Contratti della p.a. – Partecipazione alla gara – Principio di rotazione – Presupposti di applicabilità – Campo di applicazione.

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione, prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici (e dalle sue recenti integrazioni/modificazioni col d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, nonché col d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021) una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro (anche a seguito delle modifiche di cui all’art. 51 del d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021), che impone il rispetto del principio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente. Dal momento che il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Barreca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7562 del 2021, proposto da
Mancini Pietro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Manfellotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cervaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Di Sotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ini Bus di Ini Gaetano & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00415/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cervaro e di Ini Bus di Ini Gaetano & C. S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e viste le conclusioni delle parti come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla società Mancini Pietro s.r.l. contro il Comune di Cervaro e nei confronti della controinteressata INI Bus di Ini Gaetano & C. s.a.s. (“INI Bus”) avverso le determinazioni dirigenziali n. 87 del 4 marzo 2021 e n. 100 del 15 marzo 2021, concernenti l’esternalizzazione del servizio di trasporto pubblico locale per il periodo transitorio (dal 15 marzo 2021 al 31 dicembre 2021), fino al trasferimento alle “Unità di rete”, e la relativa delibera a contrarre, n. 9 del 24 febbraio 2021, come adottati dal Comune di Cervaro che individuava come affidataria la INI Bus, peraltro unica offerente.

1.1. La sentenza – dopo avere premesso che la ricorrente aveva gestito il servizio dal 2003 al 31 dicembre 2018, oltre le proroghe disposte fino al 2020, e che l’invito al gestore uscente, in ragione del c.d. principio di rotazione in sede di gara ex art. 36, comma 1, del Codice dei Contratti, è “una circostanza eccezionale, discrezionale e, in tal caso, da motivarsi obbligatoriamente” – ha affermato che <<nel caso di specie, evidentemente, la stazione appaltante ha ritenuto di procedere al “principio di rotazione”, riscontrando discrezionalmente l’assenza di motivi idonei a motivare un nuovo affidamento alla ricorrente, sia pure fino al subentro dell’ “Unità di rete”>>.

1.2. Di qui l’applicazione dei principi giurisprudenziali dell’impossibilità in capo al gestore uscente di vantare una legittima pretesa ad essere invitato alla nuova procedura di gara e della non necessità dell’apposita motivazione dell’esclusione del gestore uscente dagli inviti per la nuova procedura, quindi l’affermazione della carenza di interesse in capo alla Mancini Pietro s.r.l. all’impugnazione dei detti provvedimenti e degli atti della procedura di affidamento in sé considerata, perché la società ricorrente non avrebbe potuto prendervi parte.

1.3. Dichiarata inammissibile anche la domanda risarcitoria, le spese processuali sono state poste a carico della ricorrente e liquidate, in totale, nell’importo di € 4.000,00, oltre accessori, da rifondere in parti uguali alle altre due parti costituite.

2. Avverso la sentenza la società Mancini Pietro s.r.l. ha proposto appello con due motivi e riproposizione dei motivi non esaminati in primo grado.

2.1. L’amministrazione comunale e la società INI Bus si sono costituite per resistere all’appello.

2.2. All’udienza pubblica del 17 febbraio 2022 la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie di tutte le parti.

3. I motivi di gravame vanno trattati congiuntamente poiché, sebbene il secondo sia proposto come subordinato al primo, contengono censure connesse.

3.1. Col primo motivo l’appellante premette che il provvedimento impugnato si esprime nei seguenti termini in merito alla non ammissione alla gara della società: “Riscontrato che la ditta Mancini Pietro srl […] è risultata non iscritta al portale MEPA e altresì con DURC non regolare in quanto con scadenza al 26.12.2020 come da nota prot. n. INAIL 23578957”; quindi sottolinea che soltanto con la memoria di costituzione per la fase cautelare il Comune di Cervaro ha introdotto l’argomento del “principio di rotazione”, poi utilizzato dal T.a.r. per dichiarare inammissibile il ricorso.

Richiamata la giurisprudenza in tema di inammissibilità dell’integrazione in sede giudiziale della motivazione dell’atto amministrativo impugnato (Cons. Stato, VI, 2 gennaio 2020 n. 28 ed altre successive conformi), l’appellante deduce, non solo che l’ente, attraverso gli scritti difensivi, avrebbe prospettato una motivazione “a sorpresa”, ma anche che il T.a.r. ha ritenuto fondata l’argomentazione sul “principio di rotazione” travisando il contenuto della determina n. 87 del 4 marzo 2021, perché ha affermato che se ne desumerebbe <<il coinvolgimento dell’intero impianto normativo di cui all’art. 36 cit., tra cui quello del comma 1 e del “principio di rotazione”>>, mentre, secondo l’appellante, il Comune aveva indetto una procedura aperta, non a trattativa.

3.2. Col secondo motivo di gravame viene ribadita l’inapplicabilità dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare del principio di rotazione, perché il primo giudice non avrebbe considerato che fu indetta una procedura aperta, tanto è vero che, col ricorso introduttivo, la Mancini non aveva reclamato alcuna precedenza o conferma del precedente contratto, ma soltanto che la dedotta urgenza e l’accelerazione della procedura ne avevano di fatto impedito la partecipazione.

A riscontro di tale assunto, l’appellante evidenzia che l’amministrazione, dopo aver indetto la procedura aperta, fece un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici del settore merceologico, svolgendo il procedimento sulla piattaforma MePA con richiesta di offerta agli iscritti al portale, e sostiene che la circostanza che, in sede di aggiudicazione, l’amministrazione abbia poi dato corso ad una trattativa non muterebbe i termini della questione, poiché come rilevato dal Consiglio di Stato in un caso analogo (Sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si potrebbe tutt’al più configurare una sorta di procedura mista (ordinaria e negoziata), per la quale non ricorrerebbe la ratio che caratterizza il principio di rotazione.

3.3. I motivi sono fondati.

In merito al contenuto degli atti impugnati giova evidenziare che:

– con la delibera del Consiglio comunale del 24 febbraio 2021, n. 9 si confermò “la esternalizzazione del servizio di TPL, già attuata in precedenza, ad operatore economico esterno in possesso dei requisiti di legge, mediante procedura ad evidenza pubblica e nel rispetto della relazione ex art 34 comma 20 del dl 179/2012, per la fase transitoria fino al 31 dicembre 2021 e comunque fino al trasferimento della gestione del trasporto pubblico locale alle unità di rete, come indicato dalla Regione Lazio nella nota del 04 dicembre 2019, prot. n .11375”;

– in attuazione della deliberazione di procedere ad affidamento mediante “procedura ad evidenza pubblica”, la determina 4 marzo 2021 n. 87 reca il seguente oggetto: “Determina a contrarre per indizione di gara, mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 36 e 60 del d.lgs. n. 50/2016, con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, per l’affidamento del trasporto pubblico locale nel territorio del Comune di Cervaro (FR) – CIG 8628769D6D”; sebbene nella premessa si richiami la disposizione dell’art. 1, comma 2, lett. a), del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, nel prosieguo si afferma di ritenere, tra l’altro, “di dover procedere con urgenza all’attivazione di tutte le procedure per l’affidamento del suddetto servizio” e si dà atto che “la scelta del contraente sarà effettuata con gara ad evidenza pubblica, mediante procedura aperta sul Mercato Elettronico MePA tra gli operatori economici presenti nella categoria merceologica “Servizio di trasporto e noleggio”, ai sensi dell’art. 36, comma 9 bis, del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 32/2019 (cd. Sblocca cantieri) conv. in legge n. 55/2019 e dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016 e […] stante l’urgenza e la necessità di provvedere la continuità del servizio di trasporto pubblico locale”; coerentemente con tale motivazione, il dispositivo della determina a contrarre è di “procedere all’espletamento della procedura aperta in oggetto tramite portale telematico MePA mediante il criterio del minor prezzo di cui agli artt. 36, comma 9-bis e 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016”, nonché “di dare atto che per il presente affidamento è stato richiesto il seguente CIG [è]: 8628769D6D”;

– la determina 15 marzo 2021 n. 100 reca, a sua volta, il seguente oggetto: “affidamento e impegno di spesa per il servizio di trasporto pubblico locale nel territorio del Comune di Cervaro per il periodo dal 15.03.2021 al 31.12.2021. CIG 8628769D6D”; essa espressamente “conferma” la determina n. 87/2021, salvo poi a disporre “ad integrazione e modifica” della precedente determinazione “che l’affidamento del servizio deve intendersi effettuato in modo diretto ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016 sussistendone tutti i presupposti di legge, sia riguardo al valore dell’appalto, sia in relazione al fatto che l’affidamento del servizio è stato effettuato per il tempo strettamente necessario all’indizione di una procedura aperta per l’affidamento pluriennale e, soprattutto, vi era urgenza di garantire la continuità, l’efficienza e la sicurezza di un servizio pubblico essenziale”; di qui l’affidamento diretto a INI Bus.

3.3.1. Dato quanto sopra, è da ritenere che, con la prima determinazione, il Comune di Cervaro abbia indetto una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 60 del Codice dei contratti pubblici, prevedendo di adoperare il portale MePA e ritenendo sussistente il presupposto dell’urgenza, ai fini della riduzione dei termini della procedura.

L’esplicito riferimento alla procedura aperta contenuto nella prima determina a contrarre comporta che sia fondata la critica rivolta dall’appellante al passaggio della motivazione della sentenza di primo grado, laddove questa valorizza il richiamo all’art. 36, comma 9 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, di cui alla determina n. 87 del 4 marzo 2021, per farne derivare “il coinvolgimento dell’intero impianto normativo di cui all’art. 36” del Codice dei contratti pubblici.

Il dato testuale della determina n. 87/2021 è invece nel senso che venne indetta una procedura aperta, per la quale, mediante il richiamo dell’art. 36, comma 9 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, si individuava soltanto il criterio di aggiudicazione della gara (minor prezzo), non la modalità del suo svolgimento.

La circostanza poi che il richiamato art. 36, comma 9 bis, si riferisca “all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo” sta a significare che esso consente di derogare al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95 (fatto salvo il terzo comma) per i contratti sotto-soglia, ma non è norma che intervenga sulle modalità di affidamento di questi ultimi, così come invece disciplinate dal comma 2 dello stesso art. 36.

Questione diversa è quella dell’ammissibilità del ricorso alle procedure ordinarie per i contratti sotto-soglia dopo le modifiche apportate proprio all’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’art. 1, comma 2, del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020 (con la soppressione dell’inciso “e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, contenuto nel testo del Codice): tuttavia si tratta di questione che, nei termini appena esposti, è rimasta estranea al presente giudizio.

3.3.2. Piuttosto agli argomenti sopra detti, in merito all’indizione di una procedura aperta, la controinteressata e l’amministrazione comunale oppongono che sarebbe stata in concreto seguita una (sorta di) procedura negoziata, ristretta ai due operatori economici che all’epoca risultavano iscritti al MePA nel settore merceologico “Servizi di trasporto e noleggio”, e che il procedimento, per come si desumerebbe dalla determina n. 100/2021, avrebbe comunque dato luogo ad un affidamento diretto, del quale sussisterebbero tutti i presupposti, di guisa che le censure in tema di modalità di svolgimento della procedura sarebbero prive di rilevanza e troverebbero applicazione le norme e i principio sull’affidamento diretto.

L’assunto non merita favorevole apprezzamento.

Proprio il contenuto della determina n. 100/2021 e della richiamata precedente determina n. 87/2021 dimostra un modus operandi dell’amministrazione che non consente di applicare alla gara la disciplina dell’affidamento diretto.

La fattispecie è analoga a quella oggetto della sentenza di questa Sezione V, 24 maggio 2021, n. 3999, richiamata nell’atto di appello, con la differenza che – mentre nel caso oggetto di quest’ultima la procedura era stata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo quanto risulta dall’esposizione in fatto – la procedura di gara oggetto del presente contenzioso è stata espressamente indetta come “procedura aperta” ai sensi dell’art. 60 del Codice dei contratti pubblici, e comunque negli atti di gara non vi è alcun riferimento alla procedura negoziata senza bando di cui agli artt. 36, comma 2, lett. b) e/o all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Pertanto va ribadita la considerazione, contenuta nella sentenza n. 3999/2021, secondo cui ne è risultato delineato “un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura”.

Una volta escluso che la procedura sia stata indetta e che si sia svolta, almeno nella sua parte iniziale, secondo la disciplina dell’affidamento diretto, non rileva che questo, come pure obiettano le difese del Comune e della controinteressata, fosse possibile alla stregua della normativa vigente, in particolare ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, e/o ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1977 (ovvero, ancora, ai sensi dell’art. 19, comma 2 ter, della legge regionale n. 30 del 1998).

Invero, l’amministrazione comunale, pur avendo tale opzione, non risulta averla presa in considerazione al momento di indire la gara: con la deliberazione consiliare n.9/2021 si è fatto esplicito riferimento alle procedure ad evidenza pubblica; con la determina n. 87/2021 si è optato per la procedura aperta, anche se con termini ridotti per asserite ragioni di urgenza (sulle quali si tornerà).

Il cambiamento di indirizzo si riscontra nell’adozione della determina n. 100/2021, con la quale – senza alcun atto formale di revoca della precedente determinazione, anzi mantenendo invariato il codice CIG della procedura, a conferma dell’unicità della gara – la modalità dell’affidamento è stata “convertita” in affidamento diretto, ribadendo le ragioni di “urgenza di garantire la continuità, l’efficienza e la sicurezza di un servizio pubblico essenziale” (punto n. 2 del dispositivo della determina n. 100/2021).

3.3.3. Contrariamente a quanto eccepisce la difesa comunale, da ultimo con la memoria depositata in appello ai sensi dell’art. 73 Cod. proc. amm., la determina n. 100 del 15 marzo 2021 è stata impugnata dalla Mancini Pietro s.r.l. sia, unitamente alla precedente (n.87/21), sotto il profilo dell’illegittimità del riferimento al presupposto dell’urgenza, sia, quale vizio suo proprio, sotto il profilo dell’illegittima “conversione”, effettuata in sede di aggiudicazione, della gara da procedura aperta ad affidamento diretto a trattativa, senza alcun atto formale né giustificazione (motivo n. 7 del ricorso introduttivo, riproposto in appello ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.).

3.3.4. Rinviando a quanto appresso si dirà a proposito dell’insussistenza del presupposto dell’urgenza, le considerazioni fin qui svolte inducono a ritenere, in accoglimento del secondo motivo di gravame, che, nella procedura de qua, non è nemmeno configurabile la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione di tale principio alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione (cfr., oltre a Cons. Stato, V, n. 3999/21 su citata, anche Cons. Stato, V, 5 novembre 2019, n. 7539; id., III, 4 febbraio 2020, n. 875 e id.,V, 13 ottobre 2020, n. 6168), prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici (e dalle sue recenti integrazioni/modificazioni col d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, nonché col d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021) una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro (anche a seguito delle modifiche di cui all’art. 51 del d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021), che impone il rispetto del principio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente.

Dal momento che il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto (cfr. anche le linee-guida dell’ANAC n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), come originariamente deliberato nella procedura de qua con la determina n. 87 del 2021.

3.4. Tale conclusione trova riscontro negli atti impugnati. Invero, malgrado i profili di assoluta peculiarità che hanno contraddistinto la procedura di gara (indetta con una modalità e svolta sostanzialmente con un’altra), non risulta affatto che l’amministrazione comunale abbia ritenuto applicabile il principio di rotazione ovvero ne abbia presupposto l’applicabilità.

Come evidenziato col primo motivo di appello, la determina n. 100/2021 individua la ragione dell’esclusione dall’invito della Mancini Pietro s.r.l. nella circostanza che essa non fosse iscritta al portale MePA (oltre che priva di regolarità contributiva), in coerenza quindi con la scelta effettuata dalla stazione appaltante di rivolgere l’invito a partecipare agli operatori economici iscritti alla piattaforma MePA nel settore merceologico “Servizi di trasporto e noleggio”.

3.4.1. Ne consegue la fondatezza della censura di integrazione postuma della motivazione, atteso che, non solo il principio di rotazione non è stato richiamato dalla stazione appaltante, ma esso risulta addirittura incompatibile con le ragioni esplicitate proprio nel provvedimento impugnato.

Se è infatti condivisibile l’affermazione giurisprudenziale che l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata non necessita di specifica motivazione, non può dubitarsi del fatto che il provvedimento impugnato debba comunque contenere (o anche soltanto logicamente presupporre) l’adozione di detta opzione da parte della stazione appaltante.

Questa determinazione evidentemente non è stata presa nel caso di specie, avendo il Comune di Cervaro escluso la Mancini per ragioni diverse dal fatto (peraltro contestato, ma estraneo ai provvedimenti impugnati) che la società avesse gestito il servizio a far data dal 2003, ininterrottamente fino all’attualità.

3.4.2. Quest’ultima considerazione consente di superare anche l’obiezione della controinteressata secondo cui l’assenza di motivi idonei a rivolgere un invito al gestore uscente potrebbe essere valutata d’ufficio dal giudice, così come è stato fatto dal T.a.r., perché sarebbe inerente ad una condizione dell’azione, specificamente all’interesse a ricorrere.

In disparte la controvertibilità dell’affermazione qualora non risulti che l’amministrazione abbia compiuto, anche soltanto per implicito, la relativa valutazione discrezionale (arg. ex art. 34, comma 2, c.p.a., che impedisce al giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non esercitati), è dato di fatto accertato nella presente controversia che, come detto, altre sono state le ragioni di esclusione dagli inviti del gestore uscente.

3.5. Entrambi i motivi di appello vanno quindi accolti, sia perché la stazione appaltante non ha escluso la Mancini Pietro s.r.l. in applicazione del principio di rotazione, sia perché quest’ultimo non sarebbe stato comunque applicabile.

4. All’accoglimento dei motivi d’appello conseguono la riforma della sentenza e la necessità di esaminare i motivi riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.

4.1. Col primo di tali motivi (rubricato “surrettizia affermazione dell’urgenza. Motivazione apparente: falsa applicazione dei criteri giustificativi dell’urgenza di provvedere”) la società appellante deduce che tutti gli atti impugnati si fondano su un’urgenza “del tutto surrettizia” perché motivata dal fatto che il contratto con la Mancini era scaduto il 31 dicembre 2018 e, pur essendo proseguito in via di fatto, il servizio sarebbe stato discontinuo, cosa non vera.

In ogni caso, ad avviso dell’appellante – in disparte la circostanza che la determina del 15 marzo 2021 annota che l’inefficienza sarebbe stata accertata il 12 marzo 2021, quindi a gara già indetta – la scadenza del precedente affidamento al 31 dicembre 2018 e la pretesa inefficienza del servizio di fatto non costituirebbero una situazione necessitata, ma provocata dalla stessa amministrazione poiché dovuta alla precedente scarsa considerazione della scadenza del contratto ed alla sottovalutazione dell’esercizio di fatto del servizio da parte della Mancini, “tollerato” per due anni ed ex abrupto considerato non soddisfacente. In definitiva, non si tratterebbe di evento imprevedibile per la stazione appaltante e tale da rendere applicabili le disposizioni in tema di urgenza – la quale per la normativa comunitaria deve essere “eccezionale” (art. 9 dir. 305/1971), “imperiosa” o “estrema” (art. 6 dir. 36/1993) – come interpretate dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. CG UE sez. I, 2 giugno 2005, in C- 394/02), nonché dall’AVCP (det. 5/4/2000 n. 18) e dall’ANAC (parere n. 159 del 20 dicembre 2017).

La dimostrazione che, nel caso di specie, l’urgenza sarebbe solo “un pretesto” si avrebbe, secondo la Mancini Pietro s.r.l., in alcuni passaggi della delibera del consiglio comunale del 24 febbraio 2021, da cui si desumerebbe piuttosto una presa di posizione “politica”, pur essendovi il riconoscimento dello svolgimento del servizio da parte della Mancini “senza alcuna contestazione di inadempienza, né di arbitrario svolgimento”.

4.2. Preliminarmente va detto delle eccezioni di inammissibilità dell’originario ricorso riproposte dalla controinteressata con la memoria di costituzione in appello, perché la società ricorrente non sarebbe stata iscritta al portale MePA, quindi non avrebbe potuto partecipare (così come non ha partecipato) alla procedura selettiva rivolta soltanto agli operatori economici iscritti e comunque sarebbe stata priva del prescritto requisito di regolarità contributiva alla data del 13 marzo 2021.

L’eccezione è infondata sotto entrambi i profili, tenuto conto della censura sopra riportata, laddove, dal punto di vista formale, lamenta la motivazione soltanto apparente riguardo al presupposto dell’urgenza e, dal punto di vista sostanziale, deduce che, proprio a cagione di tale surrettizio presupposto, che avrebbe consentito all’amministrazione di contrarre i tempi della procedura, le sarebbe stata preclusa la partecipazione alla gara.

In sintesi, non si può affatto escludere che, come argomenta la difesa dell’appellante, se fossero stati rispettati i termini della procedura ordinaria, la società Mancini Pietro s.r.l. avrebbe potuto effettuare una regolare iscrizione al portale del MePA e sanare eventuali posizioni contributive irregolari, in tempo utile per partecipare alla procedura selettiva.

Il motivo è perciò ammissibile.

Esso è anche fondato e va accolto, per le ragioni che seguono.

4.2.1. In punto di fatto, va premesso che sono fondati i rilievi dell’appellante circa il fatto che la delibera del consiglio comunale n. 9 del 24 febbraio 2021 non evidenzia significative ragioni di urgenza, se non nella prospettiva di una migliore programmazione ed esecuzione del servizio, pur essendo emerso dal dibattito consiliare che questo era svolto dalla Mancini Pietro s.r.l., anche se in via di fatto (essendo scaduto il contratto il 31 dicembre 2018 e non essendo stato successivamente né rinnovato né prorogato), ma senza che, all’epoca, fossero emerse discontinuità o inadempienze.

Queste non risultano nemmeno dalla determinazione n. 87 del 4 marzo 2021 ed ivi la motivazione sull’urgenza è del tutto generica (“ritenuto … di dover procedere con urgenza all’attivazione di tutte le procedure per l’affidamento del suddetto servizio” e “[…] stante l’urgenza e la necessità di provvedere la continuità del servizio di trasporto pubblico locale”).

Soltanto con la determina di aggiudicazione n. 100 del 14 marzo 2021 si afferma che “vi era urgenza di garantire la continuità, l’efficienza e la sicurezza di un servizio pubblico essenziale” e si dà atto che “l’area “V” Polizia Locale ha eseguito le suddette verifiche e con nota prot. n° 3773 del 12.03.2021 ne ha relazionato sulle risultanze, dichiarando che il servizio de quo viene svolto dalla ditta Mancini Pietro srl in modo incompleto e discontinuo e segnalando altresì ulteriori mancanze descritte nella nota citata e pertanto occorre provvedere con urgenza e immediatezza all’affidamento a terzi del servizio garantendo la continuità dello stesso”.

In proposito, è corretto il rilievo dell’appellante che trattasi di motivazione sopravvenuta allo svolgimento della procedura, quando oramai l’affidatario era stato individuato nell’unica offerente INI Bus, essendo per di più sopravvenuta all’indizione della procedura di gara anche l’attività di accertamento oggetto della citata relazione della Polizia locale (che è del 12 marzo 2021, mentre la determina a contrarre è del 4 marzo 2021).

Escluso perciò che le risultanze dell’accertamento sopravvenuto possano giustificare la contrazione dei termini di svolgimento della procedura – che risulta essersi svolta nell’arco temporale compreso tra il 6 marzo, data di pubblicazione del bando, ed il 15 marzo 2021, data del provvedimento di aggiudicazione, con termine per la presentazione delle offerte all’11 marzo 2021 – l’urgenza si dovrebbe ravvisare, secondo le deduzioni difensive del Comune, perché il contratto con la Mancini era scaduto il 31 dicembre 2008 ed il servizio sarebbe stato comunque inefficiente.

Nessuna di tali due evenienze, tuttavia, dà luogo alla situazione di urgenza che avrebbe consentito la riduzione dei tempi procedurali.

4.2.2. Intanto, l’art. 60, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 richiede che le ragioni di urgenza siano “debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice”, con esplicitazione del tutto mancante nei provvedimenti impugnati (salvo quella, “tardiva”, del 15 marzo 2021).

Comunque le ragioni di urgenza che consentono di ridurre i termini della procedura non possono consistere in una situazione che, pur irregolare, sia in corso da diverso tempo, per di più ben nota ed accettata dall’amministrazione.

Inoltre, nel settore del trasporto pubblico locale – per come si evince dall’art. 5, comma 5, del Regolamento (CE) n.1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto dei passeggeri su strada e per ferrovia, nel quale è disciplinata la situazione di emergenza “nel caso di interruzione del servizio o di pericolo imminente di interruzione”- l’urgenza, anche se non coincidente con l’emergenza, non può che essere connotata dall’imprevedibilità della situazione nella quale si sia venuta a trovare l’amministrazione rispetto all’ordinaria attività di gestione del servizio da parte del gestore attuale.

4.2.3. Nel caso di specie è corretta la deduzione dell’appellante che la situazione che ha dato luogo alla procedura di gara in contestazione, oltre ad essere nota al Comune di Cervaro, fosse a questo imputabile e comunque tale da consentire il rispetto dei termini per la procedura di evidenza pubblica prescelta.

4.3. Il primo motivo del ricorso introduttivo, riproposto in appello, va quindi accolto e, poiché esso è relativo ad un vizio inerente l’indizione e lo svolgimento della procedura selettiva, determina l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente assorbimento dei motivi restanti.

5. Poiché le ragioni della decisione comportano l’obbligo di rinnovare la gara, non rileva – contrariamente a quanto assume il Comune – che la ricorrente, qui appellante, non abbia formulato domanda di subentro nel contratto.

Il contratto stipulato tra il Comune di Cervaro e la società INI BUS di INI Gaetano & C. s.a.s. in data 14 maggio 2021 – tuttora in esecuzione a seguito della proroga di cui appresso – va infatti dichiarato inefficace per la caducazione dell’aggiudicazione a causa del vizio originario degli atti di indizione della procedura di gara.

5.1. La società ricorrente ha inoltre avanzato domanda risarcitoria per equivalente, subordinata all’eventualità che la “decisione di merito di accoglimento del ricorso intervenisse in tempi non più utili alla ripetizione della gara e alla partecipazione della Mancini” (cfr. il ricorso introduttivo del primo grado, pag. 13).

Si tratta di condizione la cui impossibilità di avveramento non è ancora certa, atteso che, per come dedotto e dimostrato dalla difesa civica, è stata adottata la determinazione 29 dicembre 2021, n. 502 di “differimento al 28 -2- 2023 dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio del Comune di Cervaro in scadenza il 31.12.2021”.

La necessità di proseguire la gestione del trasporto pubblico locale a cura del Comune, a causa del differimento dell’entrata in esercizio delle Unità di rete, comporta che non vi è luogo a provvedere allo stato sulla domanda di risarcimento per equivalente.

Quest’ultima, formulata in primo grado con richiesta di quantificazione “nella misura del presumibile mancato utile di impresa, da calcolarsi sul corrispettivo base di gara” (cfr. ricorso introduttivo, pag. 13 cit.), dovrà infatti essere delibata in fase esecutiva soltanto nell’eventualità del mancato rinnovo della procedura di affidamento.

5.2. Le statuizioni consequenziali all’accoglimento dell’appello smentiscono per tabulas l’eccezione della controinteressata di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse.

6. Le spese dei due gradi si compensano per giusti motivi, considerate le difficoltà interpretative ed applicative poste dalla normativa sul trasporto pubblico locale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto dalla Mancini Pietro s.r.l. ed annulla gli atti impugnati, con le statuizioni consequenziali specificate in motivazione.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sul principio di rotazione nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Va sospeso il permesso di costruire impugnato da un controinteressato sulla base della misurazione di un’altezza che a Velletri lo strumento urbanistico presuppone che si misuri riguardo a strutture realizzate ad un medesimo livello. (G.S.)

N. 02160/2011 REG.ORD.CAU.

N. 03335/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3335 del 2011, proposto da:

Gianni Castrichella, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso Roberto Maria Izzo in Roma, v.le Angelico, 103;

contro

Comune di Velletri, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall’avv. Lorella Karbon, con domicilio eletto presso Andrea Maggisano in Roma, via C. Morin, 1; Regione Lazio;

nei confronti di

La Casa s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Mari e Tiziana Fiorella, con domicilio eletto presso Rodl & Partner in Roma, piazza di Santa Anastasia, 7;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del permesso di costruire n. 452/2010 dell’8/11/2010 rilasciato dal Comune di Velletri;

– della Determinazione n. 6 del 24/06/2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Velletri e di La Casa s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, alla prima delibazione consentita in sede cautelare, che una corretta lettura razionale della disposizione di cui agli artt. 15.2, comma 5, e 15.3 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale di Velletri presuppone che le altezze massime relative degli edifici definite in rapporto alle costruzioni dei lotti confinanti siano calcolate con riguardo a strutture realizzate ad un medesimo livello;

Ritenuto di rinviare all’esame del merito ogni altra questione di rito e sostanziale, comprese le deduzioni del ricorso incidentale presentato da La Casa s.r.l.;

Ritenuto di fissare l’udienza per la discussione del merito della controversia al 7 giugno 2012;

Ritenuti sussistere giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Accoglie la domanda di tutela cautelare e, per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 7 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 10/6/2011 n.2160 proviene da Giustamm.

Pres. G. VACIRCA Est. S. CACACE
M. D’A. (Avv.ti G. Rubino e F. Paoletti) c./ Presidenza del Consiglio dei Ministri (n.c.)

in tema di legittimazione passiva nel giudizio di ottemperanza e sulla necessità della notifica del decreto in forma esecutiva presso la P.A. debitrice

1. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Legittimazione passiva – Giudizio di cognizione – Identità – Amministrazione – Parte.

2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Legittimazione passiva – Art. 1, comma 1225, secondo periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 – Idoneità a mutare la legittimazione passiva – Esclusione.

3. Giustizia amministrativa – Pagamento delle somme dovute dalla P.A. – Notifica del decreto in forma esecutiva – Presso la P.A. – Necessità – Sussiste – Ragioni.

1. Le parti conservano nel giudizio di ottemperanza la stessa posizione processuale (attore – convenuto), che avevano in quello terminato con detta pronuncia, non potendosi pervenire, per quanto riguarda in particolare la fattispecie all’esame, ad una diversa identificazione della parte passiva, sotto il profilo della legitimatio ad causam e ad processum, cosicché tale giudizio, che presuppone che l’Amministrazione cui si chiede che il Giudice rivolga la statuizione giudiziale non abbia soddisfatto la pretesa di colui che abbia conseguito la sentenza favorevole e che può essere proposto solo quando l’Amministrazione stessa non abbia dato esecuzione ad un dictum giudiziale contenuto in una sentenza che abbia disposto la sua soccombenza (1), deve essere proposto nei confronti della parte pubblica che sia stata legittimamente parte in quel giudizio dal quale è scaturita la pronuncia giudiziale ottemperanda.

2. La norma di cui all’art. 1, comma 1225, secondo periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, la quale ha previsto che, “al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali”, al pagamento degli indennizzi de quibus “procede, comunque, il Ministero dell’economia e delle finanze” non pare di per sé idonea a mutare le regole attributive della legittimazione passiva nel giudizio di ottemperanza, nel quale la parte pubblica deve ritenersi soggettivamente intesa, secondo l’ordinaria disciplina di rappresentanza in giudizio delle amministrazioni statali, come parte necessariamente presente nel giudizio di cognizione a quo; del resto il richiamo, contenuto nella indicata norma, alla sola fase del “pagamento” non pare certo comportare un effetto di “irraggiamento” sulla legittimazione passiva nei relativi giudizi di ottemperanza (che spetta pur sempre all’Amministrazione condannata nel giudizio stesso), quanto, piuttosto, un mero riparto di competenze fra amministrazioni statali nell’ambito del procedimento contabile di liquidazione delle somme a tal titolo dovute, incombendo sulla prima l’onere di porre in essere, ai fini dell’adempimento al giudicato (la cui puntuale verifica è appunto l’oggetto del giudizio di ottemperanza), tutti gli atti necessari al compimento, da parte della seconda, della fase di pagamento, del cui esatto e tempestivo esito rimane comunque responsabile, nei confronti del creditore, il soggetto, nei cui confronti sia stata pronunciato il provvedimento giurisdizionale passato in giudicato, al fine ultimo di far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (2).

3. Anche nel giudizio di ottemperanza ex art. 27, n. 4, del R.D. 26.6.1924, n. 1054, così come avviene nell’espropriazione forzata prevista dal c.p.c., è necessario che il Decreto, munito della formula esecutiva, sia stato notificato direttamente all’Amministrazione, come prescritto dall’art. 14 del D.L. n. 669/1996, nella formulazione risultante dalle modificazioni ed integrazioni derivanti dall’art. 147 della legge n. 388/2000 e dell’art. 44 del D.L. n. 269/2003 come convertito nella legge n. 326/2003, il quale dispone che, in materia di pagamento di somme di danaro derivanti da provvedimenti giurisdizionali, il creditore dello Stato e degli enti pubblici non può procedere in exsecutivis se non dopo 120 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo e la cui ratio è quella di consentire all’Amministrazione di attivare e concludere il procedimento di pagamento nell’arco temporale di giorni 120 ad essa assegnato e ciò prima che sia introdotta la procedura giudiziale di esecuzione, che può comportare anche un ulteriore aggravio di spese processuali; la notifica del titolo esecutivo con siffatte modalità tende dunque a far sì che presso la pubblica amministrazione si avvii il procedimento contabile atto a realizzare l’adempimento spontaneo (3). Cosicché il ricorso va considerato inammissibile, laddove sia stato notificato presso l’Avvocatura dello Stato, anziché alla sede dell’Amministrazione.
— *** —

(1) Cons. St., IV, 11 aprile 2007, n. 1618.
(2) C.d.S., sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512; da ultimo, sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2447.
(3) Cass. civ., sez. III, 28 febbraio 2006, n. 4507

in tema di legittimazione passiva nel giudizio di ottemperanza e sulla necessità della notifica del decreto in forma esecutiva presso la P.A. debitrice

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2160/2008 Reg. Dec.
N. 580 Reg. Ric.
Anno 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso n. 580 del 2008, proposto da

D’Alessandro Mario, rappresentato e difeso dagli avv.ti Girolamo Rubino e Fabrizio Paoletti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Buzzoni, 3,

c o n t r o

la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente p.t., non costituitasi in giudizio,

per l’esecuzione del giudicato
formatosi sul decreto n. 1007/07 della Corte d’Appello di Palermo.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto che non si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 22 aprile 2008 il Consigliere Salvatore Cacace;
Udito, alla stessa udienza, l’avv. Fabrizio Paoletti per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 12 gennaio 2008 e depositato il successivo 18 gennaio, viene proposto ricorso, ex artt. 27 del R.D. n. 1054/1924 e 37 della legge n. 1034/1971, per l’esecuzione del giudicato formatosi sul decreto n. 1007/07 della Corte d’Appello di Palermo, con il quale, in accoglimento del ricorso dall’odierno appellante promosso ai sensi della legge n. 89/2001 vòlto al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno causatogli dall’irragionevole durata di un precedente giudizio da lui promosso dinanzi alla Corte dei conti, si condannava il Presidente del Consiglio dei Ministri al pagamento, in favore dello stesso, della somma di Euro 16.000=, con gli interessi legali dal 7 luglio 2006.
Non si è costituita in giudizio l’intimata Presidenza del Consiglio, che tuttavia, con nota in data 28 febbraio 2008, segnala di non aver “titolo, a far data dal 1° gennaio 2007, a disporre i pagamenti degli equi indennizzi ex lege Pinto, essendo tale competenza stata attribuita al Ministero dell’economia e delle finanze”; contesta, inoltre, l’ammissibilità del ricorso, “posto che la pretesa attiene alla mancata esecuzione di un titolo giudiziario che, tra l’altro, non risulta essere stato notificato in forma esecutiva all’amministrazione, in violazione dell’articolo 14 del D.L. 669/96, convertito in legge 28.02.1997, n. 30 e successive modificazioni”.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla Camera di consiglio del 22 aprile 2008.

D I R I T T O

1. – Il ricorso va dichiarato inammissibile.

2. – Va, anzitutto, escluso che il ricorrente abbia, come pretende la Presidenza del Consiglio dei Ministri intimata, errato nella individuazione della parte pubblica da citare in giudizio per l’ottemperanza al giudicato formatosi su decreto decisòrio emesso dalla Corte d’Appello nel procedimento di cui all’art. 3 della legge 24 marzo 2001, n. 89.
Sono da ritenersi, invero, per tal verso sussistenti le condizioni ed i presupposti del giudizio di ottemperanza allorché, una volta che il citato decreto sia stato munito di formula esecutiva e notificato all’Amministrazione che sia stata parte nel giudizio ex art. 3 cit. e che a fronte dell’inerzia della stessa sia stato ad essa notificato atto di diffida e messa in mora ex art. 90 reg. proc. Cons. St., il giudizio stesso, che presuppone che l’Amministrazione cui si chiede che il Giudice rivolga la statuizione giudiziale non abbia soddisfatto la pretesa di colui che abbia conseguito la sentenza favorevole e che può essere proposto solo quando l’Amministrazione stessa non abbia dato esecuzione ad un dictum giudiziale contenuto in una sentenza che abbia disposto la sua soccombenza (Cons. St., IV, 11 aprile 2007, n. 1618), sia proposto nei confronti della parte pubblica, che sia stata legittimamente parte in quel giudizio, dal quale è scaturita la pronuncia giudiziale ottemperanda.
Le parti conservano infatti, nel giudizio di ottemperanza, la stessa posizione processuale (attore – convenuto), che avevano in quello terminato con detta pronuncia, non potendosi pervenire, per quanto riguarda in particolare la fattispecie all’esame, ad una diversa identificazione della parte passiva, sotto il profilo della legitimatio ad causam e ad processum, sol perché l’art. 1, comma 1225, secondo periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 ha previsto che, “al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali”, al pagamento degli indennizzi de quibus “procede, comunque, il Ministero dell’economia e delle finanze”.

2.1 – Invero, la menzionata disposizione non pare di per sé idonea a mutare le régole attributive della legittimazione passiva nel giudizio di ottemperanza, nel quale la parte pubblica deve ritenersi soggettivamente intesa, secondo l’ordinaria disciplina di rappresentanza in giudizio delle amministrazioni statali, come parte necessariamente presente nel giudizio di cognizione a quo; del resto il richiamo, contenuto nella indicata norma, alla sola fase del “pagamento” non pare certo comportare un effetto di “irraggiamento” sulla legittimazione passiva nei relativi giudizii di ottemperanza (che spetta pur sempre all’Amministrazione condannata nel giudizio stesso), quanto, piuttosto, un mero riparto di competenze fra amministrazioni statali nell’àmbito del procedimento contabile di liquidazione delle somme a tal titolo dovute, incombendo sulla prima (quando, come avviene nei giudizii di cui si tratta, il legislatore abbia individuato un’Amministrazione diversa tenuta al pagamento) l’ònere di porre in essere, ai fini dell’adempimento al giudicato (la cui puntuale verifica è appunto l’oggetto del giudizio di ottemperanza), tutti gli atti necessarii al compimento, da parte della seconda, della fase di pagamento, del cui esatto e tempestivo ésito rimane comunque responsabile, nei confronti del creditore, il soggetto, nei cui confronti sia stata pronunciato il provvedimento giurisdizionale passato in giudicato, al fine ultimo di far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (C.d.S., sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512; da ultimo, sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2447).

3. – Ciò precisato in punto di legittimazione passiva dell’Amministrazione convenuta in giudizio, la Sezione osserva che il ricorso si rivela inammissibile sotto altro profilo.
Dall’esame della documentazione versata in atti non risulta, infatti, che il menzionato Decreto, munito della formula esecutiva, sia stato notificato direttamente all’Amministrazione, come prescritto dall’art. 14 del D. L. n. 669/1996, nella formulazione risultante dalle modificazioni ed integrazioni derivanti dall’art. 147 della legge n. 388/2000 e dell’art. 44 del D.L. n. 269/2003 come convertito nella legge n. 326/2003, che dispone che, in materia di pagamento di somme di danaro derivanti da provvedimenti giurisdizionali, il creditore dello Stato e degli enti pubblici non può procedere in exsecutivis se non dopo 120 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo.
E’ evidente che la ratio sottesa al richiamato art. 14 del D.L. n. 669/1996 è quella di consentire all’Amministrazione, la quale va direttamente compulsata, di attivare e concludere il procedimento di pagamento nell’arco temporale di giorni 120 ad essa assegnato e ciò prima che sia introdotta la procedura giudiziale di esecuzione, che può comportare anche un ulteriore aggravio di spese processuali; la notifica del titolo esecutivo con siffatte modalità tende dunque a far sì che presso la pubblica amministrazione si avvii il procedimento contabile atto a realizzare l’adempimento spontaneo (Cass. civ., sez. III, 28 febbraio 2006, n. 4507).
Quanto alla applicabilità dell’art. 14 medesimo al giudizio di ottemperanza, valga rilevare che, se il giudizio di ottemperanza è da ritenersi praticabile per l’attuazione di qualsiasi tipo di giudicato (da qualsiasi giudice, anche speciale, esso provenga), se l’esistenza di diversi strumenti di tutela (anche davanti ad altri giudici) non rende di per sé inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato proposto al giudice amministrativo (C.d.S., IV, 2.11.1993, n. 964) e se, infine, anche per le sentenze di condanna dell’Amministrazione al pagamento di somme di danaro da parte del giudice ordinario il soggetto interessato può scegliere tra l’esecuzione forzata secondo le norme del codice di rito e l’esecuzione in sede amministrativa ex art. 27, n. 4, del R.D. 26.6.1924, n. 1054 (C.d.S., IV, 29.6.82, n. 412; VI, 16.4.94, n. 527), entrambi i rimedii, in quest’ultimo caso, non possono che risentire degli stessi limiti di operatività prescritti dalla citata norma di legge, anche in considerazione della finalità, che la pervade, ch’è quella di favorire lo sviluppo e la correzione dei conti pubblici, ch’è di per sé immanente a qualunque procedura di pagamento di somme da parte della P.A. in esecuzione di condanna giudiziale.
Del resto il giudizio di ottemperanza, così come l’azione di esecuzione forzata prevista dal c.p.c., mira all’adempimento dell’obbligazione pecuniaria scaturente dal comando del Giudice, sì che, laddove detto adempimento posto a càrico della Pubblica Amministrazione sia in qualche modo conformato a fini di tutela di esigenze di buon andamento della P.A. medesima, ciò non potrà che valere per tutte le procedure esecutive e dunque anche quando il creditore agisca innanzi al Giudice amministrativo col giudizio previsto dall’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054/1924 (v., per una tesi analoga, a proposito dell’art. 21, terzo comma, del D.L. 18 gennaio 1993, n. 8, convertito con modificazioni dalla legge 19 marzo 1993, n. 68, Cons. St., Ad. Plen., sent. n. 4 del 24 giugno 1998).

3.1 – Ciò posto, nel caso in esame la notificazione del decreto della Corte di Appello in forma esecutiva è stata eseguita presso l’Avvocatura dello Stato e non nella sede dell’Amministrazione.
Ne deriva l’inammissibilità del ricorso, per vizio della notifica del titolo esecutivo, ch’è condizione di esercitabilità dell’azione di ottemperanza al giudicato.

4. – Nulla è da statuirsi circa le spese del giudizio, non essendosi costituita l’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Nulla spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 22 aprile 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Giovanni Vacirca – Presidente
Luigi Maruotti – Consigliere
Anna Leoni – Consigliere
Bruno Mollica – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

Depositata in Segreteria
Il 12/05/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/5/2008 n.2160 proviene da Giustamm.

Salvatore Mezzacapo – Presidente (f.f.), Umberto Maiello – Estensore
Temala s.a.s. di De Vennera e C. (avv. A. Gualtieri e D. Verbaro) c. Regione Calabria (avv. M. Calogero), Comune di Crotone (n.c.)

compete alla Giunta Regionale diffidare un Comune a valutare le osservazioni proposte nel corso del procedimento di adozione del PRG

1. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Adozione di un p.r.g. – Osservazioni – Valutazione – Inerzia del Comune – Diffida della Regione – Competenza – E’ della Giunta Regionale.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni della Regione – Determinazioni dirigenziali – Pubblicazione – Valore.

1. In materia urbanistica, compete alla Giunta Regionale diffidare un Comune a valutare le osservazioni proposte nel corso del procedimento di adozione del p.r.g..

2. In mancanza di un’espressa e specifica deroga, la pubblicazione delle determinazioni dirigenziali costituisce una formalità estrinseca e susseguente sia al perfezionamento dell’atto sia alla fase integrativa di efficacia; pertanto, i vizi ovvero l’omissione di tale adempimento non possono incidere né sulla validità, né sull’efficacia della relativa determinazione dirigenziale, esaurendo i loro effetti sulla conoscibilità dell’atto, rilevante, al più, in assenza di forme equipollenti di divulgazione, sulla decorrenza del termine per impugnare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Catanzaro – Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Salvatore Mezzacapo, Presidente,
Dott. Nicola Durante, Primo Ref.,
Dott. Umberto Maiello, Ref., estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 374/2003, proposto da

Temala s.a.s di De Vennera e C., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi Difensori in Catanzaro alla via N. Bellavista n°9;

contro

la REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente pro – tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Mariano Calogero dell’Avvocatura Regionale ed elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Catanzaro al Viale De Filippis n°280;

il Comune di Crotone, in persona del Sindaco pro – tempore, n.c.;

per l’annullamento
– del decreto regionale di approvazione del nuovo P.R.G. del Comune di Crotone n°18086 del 17.12.2002, nella parte relativa alla destinazione urbanistica conferita all’area di proprietà del ricorrente;
– della delibera del consiglio comunale di adozione del PRG n°4 del 14.3.2001;
– del decreto regionale di nomina dei commissari ad acta n°10657 del 29.8.2002, del precedente atto di diffida regionale n°726 del 6.8.2002 e della nota di comunicazione al Comune n°4988 del 9.8.2002; della deliberazione dei commissari ad acta n°2 del 27.
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, compreso il documento di indirizzi per la redazione del nuovo PRG approvato con deliberazione del C.C. n°37 del 3.7.1998, nonché la deliberazione di G.R. n°779 del 26.8.2002 di nomina dei comm

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22.10.2004 il dott. Umberto Maiello;
Uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente è proprietaria di un’area sita nel Comune di Crotone individuata in catasto al fol. di mappa n°52 ed alle p.lle nn° 1,6, 9, 2930, 2931, al mappale n°45 ed alle p.lle 43, 95, 96, 460, 584 per un’estensione complessiva di ettari 42.82.70.
Nell’ambito del nuovo PRG l’area de qua – già classificata zona agricola – è stata annoverata fra le aree agricole produttive e, segnatamente, classificata zona agricola di versante (E4) secondo le prescrizioni dettate dall’art. 60.
Nel corso del procedimento la società ha prodotto proprie osservazioni, inizialmente accolte dalla commissione consiliare in sede di primo esame, ma definitivamente respinte con deliberazione n°2 del 27.9.2002 dai commissari ad acta, nominati dalla Regione Calabria con decreto del DDG n°10657 del 29.8.2002 proprio in vista della delibazione delle osservazioni.
Tanto in quanto “l’intervento – per come proposto dalla società ricorrente – si configurerebbe di espansione in discontinuità con l’area urbana attuale e, in quanto tale, in contrasto con il documento di indirizzi per la redazione del nuovo PRG approvato con delibera del consiglio comunale n°37 del 3.7.1998.
Il rigetto è stato confermato dalla CUR e, dunque, il PRG è stato approvato, quanto all’area di proprietà della ricorrente, disattendo le osservazioni dalla medesima proposte.
Avverso i suddetti provvedimenti, con il ricorso in epigrafe, la parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:
1) la motivazione di diniego sarebbe in contrasto con la realtà dei luoghi, in quanto l’area di proprietà della società ricorrente sarebbe confinante con comparti già integralmente edificati ovvero destinati ad espansione edilizia; tanto anche in ragione dell’accoglimento delle osservazioni presentate dai proprietari di fondi limitrofi;

2) la vocazione naturale dell’area non rifletterebbe la destinazione urbanistica di cui all’art. 60 delle NTA riferita alle “aree agricole caratterizzate dalla presenza di uliveti e dalla loro localizzazione in collina”

3) risulterebbe violato il criterio di indirizzo pur contenuto nella delibera consiliare n°37 del 3.7.1998, circa la possibilità di intese preventive con i privati, atteso che la società ricorrente, in data 2.2.2001, ha formulato una specifica proposta che non sarebbe stata valutata;

4) la deliberazione reiettiva dei commissari ad acta del 27.9.2002 sarebbe illegittima perché intervenuta prima della pubblicazione del decreto di nomina ( 30.9.2002).

5) la G.M. sarebbe incompetente ad adottare l’atto di diffida ex art. 3 della legge regionale n°15/1981 per il principio sulla separazione tra atti di indirizzo politico ed atti di gestione;

6) Peraltro, l’illegittimità dell’atto di diffida discenderebbe, altresì, dal fatto che lo stesso è stato rivolto al Comune e non al consiglio comunale e che è stato assegnato un termine eccessivamente esiguo ( 15 giorni);

7) Risulterebbe, altresì, violato l’art. 7 n°2 della legge 1150/1942 per l’omessa suddivisione del territorio in zone e del D.M. 2.4.1968 per il mancato rispetto delle prescrizioni relative;

8) L’incidenza del P.A.I., successivamente approvato, avrebbe reso inutilizzabile il PRG del Comune di Crotone;

Resiste in giudizio la Regione Calabria.
Con decisione interlocutoria n°81/2004 sono stati disposti incombenti istruttori.
All’udienza del 22 ottobre 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto nei limiti di seguiti indicati.
Preliminarmente, vanno, anzitutto, disattese, in ragione del rilievo pregiudiziale che esplicano ed anche per completezza espositiva, le questioni sollevate in relazione al procedimento di approvazione del PRG di Crotone che – giova anticiparlo – appare immune rispetto alle corrispondenti censure articolate con il ricorso in epigrafe.
Segnatamente, con il motivo di gravame rubricato al punto 5 la società ricorrente lamenta l’incompetenza della Giunta Regionale che, in omaggio al principio della separazione tra politica e gestione, non avrebbe potuto sostituirsi al dirigente nel diffidare il Comune di Crotone a valutare le osservazioni proposte nel corso del procedimento di adozione del PRG.
Sul punto, vale osservare che il comma 2° dell’art. 3 della legge regionale n°15/1981, espressamente prevede, nel caso di inerzia dei Comuni, che …la Regione si sostituirà ai comuni, previa diffida nominando commissari ad acta. Il decreto di nomina di tali commissari viene emanato dal Presidente della Giunta regionale previa delibera della Giunta stessa.
E’ noto che la disciplina dell’assetto funzionale dell’azione amministrativa è oramai strutturata, a far data dall’entrata in vigore del d. lvo n°29/1993, sulla base di un sistema dicotomico contraddistinto dalla netta separazione dell’attività amministrativa di indirizzo e di controllo – riservata agli organi di direzione politica – da quella cd. di gestione, attribuita ai dirigenti che ne sono responsabili in via esclusiva.
A tale criterio, reso vincolante nei confronti delle Regioni per l’espressa inclusione tra i principi fondamentali, si è uniformata la Regione Calabria con la legge regionale n°7 del 13.5.1996, il cui art. 21 ha demandato al Presidente della Giunta di determinare con proprio decreto i tempi ed i modi del passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento, individuando categorie di funzioni ed atti.
Le determinazioni applicative sono state assunte con d.p.g.r. 24.6.1999 n°354, il quale ha individuato le categorie di atti che restano attribuiti alla competenza della Giunta: tra essi, all’art. 2 lett.o), sono espressamente contemplati gli atti di controllo sugli organi e gli atti relativi all’esercizio dei poteri sostitutivi.
Orbene, appare di evidenza intuitiva come l’atto di diffida spedito dalla Giunta Regionale all’indirizzo del Comune di Crotone sia pacificamente sussumibile nella tipologia degli atti di controllo sostitutivo e, dunque, come tale, demandato alla competenza della Giunta e non già del dirigente del relativo settore.
Inoltre, il suddetto criterio è coerente con l’orientamento della Consulta, secondo cui i poteri sostitutivi in ambito regionale sono in ogni caso da ascrivere, per lo spostamento eccezionale di competenze che determinano e per l’incidenza diretta su enti politicamente rappresentativi, ad organi di governo della Regione e non già ad apparati amministrativi (sentenze Corte Cost. n. 460 del 1989, n. 352 del 1992, n. 313 del 2003), dal momento che le scelte relative ai criteri ed ai modi degli interventi sostitutivi a salvaguardia di interessi di livello superiore a quelli delle autonomie locali presentano un grado di politicità tale che la loro valutazione complessiva ragionevolmente non può che spettare agli organi regionali di vertice, cui istituzionalmente competono le determinazioni di politica generale, delle quali assumono la responsabilità.
Né è in contraddizione con il descritto costrutto giuridico il regime formale del decreto nomina dei commissari ad acta adottato dal dirigente, atteso che l’atto dirigenziale è solo la veste giuridica di esternazione di un provvedimento assunto in sede politica, com’è fatto palese, nella specie, dall’adozione di un’apposita delibera giuntale ( delibera n°779 del 6.8.2002).
Parimenti, destituita di fondamento è l’ulteriore censura con cui la parte ricorrente deduce l’illegittimità della scelta di inoltrare l’atto di diffida al Comune di Crotone piuttosto che all’organo consiliare.
Di contro, a giudizio del Collegio, vanno pienamente convalidate le suindicate modalità di partecipazione dell’atto di diffida: non può, invero, essere obliterata l’identità soggettiva dell’Ente Comune, operante in una veste giuridica unitaria sul piano dei rapporti esterni, rispetto alla quale le articolazioni organizzatorie che ne compongono la struttura non assumono autonoma e diversificata rilevanza.
D’altronde, alla medesima logica giuridica si ispira la stessa legge regionale n°15/1981, il cui art. 2 espressamente prevede che, nel caso di mancata cura degli adempimenti connessi all’adozione degli strumenti urbanistici, la Regione si sostituirà ai comuni, previa diffida, confermando la valenza intersoggettiva della relazione di controllo e l’inconferenza della competenza del consiglio comunale in ordine all’attività di pianificazione del territorio.
Né hanno pregio le ulteriori argomentazioni attoree incentrate sulla pretesa esiguità del termine assegnato.
In disparte ogni considerazione sulla mancata previsione nella richiamata normativa di settore di un termine dilatorio minimo, deve osservarsi la sufficienza dello spatium deliberandi assegnato al Comune di Crotone per provvedere, tenuto conto della piena conoscenza, da parte dell’organo consiliare, del contesto di programmazione urbanistica cui si correlavano le osservazioni presentate, del tempo che l’organo consiliare ha avuto a disposizione per l’esame e la loro delibazione ( le osservazioni della ricorrente risultavano pendenti fin dal 3.8.2001 ), del fatto che l’intervento sostitutivo della Regione Calabria – giusta quanto si evince dal preambolo del decreto di nomina dei commissari – è stato provocato dal Sindaco e dal Presidente del Consiglio Comunale di Crotone a cagione del “clima di confusione” nel quale si trascinava il consiglio ovvero della “inutilità della lunga fase procedurale per arrivare a decisioni conclusive”.
Peraltro, a riprova della concreta esigibilità degli adempimenti imposti con l’atto di diffida, gli stessi commissari nominati dalla Regione, ancorchè operanti in assenza delle condizioni privilegiate sopra descritte, hanno assolto ai propri compiti in uno spazio temporale altrettanto ridotto.
Con la doglianza di cui al punto 4) della premessa in fatto, la società ricorrente si duole del fatto che la deliberazione dei commissari ad acta del 27.9.2002 sarebbe intervenuta prima della pubblicazione del decreto di nomina.
Tanto refluirebbe in negativo sulla legittimità della medesima, in quanto assunta prima che divenisse efficace l’atto di investitura.
Viceversa, ad avviso del Collegio, nel caso di specie, la pubblicazione non è condizione di efficacia dell’atto, assolvendo ad una funzione strettamente informativa.
Tanto in ragione del fatto che, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, non può dirsi, in mancanza di un’espressa opzione legislativa, quale quella ad es: dell’art. 134 del d. lgs. 267/2000, che esista un principio generale in virtù del quale l’efficacia degli atti di diritto pubblico, non inquadrabili nella categoria degli atti normativi o generali, dipenda dalla loro pubblicazione, atteso che tale strumento di pubblicità, per gli atti aventi come destinatario un soggetto singolo, è equivalente alla comunicazione che, com’è noto, non è necessaria né ai fini del perfezionamento dell’atto né ai fini della sua efficacia essendo equipollente alla piena conoscenza dell’atto aliunde acquisita.
Pertanto, in mancanza di un’espressa e specifica deroga, deve concludersi nel senso che la pubblicazione delle determinazioni dirigenziali costituisce una formalità estrinseca e susseguente sia al perfezionamento dell’atto sia alla fase integrativa di efficacia; ne discende che i vizi ovvero l’omissione di tale adempimento non possono incidere né sulla validità, né sull’efficacia della relativa determinazione dirigenziale, esaurendo i loro effetti sulla conoscibilità dell’atto, rilevante, al più, in assenza di forme equipollenti di divulgazione, sulla decorrenza del termine per impugnare.
Viceversa, appaiono fondate le doglianze con cui si contesta la destinazione urbanistica impressa alle aree di proprietà della parte ricorrente.
Nella prospettiva attorea, viene in rilievo l’erroneità dei presupposti di fatto che fanno da sfondo alla suddetta zonizzazione.
Com’è noto, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, in sede di pianificazione urbanistica, la P.A. gode di ampio potere discrezionale, da esercitare nel rispetto dei limiti e vincoli derivanti dalle superiori fonti normative e dei criteri di logicità e razionalità delle scelte da effettuare.
Come tali, le scelte pianificatorie dell’Ente non sono sindacabili, a meno che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (così da ultimo Cons. St., IV, 7 agosto 2003, n. 4568, 11 febbraio 2004, n. 548, e 24 febbraio 2004, n. 738).
Segnatamente, per i riflessi invalidanti che potrebbe ingenerare nel caso in esame, mette conto evidenziare come criterio giurisprudenziale di orientamento la sindacabilità di quelle opzioni urbanistiche che risultino incoerenti con l’impostazione di fondo dell’intervento pianificatorio ovvero manifestamente incompatibili con le caratteristiche oggettive del territorio (così da ultimo Cons. St., IV, 6 ottobre 2003, n. 5869).
La natura discrezionale e la valenza programmatoria dell’atto, indubbiamente, si riverberano poi sul contenuto e sulla estensione dell’obbligo di motivazione.
In occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale le scelte discrezionali non necessitano di apposita motivazione, oltre alla indicazione delle ragioni evincibili dai criteri generali seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni (Cons. St., IV, 6 febbraio 2002, n. 664, e da ultimo IV, 6 maggio 2003, n. 2386, 6 ottobre 2003, n. 5869, 25 novembre 2003, n. 7771, 10 dicembre 2003, n. 8146, e 24 febbraio 2004, n. 738).
Nè ugualmente una particolare motivazione è richiesta in sede di esame delle osservazioni dei privati, che non si configurano come rimedi giuridici a tutela degli interessati, mediante una analitica e specifica confutazione delle argomentazioni proposte con le osservazioni stesse, essendo sufficiente che venga messo in rilievo il contrasto con gli interessi e le considerazioni poste a base del piano regolatore (Cons. St., IV, 22 maggio 2000, n. 2914).
Tanto premesso e perimetrato nei suddetti termini l’ambito entro il quale può essere sindacata la scelta pianificatoria ora all’esame, va ribadito che, nella specie, l’area di proprietà della Temala risulta annoverata fra le aree agricole produttive e classificata precisamente come zona agricola di versante (E4) secondo le prescrizioni di cui all’art. 60 delle N.T.A, che fa riferimento alle aree agricole caratterizzate dalla presenza di uliveti e dalla loro localizzazione in collina.
Nel corso dell’iter procedimentale di approvazione del nuovo strumento urbanistico, la parte ricorrente ha prodotto articolate controdeduzioni, che risultano, però, disattese sulla base della seguente motivazione: non accoglibile in quanto l’intervento si configurerebbe di espansione in discontinuità con l’area urbana attuale e, in quanto tale, in contrasto con i contenuti del documento di indirizzi per la redazione del nuovo piano regolatore generale approvato con delibera del consiglio comunale n°37 del 3.7.1998.
Dunque, il regime urbanistico assegnato all’area di proprietà attorea sembrerebbe impingere il suo fondamento legittimante nella particolare posizione della stessa sul territorio rispetto all’area urbana, in quanto cioè inserita in un diverso tessuto urbanistico che non consentirebbe di immaginare – se non compromettendo il criterio generale della continuità dell’espansione – uno sviluppo edilizio coerente e razionale.
Di contro, la ricorrente ha dedotto e documentato circostanze particolarmente rilevanti ai fini del decidere, vale a dire l’erroneità della rappresentazione posta a fondamento della suindicata argomentazione reiettiva.
Segnatamente, ha evidenziato che, anche in ragione dell’accoglimento delle osservazioni presentate dai proprietari dei lotti confinanti, l’area di propria pertinenza, piuttosto che porsi in soluzione di continuità con l’aggregato urbano, risulterebbe cinta, a mò di enclave, da zone già edificate ovvero inserite nell’ambito di comparti edificatori di espansione.
Ha, inoltre, rappresentato che l’area in questione, per le sue caratteristiche orografiche, non sarebbe sussumibile nelle fattispecie tipologiche di cui all’art. 60 delle N.T.A., in quanto non caratterizzata dalla presenza di uliveti e localizzata su un pianoro.
Le richiamate allegazioni attoree sembrano trovare conferma nelle risultanze dell’attività di verificazione che questo Collegio ha promosso con decisione interlocutoria n°81 del 19.7.2004.
Invero, dalla relazione prodotta dal Comune di Crotone si evince un assetto urbanistico dell’intera zona del tutto differente da quello evocato in sede di approvazione del P.R.G.: segnatamente, non ha trovato conferma la dedotta discontinuità dell’area di proprietà attorea con le zone a sviluppo urbano, atteso che la prima risulta confinante con aree in tutto o in parte edificabili, vale a dire con “aree destinate ad attrezzature religiose”, con il “tessuto urbanistico consolidato”, con “nuove aree di espansione”, con “zone residenziali di espansione turistica”.
Peraltro, il precitato atto istruttorio consente di cogliere anche la ragione del denunciato travisamento dei fatti, verosimilmente dipendente da un’erronea ricognizione cartografica dell’area di proprietà della Temala: tra le perimetrazioni riportate dal progettista nella fase di controdeduzione alle osservazioni attoree, erroneamente, non sarebbe stata riportata la particella catastale n°1 ed una piccola parte della particella 6 dle fol. 52 e la p.lla 293 del fol. 45.
Del pari, le risultanze istruttorie sembrano sconfessare anche la classificazione dell’area in argomento come agricola ( con presenza di uliveti) di versante, evidenziando una natura prevalentemente pianeggiante e sostanzialmente priva di vegetazione arborea.
Per effetto delle suindicate acquisizioni processuali, idonee ad accreditare la ricostruzione di fatto posta a fondamento delle doglianze attoree, deve concludersi che, così come lamentato con il gravame, la destinazione impressa all’area di proprietà Temala sia espressione di valutazioni del tutto disancorate dall’effettivo stato dei luoghi e, dunque, inficiata da evidente illogicità ed incoerenza rispetto agli obiettivi ed i criteri privilegiati nelle scelte di piano.
D’altronde, verso siffatta soluzione spinge anche l’omessa produzione della relazione di accompagno al piano regolatore generale oltre che della delibera consiliare n°37 del 3.7.1998, pur espressamente richieste con ordinanza istruttoria n°81 del 19.7.2004.
Dai suddetti atti si sarebbero dovute evincere, in base ai criteri generali seguiti nella impostazione del piano, le ( eventuali ulteriori) ragioni poste a presidio della avversata destinazione agricola assegnata all’area di proprietà della parte ricorrente.
Viceversa, l’evidenziata inadempienza, cui va riconnessa rilevanza sul piano probatorio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 116 c.p.c., induce a ritenere che siffatte ragioni si esauriscano nelle sole valutazioni compendiate nel giudizio reiettivo delle osservazioni al P.R.G., di cui è già stata dimostrata l’inconferenza.
Del pari, l’evidenziata indisponibilità della delibera consiliare n°37 del 3.7.1998, avente ad oggetto i criteri di indirizzo cui si sarebbe dovuto ispirare il nuovo P.R.G., ha impedito di verificare i presupposti di operatività dei principi informatori della cd. “urbanistica contrattata” secondo cui – giusta specifica allegazione attorea non smentita dall’Amministrazione resistente – risulterebbe ammessa la possibilità di soluzioni negoziate nelle scelte di piano.
In siffatto contesto, trattandosi di regola cui la stessa Amministrazione si è autovincolata, la proposta urbanistica di accordo formulata dalla ricorrente meritava una specifica delibazione, di cui, viceversa, non vi è taccia, sicchè, anche sotto tale profilo, appaiono fondate le doglianze attoree circa l’allegato difetto di istruttoria e di insufficiente motivazione.
Alla stregua delle suesposte considerazioni, ritiene, dunque, il Collegio che le avversate previsioni urbanistiche, da un lato, non risultino espressione di un’adeguata valutazione dei profili di fatto sopra esposti e, dall’altro, non evidenzino – nemmeno in via generica con riferimento cioè ai criteri fondamentali di impostazione del piano- le ragioni che sorreggono le scelte effettuate.
Viceversa, non sembra irragionevole pretendere una più articolata valutazione che si spinga fino ad individuare, sul presupposto di una corretta ricognizione dello stato dei luoghi, un assetto urbanistico ottimale per la vasta zona in questione.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va accolto nei termini suindicati – con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame – e, per l’effetto, s’impone l’annullamento degli atti gravati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Catanzaro, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimento dell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 22 ottobre 2004.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 29/11/2004 n.2160 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Buonvino
arch. Luigi VALDEMARIN (avv. Sebastiano ZUCCARELLO) CONTRO l’AZIENDA SANITARIA REGIONALE ASL 19 di ASTI (avv.ti Mario CONTALDI e Ludovico SZEGO) e l’arch. Ugo BOSIA, (non costituitosi in giudizio)

l’offerta che violi norme imperative va esclusa, a prescindere da una esplicita previsione in tal senso nella disciplina di gara

Contratti della pubblica amministrazione – gara – offerta – contrasto con norme imperative – esclusione – in assenza di esplicite previsioni in tal senso nella disciplina di gara – legittimità

La violazione di norme inderogabili per legge non richiede una espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, specie allorché si tratti di norme di stretta interpretazione; con la conseguenza che la formulazione di un’offerta contrastante con quanto prescritto da dette norme è destinata ad essere esclusa anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis della gara.

L’offerta che violi norme imperative va esclusa, a prescindere da una esplicita previsione in tal senso nella disciplina di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2160/04 REG.DEC.
N. 5901 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5901/2003, proposto

dall’arch. Luigi VALDEMARIN, in proprio e quale legale rappresentante dell’Associazione dei professionisti “Valdemarin & associati – Studio di Architettura”, rappresentato e difeso dall’avv. Sebastiano ZUCCARELLO, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia 109, presso l’avv. Biagio BERTOLONE,

CONTRO

l’AZIENDA SANITARIA REGIONALE ASL 19 di ASTI, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario CONTALDI e Ludovico SZEGO e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Pierluigi da Palestrina 63,

E

l’arch. Ugo BOSIA, in proprio e in qualità di legale rappresentante dell’A.T.P. arch. Bosia – ing. Ghia – P.I. Caria, non costituitisi in giudizio,

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del TAR del Piemonte, Sezione I, 26 marzo 2003, n. 470;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle relative difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004, il Cons. Paolo BUONVINO;
uditi, altresì, gli avvocati S. Zuccarello e G. Contaldi, per delega dell’avv. M. Contaldi;
visto il dispositivo n. 94 dell’11 febbraio 2004.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento della determinazione 28 giugno 2002 del direttore del dipartimento logistico 352/T.L. dell’ASL 19 di Asti, recante affidamento all’A.T.P. Bosia – Ghia – Caria dell’appalto per la manutenzione dei fabbricati e relativi impianti per l’anno 2002.

2) – Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea sotto molteplici profili.
Resiste l’Azienda appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono le rispettive tesi difensive.

DIRITTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento della determinazione 28 giugno 2002 del direttore del dipartimento logistico 352/T.L. dell’ASL 19 di Asti, recante affidamento all’A.T.P. Bosia – Ghia – Caria dell’appalto per la manutenzione dei fabbricati e relativi impianti per l’anno 2002.
Lamenta l’appellante che l’ATP appellata non sia stata esclusa dalla gara sebbene avesse presentato un’offerta caratterizzata da tariffe professionali eccedenti i minimi di legge.
Deduce, in particolare:
– che, ai sensi dell’art. 17, comma 14 bis, “i corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati, ai fini della determinazione dell’importo da porre a base dell’affidamento, applicando le aliquote che il Ministro della giustizia…..”;
– che, ai sensi del successivo comma 14 ter, “fino all’emanazione del decreto di cui al comma 14- bis , continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore”;
– che, ai sensi del successivo comma 14 quater, “i corrispettivi determinati dal decreto di cui al comma 14 bis nonché ai sensi del comma 14 ter del presente articolo, fatto salvo quanto previsto dal comma 12 bis dell’articolo 4 del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo”;
– che, ai sensi dell’ora citato comma 12 bis, “per le prestazioni rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici relativamente alla realizzazione di opere pubbliche o comunque di interesse pubblico, il cui onere è in tutto o in parte a carico dello Stato e degli altri enti pubblici, la riduzione dei minimi di tariffa non può superare il 20 per cento”.
Deduce, ancora, che l’ATP appellata, avendo formulato un’offerta basata su minimi tariffari eccedenti quanto stabilito dalle norme ora dette, avrebbe dovuto essere esclusa.

2) – La doglianza è fondata e assorbente.
La circostanza relativa alla presentazione di un’offerta caratterizzata da minimi tariffari contrastanti con la disciplina normativa ora detta è pacifica in atti, affermata espressamente dal TAR e non contestata né fatta oggetto di gravame incidentale.
In proposito, il TAR medesimo ha, infatti, osservato che, “nel caso in questione l’amministrazione ha chiesto ed ottenuto dal raggruppamento controinteressato lo sconto del venti per cento sul minimo tariffario: tuttavia (lettera di invito 28.3.2002, n. 6865DM dell’asl 19) era stato previsto che l’offerta economica avrebbe dovuto riportare “… il ribasso percentuale unico e incondizionato, espresso in cifre ed in lettere da applicare: agli onorari per la direzione lavori… determinati in base alle vigenti tariffe e diminuiti della riduzione percentuale prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore di amministrazioni ed enti pubblici, stabilita da questa Azienda nella misura del 10%…”
Ne deriva, sempre secondo i primi giudici, “la fondatezza della censura proposta dal ricorrente, che ha rilevato che la somma del ribasso del 20% offerto dai controinteressati sul minimo tariffario si computa su tale importo già decurtato del dieci per cento, per cui si giunge ad uno sconto del 28 % complessivo: da ciò conseguono anche la violazione della legge, e la nullità della clausola e dell’offerta proposta dal soggetto controinteressato”.
I primi giudici, peraltro, affermato quanto sopra, non ne traggono le dovute conseguenze in ordine alla esclusione della detta ATP, richiesta dall’originaria ricorrente e utile, a questa, per conseguire il ristoro, per equivalente, del danno patito (dal momento che l’esecuzione in forma specifica non era più possibile).
In particolare osservano, convenendo con l’eccezione in proposito mossa dall’amministrazione resistente, “che, anche a voler ammettere la nullità della clausola della lettera di invito e dell’offerta del controinteressato, non conseguirebbe comunque l’esclusione della parte dall’esperimento, poiché opererebbe la previsione normativa dell’art. 1419 cc in tema di nullità parziale. In sede procedimentale l’azienda resistente si è attenuta a tale linea interpretativa, allorché ha osservato che, anche a voler ricondurre alla legittimità l’offerta del controinteressato, questa sarebbe comunque stata la più favorevole per il soggetto banditore”.
Osserva, ancora, il TAR “che un soggetto non può essere escluso da un esperimento in assenza di una esplicita previsione del bando, vigendo il principio del favore per la più ampia partecipazione dei soggetti interessati alle gare della p.a.”; e che, “tuttavia tale condivisibile principio viene derogato allorché una proposta negoziale è formulata in violazione delle disposizioni che regolano la regolarità delle gare, la parità di condizioni tra i contraenti o l’interesse dell’amministrazione”.
Concludono, però, i primi giudici, con riguardo al caso di specie, nel senso di “ritenere provato che l’offerta del soggetto controinteressato sarebbe stata la più favorevole, anche riconducendo a legittimità la sua parte economica: come osservato, l’amministrazione ha fondato la determinazione impugnata su tale presupposto, ed il ricorrente nulla ha dedotto al riguardo”; e rilevano, inoltre, che ”in tale situazione deve ritenersi applicabile alla specie la norma dettata per la nullità parziale dall’art. 1419, comma 1 c.c.; l’anomalia dell’offerta del controinteressato non ha comportato l’alterazione della parità tra i concorrenti, non ha alterato il procedimento di gara, e l’applicazione della norma rientra nell’interesse della p.a.”.
Con la conseguenza, sempre secondo il TAR, “che la rilevata illegittimità della previsione della lettera d’invito non può comportare l’annullamento della licitazione e del suo esito, in quanto è possibile ricondurre a legittimità l’offerta del soggetto controinteressato, nel senso sopra illustrato”.

3) – Il convincimento così maturato nella sentenza appellata non appare, però, condivisibile per due ordini di considerazioni.
In primo luogo, esso non tiene conto del fatto che la violazione di norme inderogabili per legge non richiede neppure una espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, specie allorché si tratti, come nella specie, di norme di stretta interpretazione; con la conseguenza che la formulazione di un’offerta contrastante con quanto prescritto da dette norme è destinata ad essere esclusa anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis della gara.
Ma, soprattutto, trascura di considerare che, di fatto, l’offerta così formulata, per essere accettabile, è destinata necessariamente ad essere “ridotta” d’ufficio per essere ricondotta nei limiti fisiologici; così, peraltro, venendosi a determinare una inammissibile violazione della par condicio dei concorrenti (cfr. la decisione della Sezione 26 settembre 2002, n. 4938).
Né può essere utilmente invocato l’art. 1419 c.c., dal momento che la norma ha carattere pattizio e, se applicata, non solo finirebbe per consentire accordi tra amministrazione e impresa in deroga agli stessi contenuti dell’offerta, in una sorta di inammissibile rinegoziazione preventiva dell’offerta stessa (senza neppure sentire, sul punto, la medesima offerente), ciò che non è consentito, in quanto porterebbe a derogare alla stessa disciplina di gara, alterando, inevitabilmente, per quanto detto, la par condicio tra i concorrenti.
In definitiva, l’offerta risultata aggiudicataria non avrebbe potuto non essere esclusa (e, trattandosi di gara al di sotto della soglia comunitaria, neppure vi era alcun obbligo o onere della Commissione, una volta constatata la violazione dei minimi tariffari stessi, di sottoporre l’offerta alla verifica dell’anomalia).
Conseguentemente, sarebbe risultata aggiudicataria l’odierna appellante, che aveva formulato la seconda offerta utile e i cui requisiti di partecipazione non sono stati posti in discussione.

4) – Per l’effetto, compete all’appellante il richiesto risarcimento del danno; ai fini della determinazione dello stesso dovrà, poi, aversi riferimento al valore dalla stessa Amministrazione indicato al capo 1, lettera e), del bando di gara, dedotto il ribasso offerto dall’appellante (€ 98.686,68, oltre IVA ed oneri previdenziali, dedotto l’11,1111%); poiché si tratta di una cifra corrispondente alla somma globale dei compensi spettanti all’ATP concorrente per prestazioni che, in concreto, non sono state né potranno essere rese, dovrà tenersi conto solo della percentuale di utile dagli stessi ricavabile, che si ritiene di poter ragguagliare, globalmente, al 10% + IVA del valore anzidetto e con esclusione degli oneri previdenziali; con interessi e rivalutazione monetaria dal momento della notificazione del ricorso di primo grado.

5) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento dell’originario ricorso, va annullata l’esclusione dell’appellante dalla gara e l’aggiudicazione di questa all’originaria controinteressata; con la condanna dell’appellata Amministrazione al risarcimento del danno nei termini e limiti dianzi precisati.
Condanna l’A.S.L. appellata al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio che sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado:
a) – annulla i provvedimenti in quella sede impugnati;
b) – condanna l’ASL appellata al risarcimento del danno come in motivazione;
c) – condanna l’ASL medesima al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 Febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
EMIDIO FRASCIONE – Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
PAOLO BUONVINO-Consigliere est.
CESARE LAMBERTI – Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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