Pres. Piscitello – Est. Bottiglieri
BNL – Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Presidenza della Repubblica, Segretariato generale (Avv. Stato), n.c. Banca di Credito Cooperativo di Roma soc. coop. (Avv.ti P. Galli, S. M. Specchio, M. De Vita)

Giustizia amministrativa – Presidenza della Repubblica – Autodichia – Eccezione – Previsione normativa – Necessità – Conseguenze – Procedura a evidenza pubblica – Mancata predeterminazione – Giurisdizione – Giudice amministrativo

L’autodichia costituisce un’eccezione al principio cardine dell’indefettibilità della tutela giurisdizionale davanti ai giudici comuni e pertanto è insuscettibile di applicazione fuori dei casi previsti dal diritto positivo e non è ineludibile prerogativa degli organi costituzionali. Pertanto, ai sensi del d.P.R. n. 81/N del 1996, come modificato dal decreto n. 89/N del 1996 e n. 34/N del 2008, l’ambito dell’autodichia risulta chiaramente circoscritto alle controversie attinenti alla tutela dei diritti e degli interessi legittimi dei dipendenti in servizio o in quiescenza del Segretariato generale, ai ricorsi proposti dai partecipanti a concorsi e prove selettive per l’assunzione nei ruoli del Segretariato generale, e non alle controversie attinenti alla materia delle procedure a evidenza pubblica, per le quali è quindi competente il giudice amministrativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2869 del 2013, proposto da:
BNL – Banca Nazionale del Lavoro s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Principessa Clotilde, n.2;

Presidenza della Repubblica, Segretariato generale, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Banca di Credito Cooperativo di Roma soc. coop., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piergiorgio Galli, Silvia Maria Specchio, Manfredi De Vita, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza Mignanelli, n.3;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore della Banca di Credito Cooperativo di Roma, della gara per l’affidamento del “servizio di cassa ed annesso sportello interno al Segretariato”, comunicato con nota n. SGPR 22 febbraio 2013 0021267, ricevuta il successivo 27 febbraio;
– della predetta nota di comunicazione;
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Banca di Credito Cooperativo di Roma, disposto nel corso della seduta del 18 febbraio 2013;
– del provvedimento di revoca dell’esclusione e di riammissione in gara della Banca di Credito Cooperativo di Roma, disposto nella seduta del 15 febbraio 2013;
– del verbale di gara n. 8 relativo alla seduta del 15 febbraio 2013;
– di tutti i verbali delle sedute di commissione di gara, ivi comprese quelle nel corso delle quali sono stati attribuiti i punteggi alle offerte tecniche ed economiche;
– dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante in risposta ai quesiti formulati;
– dei provvedimenti con i quali la Stazione appaltante ha nominato la commissione di gara, con particolare riferimento al d.s.g. 14 gennaio 2013 n. 2, al d.s.g. 28 gennaio 2013 n. 9 e al d.s.g. 30 gennaio 2013 n. 3;
– del diniego, formatosi anche tacitamente, in ordine alle istanze di autotutela formulate dalla ricorrente, anche ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. 163/2006, ivi comprese le note del 18 gennaio 2013, del 28 gennaio 2013 e dell’11 febbraio 2013
– di ogni altro e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale e lo scherma di convenzione, nonché
per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con la Banca di Credito Cooperativo di Roma e
per il conseguimento dell’aggiudicazione, per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato e per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Banca di Credito Cooperativo di Roma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 15 gennaio 2014 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame all’odierno esame la Banca Nazionale del Lavoro ha interposto azione impugnatoria avverso la disposta aggiudicazione definitiva in favore della Banca di Credito Cooperativo di Roma della gara informale, ai sensi dell’art. 30, comma 3 del d.lgs. 163/2006, per l’affidamento quinquennale del “servizio di cassa ed annesso sportello interno al Segretariato” indetta dal Segretariato generale della Presidenza della Repubblica, cui ha infruttuosamente partecipato.
L’azione è stata estesa agli altri atti indicati in epigrafe.
Gli elementi esposti in fatto dalla ricorrente possono essere così compendiati.
La ricorrente riscontrava nel bando di gara profili di illegittimità, che segnalava alla stazione appaltante il 9 gennaio 2013, prima della presentazione della domanda di partecipazione.
L’amministrazione con nota del 18 gennaio 2013 forniva riscontro alla segnalazione, invocando a giustificazione delle deroghe alla disciplina generale degli appalti previste nel bando le peculiari caratteristiche della committenza e del servizio.
L’amministrazione non riscontrava invece i quesiti formulati dalla ricorrente.
Successivamente, la commissione di gara, esaminata la documentazione amministrativa presentata dai cinque operatori partecipanti alla gara, richiedeva chiarimenti alla Banca di Credito Cooperativo di Roma circa l’attuale validità delle autorizzazioni dalla medesima invocate nella dichiarazione sostitutiva prodotta al fine di attestare l’ottemperanza alla normativa sul diritto al lavoro dei disabili ed, esaminati gli elementi fatti pervenire in riscontro dall’interessata, ne disponeva l’esclusione per la rilevata scadenza dei provvedimenti menzionati nella predetta dichiarazione sostitutiva.
Nel prosieguo, dopo aver esaminato le buste contenenti le offerte economiche degli altri concorrenti, la commissione disponeva la revoca del provvedimento di esclusione della Banca di Credito Cooperativo di Roma, in ragione di ulteriori elementi fatti pervenire da quest’ultima.
Comunicata la riammissione in gara della Banca di Credito Cooperativo di Roma, la commissione stilava la graduatoria provvisoria, nella quale l’odierna ricorrente si posizionava al secondo posto dopo la Banca di Credito Cooperativo di Roma, che si aggiudicava la gara.
A questo punto la ricorrente evidenziava un macroscopico errore commesso nella formula di attribuzione dei punteggio alle offerte economiche, tale da falsare l’esito della gara.
L’amministrazione non dava riscontro alla predetta segnalazione e disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Banca di Credito Cooperativo di Roma.
Così rappresentate le vicende salienti del procedimento, queste le censure dedotte in ricorso avverso gli atti gravati.
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del bando di gara e dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza e erroneità dei presupposti – Sviamento.
L’erronea applicazione della formula di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche avrebbe inficiato l’esito della procedura. In particolare, il parametro utilizzato risulterebbe erroneo e inapplicabile, essendo stato fornito da una fonte ufficiosa e inattendibile.
L’applicazione del corretto parametro avrebbe comportato il posizionamento della ricorrente al primo posto della graduatoria.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, lettera g) del bando di gara e dell’art. 5 del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge 241/1990 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46, comma 1-bis del d.lgs. 163/2006 – Violazione della legge 68/1999 – Violazione dei principi di imparzialità e par condicio – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: contraddittorietà intrinseca ed estrinseca; illogicità; difetto di istruttoria; carenza ed erroneità dei presupposti – Sviamento.
La riammissione alla gara della Banca di Credito Cooperativo di Roma sarebbe affetta da abnormità, essendo stata disposta sulla base della stessa nota e, quindi, delle medesime argomentazioni il cui esame aveva condotto all’esclusione della concorrente.
L’indebita inversione decisionale, non assunta all’unanimità, sarebbe intervenuta solo successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche presentate dagli altri concorrenti.
La motivazione posta a fondamento della riammissione sarebbe generica e inconferente.
3) Violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. 163/2006 – Violazione dei principi generali di trasparenza, imparzialità e par condicio.
La nomina e la costituzione della commissione di gara sarebbero avvenute prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in violazione del disposto di legge.
4) Violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione dei principi generali di trasparenza, imparzialità e par condicio – Difetto di istruttoria e di motivazione.
La composizione della commissione sarebbe illegittima sia in quanto formata da un numero di esperti (sette) superiore al numero massimo previsto dalla legge (cinque) sia perché ne farebbero parte due commissari in regime di incompatibilità.
5) Violazione dell’art. 96 Cost. e dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione – Eccesso di potere – Illogicità – Irragionevolezza – Contraddittorietà – Sviamento.
Gli eterogenei requisiti di partecipazione in via alternativa statuiti dall’art. 10, lett. k) del bando sarebbero illogici e irragionevoli e configurerebbero un regime di ammissione alla gara del tutto disancorato dalle caratteristiche della prestazione.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara – Violazione dei principi generali di imparzialità e par condicio – Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche – Contraddittorietà – Sviamento.
Il riscontro alle richieste di chiarimenti ingiustificatamente omesso dall’amministrazione nei confronti della sola ricorrente sarebbe stato essenziale ai fini della formulazione dell’offerta.
Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico degli atti gravati, la ricorrente ne ha domandato l’annullamento.
La ricorrente ha altresì domandato la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con la Banca di Credito Cooperativo di Roma e il conseguimento dell’aggiudicazione in suo favore, con il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato e la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.
Costituitosi in resistenza, il Segretariato generale della Presidenza della Repubblica ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per assoluta carenza di giurisdizione dell’adito Tribunale, stante l’autodichia della Presidenza della Repubblica, quale organo costituzionale, e ne ha domandato in subordine il rigetto esponendo l’infondatezza delle relative censure.
La Banca di Credito Cooperativo di Roma, parimenti costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità per genericità e tardività di alcune censure, la carenza assoluta di giurisdizione dell’adito Tribunale, in favore dell’Organo di autodichia della Presidenza della Repubblica, l’infondatezza del gravame.
Tutte le parti hanno affidato a memorie e a repliche lo sviluppo delle proprie argomentazioni.
Con sentenza parziale 9 luglio 2013, n. 6724, la Sezione:
– ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per assoluta carenza di giurisdizione dell’adito Tribunale spiegata da entrambe le parti resistenti e fondata sull’autodichia della Presidenza della Repubblica, quale organo costituzionale;
– ha disposto una verificazione ex artt. 19 e 66 c.p.a., tendente a chiarire se l’amministrazione ha correttamente applicato l’art. 11 del bando di gara, che, con riferimento all’offerta economica, individua tra i criteri di attribuzione dei punteg
La causa indi, dopo un primo rinvio della data di udienza (6 novembre 2013) prevista nella sentenza parziale di cui sopra per la prosecuzione della trattazione della controversia, è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 15 gennaio 2014.
A tale ultima data del 15 gennaio 2014 la disposta verificazione non è risultata adempiuta.
Non può però non darsi atto al riguardo che successivamente all’udienza di discussione della controversia, avvenuta il 15 gennaio 2014, ovvero il 20 gennaio 2014, Banca d’Italia ha fatto pervenire una comunicazione, di cui in seguito.

DIRITTO

1. Si controverte in merito alla legittimità degli atti, meglio individuati in epigrafe, del procedimento di gara informale ex art. 30, comma 3 del d.lgs. 163/2006 per l’affidamento della durata di cinque anni del “servizio di cassa ed annesso sportello interno al Segretariato”, indetta dal Segretariato generale della Presidenza della Repubblica e conclusasi con l’aggiudicazione definitiva in favore della Banca di Credito Cooperativo di Roma.
La questione è posta dalla Banca Nazionale del Lavoro, classificatasi nella graduatoria di gara in seconda posizione.
Resistono il Segretariato generale della Presidenza della Repubblica e la Banca di Credito Cooperativo di Roma.
2. Conviene prioritariamente rammentare che, come già riferito in fatto, con sentenza parziale 9 luglio 2013, n. 6724, la Sezione ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per assoluta carenza di giurisdizione dell’adito Tribunale spiegata da entrambe le parti resistenti e configurata in ragione dell’autodichia della Presidenza della Repubblica quale necessario attributo implicato dalla posizione di autonomia degli organi costituzionali.
Ha, al riguardo, rilevato la Sezione come l’autodichia possa configurarsi esclusivamente nei casi previsti dal diritto positivo [C. Stato, IV, 15 dicembre 2011, n. 6617: “costituisce jus receptum, a più riprese affermato dalla Corte regolatrice della giurisdizione, quello per cui l’autodichia, costituendo un’eccezione al principio cardine dell’indefettibilità della tutela giurisdizionale davanti ai giudici comuni, è insuscettibile di applicazione fuori dei casi previsti” e “ non è ineludibile prerogativa degli organi costituzionali, in mancanza di un fondamento diretto o indiretto di diritto positivo di giurisdizione domestica (Cass. Civ., SS.UU., 24 novembre 2008, n. 27863); correlativamente, “la tutela giurisdizionale assicurata a tutti costituisce principio cardine dell’ordinamento sicchè le limitazioni a tale regola generale devono essere espressamente previste (C. Stato, IV, n. 6617 del 2011, cit; 27 ottobre 2005, n. 6015)].
La Sezione ha altresì escluso che l’amministrazione resistente potesse essere seguita laddove l’autodichia della Presidenza della Repubblica nella materia de qua è stata fatta discendere dai decreti del Presidente della Repubblica 24 luglio 1996, n. 81/N, modificato con decreto 9 ottobre 1996, n. 89/N, e 30 dicembre 2008, n. 34/N.
La Sezione ha osservato che tale ultimo decreto, nel provvedere – come recita il preambolo – all’emanazione di una nuova disciplina “di un Collegio Giudicante di primo grado e di un Collegio di Appello, competenti a decidere sui ricorsi presentati dai dipendenti del Segretariato generale” (ovvero degli organi originariamente previsti dal già citato decreto n. 81/N del 1996), stabilisce all’art. 1, comma 1 che l’istituito Collegio Giudicante è competente a decidere:
“a) sui ricorsi in materia di rapporto d’impiego e di lavoro con il Segretariato generale della Presidenza della Repubblica presentati dai dipendenti in servizio o in quiescenza per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi;
b) sui ricorsi prodotti dal personale comandato o distaccato presso il Segretariato generale della Presidenza della Repubblica avverso i provvedimenti concernenti il trattamento economico accessorio;
c) sui ricorsi proposti dai partecipanti a concorsi e prove selettive per l’assunzione nei ruoli del Segretariato generale della Presidenza della Repubblica”.
A sua volta, ai sensi del successivo art. 6 dello stesso decreto n. 34/N del 2008, il Collegio di Appello è competente a decidere i ricorsi avverso le decisioni del Collegio Giudicante.
L’esame dei detti provvedimenti ha consentito alla Sezione di concludere con la pronunzia parziale n. 6721 del 2013 in richiamo che l’ambito dell’autodichia della Presidenza della Repubblica ivi delineato risulta chiaramente circoscritto alle controversie attinenti alla tutela dei diritti e degli interessi legittimi dei dipendenti in servizio o in quiescenza del Segretariato generale, ai provvedimenti concernenti il trattamento economico accessorio del personale comandato o distaccato presso il Segretariato generale, ai ricorsi proposti dai partecipanti a concorsi e prove selettive per l’assunzione nei ruoli del Segretariato generale, materie rispetto alle quali l’odierna controversia, attinente alla materia delle procedure a evidenza pubblica, si rivela estranea, rientrando, perciò, nell’ambito ordinario della giurisdizione amministrativa.
La raggiunta conclusione è risultata confortata dal raffronto con l’ambito di autodichia riconosciuto ad altri organi costituzionali in relazione alle controversie attinenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici.
La Sezione ha invero osservato come tali controversie sono state ritenute rientranti nell’ambito dell’autodichia della Camera dei Deputati alla luce dell’art. “12, co. 3, del Regolamento Camera 18.2.1971, come sostituito con delibera Camera 16 dicembre 1998 [che], infatti, prevede, alla lett. f), che l’Ufficio di Presidenza adotta i regolamenti e le altre norme concernenti i ricorsi di cui alla lett. d) (stato giuridico, trattamento economico e di quiescenza e disciplina dei dipendenti della Camera, ivi compresi i doveri relativi al segreto d’ufficio), nonché i ricorsi e qualsiasi impugnativa, anche presentata da soggetti estranei alla Camera, avverso gli altri atti di amministrazione della Camera medesima. In tal modo, per espressa previsione del regolamento adottato ex art. 64 Cost., è stata sancita l’estensione del potere di autodichia della Camera dei Deputati anche in relazione a controversie instaurate da un extraneus avverso atti di amministrazione diversi da quelli adottati nei confronti del personale” (Tar Lazio, Roma, I, 11 febbraio 2006, n. 1030).
Si è anche segnalato come le stesse controversie sono state ritenute rientranti nell’ambito dell’autodichia del Senato della Repubblica alla luce del “comma 1 dell’art. 1 del regolamento adottato con la delibera 180/2005 che recita che <>” (Tar Lazio, Roma, I, 25 giugno 2012, n. 5779).
Infine, a chiusura, la Sezione ha osservato con la richiamata pronunzia parziale n. 6721 del 2013 che lo stesso bando della gara di cui trattasi stabilisce al punto 22 che “Il Foro competente per eventuale contenzioso relativo al presente bando è il Foro di Roma”.
3. Chiarito, in forza di quanto sopra, che la controversia appartiene alla giurisdizione di questo Tribunale, il ricorso si appalesa fondato.
Segnatamente, il Collegio deve condividere, alla luce degli atti presenti al fascicolo di causa, un profilo di censura di cui al primo motivo di gravame, di carattere assorbente ogni altra doglianza pure formulata dalla parte ricorrente.
Al riguardo, è bene chiarire, in relazione alle eccezioni pregiudiziali spiegate dalla società contro-interessata in relazione alle specifiche censure ricorsuali, che rispetto ad esso profilo di censura non si profilano fondate né le questioni di tardività né quelle di genericità.
Il vizio denunziato attiene, infatti, per le ragioni specificamente individuate dalla parte ricorrente, alle modalità di valutazione delle offerte economiche, che è risultata caratterizzata da un’applicazione della formula di attribuzione dei punteggi prevista dal bando inficiante l’esito della procedura.
E’ poi ancora il caso di rammentare in via preliminare, anche su tale argomento, la ridetta sentenza parziale n. 6721 del 2013, mediante la quale la Sezione ha disposto una verificazione ex artt. 19 e 66 c.p.a. sul tema in parola, incaricando al riguardo il responsabile dell’Area vigilanza bancaria e finanziaria, Servizio rapporti esterni e affari generali, della Banca d’Italia.
Ciò in quanto tale organo, come meglio in seguito, aveva già espresso un avviso sulla questione.
Alla data del 15 gennaio 2014, ove, dopo un primo rinvio della data di udienza (6 novembre 2013) prevista nella sentenza parziale di cui sopra per la prosecuzione della trattazione della controversia, la causa è stata trattenuta in decisione, la disposta verificazione non è però risultata adempiuta.
Non può però non darsi atto al riguardo che successivamente all’udienza di discussione della controversia, avvenuta come detto il 15 gennaio 2014, ovvero il 20 gennaio 2014, Banca d’Italia ha fatto pervenire una comunicazione.
Come meglio in seguito, la stessa non apporta elementi decisivi ai fini della presente statuizione.
4. Ai fini della miglior comprensione delle questioni sottese alla censura in esame va effettuata una ricognizione della vicenda alla luce degli elementi emergenti sul punto dalle difese svolte dall’amministrazione resistente e dagli atti di causa.
L’art. 11 del bando della gara di cui si discute, con riferimento all’offerta economica, ha individuato tra i criteri di attribuzione dei punteggi il “tasso di interesse annuo debitore riferito all’Euribor per tre mesi, base annua 365 giorni, media mese precedente vigente tempo per tempo”.
Nel corso della procedura, segnatamente nella seduta riservata di cui al verbale n. 11 del 18 febbraio 2013, la Commissione di gara, nutrendo dubbi sul punto, richiedeva contemporaneamente due pareri, a Banca d’Italia e all’Ufficio affari finanziari della Presidenza della Repubblica, in ordine al valore dell’Euribor utile al calcolo del punteggio da attribuire alle offerte economiche in gara.
Tanto viene riferito nelle difese dell’amministrazione, anche se il verbale in parola menziona la sola richiesta all’Ufficio affari finanziari, anzi, a essere precisi, la sola risposta di questi.
Si segnala sempre da parte dell’amministrazione resistente che l’Ufficio affari finanziari – diversamente dalla Banca d’Italia – riscontrava immediatamente la richiesta.
Segnatamente, nella stessa data del 18 febbraio 2013, l’Ufficio affari finanziari forniva alla Commissione di gara la quantificazione del parametro Euroribor (principalmente usato per i mutui casa) riferito alla media mensile di dicembre 2012, mese precedente rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte (21 gennaio 2013), nel valore pari a 0,19, rilevato dalla “Serie storica dei tassi Euribor” medie mensili, pubblicato sul sito Rivaluta.it.
A questo punto, sempre nel corso della seduta riservata di cui al verbale n. 11 del 18 febbraio 2013, la Commissione di gara applicava a tale valore un ulteriore cifra decimale, da 0,19% a 0,190%, in quanto uno dei concorrenti (Banca di Credito Cooperativo di Roma, poi aggiudicataria) aveva presentato un’offerta prevedente uno spread negativo espresso fino al terzo decimale (-0,188%).
Sulla base di tali operazioni, esaminate tutte le offerte economiche anche sulla base del parametro costituito da tale valore, si perveniva nello stesso verbale all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Banca di Credito Cooperativo di Roma.
In data 22 febbraio 2013 (nota Segretariato generale n. 21267) Banca di Credito Cooperativo di Roma diveniva indi aggiudicataria definitiva.
Ciò nonostante, plausibilmente anche per effetto delle rimostranze e degli elementi fatti pervenire dall’odierna ricorrente dopo la conoscenza dell’esito della gara, la stazione appaltante non riteneva evidentemente fugati i dubbi in ordine alla correttezza delle operazioni come sopra svolte.
Tant’è che con nota 8 marzo 2013 il Segretariato generale inoltrava a Banca d’Italia richiesta formale di informazioni in ordine al valore di cui sopra.
Banca d’Italia, Area vigilanza bancaria e finanziaria, Servizio rapporti esterni e affari generali, con nota 19 marzo 2013, n. 0275590/13, riscontrando il quesito, esprimeva l’avviso che “il valore della media mensile dell’Euribor a tre mesi per il mese di dicembre 2012, desumibile dalle pubblicazioni sopra richiamate, è pari a 0,185%”.
L’Ufficio per gli Affari finanziari ribadiva però la correttezza del valore fornito anche successivamente alla presa conoscenza del contenuto della menzionata nota della Banca d’Italia.
In particolare, come si desume dal documento informale allegato n. 7 al deposito erariale dell’8 aprile 2013 l’Ufficio per gli Affari finanziari sosteneva che:
– “i dati disponibili sul sito www.euribor-ebf.eu, come precisato nelle Tecnical features, sono con base 360 giorni e non 365 giorni (Euribor is quoted for spot value (T+2) and on an act/360 day-count convention)”;
– “il riferimento allo spot value = T + 2 (cioè il tasso è indicato tenendo conto di un tempo T + 2 giorni di differimento), comporta che per il corretto calcolo della media mensile debbano essere esclusi gli ultimi due giorni del mese solare ed inclusi g
– “il valore di 0,185% indicato nella nota della Banca d’Italia rappresenta la media del mese di dicembre 2012 considerando la base di 360 giorni e non valutando il differimento dei due giorni sopra indicato”;
– “secondo invece la procedura sopra evidenziata – considerazione di T + 2 – la media mensile di dicembre 2012 (sempre con base 360) registra un valore di 0,186%. Per ricondurre tale tasso di interesse a un calendario di 365gg. è necessario eseguire l’ope
– “In ogni caso si rileva che il Bollettino mensile della BCE del mese di gennaio 2013 … indica per il tasso Euribor a tre mesi (media di dicembre 2012) un valore di 0,19 (arrotondato quindi alla seconda cifra”.
In finale, l’amministrazione resistente, non più intervenendo negli atti nei quali la procedura si è sostanziata, ha sposato la tesi dell’Ufficio per gli Affari finanziari di cui appena sopra, secondo cui la differenza tra il tasso 0,185% indicato dalla Banca d’Italia e il tasso 0,19% (arrotondato) fornito dall’Ufficio per gli affari finanziari alla Commissione di gara dipende dal fatto che il valore indicato nella nota della Banca d’Italia rappresenta la media del mese di dicembre 2012 considerando la base di 360 giorni – invece dei 365 previsti dal bando di gara – e senza valutare il differimento di 2 giorni nel calcolo della media previsto dalla quotazione del tipo for spot value T+2.
4.1. Possono ora trarsi le conclusioni.
Secondo il citato avviso dell’Ufficio per gli Affari finanziari, il tasso Euribor tre mesi media mensile dicembre 2012, base 365 giorni, è pari a 0,189%.
Peraltro, lo stesso Ufficio, seguendo il Bollettino mensile della BCE del mese di gennaio 2013 (tavola 4.6. dell’Appendice statistica, pag. S44), ha indicato alla Commissione di gara tale tasso con il valore di 0,19%, ovvero arrotondandolo alla seconda cifra decimale.
Nel prosieguo, la Commissione di gara, non sapendo che il tasso fornitole fosse già il frutto di un precedente arrotondamento (come affermato dall’amministrazione resistente), lo ha trasformato in 0,190%.
Indi, per la valutazione delle offerte economiche, alla stregua della regola prevista nell’art. 11 del bando, la Commissione di gara ha ragguagliato il tasso Euribor da applicare a 0,190%.
Ciò posto, è agevole osservare che tale valore non corrisponde:
– né all’esito di una operazione svolta autonomamente dalla Commissione;
– né a quello comunicato dalla Banca d’Italia in esito alla richiesta di parere formulata dalla stazione appaltante (0,185%);
– né a quello calcolato autonomamente dall’Ufficio per gli Affari finanziari della Presidenza della Repubblica (0,189%);
– né a quello suggerito dall’Ufficio per gli Affari finanziari alla Commissione di gara, per effetto dell’effettuato arrotondamento (0,19%).
Con la conseguenza che – anche al di là delle questioni di se esista e quale sia la fonte del valore “ufficiale” del tasso in parola, argomento sul quale le parti contrapposte formulano articolate difese, che si sostanziano naturalmente in posizioni differenziate – non si vede come il tasso concretamente applicato alla fattispecie ai sensi dell’art. 11 del bando della procedura per cui è causa possa sfuggire alla censura di inattendibilità formulata dalla parte ricorrente.
Ed è appena il caso di accennare che nulla muta anche volendo tener conto della comunicazione (tardiva) di Banca d’Italia già menzionata al precedente punto 3.
Essa infatti reca un range composto da altri due valori (0,1876%; 0,1878%).
Neanche possono valorizzarsi, secondo quanto richiesto dall’amministrazione resistente, le difese svolte al fine di dimostrare che la differenza tra i valori di 0,189% e di 0,190% non avrebbe inficiato le valutazioni attribuite dalla Commissione di gara ai diversi concorrenti.
E’, infatti, evidente per il Collegio che l’adesione alle predette considerazioni, che postulerebbe comunque un accertamento che in questa sede gli elementi di causa non consentono di acclarare (ovvero che sia uno dei due detti valori a poter essere considerato corretto), per un verso, investirebbe l’organo giudicante di adempimenti di carattere tecnico di competenza della stazione appaltante, per altro verso, non dissolverebbe in alcun modo i dubbi in ordine alla correttezza e alla trasparenza dei lavori della Commissione di gara della procedura de qua, per la cui verifica è stata attivata la difesa in giudizio.
Ad analoga conclusione deve pervenirsi in relazione alle difese svolte da Banca di Credito Cooperativo di Roma, anche laddove segnalano l’antieconomicità dell’offerta della società ricorrente, argomento del tutto insuscettibile di condurre all’esito sperato, atteso che, per definizione, l’offerta più conveniente non può che essere quella selezionata in stretta applicazione delle regole poste dal bando di gara.
5. Per tutto quanto precede, la domanda demolitoria avanzata in ricorso deve essere accolta per quanto di interesse della parte ricorrente, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore della Banca di Credito Cooperativo di Roma, della gara per cui è causa e di tutti gli altri atti gravati atti ad esso correlati e prodromici.
Atteso che dal fascicolo di causa non emerge che all’aggiudicazione definitiva in favore della contro-interessata abbia fatto seguito, nelle more del giudizio, la stipula del contratto di appalto, e che, pertanto, il disposto annullamento risulta suscettibile di reintegrare completamente la lesione inferta alla sfera della società ricorrente dalle rilevate illegittimità, nulla deve invece disporsi in ordine alle altre domande pure formulate dalla medesima (declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto di appalto stipulato con Banca di Credito Cooperativo di Roma; conseguimento dell’aggiudicazione alla ricorrente con subentro nel contratto di appalto; condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario in favore della ricorrente).
La particolarità e la novità della questione inducono il Collegio a compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie per quanto di interesse della parte ricorrente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, disponendo, per l’effetto, l’annullamento del gravato provvedimento di aggiudicazione definitiva e di tutti gli altri atti gravati atti ad esso correlati e prodromici.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 15 gennaio 2014 e del 19 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore
Rosa Perna, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/02/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/2/2014 n.2148 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Bianchi
Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia (Avv. ti E. Beretta, R. Titomanlio) c/ Comune di Pavia (Avv. F. Ferrari) ed altri

sulla legittimazione degli ordini professionali ad impugnare i provvedimenti lesivi degli interessi di categoria anche se favorevoli per i singoli associati

1. Processo amministrativo – Ordini professionali – Impugnazione – Legittimazione – Sussiste – Conflitto di interessi – Tra ordine e singoli professionisti – Irrilevanza.

2. Processo amministrativo – Ordini professionali – Impugnazione – Conflitto di interessi – Tra ordine e singoli professionisti – Individuazione – Interesse astrattamente perseguito –Rilevanza.

1. Nel processo amministrativo, gli ordini professionali sono legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, sia quando si assumano violate le norme poste a tutela della professione, sia quando si tratti di conseguire determinati vantaggi, anche di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria. La legittimazione è, poi, riconosciuta anche nell’ipotesi in cui possa ipotizzarsi astrattamente un conflitto di interessi tra gli ordini ed i singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato, che l’Ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionale della categoria.

2. Nel processo amministrativo, nell’ipotesi di impugnazione di provvedimenti da parte degli ordini professionali, la ricorrenza di un conflitto di interessi – in particolare tra ordine professionale e singoli professionisti – va scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricorra in concreto con singoli professionisti od associati.

___________________________

1. Cfr. Cons. St. Sez. V 18.12.2009, n.8404.

N. 02148/2011REG.PROV.COLL.

N. 06305/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 6305 del 2010, proposto da:

Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Brescia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Como, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Cremona, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecco, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lodi, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Milano, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pavia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Varese, rappresentati e difesi dagli avv. Ernesto Beretta, Raffaele Titomanlio, con domicilio eletto presso Raffaele Titomanlio in Roma, via Terenzio N.7;

Comune di Pavia, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

Università degli Studi di Pavia, rappresentato e difeso dall’Marco Stigliano Messuti, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 01123/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 01123/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO DI STUDIO E CONSULENZA REDAZIONE P.G.T..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pavia e di Università degli Studi di Pavia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Beretta, Titomanlio e Ferrari;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 19 agosto 2009 il Comune di Pavia – Settore Ambiente e Territorio pubblicava Avviso di selezione per l’affidamento dell’incarico di studio e consulenza tecnico scientifica per la redazione del piano di governo del territorio (P.G.T.) del Comune di Pavia. Al punto 2 dell’Avviso di selezione, il corrispettivo dell’incarico veniva indicato nell’importo massimo presunto di € 195.000,00 IVA esclusa, “in relazione alla complessità delle prestazioni richieste e della stretta tempistica del loro svolgimento”.

Inoltre, l’Avviso prevedeva che “il corrispettivo contrattuale delle prestazioni sarà, in ogni caso, negoziato dall’amministrazione con il soggetto incaricato che sarà, prescelto a conclusione della procedura di cui al successivo punto 7 tenendo conto del programma operativo di studio-consulenza che sarà prodotto dallo stesso soggetto incaricato”.

L’oggetto dell’incarico, ben più ampio rispetto a quanto in premessa indicato, veniva precisato al punto 1 dell’Avviso e si sostanziava nella “ Prestazione dell’opera intellettuale di studio e consulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio, così come individuati al comma 1 dell’art. 7 e succ. della legge regionale n. 12 del 11 marzo 2005 e s.m.i., e precisamente:

– documento di piano

– piano dei servizi

– piano delle regole ”

In premessa, l’Avviso di selezione precisava “che, in linea con le indicazioni della Giunta Comunale n. 133 del 6/8/2009 si ritiene che gli istituti Universitari siano i più adatti a garantire, in ragione del carattere multidisciplinare della loro organizzazione e delle loro strutture scientifiche, un livello di attività di studio consulenza e coordinamento adeguata a consentire al Comune di Pavia di dare al redigendo P.G.T. un carattere innovativo nel rispetto dei tempi previsti dalla normativa regionale per l’approvazione del P.G.T. cittadino, anche in considerazione della difficoltà insita nel dover integrare e attualizzare il materiale e gli atti già predisposti dall’Ente.

Si che, al punto 4 dell’Avviso – “Requisiti dei soggetti che intendono manifestare la propria candidatura al conferimento dell’incarico in oggetto”,il comune restringeva la partecipazione alla procedura di affidamento ai soli Istituti Universitari ,pubblici e privati.

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, gli odierni ricorrenti censuravano gli atti in oggetto in via giustiziale amministrativa, deducendo la violazione dei principi generali in materia di affidamento di incarichi di servizi, ai sensi della normativa nazionale e comunitaria.

Con atto ex art. 10 D.P.R. 1199/1971, il Comune di Pavia proponeva opposizione, domandando che il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale.

Con la sentenza n. 1123/2010, il T.A.R. per la Lombardia adito respingeva il ricorso proposto, assumendo che:

– il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con le altre amministrazioni pubbliche ( Sentenze CGCE 13 novembre 2008, ca
– il principio trova applicazione nell’ordinamento nazionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune (art. 15 d
Avverso la sentenza del TAR, i ricorrenti hanno interposto l’odierno appello, deducendo i seguenti motivi:

– avrebbe errato il giudice di primo grado nel non ritenere che nella specie si sia in presenza di una semplice transazione economica, assoggettata alla disciplina di cui al D. Lgs n. 163/2006;

– avrebbe errato il giudice di primo grado, nel ritenere che nella specie si sia in presenza di un accordo ex art. 15 L. 241/90;

– avrebbe errato il giudice di primo grado, nel non ritenere che la procedura concorsuale indetta dal Comune di Pavia non rientri soggettivamente ed oggettivamente nel novero dei contratti pubblici di appalto di servizi disciplinati dal D. LGS n. 163/2006
-avrebbe errato il giudice di primo grado, nel ritenere che nella fattispecie le prestazioni previste e l’organizzazione richiesta per l’espletamento delle stesse non configurino un appalto di servizi.

Con ricorso notificato il 21 settembre 2010 ha proposto appello incidentale il Comune di Pavia, assumendo che la sentenza del TAR in contestazione non ha accolto le eccezioni preliminari di inammissibilità del gravame sollevate in primo grado, e chiedendone pertanto la riforma in “parte qua” .

Le parti hanno quindi depositato diffuse memorie ad ulteriore sostegno delle rispettive tesi.

All’udienza del 1° febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione

DIRITTO

Va in primo luogo esaminato l’appello incidentale proposto dal Comune di Pavia, relativo al rigetto in primo grado della eccezione di inammissibilità del proposto gravame. Viene dedotto al riguardo, che le associazioni ricorrenti lamentano vizi che nulla avrebbero a che vedere con l’attività istituzionale ed i compiti alle stesse affidati, e che anche la sussistenza di un generico interesse di categoria non sarebbe idoneo a superare il conflitto di interessi tra i diversi iscritti alle associazioni di categoria ricorrenti, di cui fanno parte a pieno titolo anche i controinteressati.

Il rilievo non può essere condiviso. Ed invero, la giurisprudenza della Sezione ha avuto modo di precisare più volte, come gli ordini professionali siano legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, sia quando si assumano violate le norme poste a tutela della professione, sia quando si tratti di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria, ed anche nell’ipotesi in cui possa ipotizzarsi astrattamente un conflitto di interessi tra gli ordini ed i singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato, che l’Ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionale della categoria (cfr. Cons. St. Sez. V 18.12.2009, n.8404). Quanto al supposto conflitto di interessi, poi, l’eccezione non ha parimenti pregio ove si consideri che la ricorrenza di tale conflitto va scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricorra in concreto con alcuni professionisti od associati (Cons. St. Sez. VI, 9.2.2009, n. 710). Peraltro, titolare dell’interesse in contrasto con quello tutelato dall’Ordine è l’Università – con cui è stata sottoscritta la convenzione – e non già i singoli docenti, iscritti all’Ordine, con i quali il Comune non ha instaurato alcun rapporto negoziale.

Venendo ai motivi di merito, il Collegio deve rilevare come il punto dirimente della controversia ruoti intorno all’applicabilità all’affidamento dell’incarico di studio per cui è causa all’Università degli studi di Pavia ,della disciplina in materia di affidamento di servizi ai sensi del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla luce delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Al riguardo, il Collegio ritiene che per la decisione della causa, e in particolare per quanto attiene alla sottoposizione dell’affidamento de quo al regime del codice dei contratti pubblici, sia necessario risolvere alcuni problemi interpretativi di norme e principi di diritto comunitario. Corre pertanto l’obbligo di rimettere, con separata ordinanza, la questione pregiudiziale di interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, ordinando la sospensione del presente giudizio e riservando, all’esito della decisione della Corte medesima, ogni statuizione nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

– respinge il motivo di appello incidentale relativo al capo della sentenza con cui non è stata dichiarata l’ inammissibilità del ricorso in primo grado;

– dispone con separata ordinanza il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, in ordine ai quesiti sull’interpretazione delle norme di diritto dell’Unione E
– riserva al definitivo ogni decisione nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/4/2011 n.2148 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. L. Pasanisi
Eugenio Castaldi (Avv. Paolo Galluccio) c. Ministero della
Giustizia (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla giurisdizione del A.G.O. nel caso di controversia avente ad oggetto un diniego di assunzione

Giurisdizione e Competenza – In tema di pubblico Impiego – Art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 – Diniego di assunzione – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste – Fattispecie.

In ossequio al disposto dell’art. 68, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, così come modificato dall’art. 29, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, oggi trasfuso nell’art. 63, D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, spetta all’A.G.O. la competenza a conoscere del ricorso avente ad oggetto la legittimità di un atto con il quale è stata negata l’assunzione del ricorrente (nella specie, si trattava del provvedimento con il quale la la P.A. ha archiviato la domanda di inquadramento in diversa posizione economica del ricorrente)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 289 del 2010, proposto da:

Eugenio Castaldi, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Galluccio, con domicilio eletto presso Paolo Galluccio in Napoli, Segreteria T.A.R.;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della nota ministeriale n. 25868 dell’ 11.11.2009 di archiviazione definitiva domanda di inquadramento nella posizione economica C1;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/04/2010 il dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

1. Con il ricorso in esame, notificato in data 28 dicembre 2009 e depositato il 19 gennaio 2010, il signor Eugenio Gastaldi ricorre innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Ministero della Giustizia avverso il provvedimento in epigrafe indicato chiedendone, previa sospensione, l’annullamento.

Il ricorrente espone, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

-di essere stato dipendente di ruolo del Comune di Sant’Arpino dall’ 1/10/79 al 28/10/94, in qualità di istruttore amministrativo, ex sesta qualifica funzionale;

-che successivamente, con decorrenza dal 29/10/94, è transitato nei ruoli del personale del Ministero della Giustizia, ai sensi dell’articolo 12, comma quinto, della legge n. 374/1991 ed ivi inquadrato nel profilo professionale di assistente giudiziario (
-che, con determina dirigenziale n. 152 del 4/11/08, il Comune di Sant’Arpino, all’esito di un procedimento contenzioso sfociato in un verbale di conciliazione innanzi alla Direzione Provinciale del Lavoro di Caserta), lo aveva inquadrato con decorrenza r
-che pertanto egli aveva chiesto al Ministero della Giustizia, in data 24/11/08, di essere reinquadrato con decorrenza giuridica ed economica a far data dal 29/10/94 (data del transito), nei ruoli organici del Ministero della Giustizia in qualità di cance
-che, con un primo provvedimento del 3 settembre 2009, la sua richiesta veniva respinta;

-che, successivamente, egli chiedeva una rivisitazione ed un approfondimento del proprio reinquadramento, ma che tuttavia, con l’impugnata nota dell’11 novembre 2009, il Ministero respingeva anche tale ulteriore istanza.

Tanto premesso, il ricorrente deduce l’illegittimità di tale provvedimento con distinti motivi di ricorso incentrati sui vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

2. Il Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio a mezzo dell’avvocatura dello Stato, contesta l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

3. All’odierna camera di consiglio, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi degli articoli 21, comma 10, e 26, comma 5, della legge n. 1034/71 (previo rituale avviso alle parti presenti).

4. Il ricorso è infatti manifestamente inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto proposto da un dipendente del ruolo civile del personale del Ministero della Giustizia.

Ai sensi dell’art. 63 del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (nel quale sono state trasfuse le disposizioni di cui all’art. 68 D. Lgs.vo n. 29/93), «sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze con le pubbliche amministrazioni …., ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti» (co. 1°). «Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, …» (co. 4°).

Ai sensi della richiamata disposizione normativa, il Legislatore ha inteso evidenziare la distinzione tra aspetto organizzativo (caratterizzato dall’esplicazione di poteri autoritativi della Pubblica Amministrazione, a fronte dei quali sono configurabili posizioni di interesse legittimo) ed aspetto gestionale del rapporto di lavoro (in cui la relazione intercorrente tra le parti è di assoluta, reciproca, parità e non sono quindi configurabili che posizioni di diritto/dovere).

Pertanto, nell’attuale sistema di riparto della giurisdizione in materia di pubblico impiego, l’unico criterio vigente è quello generale dell’attinenza della controversia ad un rapporto di lavoro (anche soltanto da instaurare) alle dipendenze della P.A., ancorchè possano venire in considerazione atti amministrativi presupposti, che in tal caso (se rilevanti ai fini della decisione ed illegittimi) dovranno essere disapplicati dal giudice ordinario (al quale tali controversie sono ormai attribuite in via di giurisdizione esclusiva).

In ragione di tale constatazione, la controversia prospettata – riguardante atti che direttamente incidono sulla posizione del ricorrente – deve essere considerata come inerente ad un rapporto di pubblico impiego privatizzato, come tale rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’articolo 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

5. Per le considerazioni sopra esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

6. Si ravvisano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. IV, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Compensa le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/04/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 27/4/2010 n.2148 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono, est. C. Dell’Olio
Società Cooperativa Lau Service (Avv. Renato Labriola) c. Comune di Melito (Avv. Gianluca
Ronga) c. Pets Boarding House Centro pensione e addestramento cani S.a.s. (N.C.) c. Lanziello
Anna, (N.C.)

sul ricorso all’istituto dell’avvallimento ex art. 49 del D.Lgs. 163/06

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Requisito della capacità tecnicha, economica e finanziaria – Dimostrazione mediante l’istituto dell’avvallimento – Ex art. 49 D.Lgs. 163/06 – Possibilità – Sussiste – Limiti

2. Contratti della P.A. Gara di appalto – requisiti di partecipazione – Documentazione – Rimedio della regolarizzazione postuma – Possibilità – Sussiste – Limiti

1. In una gara di appalto, l’utilizzazione dell’istituto dell’avvallimento, che consente ad un impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta ausiliaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecniche, economiche e finanziarie ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, è subordinata alla dimostrazione dell’effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di utilizzare le capacità tecniche, economiche e finanziarie di terzi: ne discende che la specificazione dei requisiti, contenuta nella dichiarazione di avvalimento, non può essere resa per il tramite di un generico rinvio a tutti i requisiti “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, ma deve indicare, in maniera dettagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, fatturato specifico, risorse organizzative ed umane) di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi; ciò al fine di consentire un efficace controllo incrociato sul possesso dei requisiti nei confronti sia della ditta concorrente sia di quella ausiliaria (1)

2. Il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (2)

__________________________________

1. cfr. TAR Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430;

2. cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e
TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4596 del 2008, proposto da:

Società Cooperativa LAU SERVICE, rappresentata e difesa dall’Avv. Renato Labriola, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Depretis n. 78 presso lo studio dell’Avv. Landolfi;

contro

COMUNE DI MELITO DI NAPOLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Gianluca Ronga, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Calata S. Marco n. 13 presso lo studio legale Iorio – Ronga;

nei confronti di

PETS BOARDING HOUSE Centro pensione e addestramento cani S.a.s., non costituita;

Lanziello Anna, non costituita;

per l’annullamento

della nota prot. n. 0017072 dell’8 luglio 2008, recante la comunicazione di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di custodia e mantenimento cani randagi, dei verbali di gara nn. 1, 2, 3 e 4, nonché di ogni altro atto ad essi collegato, connesso, preordinato e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Melito di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il gravame in trattazione, la società ricorrente espone di aver partecipato, insieme con la concorrente Pets Boarding House S.a.s., alla gara a procedura aperta, indetta dal Comune di Melito di Napoli, finalizzata all’affidamento del servizio di custodia e mantenimento dei cani randagi.

Con provvedimento della commissione di gara, comunicato con nota del predetto Comune prot. n. 17072 dell’8 luglio 2008, la ricorrente veniva esclusa dalla procedura selettiva per irregolarità nella presentazione della rispettiva offerta.

La ricorrente impugna il menzionato provvedimento, unitamente a tutti i verbali di gara, deducendo motivi attinenti alla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3 e 97 della Costituzione; Direttive comunitarie n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE; artt. 46 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006; art. 3 della Legge n. 241/1990; principi del favor partecipationis e della par condicio fra i concorrenti), nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Si è costituito il Comune di Melito di Napoli, concludendo nella sua memoria difensiva per il rigetto del ricorso.

Parte ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno delle sue ragioni.

Gli altri soggetti intimati, pur regolarmente evocati in giudizio, non si sono costituiti.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 5 novembre 2008.

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Opportuna appare la preliminare ricostruzione del punto nodale della vicenda contenziosa.

Con verbale n. 4 dell’8 luglio 2008, la commissione giudicatrice, facendo proprie le valutazioni espresse in apposito parere legale, statuiva di escludere la ricorrente dalla gara; i motivi dell’esclusione, ripetuti nella nota di comunicazione avente pari data, consistevano nelle seguenti circostanze: “perché (la società cooperativa Lau Service, ndr.) non ha indicato, né nella dichiarazione di avvalimento né nel contratto tra la società concorrente e l’impresa ausiliaria, di quali requisiti dell’impresa ausiliaria si sarebbe specificamente avvalsa, ai sensi dell’art. 49 comma 2 lett. a) del D.Lgs. 163 del 2006 – e di cui al punto 5 del parere stesso (perché nella busta 1 non risulta inserita la documentazione di cui all’art. 6 punto 2, richiesta a pena di esclusione, né la concorrente ha dichiarato di non avere i predetti requisiti e di sopperire a tale mancanza attraverso l’avvalimento al fine di giustificare la mancata allegazione e non incorrere nella relativa causa di esclusione). Per quanto riguarda, poi, la successiva integrazione fornita dalla società LAU Service relativa alle referenze bancarie, essa risulta inammissibile per violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163 del 2006 poiché si è in presenza di una dichiarazione postuma a termini scaduti, non avendo la suddetta ditta dichiarato in sede di presentazione dell’offerta di essere in possesso di referenze bancarie idonee, e non potendo dunque integrare successivamente una dichiarazione che non aveva precedentemente presentata.”

Ciò premesso, la ricorrente rivolge nei confronti di tale esclusione tre articolate censure, tese ad evidenziare l’erroneità della valutazione compiuta dalla commissione giudicatrice in ordine, rispettivamente, ai tre distinti presupposti su cui poggia il provvedimento di esclusione, ossia incompletezza della dichiarazione di avvalimento, mancanza della documentazione richiesta dall’art. 6, punto 2, del bando (dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria) ed inammissibilità dell’integrazione documentale relativa alle referenze bancarie.

Con la prima di tali doglianze, la medesima sostiene essenzialmente di avere allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione di avvalimento conforme ai dettami dell’art. 49, comma 2 lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, punto 8, del bando, nella quale la specificazione dei requisiti era effettuata con riferimento a quelli “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, come parimenti ribadito anche nell’oggetto del contratto di avvalimento.

L’argomento non convince.

Il Collegio osserva che la citata disposizione legislativa e la corrispondente clausola del bando devono essere interpretate coerentemente con la ratio, sottesa alla normativa in tema di controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione (art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006), della agevole verificazione, da parte della stazione appaltante, di quanto dichiarato in sede di gara, soprattutto quando i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo risultino distribuiti tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria. Ne discende che la specificazione dei requisiti, contenuta nella dichiarazione di avvalimento, non può essere resa, come nel caso di specie, per il tramite di un generico rinvio a tutti i requisiti “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, ma deve indicare, in maniera dettagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, fatturato specifico, risorse organizzative ed umane) di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi; ciò al fine di consentire un efficace controllo incrociato sul possesso dei requisiti nei confronti sia della ditta concorrente sia di quella ausiliaria (cfr. in tal senso TAR Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430).

Pertanto, la dichiarazione di avvalimento prodotta dalla ricorrente, attesa la sua portata generica e non individualizzante, non poteva essere ritenuta conforme all’art. 49 cit. e alle prescrizioni della lex specialis, rendendo così doverosa per la stazione appaltante l’adozione del provvedimento di esclusione, in diretta applicazione dell’apposita clausola contemplata all’art. 6, punto 8, del bando.

Inoltre, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, non può imputarsi alla commissione giudicatrice alcun comportamento contraddittorio e/o illogico nel recepire il parere del legale di fiducia, il quale non si sarebbe attenuto all’oggetto dei quesiti sottoposti alla sua attenzione; infatti, correttamente il predetto legale, chiamato ad esprimersi sull’idoneità dell’impresa ausiliaria, ha esteso la sua indagine sui presupposti di validità dell’avvalimento stesso, la cui evidente carenza ha reso superflua ogni ulteriore disamina delle caratteristiche proprie della ditta chiamata in ausilio.

Né, come invocato in gravame, l’incompletezza della dichiarazione di avvalimento avrebbe potuto essere sanata mediante l’acquisizione di chiarimenti integrativi ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Si osserva che il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara è attivabile, per giurisprudenza costante, solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nella presente fattispecie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127).

La rilevata insufficienza della dichiarazione di avvalimento in questione è idonea di per sé a supportare l’intero impianto motivazionale del provvedimento di esclusione. Ciò rende ininfluenti le rimanenti doglianze della ricorrente dirette a contestare altri profili, dal momento che non riescono a scalfire la legittimità di tale atto; infatti, quando un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso.

In conclusione, resistendo il provvedimento di esclusione (unitamente ai presupposti verbali di gara) a tutte le censure prospettate dalla ricorrente, l’odierno gravame deve essere respinto per infondatezza.

Sussistono giusti motivi, attesa la novità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 05/11/2008 e 17/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Consigliere

Paolo Corciulo, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/4/2009 n.2148 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica Est. Capuzzi
D. C.(Avv. A. Jannarelli) c/ Provincia di Foggia(Avv. A. Mescia)

sulla tardività dell’ impugnazione di un atto presupposto qualora il ricorrente si limiti ad impugnare l’atto consequenziale per vizi non propri di quest’ultimo ma derivanti dal primo

Atto Amministrativo – Concorso – Ricorso – Atti successivi e consequenziali – Impugnazione – vizi dell’atto presupposto – Tardività – Esclusione – Ragioni

E’ da considerarsi tardiva l’impugnazione di un atto presupposto quando il ricorrente, pur essendo a conoscenza del contenuto di detto provvedimento, si sia limitato ad impugnare l’atto conseguenziale per vizi non propri di quest’ultimo ma derivati dal primo. Il soggetto che si ritenga leso da un provvedimento preceduto da un altro atto per lui non lesivo al momento dell’emanazione infatti, non può impugnare questo ultimo tardivamente, a nulla rilevando che esso abbia reso possibile il provvedimento successivo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.3665 del 2002, proposto

dall’Avvocato Dante Castracane, rappresentato e difeso dall’Avv.to Antonio Jannarelli, elettivamente domiciliato in Roma, presso l’avvocato Gigliola Mazza Ricci, via di Pietralata n.320/d/4;

CONTRO

Provincia di Foggia in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avv.to Antonio Mescia ed elettivamente domiciliata in Roma alla via Paisiello n. 55, presso lo studio legale del prof. Avv.to F.G. Scoca;

della sentenza del TAR per la Puglia, Bari Sez. II, n.187/2002;

Visto l’appello con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2008 relatore il Cons. Roberto Capuzzi, uditi per le parti l’Avv. Vaccarella per delega dell’Avv. Jammarelli, l’Avv. Notarnicola per delega dell’Avv. Mescia;

FATTO

L’appellante espone di avere partecipato al concorso interno per la copertura di 5 posti di dirigente amministrativo (indetto con deliberazione di G.P. n. 1174/97); di essere risultato idoneo e cioè 6^ nella graduatoria approvata con delibera n. 1309/97; che la delibera di indizione del concorso, quella di ammissione dei candidati ed infine quella di approvazione del concorso illegittimamente disponevano l’efficacia del concorso limitata all’espletamento dello stesso ed all’immissione dei vincitori in servizio, senza prevedere il futuro scorrimento della graduatoria; che al tempo non interpose ricorso al TAR non ritenendo di poter fruire di miglior punteggio; che il suo interesse ad impugnare gli atti è divenuto ora attuale quando l’amministrazione ha ritenuto di bandire il concorso per coprire il posto di Dirigente di Ragioneria anziché procedere allo scorrimento della graduatoria.

L’appellante deduceva, quindi, un unico ed articolato motivo di gravame riconducibile a: Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, commi 17 e 21 legge 127/97; violazione e falsa applicazione delle leggi nn.537/93, 724/94 e successive modificazioni ed integrazioni; eccesso di potere; violazione dei principi in materia di buon andamento della p.a.; violazione art. 3 legge 241/90; motivazione insufficiente e contraddittoria.

Illegittimamente l’amministrazione aveva inteso dar luogo ad un nuovo concorso per la copertura di un posto vacante in organico anziché attingere ad una graduatoria già in precedenza formata. Solo ora si concretizza l’interesse ad impugnare la limitazione temporale di efficacia della graduatoria di cui alle precedenti delibere. In base al comma 21^ dell’art. 6 legge 127/97 le graduatorie hanno efficacia temporale per un triennio dalla loro pubblicazione; quindi la p.a. ha male operato ritenendo di dover fissare la efficacia della graduatoria al di sotto dei limiti indicati dal legislatore.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Foggia che in rito ha dedotto la irricevibilità del ricorso in quanto l’interessato avrebbe dovuto da subito impugnare la deliberazione di G.P. n. 1309 del 1 ott. 1997 di approvazione della graduatoria nella parte in cui limitava la sua efficacia temporale; nel merito ha concluso per il rigetto del ricorso siccome infondato poiché la procedura concorsuale prevista l’art. 6 legge 127/97 è dettata per la sanatoria di inquadramenti illegittimi e nella specie invece il posto di Ragioniere Capo si è reso vacante a seguito di decesso del precedente titolare.

Il TAR Puglia, Bari, con la sentenza in epigrafe ha dichiarato irricevibile il ricorso entrando anche nel merito delle deduzioni del ricorrente.

Avverso tale sentenza il dottor Castracane interponeva appello deducendo violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di ammissibilità e ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali; violazione e falsa applicazione art. 6, commi 17 e 21 legge 127/97; eccesso di potere per travisamento ed erroneità dei presupposti; violazione dei principi in materia di buon andamento della p.a.; violazione art. 3 legge 241/90; motivazione insufficiente e contraddittoria.

Si è costituita in appello l’Amministrazione Provinciale di Foggia confutando le tesi difensive sostenute dall’appellante ed insistendo per una dichiarazione di irricevibilità ed infondatezza del gravame.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 16 dic. 2008.

DIRITTO

P. L’appello non merita accoglimento.
2. l’appellante Dante Castracane aveva partecipato al concorso interno indetto dalla Provincia di Foggia con deliberazione n. 1174 del 25.7.1997 per la copertura di cinque posti di dirigente amministrativo risultando idoneo ma non vincitore, essendosi collocato al sesto posto nella graduatoria di merito.

Poiché era deceduto il Dirigente di Ragioneria, la Giunta Provinciale, con successiva deliberazione n. 1047 del 5.11.11998, aveva bandito il concorso per la copertura di un posto di Dirigente di Ragioneria riservato esclusivamente al personale interno in possesso del titolo di laurea in economia e commercio o equivalente con provenienza dalla ex carriera direttiva della stessa amministrazione.

L’interessato ha sostenuto nel ricorso in primo grado e poi nell’atto di appello, che la posizione lavorativa di Dirigente di Ragioneria, resasi vacante a seguito del decesso del titolare dell’ufficio, era suscettibile di copertura per scorrimento della graduatoria relativa al concorso interno, ormai esaurito, per cinque posti di Dirigenti amministrativi al quale aveva partecipato collocandosi in posizione non utile.

Precisa l’appellante che l’impugnazione non è rivolta alla contestazione della posizione in graduatoria acquisita a seguito dell’espletamento del concorso per cinque posti di Dirigente Amministrativo, quanto “invece alla prospettazione di censure volte a stigmatizzare l’illegittimità commessa dalla Amministrazione nel momento in cui aveva inteso dar luogo a nuovo concorso per la copertura di un posto vacante in organico piuttosto che ad attingere alla graduatoria in precedenza formata”.

3.Va apprezzata in via preliminare l’eccezione di irricevibilità accolta da primo giudice.

Si afferma dall’appellante che solo ora, cioè col bando del nuovo concorso per Dirigenti di Ragioneria si sarebbe attualizzato l’interesse ad impugnare la limitazione temporale della graduatoria del concorso a 5 posti di Dirigente Aministrativo disposta nelle delibere riguardanti detta procedura.

3.1.L’assunto è palesemente infondato.

3.2.La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che deve considerarsi tardiva la impugnazione di un atto presupposto quando il ricorrente, pur essendo a conoscenza del contenuto del provvedimento presupposto, si sia limitato ad impugnare l’atto conseguenziale per vizi non propri di quest’ultimo ma derivati dal primo (Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2007 n. 3431).

Ed infatti il soggetto che si ritenga leso da un provvedimento preceduto da altro atto per lui non lesivo al momento dell’emanazione, non puo’ impugnare questo ultimo tardivamente, a nulla rilevando che esso abbia reso possibile il provvedimento successivo (Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 1994, n. 134).

3.3.Deve al riguardo sottolinearsi che il divieto di utilizzare le graduatorie finali del concorso interno per la copertura dei cinque posti di Dirigente Amministrativo era stato statuito nella delibera di G.P. n.1255 del 17.9.1997 di ammissione dei candidati al concorso.

Inoltre la A.P. di Foggia, nella delibera n.1309 del 1.10.1997, aveva ribadito “di confermare giusta quanto già disposto con la delibera n.1255 del 17.9.1997 che le suddette graduatorie cesseranno ogni validità temporale contestualmente all’ammissione dei vincitori nei relativi posti messi a concorso”, graduatorie, si ribadisce, nelle quali il ricorrente risultava idoneo non vincitore.

Il vulnus per la posizione del Castracane si era concretizzato dunque nel momento in cui si era precisata la sua posizione in graduatoria, con l’effetto che l’indizione del nuovo concorso a Dirigente di Ragioneria è atto conseguenziale, sotto il profilo in esame, alla statuizione limitativa di cui innanzi che si configura non già quale mero antecedente cronologico, bensì atto presupposto con autonoma ed immediata lesività per le aspirazioni dell’appellante.

E’ evidente che il ricorrente, sin dalla data del 1 ottobre 1997, era ben consapevole della portata lesiva della deliberazione n. 1309/2007 e di conseguenza avrebbe dovuto impugnare la delibera negli ordinari termini di decadenza mentre ha notificato il ricorso alla Provincia di Foggia solo in data 11 dic. 1998 e dunque a distanza di oltre un anno dalla data di approvazione della graduatoria.

Pertanto esattamente la sentenza appellata ha ritenuto irricevibile il ricorso.

4.L’appello pertanto deve essere respinto.

5.Spese ed onorari tuttavia, attesa la natura del petitum, possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari del giudizio.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 dicembre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica Presidente
Nicola Russo Consigliere
Gabriele Carlotti Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
Roberto Capuzzi Consigliere rel. Est.