F. Donadono Pres., G. Palleggiano Est. PARTI: (T. S. srl rapp. avv.ti Mario Barretta e Daniele Marrama c. Regione Campania rapp. Giuseppe Calabrese)

Il principio della suddivisione in lotti non è posto in termini assoluti ed inderogabili tuttavia l’eventuale deroga richiede la presenza, negli atti normativi di gara, di un’adeguata motivazione che renda esplicite le ragioni della scelta discrezionale della Stazione appaltante.

1. Appalti pubblici – bando di gara – tutela della concorrenza – suddivisione in lotti – art. 51 DLgs. 50/2016 – finalità  di favorire l’acceso delle microimprese – sussiste.

2.- Appalti pubblici – bando di gara – tutela della concorrenza – art. 51 DLgs. 50/2016 – suddivisione in lotti – deroga – motivazione adeguata – obbligo – sussiste.

1.L’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016 (vigente codice dei contratti pubblici) – nello stabilire che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” – ha conservato il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, giù  previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

2.Se è vero che, nel nuovo regime, il principio della suddivisione in lotti non è posto in termini assoluti ed inderogabili – giacchè il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” – tuttavia l’eventuale deroga richiede la presenza, negli atti normativi di gara, di un’adeguata motivazione che renda esplicite le ragioni della scelta discrezionale della Stazione appaltante di accorpare le diverse prestazione, scelta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità , oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 1273 del 2019, proposto da: T. S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore S.D.M., con sede in Napoli omissis, rappresentata e difesa dagli avv. ti Mario Barretta e prof. Daniele Marrama, presso il cui studio in Napoli, piazza Nicola Amore, 6 elettivamente domicilia, con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 c.p.a.: fax: 081/202526; PEC, mariobarretta@avvocatinapoli.legalmail.it; avv.marrama@pec.giuffre.it;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta, rappresentante legale pro tempore, pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Calabrese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via S. Lucia 81;

per l’annullamento:

1) del bando di gara, pubblicato sulla GURI in data 8 marzo 2019, emesso dalla Regione Campania “per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata, di reception e custodia e di vigilanza ispettiva presso alcune sedi della Giunta Regionale della Campania” – CIG 78014139A9;

2) del disciplinare di gara;

3) del capitolato speciale di appalto;

4) del decreto dirigenziale n. 71 del 27 febbraio 2019 di indizione della gara;

5) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2019 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La Regione Campania ha indetto una "Procedura aperta, sopra soglia comunitaria, per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata, di reception e custodia e di vigilanza ispettiva presso alcune sedi della Giunta Regionale della Campania site in Salerno e provincia".

2.- T. S. s.r.l., con l’odierno ricorso, notificato e depositato il 28 marzo 2019 ha impugnato bando, disciplinare, capitolato di gara e decreto di indizione di gara deducendo le seguenti censure: violazione dell’art. 51 d. lgs. 50/2016; dell’art. 83 d. lgs. 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza; violazione del criterio di massima concorrenzialità ; contraddittorietà ; sviamento.

2.1.- L’Amministrazione regionale, nell’indire un’unica gara per prestazioni tra loro disomogenee, consistenti in particolare nei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia nonchè di vigilanza ispettiva, avrebbe violato il principio, contemplato dal menzionato art. 51, secondo cui le procedure di evidenza pubblica dovrebbero essere suddivise in lotti.

Al contrario, la Regione avrebbe impropriamente parificato le diverse attività  di vigilanza armata e non armata, senza che in alcuno degli atti disciplinanti la gara fossero state chiaramente esplicitate le ragioni di siffatta scelta.

2.2.- Per la partecipazione alla gara sarebbe altresì imposto, quale requisito tecnico, il possesso dell’ “autorizzazione prefettizia per l’esercizio dell’attività  di vigilanza armata”, con conseguente introduzione di una riserva in favore di questi ultimi operatori ed esclusione di quelli privi di tale autorizzazione, nonostante il fatto che le prestazioni le quali richiedono il titolo prefettizio abbiano un peso di poco superiore al 27% del complesso delle prestazioni oggetto della gara.

Da ciù² emergerebbe una figura sintomatica di eccesso di potere, legata alla contraddittorietà  degli atti di gara, che hanno identificato nella vigilanza armata la prestazione principale.

2.3.- La società  ricorrente contesta inoltre le previsioni della lex specialis che impedirebbero la sua libera partecipazione; in questo senso, la possibilità  di costituire un RTI non eliderebbe l’interesse al ricorso, in quanto inciderebbe sulla possibilità  di partecipare in via individuale, tanto più¹ che la lex specialis prescrive che i soggetti titolari di autorizzazione prefettizia svolgano il ruolo di mandatari nelle ipotesi di partecipazione alla gara in forma aggregata.

L’avere dunque accomunato vigilanza armata e portierato ha fatto sì che le imprese attive in questo secondo settore venissero di fatto estromesse dalla procedura.

2.4.- Ulteriore incongruenza del complesso degli atti costituenti la disciplina di gara è la promiscuità  dell’uso del personale, permessa dalla confusione fra i servizi oggetto di confronto concorrenziale.

3.- Si è costituita in giudizio la Regione Campania e con memoria depositata il 10 aprile 2019 ha difeso la correttezza del proprio operato.

In particolare ha chiarito che la mancata suddivisione in lotti è dovuta all’esigenza di evitare di affidare l’appalto a due diversi operatori economici non collegati tra loro, se non nel caso di raggruppamento nell’ambito del quale la società  ricorrente avrebbe avuto comunque possibilità  di partecipare. Ciù² per evitare altamente probabili conflitti ed interferenze nell’esecuzione dell’appalto, con conseguente pregiudizio del buon andamento dello stesso.

D’altronde, osserva ancora la Regione, il servizio da appaltare è stato oggetto di una precedente gara, che è stata espletata ed assegnata ad un unico operatore economico che svolge tutti e tre i servizi richiesti, senza la suddivisione in lotti.

4.- La causa è stata discussa per l’esame dell’istanza cautelare alla camera di consiglio del 16 aprile 2019, a conclusione della quale il Collegio ha trattenuto il ricorso per la decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., previo avviso in tal senso fornito alle parti, avendo ravvisato la sussistenza dei presupposti, quali, la superfluità  di ulteriore istruzione, la completezza delle difese dispiegate dai contendenti.

5.- Il ricorso va accolto, stante la fondatezza con rilievo assorbente della censura relativa alla mancata esplicitazione negli atti disciplinanti la gara dell’esigenza di non distribuire l’appalto su più¹ lotti, in presenza di servizi oggettivamente non omogenei tra di loro.

5.1.- Va premesso che il disciplinare di gara, all’art. 3, individua puntualmente le singole prestazioni, tra loro accomunate:

– vigilanza dell’edificio e degli impianti a servizio dello stesso;

– controllo degli accessi;

– vigilanza antintrusione;

– servizio ispettivo.

Riguardo ai valori di ciascuna delle prestazioni, il medesimo articolo precisa che:

-il servizio di vigilanza e di sorveglianza armata ha un valore di € 201.480,00;

-il servizio di custodia e reception, un valore di € 657.000,00;

– il servizio di vigilanza ispettiva, un valore di € 56.940,00.

Il peso preponderante tra le prestazioni messe a gara è, pertanto, quello delle attività  di vigilanza non armata, rientrante nella seconda categoria per il cui esercizio non è necessaria l’autorizzazione prefettizia, emessa ai sensi del TULPS.

5.2.- In virt๠dell’art. 7.2 del disciplinare emerge che la partecipazione alla gara è riservata ai soli soggetti in possesso di “autorizzazione prefettizia per l’esercizio dell’attività  di vigilanza armata”. La legge di gara, per come è strutturata, introduce pertanto una riserva oggettiva in favore di questi ultimi operatori.

5.3.- Orbene, nel regime normativo previgente, in materia di appalti pubblici, a partire dall’inserimento del comma 1-bis all’art. 2 D.Lgs. 163/2006 (come introdotto dall’art. 44, comma 7, D.L. n. 201/ 2011 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 214/ 2011 e, successivamente, così modificato dall’art. 1, comma 2, D.L. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 135/2012 e dall’art. 26-bis, comma 1, D.L. 69/2013, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98/2013), il legislatore ha previsto che: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.

5.4.- Sul punto, il Consiglio di Stato (cfr. Sez. VI, 12 settembre 2014 n. 4669) aveva chiarito che le stazioni appaltanti debbono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e che, nella determina a contrarre, le stazioni medesime debbano indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Segnatamente, con detta pronuncia il Consiglio di Stato ha rimarcato che “La vigente legislazione, pertanto, contempla quale regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza”.

5.5.- L’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, il vigente codice dei contratti pubblici – nello stabilire che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” – ha conservato il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, giù  previsto dall’illustrato art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

Se è vero che, nel nuovo regime, il principio della suddivisione in lotti non è posto in termini assoluti ed inderogabili – giacchè il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” – tuttavia l’eventuale deroga richiede la presenza, negli atti normativi di gara, di un’adeguata motivazione che renda esplicite le ragioni della scelta discrezionale della Stazione appaltante di accorpare le diverse prestazione, scelta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità , oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 22 febbraio 2019, n.1222; cfr., anche, TAR Palermo, sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202).

5.6.- E’ ciù² che è mancato nel caso in esame, posto che in alcuna previsione degli atti costituenti la lex specialis di gara è possibile individuare le esigenze funzionali, organizzative ed economiche che hanno reso preferibile l’accorpamento in luogo del frazionamento in lotti dell’appalto e, quindi, reso comprensibile le ragioni che hanno indotto la Regione a derogare al principio posto dal menzionato art. 51 d. lgs. 50/2016.

In questo senso, non possono soccorrere le pur chiare controdeduzioni offerte dalla Regione negli scritti difensivi, posto che le stesse si pongono quale motivazione postuma non utile a sanare la lacuna che, per questo specifico aspetto, si riscontra negli atti di regolamentazione e di disciplina della gara. L’onere di espressa e preventiva motivazione non a caso è richiesto dall’art. 51 del d. lgs. 50/2016 nella lex specialis di gara, in ossequio ai principi di affidamento e trasparenza della stazione appaltante nonchè di par condicio tra i partecipanti.

6.- Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti di gara oggetto d’impugnazione.

Condanna la Regione Campania al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 17/4/2019 n.2182 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Lopilato

Sulla rilevanza dei poteri dei poteri di etero-integrazione del contratto attribuiti alle Autorità amministrative Indipendenti

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas  Autorità amministrativa indipendente – Potere regolatorio – Principio di legalità – Dequotazione – Limiti – Conseguenze – Autorità – Art. 2 L.481/1995 – Eterointegrazione del contratto – Sussiste – Ragioni – Conseguenze 

Cons. Stato, Sez. VI, Sentenza 24 Maggio 2016, n.2182
Pres. Severini – Est. Lopilato
Gala s.p.a(Avv. Rino Caiazzo)c/Autorità per l’energia elettrica e il gas(Avvocatura dello Stato)

Decisum: Sulla rilevanza dei poteri dei poteri di etero-integrazione del contratto attribuiti alle Autorità amministrative Indipendenti

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas  Autorità amministrativa indipendente – Potere regolatorio – Principio di legalità – Dequotazione – Limiti – Conseguenze – Autorità – Art. 2 L.481/1995 – Eterointegrazione del contratto – Sussiste – Ragioni – Conseguenze 

In tema di potere regolatorio dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il GasQualora venga in rilievo un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente vi è la dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale  giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti che impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell’ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari. In quest’ottica ai sensi dell’art. l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 l’Autorità:propone la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all’esercizio in esclusiva, delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall’andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione alle reti, ove previsti dalla normativa vigente»;emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37. Tali norme attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa  tali clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa.

N. 02182/2016REG.PROV.COLL.
N. 03895/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3895 del 2015, proposto da: 
Gala s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Rino Caiazzo e Sergio Fienga, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cdp in Roma, via Ludovisi, 35; 
contro
Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata presso gli uffici di quest’ultima in Roma, via dei Portoghesi; 
nei confronti di
Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; 
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Aiget – Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Fienga, Marco Trevisan, Rino Caiazzo, con domicilio eletto presso Rino Caiazzo in Roma, via Ludovisi, 35; 
per la riforma
della sentenza 27 marzo 2015, n. 854, del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, Sezione II.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema Idrico e di Enel distribuzione s.p.a.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Marrone, e gli avvocati Caiazzo, Fienga e Greco.

FATTO e DIRITTO
1.– L’Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico (d’ora innanzi anche solo Autorità), con delibera 19 dicembre 2013, n. 612, ha previsto che le imprese distributrici di energia elettrica possono richiedere agli utenti del servizio di trasporto e vendita di energia elettrica (c.d. traiders) opportune garanzie a copertura di tutti gli obblighi derivanti dalla stipula del contratto di trasporto «tenendo conto quindi anche degli oneri a carico del cliente finale».
2.– Gala s.p.a., operando nel mercato elettrico in qualità di traider, ha impugnato tale delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia. In particolare, la società ha dedotto che la normativa di settore porrebbe a carico dei clienti finali i corrispettivi degli oneri generali del sistema elettrico e che nessuna norma attribuirebbe all’Autorità il potere di imporre, con atto di regolazione, ai traiders obblighi di garanzia a favore dei soggetti distributori in caso di inadempimento, da parte dei clienti, degli obblighi che la legge pone a loro carico.
3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 27 marzo 2015, n. 854, ha respinto il ricorso.
4.– La ricorrente di primo grado ha proposto appello, riproponendo le censure di primo grado e criticando la sentenza impugnata per averle disattese.
4.1.– Si sono costituite le parti intimate, chiedendo il rigetto dell’appello.
5.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 19 gennaio 2016.
6.– L’appello è fondato.
7.– Con un primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha rilevato che gli oneri generali di sistema elettrico incombono sui clienti finali e non sui traders.
Il motivo è fondato.
Il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) prevede che nel mercato elettrico operano:
– i produttori di energia, che producono energia e la vendono ai traders, in regime liberalizzato;
– il gestore della rete di trasmissione nazionale, che gestisce la rete che porta energia ad un livello di tensione elevato sino alle reti locali di distribuzione, in base a concessione;
– i distributori di energia, che trasportano energia fino al punto di consumo, attraverso le reti locali, in base a concessione;
– i traders, che acquistano energia elettrica dai produttori e la vendono ai clienti finali, in regime liberalizzato;
– i clienti finali idonei, che acquistano energia elettrica dai traders.
In questa sede, vengono in rilievo, da un lato, i contratti di distribuzione tra distributori e traiders, dall’altro, i contratti di vendita tra i traders e i clienti finali.
La questione da risolvere attiene alla collocazione in questi ambiti di regolazione contrattuale dei costi per la copertura degli oneri generali afferenti al sistema elettrico (quali, ad esempio, agevolazioni date alle imprese che hanno un elevato livello di consumo o sgravi per le energie alternative), che vengono inseriti nel costo complessivo della bolletta elettrica (cfr. art. 1, comma 5, del decreto-legge 18 giugno 2007, n. 73, recante «Misure urgenti per l’attuazione di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei mercati dell’energia», convertito con la legge 3 agosto 2007, n. 125, il quale impone ai traders di fornire nelle fatture rilasciate ai clienti finali tutte le informazioni dalle quali desumere la composizione del costo finale della bolletta).
L’art. 39, comma 3, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese) ha previsto che «i corrispettivi a copertura degli oneri generali di sistema elettrico ed i criteri di ripartizione dei medesimi oneri a carico dei clienti finali sono rideterminati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas» alla luce di taluni criteri previsti dalla norma stessa.
La norma è chiara nell’individuare, tra i soggetti della filiera elettrica, i «clienti finali», quali soggetti che, dal punto di vista giuridico ed economico, sono obbligati a sostenere i predetti costi.
Questo risultato interpretativo non può essere revocato in dubbio mediante richiamo, effettuato alle parti intimate in giudizio, all’art. 3, commi 10 e 11, del d.lgs. n. 79 del 1999, il quale prevede che:
– «per l’accesso e l’uso della rete di trasmissione nazionale è dovuto al gestore un corrispettivo determinato indipendentemente dalla localizzazione geografica degli impianti di produzione e dei clienti finali, e comunque sulla base di criteri non discri
– «con uno o più decreti del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, sono altresì individ
Le norme si occupano del corrispettivo dovuto per l’accesso e l’uso della rete di trasmissione nazionale da parte deitraders che deve tenere conto anche degli oneri generali afferenti al sistema elettrica. Non si può da tale disposizione desumersi – in presenza di una norma chiara, quale è il citato articolo 39, comma 3 – che soggetti obbligati a corrispondere gli oneri generali afferenti al sistema elettrico siano i traders. Tale norma si limita a prevedere un obbligo di adeguamento del corrispettivo quale conseguenza della individuazione degli oneri generali di sistema.
Né ancora assume rilevanza la circostanza dedotta da Enel distribuzione s.p.a., nelle sue memorie difensive, secondo cui i traders sarebbero mandatari senza rappresentanza dei clienti finali. Anche se così fosse, soggetti obbligati rimangono pur sempre quest’ultimi.
In definitiva, il sistema prevede che gli oneri di sistema sono dovuti dai clienti finali, che li corrispondono ai traders, i quali, a loro volta, li versano ai distributori, che, quale ultimo passaggio, li consegnano alla Cassa Conguaglio del sistema elettrico e al Gestore servizi elettrici.
8.– Con un secondo motivo l’appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto illegittimo l’esercizio del potere regolatorio da parte dell’Autorità per mancanza di una norma che le attribuisca il relativo potere. L’Autorità, nella specie, ha svolto una funzione di regolazione con riferimento alle relazioni contrattuali che regolano il rapporto tra imprese distributrici e venditori, ponendo a carico dei traders gli obblighi di garanzia autonoma da assicurare nel caso di inadempimento dei clienti finali nel corrispondere gli oneri di sistema.
Il motivo è fondato.
Il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare, anche se indirettamente, lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa.
La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che – quando venga in rilievo un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente – il primo profilo può avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace. La predeterminazione rigorosa dell’esercizio delle funzioni amministrative comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale il potere è attribuito. La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale – giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell’ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari (Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; nello stesso senso, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532).
In questa prospettiva, si colloca anche l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), il quale dispone che l’Autorità:
d) «propone la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all’esercizio in esclusiva, delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall’andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione alle reti, ove previsti dalla normativa vigente»;
h) «emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37».
Il richiamato comma 37 dello stesso art. 2 prevede che «il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio» e che «le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».
Tali norme attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 Cod. civ., dall’esercizio del potere dell’Autorità ovvero – qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa – tali clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa (cfr. Cass., 27 luglio 2011, n. 16401).
Occorre stabilire se tale modalità di esercizio del potere poteva legittimamente esplicarsi anche nella fattispecie in esame.
La lettera d) contempla un potere dell’Autorità «richiesto dall’andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti».
La lettera h) prevede un potere dell’Autorità finalizzati a definire «i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione» che devono essere garantiti all’utente.
Nel caso in esame l’Autorità ha esercitato un potere di integrazione contrattuale che non persegue le finalità predeterminate dalle disposizioni riportate. La previsione del rispetto di forme determinate di garanzia nei rapporti tra distributori e traiders esula, infatti, dall’ambito di definizione legale del potere dell’Autorità. Nella specie, pertanto, non vale la giurisprudenza in materia di poteri impliciti, in quanto in questo caso risulta violato lo stesso principio di legalità nel senso di indirizzo verso lo scopo pubblico da perseguire.
In difetto di una previsione legislativa circa il soggetto che subisce le conseguenze dell’inadempimento dei clienti finali, è lasciato all’autonomia contrattuale delle parti, nella stipulazione dei singoli contratti di trasporto, regolare eventualmente questo profilo. Ne segue la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad eventuali contestazioni relative alle modalità di esercizio del potere delle imprese di distribuzioni.
In conclusione, il Collegio rileva che, nel descritto quadro legislativo, il provvedimento impugnato contrasta con il principio di legalità sostanziale e si risolve in una indebita ingerenza di un potere pubblico nelle autonome autoregolazioni di interessi privati ad opera dei singoli contraenti.
9.– L’accoglimento dei motivi riportati rende non necessario l’esame del terzo motivo con cui l’appellante ha dedotto l’illegittimità della determinazione impugnata in relazione all’apprezzamento dei presupposti di fatti, nonché in relazione alla motivazione e al dispositivo della determinazione stessa.
10.– La novità e complessità della questione affrontata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza 27 marzo 2015, n. 854 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, annulla, nei limiti e sensi di cui in motivazione, la delibera 19 dicembre 2013, n. 612 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/5/2016 n.2182 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Silvana Bini – Estensore.
SVAS Biosana s.r.l. (avv. G. Lemmo) c. A.u.s.l. LE/2 (avv. P. Pellegrino), Fater s.p.a. (avv. P. de Nardis), Artasana s.p.a. Consip s.p.a.

sulla differenza tra proroga e rinnovo con riferimento ad un appalto di fornitura

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto di fornitura – Proroga e rinnovo – Differenza.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Convenzioni Consip – Facoltà di aderire – Amministrazioni diverse dallo Stato – Obbligo di motivazione – Non sussiste.

1. Con riferimento ad un appalto di fornitura, la proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione accessiva all’atto di affidamen-to del servizio, a differenza del rinnovo che comporta una nuova negoziazione con il mede-simo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.

2. Per le Amministrazioni diverse dallo Stato vi è una facoltà di aderire alla convenzione Consip, senza che per questo incomba un obbligo di motivazione sulla decisione di avvaler-si della predetta convenzione o di non avvalersi; pertanto, la scelta di aderire alla conven-zione Consip può essere censurata solo sotto il profilo della illogicità manifesta, illogicità che non può essere predicata sotto il profilo della convenienza economica del rapporto prima intercorso con la ricorrente o con i prezzi da questa offerti in sede di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
TOMMASO CAPITANIO Ref.
SILVANA BINI Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 214/2006 proposto da:
SVAS BIOSANA SRL rappresentato e difeso da:LEMMO GIANLUCA con domicilio eletto in LECCE VIA GIACOMO MATTEOTTI, 23 presso PERRONE DANIELA

contro

AZIENDA U.S.L. LE/2 rappresentato e difeso da:PAOLO PELLEGRINO con domicilio eletto in LECCE VIA presso

e nei confronti di
FATER SPA rappresentata e difesa da:PIERLUIGI DE NARDIS con domicilio eletto in LECCE VIA CONTE ACCARDO presso BRUNO CAPILUNGO E ARTASANA SPA CONSIP SPA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione del D.G. dell’ASL LE/2 n. 8 del 20.1.2006, avente ad oggetto la revoca dell’intera procedura concorsuale, l’invito alla Ditta Artsana a garantire il servizio fino al 30.4.2006 e l’affidamento dell’appalto alla Ditta Fater della fornitura di presidi monouso per incontinenza riconducibili al Nomenclatore Tariffario approvato con DM 27.8.1999 n. 332;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:AZIENDA U.S.L. LE/2 FATER SPA

Udito nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2006 il relatore Ref. SILVANA BINI e uditi gli Avv. ti Lemmo per la ricorrente, Pellegrino per l’USL LE/2 e De Nardis per la controinteressata Fater;

Premesso che
Con sentenza n. 6100/05 di questa Sezione è stata annullata la gara per la fornitura di presidi monouso, indetta dalla USL LE/2, cui la società ricorrente aveva partecipato;
a seguito di detto annullamento, il Direttore Generale dell’ASL con determina n. 8 del 20 Gennaio 2006, ha deliberato di revocare l’intera procedura concorsuale,
di aderire alla convenzione Consip s.p.a. con la ditta Fater; di affidare, medio tempore, il servizio, al fine di non interrompere la fornitura, alla ditta Artsana fino al 30.4.06.
Detta determinazione viene gravata dalla ricorrente con articolate censure, che possono essere esaminate secondo il seguente ordine:
1) Violazione del D.L.gvo 358/92 nella parte in cui affida, medio tempore, il servizio alla Soc. Artsana e non procede ad attivare una nuova gara;

2) Illegittimità del diniego di proroga del contratto con la SVAS;

3) Illegittimo affidamento alla Fater, la quale non può fornire alcuni prodotti, avendo esaurito il lotto;

4) Violazione dell’art 10 bis.

Considerato che :

l’operato della U.S.L. LE/2 è immune dai denunciati vizi di legittimità, per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, va precisato che a fronte dell’annullamento in sede giurisdizionale della gara,l’Amministrazione ha scelto di aderire alla convenzione CONSIP, richiedendo però un servizio in parte differente rispetto a quello erogato precedentemente dalla ricorrente fino al 30.6.2004, in forza di proroga accordata in forza di disposizione del Direttore Area patrimonio n. 97 del 31.3.2004.

Emerge dalla documentazione in atti che l’oggetto dei contratti tra l’Amministrazione Sanitaria e la ricorrente da un lato, l’Artsana ( soggetto col quale era stato stipulato il contratto a seguito della gara poi annullata con sentenza n.6100/2005) e la Fater dall’altro sia diverso: in particolare la prestazione della ricorrente era limitata alla fornitura di quattro tipologie di prodotti (pannolone a mutandine di tre misure e pannoloni rettangolari) e non ricomprendeva il servizio di consegna a domicilio e di assistenza post-vendita.

Alla luce di dette precisazioni, si può passare ad esaminare le censure del ricorso, secondo l’ordine sopra proposto.

Il primo motivo in cui si contesta la scelta del Direttore Generale di non prorogare il contratto della ricorrente, come proposto nella lettera del 19.1.2006 dalla stessa, è infondato.

E’ noto che la proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione accessiva all’atto di affidamento del servizio, a differenza del rinnovo che comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr. C.d.S., Sez. VI, 29.3.2002 n. 1767).

Il contratto concluso tra la ricorrente e l’Amministrazione resistente era scaduto nel corso del 2004 ed era stato prorogato fino al 31.12.2004 alle medesime condizioni economiche in forza di delibera del Direttore Area Patrimonio n. 97 del 31.3.2004.

Né può essere dato valore di proroga alla fornitura fatta dalla ricorrente dopo il termine di scadenza del contratto, (per la quale sono state rilasciate le fatture in data 1,4 e 9 settembre 2005): si tratta infatti di singoli contratti di fornitura di specifici prodotti, che non provano la continuazione del contratto con la SVAS.

Sulla base di queste considerazioni si deve rigettare anche il motivo n. 2, in cui si censura l’affidamento del servizio alla Artsana, nel tempo necessario per procedere a perfezionare il contratto Consip.
Sussistevano infatti i presupposti per stipulare un nuovo contratto a trattativa privata, al fine di non interrompere un servizio di prima necessità.

Quanto alla scelta di concludere il contratto CONSIP – motivo n. 3 – è noto che per le Amministrazioni diverse dalla Stato vi è una facoltà di aderire alla convenzione Consip, senza che per questo incomba un obbligo di motivazione sulla decisione di avvalersi della predetta convenzione o di non avvalersi.

Quindi la scelta di aderire alla convenzione Consip può essere censurata solo sotto il profilo della illogicità manifesta, illogicità che non può essere predicata sotto il profilo della convenienza economica del rapporto prima intercorso con la ricorrente o con i prezzi da questa offerti in sede di gara.

Infatti, dal raffronto tra la determina n. 97/2004 e la delibera n. 8/2006, si evince che il prezzo complessivo dei prodotti offerti dalla SVAS – incluso il costo di consegna e di assistenza post vendita – è superiore a quello applicato da Fater (a titolo di esempio, per i pannoloni rettangolari la SVAS offre €. 0,104/pz, cui aggiungere €. 0,0285 per la consegna e quindi un costo totale di €. 0,1325 a fronte dell’offerta FATER di €. 0,118/pz).

Rispetto alla circostanza che il lotto 4 sarebbe stato esaurito al momento della adozione del provvedimento, cioè il 20.1.2006, mentre l’aumento del 6° quinto risulta attivato in data 23.1.2006, è sufficiente richiamare la determina impugnata, nella parte in cui precisa che “ da informazioni assunte presso la CONSIP, diversamente dalla situazione registrata nel periodo precedente, che determinò la scelta della gara, si è avuta assicurazione della imminente disponibilità dei prodotti di che trattasi, in quanto dovrà comparire un’implementazione al lotto n. 4, pertinente alla Regione Puglia”.
E’ di tutta evidenza come con tale clausola, la ASL fosse a conoscenza che era in corso l’aumento della capacità di fornitura della ditta prescelta, sicchè la delibera adottata e la stessa conclusione del contratto risultavano condizionate al perfezionamento del procedimento di aumento della fornitura.
Per tale ragione, anche la censura rubricata al punto 3) è da respingere.

Da ultimo va esaminata la censura di cui al punto 4), relativa alla violazione dell’art 10 bis.
Il motivo non ha pregio: non sussiste alcun obbligo di preavviso, per l’espressa previsione normativa di non applicazione della disposizione “alle procedure concorsuali” genericamente intese ( TAR Veneto, sez. I 13.10.2005 n. 3663).

Conclusivamente, il ricorso va respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce respinge il ricorso indicato in epigrafe

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2006

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott.ssa Silvana Bini – Estensore

Pubblicata il 26 aprile 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 26/4/2006 n.2182 proviene da Giustamm.