Pres. Trovato – Est. Schilardi
F.F. (Avv. M. Crucioli) / Sottocommissione Elettorale di Torino in persona del Presidente pro-tempore, U.T.G. – Prefettura di Torino (n.c.)

sull’ammissibilità dell’impugnativa avverso l’ammissione di una lista elettorale e sulla finalità del divieto di presentare liste con contrassegni uguali o facilmente confondibili con altre liste

1. Elezioni – Elezioni comunali – Ricorso – Ammissione di una lista – Impugnazione ex art 129.c.p.a. – Ammissibilità.

2. Elezioni – Liste elettorali –Contrassegno di lista uguale o confondibile con quello altre – Divieto – Finalità.

1. In tema di elezioni comunali, è ammissibile l’impugnativa, proposta ex art. 129 c.p.a., avverso l’ammissione di una lista e non contro la sua esclusione.

2. Il divieto di presentare contrassegni di lista uguali o facilmente confondibili con quelli presentati da altre liste elettorali risponde alla duplice funzione di tutela della libertà del voto (in attuazione dell’art. 48, comma 2 della Costituzione) sotto il profilo della formazione del libero convincimento di cui il voto vuole essere manifestazione e di garanzia della correttezza e della lealtà della competizione tra le formazioni politiche di fronte al cittadino elettore. Ne deriva che la finalità del divieto è la correttezza dello svolgimento delle operazioni elettorali nel loro insieme e non l’interesse di uno solo dei partecipanti alla competizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2766 del 2012, proposto da:

Fiato Franco in proprio e Q.Le Delegato di Lista del Movimento 5 Stelle Beppegrillo.It, e Marocco Marco in proprio e Q.Le Candidato Sindaco del Movimento 5 Stelle Beppegrillo.It, rappresentati e difesi dall’avv. Mattia Crucioli, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

Sottocommissione Elettorale in persona del Presidente pro-tempore, U.T.G. – Prefettura di Torino in persona del Prefetto pro-tempore, Comune di Chivasso in persona del Sindaco pro-tempore, non costituiti;

Lista del Grillo Parlante – No Euro, non costituita;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 00446/2012, resa tra le parti, concernente VERBALE DI APPROVAZIONE LISTA DEL GRILLO PARLANTE – NO EURO ELEZIONI AMMINISTRATIVE DEL 6 E 7 MAGGIO 2012 – COMUNE DI CHIVASSO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica speciale elettorale del giorno 16 aprile 2012 il Cons. Carlo Schilardi e udito per la parte appellante l’ avvocato Mattia Crucioli;

Visto l’art. 129 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’appellante censura la sentenza n. 446 dell’11.4.2012, con la quale il T.A.R. Piemonte ha respinto l’impugnativa, innanzi allo stesso prodotta, avverso il verbale n. 57 del 3 aprile 2012 della sottocommissione elettorale circondariale di Chivasso di approvazione della candidatura di sindaco e della lista dei candidati per la elezione del consiglio comunale di Chivasso, nella competizione elettorale del 6 e 7 maggio 2012 avente il contrassegno “cerchio racchiudente scritta su tre righe lista del Grillo parlante con, nella parte alta, un grillo stilizzato il tutto su fondo bianco e, nella parte bassa, cerchio contenente scritta su tre righe no euro www.noeuro.it su fondo bianco”.

Preliminarmente si condivide quanto sostenuto dal T.A.R., circa l’ammissibilità dell’impugnativa, proposta ex art. 129 c.p.a. avverso l’ammissione di una lista e non contro la sua esclusione, così come già ritenuto da questa sezione in una fattispecie analoga (sentenza n. 2551 del 29.4.2011), sulla base della decisione della Corte Costituzionale n. 236/2010.

L’appello è fondato nel merito e va accolto.

Al riguardo è opportuno richiamare anche in questa sede il dettato dell’art. 33, comma 1, lettera b) del D.P.R. n. 570/1960, laddove prevede che “la Commissione elettorale… ricusa i contrassegni che siano identici o che si possano facilmente confondere con quelli presentati in precedenza, o con quelli notoriamente usati da altri partiti o raggruppamenti politici, ovvero riproduce simboli o elementi caratterizzanti simboli che, per essere usati tradizionalmente da partiti presenti in Parlamento, possono trarre in errore l’elettore”.

Osservando i due contrassegni, si rileva che la “Lista del grillo parlante” presenta al centro la scritta “GRILLO” in verde scuro e più in piccolo e in azzurro il termine “parlante”, con sopra un piccolo grillo e quindi in blu e cerchiata la ulteriore scritta “no euro”.

La lista degli appellanti, riporta il nome del fondatore del movimento, il noto uomo di spettacolo Beppe Grillo e in basso l’indicazione del sito beppegrillo.it.. Completa il simbolo il termine MOVIMENTO con la “V” in rosso, con al di sotto cinque stelle.

E’ ormai principio consolidato che “Il divieto di presentare contrassegni di lista uguali o facilmente confondibili con quelli presentati da altre liste elettorali risponde alla duplice funzione di tutela della libertà del voto (in attuazione dell’art. 48, comma 2 della Costituzione) sotto il profilo della formazione del libero convincimento di cui il voto vuole essere manifestazione e di garanzia della correttezza e della lealtà della competizione tra le formazioni politiche di fronte al cittadino elettore. Finalità del divieto è perciò la correttezza dello svolgimento delle operazioni elettorali nel loro insieme e non l’interesse di uno solo dei partecipanti alla competizione (Cons. Stato, sez. V, 7.11.2005, n. 6192).

La giurisprudenza è quindi orientata a garantire al massimo la libertà del voto sul piano della formazione della volontà, ma perché ciò si realizzi in termini sostanziali e non solo formali, al di fuori di condizionamenti di alcuna natura, occorre che i messaggi rivolti all’elettore siano chiari e la non confondibilità dei contrassegni tra di loro non può allora che riferirsi all’intero loro contenuto espressivo, con particolare attenzione anche all’aspetto testuale.

E invero, per come decritti, i due contrassegni potrebbero apparire prima facie differenti, ma ad un attento esame risultano suscettibili invece di ingenerare confusione per via del testo e della sua articolazione, atteso l’assoluta evidenza che nella lista del GRILLO Parlante viene riservata a grandi caratteri al termine GRILLO, che corrisponde al cognome del leader della lista del Movimento 5 Stelle Beppegrillo.It.

Da ciò la possibilità di indurre gli elettori in errore al momento di determinarsi circa la espressione del voto, considerata anche la rilevanza che nel presente periodo storico in quasi tutti i contrassegni elettorali assume la indicazione del leader del Partito..

Conclusivamente il contrassegno della “Lista del grillo parlante”, risulta strutturato, nel suo complesso, in modo tale da poter sviare gli elettori eventualmente interessati ad esprimere il loro voto per la lista “MOVIMENTO beppegrillo.it”.

L’appello va conseguentemente accolto e, per l’effetto, va ricusata la lista elettorale avente il contrassegno che reca lo scritto “lista del Grillo parlante – no euro” più compiutamente decritto nelle premesse.

Per la particolarità interpretativa della materia, sussistono giusti motivi perché le spese dei due gradi di giudizio siano compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto è esclusa dalla competizione elettorale amministrativa del 6 e 7 maggio 2012, per la elezione del sindaco e il rinnovo del consiglio comunale di Chivasso, la lista elettorale – con le relative candidature a sindaco e a consigliere comunale – avente il contrassegno che reca lo scritto “lista del Grillo Parlante – no euro” .

Compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/4/2012 n.2145 proviene da Giustamm.

Pres. D. La Medica – Est. A. Metro
P. P. ed altri (Avv. P. Stella Richter) c/ Comune di Ginosa (Avv. A. Pancal-lo) ed altri

sulla legittimità dell’esclusione di una RTI qualora la costituzione sia avvenuta con atto autenticato da parte del segretario comunale o da altri funzionari incaricati

Contratti della P.A. – Gara – RTI – Mandato con rappresentanza – Scrittura privata autenticata – Esclusione – Legittimità – Regolarizza-zione postuma – Non consentita – Atto notarile – Necessità

E’ legittima l’esclusione di un raggruppamento temporaneo di professionisti costituitosi mediante scrittura privata autenticata da segretario comunale o da altri funzionari incaricati e non con atto notarile, qualora il bando preveda che “il raggruppamento tra liberi professionisti deve essere già av-venuto nelle forme di legge all’atto di presentazione dell’istanza di parteci-pazione alla gara”. Né all’uopo può ritenersi ammissibile la regolarizzazio-ne postuma della documentazione attesa l’inequivocità della lex specialis

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 10687/2000 del 28/11/2000 , proposto

dall’Avv. PIERFRANCESCO PELLECCHIA Q. CAP. MAND. RTP, RTP STUDIO TECNICO ASSOCIATO PROGEM ING.P.PELLECCHIA, RTP ING. DOMENICO BRIAMONTE, RTP ING. FRANCESCO SCHIUMA, RTP ING. WALTHER GRANDI, RTP ING. PAOLO SMURRA, RTP ING. ANTONIO GUARAGNA, RTP GIUSEPPE DEL VECCHIO, RTP ING. ANTONIO DEL VECCHIO, RTP GEOM. CARMINE MAURIZIO MIELE e RTP STUDIO TECNICO ASSOCIATO PROGEM, rappresentato e difeso dall’Avv. PAOLO STELLA RICHTER con domicilio eletto in Roma, VIALE G. MAZZINI N.11 presso l’Avv. PAOLO STELLA RICHTER;

il COMUNE DI GINOSA, rappresentato e difeso dall’Avv. ANTONIO PANCALLO con domicilio eletto in Roma, VIA IPPOLITO NIEVO N. 61 SC.D presso l’Avv. ENNIO MAZZOCCO;

dell’ING. SOLAROLI MASSIMO Q.CAPOGR. MAND.RTP, rappresentato e difeso dall’Avv. ROBERTO MINIERO con domicilio eletto in Roma, VIA PORTUENSE N. 104 presso la Sg.ra ANTONIA DE ANGELIS;

la RTP ASS. PROFES. STUDIO TECNICO ARCH.DEL GIACOMO LEONARDO, non costituitasi;

la RTP ARCH. LO CONTE ANTONIO, non costituitasi;

la RTP ARCHITETTI ASSOCIATI, non costituitasi;

la RTP ASS.PROF. ING. TORTORELLA ALFREDO, non costituitasi;

la RTP ARCH. LOMBARDI ROCCANTONIO, non costituitasi;

la RTP ING. TORTORELLA DOMENICO STUDIO ASSOCIATO, non costituitasi;

la RTP ING. ALBERT APRENA, non costituitasi;

la RTP ING. TRICOLLE ANTONIO, non costituitasi;

lo STUDIO ALTIERI S.R.L., non costituitosi;

della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE: SEZIONE II n. 3178/2000 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO PROFESSIONALE REDAZIONE E DIREZIONE LAVORI ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI GINOSA, dell’ ING. MASSIMO SOLAROLI Q.CAPOGR. MAND.RTP;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 24 Giugno 2008 , relatore il Consigliere Adolfo Metro, uditi gli avvocati Stella Richter e Ennio Mazzocco per delega Pancallo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame l’appellante, nella qualità di capogruppo, mandatario di un Raggruppamento temporaneo tra professionisti nonchè in proprio, ha chiesto la riforma della sentenza del Tar Lecce che ha ritenuto legittima l’esclusione del “Raggruppamento” dalla gara indetta dal comune di Ginosa, per l’affidamento dell’incarico di progettazione di un nuovo impianto di depurazione.

L’esclusione era stata motivata sul mancato adempimento della prescrizione, prevista dal bando di gara, ove si stabiliva che “ il raggruppamento tra liberi professionisti deve essere già avvenuto nelle forme di legge all’atto di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara”, in quanto la costituzione del raggruppamento era avvenuta mediante scrittura privata autenticata e non con atto notarile.

Si sostengono i seguenti motivi di appello:

-idoneità della richiesta di affidamento, perché sottoscritta da tutti i componenti dello studio associato, potendo, l’incarico, essere affidato a ciascuno di loro “uti singuli”, indipendentemente dalla previa costituzione di un Raggruppamento temporaneo;
-equivocità dell’espressione contenuta nel bando che, ai fini della costituzione del Raggruppamento, faceva generico riferimento alle “forme di legge”;

-illegittimità della mancata ammissione alla regolarizzazione della documentazione, non essendoci dubbi nè sull’epoca di costituzione dell’Associazione temporanea, sicuramente anteriore alla domanda di partecipazione alla gara, né sulla identificazione de
Si è costitituito in giudizio il comune, che ha sostenuto l’infondatezza dei motivi di appello.

DIRITTO

L’appello deve ritenersi infondato.

Va respinto il primo motivo, con cui si sostiene la validità della domanda di partecipazione, in quanto la stessa avrebbe potuto essere presa in considerazione dall’amministrazione come presentata dai singoli soggetti del raggruppamento; tale motivo come correttamente rilevato dalla controparti, non risulta dedotto in primo grado e pertanto deve ritenersi inammissibile in questa sede.

Anche il secondo ed il terzo motivo, con cui si asserisce l’equivocità del bando di gara, che avrebbe dovuto indurre a tener conto delle ragioni dell’affidamento degli interessati, al fine di ammettere la successiva regolarizzazione della documentazione, sono infondati.

Al riguardo il giudice di primo grado ha ampiamente motivato in ordine alla impossibilità di una regolarizzazione postuma della documentazione mancante, con riferimento alla puntuale prescrizione del bando, non impugnata neanche dopo la specifica richiesta del presidente della commissione di produrre l’atto pubblico di costituzione dell’ATP; allo stesso, infatti, deve attribuirsi natura provvedimentale in quanto espressione della volontà della commissione di gara e per il suo contenuto di diffida, che prevedeva l’affidamento della gara al concorrente che seguiva in graduatoria, in caso di mancato adempimento.

In ogni caso, la prescrizione del bando deve ritenersi pienamente legittima e non soggetta a regolarizzazione in quanto il mandato con rappresentanza conferito al capogruppo si configura, per costante giurisprudenza, come atto di natura negoziale di competenza del notaio ex art. 2703 c.c. e, pertanto, non può ritenersi idonea, l’autenticazione del segretario comunale o di altri funzionari incaricati, che è riferibile, ai sensi degli artt. 20 e ss. Della L. n. 584/77, alla sottoscrizione delle istanze da produrre dinanzi agli organi dell’ amministrazione.

Per tali motivi, l’appello va respinto, dovendo ritenersi inammissibili o infondati i motivi di appello.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 10687/00 meglio specificato in epigrafe lo respinge; pone le spese del giudizio, per complessivi euro 3.000,00 (tremila), a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 Giugno 2008 con l’intervento dei seguenti magistrati:

Domenico La Medica Presidente
Cesare Lamberti Consigliere

Filoreto D’Agostino Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere

Adolfo Metro Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/4/2009 n.2145 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Allegretta
Astaldi s.p.a. (Avv.ti Alberti e Biagetti) c/ Comune di Genova (Avv.ti Odone e Romanelli)

sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario in presenza di un provvedimento di revoca di una concessione per la realizzazione di un’opera pubblica

Giurisdizione e competenza – giurisdizione ordinaria e amministrativa – concessione per la costruzione di opera pubblica – revoca della concessione – fattispecie – sostanziale atto di risoluzione per inadempimento – conseguenze – giurisdizione del Giudice ordinario

Il provvedimento con cui l’Amministrazione dispone di revocare la concessione per la costruzione del deviatore di un torrente configura un’ipotesi di inadempimento agli “obblighi e condizioni” convenuti liberamente tra le parti nell’ambito del rapporto di appalto instaurato a mezzo della concessione, diretto alla realizzazione dell’opera. Pertanto, il provvedimento impugnato riguarda la stessa permanenza del rapporto contrattuale e, quindi, incide su posizioni di diritto soggettivo del concessionario-appaltatore; questi, nel contestare che i presupposti inadempimenti sussistano, così negando il potere negoziale di cui l’Amministrazione si è avvalsa, agisce in giudizio proprio a tutela di tali sue posizioni, con la conseguenza che, muovendosi dalla distinzione tra attività amministrativa preordinata alla scelta del contraente ed attività negoziale di diritto comune conseguente a quella ed in ragione della posizione di diritto soggettivo perfetto fatta valere in giudizio dal privato contraente, va affermata la giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria, vertendosi in ipotesi in cui l’Amministrazione dispone unilateralmente e direttamente la risoluzione del rapporto contrattuale, avvalendosi dei propri poteri negoziali, di diritto comune o speciale.

Sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario in presenza di un provvedimento di revoca di una concessione per la realizzazione di un’opera pubblica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2145/04 REG.DEC.

N. 2750 REG.RIC.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n.2750 del 2002 proposto da
Astaldi spa subentrata a Italstrade s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con EDI.STRA. – Edilizia Stradale s.p.a., S.I.R. – Società Imprese Riunite s.p.a., ING. MANTELLI & C. Impresa Generale di Costruzioni s.p.a., I.S.A. Costruzioni Generali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti proff. Piergiorgio Alberti e Vittorio Biagetti ed elettivamente domiciliata nello studio del secondo in Roma, Via A. Bertoloni n. 35,

contro

il Comune di Genova, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Edda Odone ed Enrico Romanelli, elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria n. 5, presso lo studio del secondo,

per l’annullamento
della sentenza n. 1189 del 28 novembre 2001, pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sez. II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Genova;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003 gli avv.ti Biagetti e Romanelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

L’appello in esame è inteso all’annullamento e la riforma della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sez. II, n. 1189 del 28 novembre 2001, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Italstrade s.p.a. (a cui è succeduta in corso di giudizio la Astaldi s.p.a.), in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese in epigrafe meglio indicato, avverso il provvedimento n. 1243 in data 29 settembre 1993 del Commissario Straordinario del Comune di Genova, avente ad oggetto la revoca della concessione per la costruzione del deviatore del torrente Fereggiano affidata all’associazione temporanea tra le imprese ricorrenti con deliberazione del Consiglio Comunale 11 luglio 1991 n. 805.
Sostiene, preliminarmente, l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe dovuto dichiarare l’interruzione del processo, ai sensi dell’art. 299 c.p.c., onde consentire ad essa Astaldi s.p.a., subentrata all’originaria ricorrente Italstrade s.p.a. per fusione mediante incorporazione, di determinarsi in ordine alla riassunzione o meno del giudizio, e in ogni caso avrebbe dovuto declinare la sua giurisdizione, avendo il provvedimento impugnato natura di atto risolutivo del rapporto concessorio avente carattere sostanzialmente decadenziale, adottato in applicazione dell’art. 21 del capitolato disciplinare d’oneri sul presupposto dell’inadempimento del raggruppamento concessionario, con conseguente attribuzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.
Nel merito, la ricorrente ripropone i motivi formulati in primo grado, con i quali aveva dedotto la violazione e falsa applicazione della citata disposizione capitolare, contestando le ragioni sulle quali il Tribunale ha fondato la loro reiezione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Genova, che ha controdedotto all’appello e ne ha chiesto il rigetto, con vittoria di spese ed onorari di giudizio.
Le causa è stata trattata all’udienza pubblica del 2 dicembre 2003, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Preliminare ad ogni altra indagine è quella in ordine alla sussistenza, riguardo alla controversia di specie, della giurisdizione del Giudice amministrativo.
In proposito, appare determinante rilevare che il provvedimento impugnato a mezzo dell’originario ricorso, con cui l’Amministrazione ha disposto di revocare la concessione per la costruzione del deviatore di un torrente affidata con precedente atto consiliare 11 luglio 1991 n. 805 all’associazione temporanea d’imprese ricorrente, è stato dichiaratamente adottato “a’ sensi dell’art. 21 del Capitolato Disciplinare d’Oneri”.
Questo, invero, dopo aver prescritto nel primo comma che “in caso di inadempienza, da parte del Concessionario, degli obblighi e condizioni previste dalla presente concessione”, il concedente deve invitarlo all’adempimento assegnandogli un termine adeguato, nel suo secondo comma così dispone: “Il Concedente potrà inoltre disporre, in danno del Concessionario, la revoca della presente concessione: a) per il mancato rispetto dovuto a negligenza del Concessionario dei termini di inizio e di ultimazione dei lavori, …nonché per eccessiva lentezza del progredire dei lavori stessi; b) per l’esecuzione di opere in sostanziale difformità del progetto approvato, nonché per grave inadempienza degli obblighi e condizioni previste dalla presente concessione”.
Si tratta, all’evidenza, di ipotesi di inadempimento agli “obblighi e condizioni” convenuti liberamente tra le parti nell’ambito del rapporto di appalto instaurato a mezzo della concessione, diretto alla realizzazione dell’opera.
È agevole rilevare, nel contempo, come l’ipotesi di inadempimento considerata nel primo comma rimanga priva di sanzione, cosicché deve ritenersi che l’impropria denominazione di “revoca della concessione”, adoperata nel secondo comma, stia ad indicare, in realtà – sia pure con riferimento alle fattispecie che le parti hanno ritenuto di nominare espressamente a cagione della loro gravità – un atto di risoluzione per inadempimento del rapporto convenzionale che ha dato luogo alle reciproche obbligazioni delle parti.
A tal fine, del resto, il provvedimento impugnato è stato dichiaratamente assunto: il Commissario Straordinario del Comune, infatti, vi si è determinato nella considerazione che il raggruppamento d’imprese aveva suddiviso l’opera in lotti, secondo quanto previsto dall’art. 16 del disciplinare, ma senza la preventiva autorizzazione comunale; aveva eseguito opere in difformità rispetto al progetto originario; aveva prodotto tardivamente gli atti relativi ad una variante, peraltro con carenza di elaborati essenziali; che la mancata esecuzione di alcune opere – in particolare, del rivestimento definitivo della galleria – doveva ritenersi un’inadempienza grave e sostanziale in termini sia di buona esecuzione dell’opera, che di pregiudizio per l’incolumità pubblica; che il concessionario non aveva dato inizio ai lavori, di cui il Comune gli aveva ingiunto l’esecuzione con nota 25 marzo 1993 n. 3345; che il termine del 15 maggio 1992 per l’ultimazione dei lavori oggetto della concessione, con la decisione del Comitato Regionale di Controllo 2 febbraio 1993 n. 935/1, era stato ritenuto essenziale e, quindi, non suscettibile di patti negoziali difformi. Tutte ipotesi di assunta inosservanza delle obbligazioni gravanti sul concessionario in veste di appaltatore, non certo quale soggetto attributario dei pubblici poteri propri dell’Amministrazione concedente.
Ricorre, in sostanza, la situazione tipica che ha indotto il legislatore (art. 31 bis, comma 4, L. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall’art. 9 D.L. 3 aprile 1995 n. 101 convertito in L. 2 giugno 1995 n. 216) a sancire che, ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti.
Disposizione, questa, che trova applicazione (comma 5 dell’art. 31 bis cit.) anche alle controversie, qual è quella in esame, relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 109 del 1994.
Nel caso di specie, se il provvedimento impugnato riguarda la stessa permanenza del rapporto contrattuale e, quindi, incide su posizioni di diritto soggettivo del concessionario-appaltatore; questi, nel contestare che i presupposti inadempimenti sussistano, così negando il potere negoziale di cui l’Amministrazione si è avvalsa, agisce in giudizio proprio a tutela di tali sue posizioni.
Si rivela fondato, pertanto, il secondo motivo d’appello, con il quale si rappresenta il difetto di giurisdizione del giudice adito e, in conseguenza, va confermato il prevalente insegnamento giurisprudenziale che, muovendo dalla distinzione tra attività amministrativa preordinata alla scelta del contraente ed attività negoziale di diritto comune conseguente a quella ed in ragione della posizione di diritto soggettivo perfetto fatta valere in giudizio dal privato contraente, conferma la giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria nelle ipotesi in cui l’Amministrazione disponga unilateralmente e direttamente la risoluzione del rapporto contrattuale, avvalendosi dei propri poteri negoziali, di diritto comune o speciale.
Per le considerazioni che precedono, quindi, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado.
Compensa tra le parti spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 2 dicembre 2003 con l’intervento dei Signori:
Agostino Elefante – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Aldo Fera – Consigliere
Francesco D’Ottavi – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/4/2004 n.2145 proviene da Giustamm.