schema di D.Lgs. – Parere del Cds
 
 

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

Schema di regolamento concernente le modalità di prestazione delle garanzie finanziarie da parte dei produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche ai sensi dell’articolo 25, comma l, del decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49.

Vista la relazione con la quale il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giancarlo Luttazi.

Premesso:
Con nota pervenuta il 27 settembre 2016 il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha chiesto, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il parere di questo Consiglio di Stato sullo Schema di regolamento, da emanare di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell’economia e delle finanze, concernente le modalità di prestazione delle garanzie finanziarie da parte dei produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche (AEE), ai sensi dell’articolo 25 (Garanzie finanziarie), comma l, del decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49 (Attuazione della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche [RAEE]).
La richiesta di parere è corredata da relazione illustrativa, analisi di impatto della regolamentazione (AIR), analisi tecnico-normativa (ATN), formale concerto del Ministro dello sviluppo economico; nonché dalle note con cui il Ministero redigente ha richiesto il concerto di legge al Ministro dell’economia e delle finanze, rimasto silente.
Lo schema si compone di 7 articoli e 2 allegati.
L’articolo 1 indica il campo di applicazione del regolamento.
L’articolo 2 indica, con riferimento alla garanzia finanziaria oggetto di regolamentazione, i soggetti obbligati (singolo produttore di AEE nel caso in cui sia il singolo produttore ad adempiere individualmente ai propri obblighi RAEE; oppure sistema collettivo cui il produttore aderisca), il soggetto pubblico beneficiario e le indicazioni temporali.
L’articolo 3 indica le modalità di prestazione della garanzia finanziaria e della sua accettazione da parte del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
L’articolo 4 indica i presupposti per far luogo all’escussione della garanzia finanziaria, il limite massimo dell’escussione e la destinazione della garanzia escussa.
L’articolo 5 indica le modalità di calcolo della garanzia finanziaria dovuta dai produttori di AEE per uso domestico che adempiono individualmente ai propri obblighi RAEE.
L’articolo 6 indica le modalità di calcolo della garanzia finanziaria dovuta dai sistemi di gestione collettivi dei RAEE domestici.
L’articolo 7 disciplina la comunicazione preventiva, da parte dei soggetti obbligati, del costo atteso e dei costi connessi agli obblighi RAEE per l’anno in cui viene prestata la garanzia.
L’Allegato I esplicita il calcolo, previsto nell’articolo 5, delle garanzie prestate dai sistemi di gestione individuali dei RAEE domestici.
L’Allegato II esplicita il calcolo, previsto nell’articolo 6, comma l, delle garanzie prestate dai sistemi di gestione collettivi dei RAEE domestici.
Considerato:
1. – Il decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49 ha dato attuazione della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE), prevedendo tra l’altro, all’articolo 25:
– che il produttore di apparecchiature elettriche ed elettroniche (AEE), nel momento in cui immette un’AEE sul mercato, presta adeguata garanzia finanziaria;
– che la garanzia è prestata dal singolo produttore, nel caso in cui adempia ai propri obblighi RAEE individualmente, oppure dal sistema collettivo (ex articolo 10 del citato decreto legislativo n. 49/2014) cui il produttore aderisce, secondo quanto previ
La finalità da assolvere è quella, indicata nel “considerato” n. 23 della citata direttiva 2012119/UE, citato nelle premesse del presente schema di decreto: “Ciascun produttore, allorché immette un prodotto sul mercato, dovrebbe fornire una garanzia finanziaria per evitare che i costi della gestione dei RAEE derivanti da prodotti orfani ricadano sulla società o sugli altri produttori“, laddove per prodotti (o rifiuti) “orfani” si intendono quelli che si determinano allorché i produttori o gli importatori di elettrodomestici o apparecchi elettronici sono falliti o non sono più rintracciabili, e dunque non vi sono soggetti che abbiano responsabilità diretta dei rifiuti generati (v. il link del Parlamento europeo http://www.europarl.europa.eu/highlights/it/ppe706.html).
Lo schema di decreto in esame dà attuazione a questa fonte primaria e alla fonte dell’Unione europea.
1.1 – Le premesse all’articolato precisano che il concerto del Ministro dell’economia e delle finanze si è concretato, ai sensi dell’articolo 17-bis della legge 8 agosto 1990, n. 241, per effetto del silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche oggi disciplinato dall’articolo 17-bis della legge 8 agosto 1990, n. 241 (inserito dall’art. 3, comma 1, della legge 7 agosto 2015, n. 124), e che risulta in effetti realizzato dal mancato riscontro del Ministero dell’economia e delle finanze alla richiesta del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare formulata con nota 27 gennaio 2016 e due volte reiterata.
Nel prendere atto di quanto sopra si sottolinea però che – come indicato dal recente parere di questo Consiglio di Stato n. 1640 del 13 luglio 2016 (affare n. 1017/2016), relativo alla portata applicativa del citato articolo 17-bis della legge n. 241/1990 – questa forma di silenzio significativo ha valenza non tanto di tacito assenso ma di stigmatizzazione/sanzione di un’inerzia contraria ai principi di buona amministrazione e trasparenza; nonché valenza di soccorso normativo al fine di giungere comunque nell’interesse pubblico, nonostante l’inerzia dell’Amministrazione tenuta al concerto, al provvedimento finale. E si rileva che nella fattispecie – la quale vede, in particolare nei due allegati all’articolato, profili di calcolo complesso di garanzie finanziarie – un espresso parere dell’Amministrazione dell’economia e delle finanze avrebbe meglio consentito una più ampia valutazione dell’atto normativo.
1.2 – Relativamente all’impatto della regolamentazione in oggetto, e segnatamente al monitoraggio ex post di questa regolamentazione, si osserva che – diversamente da quanto indicato nella Scheda AIR alla lettera D), ove si esclude che vi siano indicatori per la verifica e il relativo monitoraggio del grado di raggiungimento degli obiettivi della regolamentazione – il grado di raggiungimento degli obiettivi della regolamentazione appare monitorabile – e da monitorare – quanto ai dati relativi:
– alla adeguatezza delle risorse finanziare finalizzate ad evitare che i costi della gestione RAEE ricadano sulla collettività, come indicato alla Sezione 1, lettere B) e C), della Scheda AIR;
– ai profili di cui alla Sezione 5, lettere B) (individuazione e la stima degli effetti dell’opzione prescelta sulle micro, piccole e medie imprese) e C) (indicazione e stima degli oneri informativi e dei relativi costi amministrativi, introdotti o elimin
2. – In merito alle singole disposizioni dello schema si osserva quanto segue.
2.1 – Relativamente all’articolo 1 (“Campo di applicazione”), comma 3 (“Per i RAEE professionali, come definiti dall’articolo 4, comma l, del decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49, il finanziamento …”) si suggerisce, al fine di semplificare per quanto possibile i notoriamente complessi richiami normativi e definitori della materia, di precisare ulteriormente il rinvio normativo finalizzato alla definizione dei “RAEE professionali” come segue: “Per i RAEE professionali, come definiti dall’articolo 4, comma l, lettera m), del decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49, il finanziamento …”.
2.2 – Relativamente all’articolo 2 (“Soggetti obbligati, beneficiario e durata”) non si hanno rilievi da formulare.
2.3.1 – Relativamente al testo dell’articolo 3 si osserva quanto segue.
Nella rubrica dell’articolo il termine “presentazione” parrebbe da sostituire con il termine “prestazione”, che appare più consono al contenuto dell’articolo, per l’appunto relativo alle modalità di prestazione e accettazione della garanzia finanziaria.
Relativamente al comma 1, lettera b) dell’articolo (“1. La garanzia finanziaria è prestata secondo una delle seguenti modalità: … b) fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 … “) si osserva che l’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (“Disposizioni per la difesa del risparmio e per la disciplina della funzione creditizia”), già oggetto nel corso del tempo di numerose modifiche, è stato abrogato dall’art. 161 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (“Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”). Il richiamo normativo andrebbe pertanto riformulato tenendo conto del nuovo contesto ordinamentale.
Relativamente al successivo comma 4 (“La garanzia finanziaria deve essere accettata dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare entro 90 giorni dalla data di ricezione della documentazione di cui al comma 2 ovvero della dichiarazione di cui al comma 3. Decorso inutilmente tale termine, la garanzia finanziaria si intende tacitamente accettata ai sensi dell’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241”) la Sezione ritiene che questa fattispecie di silenzio assenso sia consentita, poiché la disposizione, attenendo a materia collegata solo in via indiretta alla materia “ambiente”, non rientra nel novero delle materie per le quali l’articolo 20, comma 4, della legge n. 241/1990 esclude l’applicabilità del silenzio assenso; salvo beninteso l’obbligo di un tempestivo annullamento in autotutela ai sensi degli articoli 20, comma 3, e 21-nonies della stessa legge n. 241/1990 – dovuto a salvaguardia dell’erario – ove l’inerzia dell’Amministrazione preposta ad accettare la garanzia abbia consentito che quest’ultima fosse prestata in modo o entità insufficiente.
Eventuali criticità nell’applicazione di questo comma 4, peraltro, potranno essere saggiate nel monitoraggio ex post già prospettato nel precedente capo 1.2 di questo parere.
2.4 – Relativamente all’articolo 4 (“Escussione”) non si hanno osservazioni.
2.5 – Relativamente all’articolo 5 (“Garanzie prestate dai sistemi di gestione individuali dei RAEE domestici”) e al relativo Allegato I non si hanno osservazioni, anche in considerazione, quanto al calcolo delle garanzie esposto in quell’Allegato I, dell’assenso tacito del Ministero dell’economia e delle finanze.
2.6 – Relativamente all’articolo 6 (“Garanzie prestate dai sistemi di gestione collettivi dei RAEE domestici”) e al relativo Allegato II parimenti non si hanno osservazioni, anche in considerazione, quanto al calcolo delle garanzie esposto in quell’Allegato II, dell’assenso tacito del Ministero dell’economia e delle finanze.
2.7 – Relativamente all’articolo 7 (“Comunicazioni”) si osserva che le annuali comunicazioni in formato digitale al Centro di coordinamento di cui all’articolo 33 del decreto legislativo n. 49/2014, imposte dalla disposizione (“I soggetti obbligati trasmettono annualmente, in formato digitale, al Centro di coordinamento il costo atteso delle operazioni di gestione dei RAEE domestici, ovvero i costi connessi agli obblighi di raccolta, trattamento, recupero e smaltimento imposti dal decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49, per l’anno in cui viene prestata la garanzia”) non sono meglio specificate (anche con indicazione di apposita modulistica), mentre dovrebbero esserlo per garantire uniforme e corretta applicazione del precetto.

Esprime parere favorevole, con i rilievi indicati.

IL SEGRETARIO
Maria Luisa Salvini
 
 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10029 del 2014, proposto dalla s.c.a.r.l. Cite – Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso l’avvocato Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, n. 98/E;
 

contro

Il Comune di Carinola;
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise – Stazione unica appaltante, in persona del Ministro pro termpore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
la s.c.a.r.l. Consorzio Stabile Goservice, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso l’avvocato Angela Gemma in Roma, via Sabotino, n. 22;
 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV n. 6341/2014, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti urbani e del servizio di spazzamento per la durata di anni tre nel Comune di Carinola.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della s.c.a.r.l. Consorzio Stabile Goservice;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Dario Gioia, su delega dell’avvocato Marcello Fortunato, l’avvocato Francesco Vecchione e l’avvocato dello Stato Cinzia Melillo;
 

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. IV, con la sentenza 3 dicembre 2014, n. 6341, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata s.c.a.r.l. Consorzio Stabile Goservice, annullando il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio CITE e dichiarando l’inefficacia del contratto nelle more stipulato, con il conseguente subentro nella esecuzione dello stesso sotto il rispetto delle condizioni di legge e della lex specialis.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando sinteticamente che:

– la peculiare struttura che il Consorzio CITE ha scelto di darsi, ovvero quella di Consorzio che non svolge attività imprenditoriale autonoma, ma si pone come una sorta di struttura amministrativa comune delle imprese, non consente neppure di invocare la

– la suddetta indicazione, nella specie, pacificamente non è avvenuta né nella domanda di partecipazione, né aliunde: tale non può considerarsi neppure il contratto di avvalimento dei mezzi della consorziata Ecoservice srl, che non conti

– da tale rilevo discende che la dichiarazione di voler ricorrere al subappalto, in espresso contrasto con il divieto di cui alla lex specialis di gara, se in linea di principio non inficia ex se la domanda (in quanto l

– infine, la terza censura, riguardante la mancata valutazione specifica del precedente penale dichiarato dal legale rappresentante del Consorzio CITE, è egualmente fondata.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi d’appello:

– error in iudicando; violazione di legge (artt. 36 e 49 d.lgs. n. 163-2006; artt. 94 e 277 d.P.R. n. 207-2010) sotto vari profili;

– error in iudicando; violazione di legge (art. 118 d.lgs. n. 163-2006);

– error in iudicando; violazione di legge (art. 38 d.lgs. n. 163-2006).

Con l’appello in esame, quindi, si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituivano il Comune appellato, chiedendo la reiezione del ricorso di primo grado, ed il contro interessato, chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 24 febbraio 2015, la causa veniva trattenuta in decisione.
 

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene che l’appello sia infondato.

In primo luogo, in merito al primo motivo d’appello, relativo alla mancata presenza in capo al Consorzio CITE dei requisiti minimi indispensabili per eseguire in proprio il servizio, si deve evidenziare che quest’ultimo, ai fini dell’ammissione alla gara, con dichiarazione del 13 maggio 2013, ha affermato di concorrere in proprio, non indicando una specifica consorziata destinata a svolgere il servizio, ma senza dichiarare che lo stesso non era in possesso della specifica e necessaria iscrizione che gli avrebbe potuto consentire di svolgere le attività di raccolta e trasporto di rifiuti in proprio.

Il bando della gara oggetto del presente giudizio è stato pubblicato in data 13 maggio 2011, quindi in un periodo temporale anteriore all’entrata in vigore dell’art. 34, comma 2, della legge n. 164 – 2014, che ha modificato l’art. 49 del d.lgs. n. 163-2006, inserendovi un comma 1-bis del seguente tenore: “Il comma 1 non è applicabile al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152”.

Tale inserimento normativo non ha portata innovativa, poiché ha positivizzato un principio già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre negato la potestà di avvalimento con riguardo ai requisiti cd. soggettivi.

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, differentemente dall’attestazione SOA, che costituisce un requisito oggettivo cedibile ed acquisibile mediante avvalimento, è previsto dall’art. 212, comma 5, d.lgs. n. 152-2006, il quale prevede che “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.

Tale iscrizione costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento.

Infatti, in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione, tra cui l’iscrizione camerale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595); nello stesso ordine di idee anche l’iscrizione qui in contestazione, quale elemento soggettivo infungibile proprio dell’impresa, non può ritenersi suscettibile di avvalimento.

Peraltro, anche ove si condividesse l’opposta tesi, che ammette in astratto l’avvalimento dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, ante riforma dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici sopra indicata, si dovrebbe comunque ritenere necessario, in concreto, un contratto di avvalimento idoneo nella sostanza a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del titolo abilitativo (id est, l’iscrizione in contestazione); contratto che, nella specie, non è sussistente nei contenuti sostanziali sopra specificati.

Inoltre, il contratto di avvalimento era stato sottoscritto inammissibilmente con una consorziata, mentre il Consorzio CITE appellante, nella domanda di partecipazione alla gara, ha dichiarato di voler eseguire il servizio in proprio e non è mai stata designata una delle consorziate quale materiale esecutrice del servizio.

2. Non è conferente all’ipotesi in esame il riferimento all’art. 36 del d.lgs. n. 163-2006, all’art. 94, comma 1, d.P.R. n. 207-2010 e all’applicabilità delle suddette previsioni normative anche agli appalti di servizi, in virtù dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 277, comma 1, d.P.R. n. 207-2010: il Consorzio CITE non aveva, infatti, la facoltà di scelta se eseguire il servizio in proprio o mediante i consorziati, essendo lo stesso privo dei requisiti necessari per eseguire il servizio in proprio.

L’appellante è stato iscritto all’Albo Nazionale Gestori Ambientali della Sezione regionale della Campania in data 25 settembre 2012, come soggetto giuridico costituito allo scopo di assumere commesse, stipulare contratti d’appalto, partecipare a gare in nome proprio, ma esclusivamente per conto dei soggetti consorziati; pertanto, alla data di pubblicazione del bando al quale il Consorzio CITE ha partecipato, non poteva acquisire commesse in proprio, pur avendo il Consorzio espressamente dichiarato di voler partecipare in proprio.

Peraltro, come ha osservato correttamente il TAR, il Consorzio CITE, nel momento in cui ha partecipato alla gara di appalto, non aveva una struttura di tipo “imprenditoriale” e pertanto non poteva partecipare in proprio alla procedura, ma doveva necessariamente indicare una consorziata per l’esecuzione del servizio.

3. In relazione al terzo motivo di appello, va richiamato il divieto di ricorrere al subappalto stabilito dall’art. 34 del capitolato di appalto per dedurre che anche tale modalità di partecipazione e di esecuzione del servizio non poteva esser ammessa nel caso di specie.

4. L’ultimo motivo di appello – concernente la mancata valutazione specifica del precedente penale dichiarato dal legale rappresentante del consorzio CITE – può ritenersi irrilevante, stante comunque l’illegittima partecipazione alla gara del Consorzio appellante, come sopra illustrato.

5. Conclusivamente, alla luce delle suesposte argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in favore del controinteressato in appello.
 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 10029 del 2014 come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento in favore del controinteressato delle spese del presente grado di giudizio, spese che si liquidano in euro 6000,00, oltre accessori di legge, a carico dell’appellante ed in euro 1000,00, oltre accessori di legge, a carico del Ministero.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2015

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Radio televisione – edilizia ed urbanistica – progetto di ammodernamento impianto di stazione radio base di telefonia mobile – determinazione dell’amministrazione di sospensione rilascio autorizzazioni – per monitoraggio elettromagnetico e piano di localizzazione – procedimento cautelare – sospensive che impongono comportamenti – obbligo dell’amministrazione di approvare il piano di localizzazione e pronunciarsi sull’istanza del privato – tutela cautelare – accoglimento – esecuzione della sospensiva – nomina di commissario ad acta in sede di primo esame dell’istanza.

Vedi anche: TAR PUGLIA – BARI – Ordinanza sospensiva del 18 dicembre 2003 n.979

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza: 2191/04
Registro Generale:3487/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe Est.
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Lanfranco Balucani
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 14 Maggio 2004.
Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
T.I.M. TELECOM ITALIA MOBILE S.P.A.rappresentata e difesa da:
Avv. ERNESTO STICCHI DAMIANIcon domicilio eletto in RomaVIA L. MANTEGAZZA 24presso LUIGI GARDIN

contro

COMUNE DI SAN SEVEROrappresentato e difeso da:
Avv. MARIA PETROCELLIcon domicilio eletto in RomaVIA L. MANTEGAZZA 24presso LUIGI GARDINDIR.P.T. V SETTORE COMUNE DI SAN SEVEROnon costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione II n. 979/2003, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE INSTALLAZIONE IMPIANTI TELEFONIA MOBILE E STAZIONI RADIO BASE;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI SAN SEVERO
Udito il relatore Cons. Carmine Volpe e uditi, altresì, per le parti l’Avv. Caggiula per delega dell’Avv. Sticchi Damiani e l’Avv. Nardelli per delega dell’Avv. Petrocelli;

Ritenuto che il ricorso in appello è sorretto, allo stato, da sufficienti elementi di fondatezza, soprattutto con riguardo al mancato intervento del progetto di monitoraggio elettromagnetico e del relativo piano di localizzazione, nonchè alla luce dell’istanza concessoria dell’appellante risalente al 5 novembre 2001;

Considerato che deve essere assegnato il termine di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza, affinché il Comune di San Severo concluda il procedimento inerente l’adozione del progetto e del piano di cui si è detto, e provveda, conseguentemente, sull’istanza dell’appellante;

Ritenuto che va nominato sin d’ora il commissario ad acta, da individuare in un competente funzionario regionale designato dal Presidente della Regione Puglia, affinché, nell’ulteriore termine di trenta giorni, concluda il procedimento relativo all’adozione del progetto e del piano di cui si è detto e provveda sull’istanza concessoria dell’appellante;

P.Q.M.

accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado nei sensi di seguito indicati:

– assegna al Comune di San Severo il termine di trenta giorni, dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza, per concludere il procedimento relativo all’adozione del progetto di monitoraggio elettromagnetico e del relativo piano di localiz

– ordina al Presidente della Regione Puglia di designare un competente funzionario regionale il quale, nella qualità di commissario ad acta ed entro trenta giorni dalla scadenza del termine di cui sopra, concluda il procedimento relativo all’adozione del
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 14 Maggio 2004

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