Ugo Di Benedetto, Presidente, Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore PARTI: (F. D., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Corti, Alberto Scoppola Iacopini e Gianluca Mazza c. ADER – Agenzia delle Entrate – Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato)

Accesso agli atti : dichiarazione di non disponibilità  della documentazione .

1.- Accesso agli atti -memoria difensiva – dichiarazione di non disponibilità  della documentazione – irrilevanza ai fini decisori – tale.

Una dichiarazione di non disponibilità  della documentazione contenuta in una memoria depositata in giudizio (nella specie) dall’Avvocatura di Stato in difesa dell’Agenzia delle Entrate, non può assumere valore ai fini della definizione della instaurata controversia posto che solo l’Amministrazione interessata può certificare l’inesistenza dei documenti per i quali è stata proposta domanda di accesso agli atti, non essendo a tal fine sufficiente quanto riportato nelle memorie difensive depositate in giudizio.

Pubblicato il 11/10/2019

N. 02131/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00844/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 844 del 2019, proposto da F. D., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Corti, Alberto Scoppola Iacopini e Gianluca Mazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro Studio in Milano, Piazza Castello, n. 1;

contro

ADER – Agenzia delle Entrate – Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso gli Uffici di quest’ultima in Milano, Via Freguglia, n. 1;

per l’ottemperanza

della sentenza di questo T.A.R. n. 2271/2018 del 12 ottobre 2018;

per l’accertamento e la declaratoria dell’obbligo

a carico dell’ADER di conformarsi alla suddetta Sentenza n. 2271/18 nonchè per la nomina ex art. 114 c.p.a. lett. d) di un Commissario ad acta che si sostituisca all’Agenzia delle Entrate Riscossione per l’esecuzione della Sentenza n. 2271/18 resa dal T.A.R. Lombardia – Milano, con spese a carico di parte resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate Riscossione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con sentenza n. 2271 del 12 ottobre 2018, questo T.A.R. ha parzialmente accolto il ricorso proposto dal ricorrente e, per l’effetto, ha ordinato all’Amministrazione resistente di consegnare al primo, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o se anteriore dalla notifica della sentenza stessa, copia delle cartelle di pagamento richieste con istanza del 12 febbraio 2018, di cui l’Amministrazione medesima abbia disponibilità .

Il ricorrente sostiene che l’Amministrazione non avrebbe dato esecuzione alla suddetta sentenza. Per questa ragione propone giudizio di ottemperanza.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Agenzia delle Entrate Riscossione (d’ora innanzi anche “ADER”).

Con ordinanza n. 1771 del 30 luglio 2019, la Sezione ha ordinato ad ARPA di depositare in giudizio una dichiarazione formale attestante quali cartelle siano nella sua disponibilità .

ADER ha provveduto con deposito del 27 agosto 2019.

In prossimità  della camera di consiglio fissata per la trattazione del ricorso in esame, ADER ha depositato memoria insistendo nelle proprie conclusioni.

Tenutasi la camera di consiglio in data 8 ottobre 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato nei termini e nei limiti di seguito indicati.

Come anticipato, con la sentenza di cui è chiesta in questa sede l’esecuzione, è stato parzialmente accolto il ricorso proposto dal ricorrente e, per l’effetto, è stato ordinato ad ADER di consegnare al ricorrente stesso copia delle cartelle di pagamento richieste con nota del 12 febbraio 2018 di cui la medesima ADER abbia disponibilità .

In esecuzione dell’ordinanza n. 1771 del 30 luglio 2019, ADER, con atto depositato in data 27 agosto 2019, ha attestato di non avere disponibilità  delle cartelle cartacee giù  notificate al contribuente. Per queste cartelle il presente ricorso non può quindi essere accolto.

Nello stesso atto, ADER ha altresì dichiarato che, per le cartelle n. 0682007035841765400 e n. 06820080151173508000 non notificate al contribuente, essendo ormai maturata la prescrizione, non vi è più¹ obbligo di conservazione. L’Agenzia non ha perಠdichiarato formalmente di non esserne effettivamente in possesso.

Questa dichiarazione è contenuta nella memoria depositata in giudizio dall’Avvocatura di Stato, ma essa non può assumere valore ai fini della definizione della presente controversia posto che, per costante giurisprudenza, solo l’Amministrazione interessata può certificare l’inesistenza dei documenti per i quali è stata proposta domanda di accesso agli atti, non essendo a tal fine sufficiente quanto riportato nelle memorie difensive depositate in giudizio (cfr. fra le tante, T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 7 giugno 2019, n.3124).

Per queste ragioni il ricorso va accolto nella parte cui si riferisce alle cartelle n. 0682007035841765400 e n. 06820080151173508000 e, per l’effetto, va ordinato ad ADER di consegnare al ricorrente copia delle suddette cartelle entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, ovvero di inoltrare al ricorrente entro lo stesso termine una dichiarazione formale (proveniente dalla medesima ADER) di non disponibilità  dei suindicati atti.

In caso di persistente inadempimento si nomina commissario ad acta il Direttore regionale della Lombardia dell’Agenzia delle Entrate. Questi ne assumerà  le funzioni solo qualora investito direttamente dal ricorrente con propria istanza, trascorso il termine assegnato all’Amministrazione per adempiere, e provvederà , entro i successivi trenta giorni, all’esecuzione dell’incarico con facoltà  di delega a funzionario dipendete.

Una volta espletate tutte le operazioni il Commissario ad acta invierà  a questa Sezione una dettagliata relazione sugli adempimenti realizzati e sull’assolvimento del mandato ricevuto.

Trattandosi di prestazioni che rientrano nei doveri di servizio, nessun compenso verrà  liquidato al commissario ad acta.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 11/10/2019 n.2131 proviene da Giustamm.

Pres. Minichini, est. Liguori
Lavorgna Srl (Avv. Andrea Verdicchio) c. Comune di Telese Terme (n.c.) nei confronti di Irpinia Global Service scarl onlus (Avv. Ferdinando Iazzetta) ed Ecologia Falzarano Srl (Avv. Valerio di Stasio)

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gestione della raccolta differenziata e dell’igiene urbana – Autodichiarazione ai sensi del DPR 445/2000 – Produce effetti solo al momento della presentazione – Conseguenze – Irrilevanza dell’apposizione all’autodichiarazione di una data anteriore a quella in cui si è conseguito il requisito.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gestione della raccolta differenziata e dell’igiene urbana – Applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. f) – Esclusione per aver commesso gravi errori nell’esercizio della professione – Ipotesi.

1. Le dichiarazioni sostitutive formulate ai sensi del DPR 445/2000 acquistano effettiva rilevanza solo quando sono presentate all’Amministrazione destinataria, in quanto è solo da tale momento di “contatto” con la P.A. che possono scaturire gli effetti positivi per il dichiarante. Pertanto, in materia di appalti pubblici l’apposizione all’autodichiarazione di una data anteriore a quella in cui si è conseguita la certificazione di qualità, non comporta falsità dell’autodichiarazione se quest’ultima è stata presentata alla P.A. successivamente all’ottenimento del requisito.

2. Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata non possono ritenersi gravi errori nell’esercizio dell’attività professionale le problematiche insorte tra l’impresa concorrente e il medesimo Comune nell’ambito di una precedente procedura di gara, laddove le medesime problematiche non hanno riguardato l’esecuzione di prestazioni contrattuali. Né possono ritenersi rilevanti in tal senso il contenzioso sorto con un altro Comune per la mancata corresponsione di determinati compensi o le disfunzioni verificatesi nella gestione del servizio presso un altro Comune durante una fase emergenziale come quella che ha colpito la Campania.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5325 dell’anno 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lavorgna Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Verdicchio, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Toledo n. 156, presso lo studio dell’avv. Vincenzo Prisco;

Comune di Telese Terme, in persona del Sindaco p.t.;

– Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ferdinando Iazzetta, con il quale è legalmente domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del Tar Campania-Napoli;
– Ecologia Falzarano Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Valerio Di Stasio, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata, in Napoli, al Centro Direzionale Isola G/1;

per l’annullamento,

a) della determinazione n. 394 Reg. Gen.le e n. 218 Reg. Area del 23.9.2014, con la quale il responsabile dell’Area tecnica – II segmento del Comune di Telese Terme (BN) ha aggiudicato in via definitiva alla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus la gara di appalto per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti e igiene urbana;
b) dei verbali di gara n. 1 del 17.7.2014, n. 2 del 26.8.2014, n. 3 dell’8.9.2014, per quanto d’interesse, nella parte in cui sono state ammesse e non escluse dalla procedura di gara le offerte formulate da entrambe le società controinteressate , e nella parte in cui, nel verbale n. 3, sono state ritenute sufficienti le giustificazioni prodotte dall’aggiudicatario provvisorio Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus;
c) di ogni e qualsiasi atto presupposto, connesso e/o conseguente, o comunque lesivo dei diritti della società ricorrente, ivi inclusa la nota prot. n. 10942 del 22.9.2014, con la quale il RUP del Comune di Telese Terme ha comunicato la conferma dell’aggiudicazione provvisoria del servizio alla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus, nonché il diniego tacito di autotutela in relazione all’istanza ex art. 243 bis Decr. Leg.vo 163/2006, presentata dalla ricorrente in data 29.9.2014 e rimasta priva di riscontro;
e in ogni caso
per l’esclusione dalla procedura di gara di che trattasi delle offerte presentate dalla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus e dalla Ecologia Falzarano srl;
nonché per l’accoglimento
della domanda della ricorrente, volta a conseguire l’aggiudicazione e il contratto di appalto di che trattasi, ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno subito.

(ricorso per motivi aggiunti)
per l’annullamento
della determinazione n. 491 reg. Gen.le e n. 292 Reg. Area del 18.11.2014, nella parte in cui il responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Telese terme (BN), pur annullando in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva della gara per il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti e di igiene urbana alla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus, ha aggiudicato provvisoriamente la gara di che trattasi alla seconda classificata Ecologia Falzarano srl;
e in ogni caso
per l’esclusione dalla procedura di gara di che trattasi dell’offerta presentata dalla Ecologia Falzarano srl;
nonché per l’accoglimento
della domanda della ricorrente, volta a conseguire l’aggiudicazione e il contratto di appalto di che trattasi.

Visti il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus e della Ecologia Falzarano Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2015 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso introduttivo, notificato tra il 20 e il 21 ottobre 2014, e depositato il 31 ottobre successivo, la Lavorgna srl ha esposto
– che il Comune di Telese Terme aveva indetto, con bando del 3.6.2014, una “procedura aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti e di igiene urbana” nel territorio comunale, da aggiudicarsi con il criterio del presso
– che la durata dell’appalto era stata fissata in anni uno, eventualmente rinnovabile per un altro anno; e il corrispettivo annuo era stato fissato in €1.140.234,52 oltre i.v.a., di cui €532.139,45 soggetti al ribasso d’asta, al netto dell’i.v.a., e €680.
– che all’esito della valutazione delle offerte economiche presentate dalle ditte concorrenti, la commissione di gara aveva aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla Irpinia Global Service s.c. a r.l., classificatasi prima con un ribasso del 20,05% (per
– che seconda in graduatoria era risultata la Ecologia Falzarano srl, con un ribasso dell’11,00%, e terza essa ricorrente, con un ribasso del 7,86%;
– che in data 8.9.2014 l’aggiudicataria provvisoria aveva fornito le proprie giustificazioni, valutate positivamente dalla commissione di gara;
– che quindi, con determinazione n. 394 Reg. Gen.le e n. 218 Reg. Area del 23.9.2014, il responsabile dell’Area Tecnica – II Segmento del Comune di Telese Terme (BN) aveva aggiudicato in via definitiva alla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus l’appal
– che, a seguito di accesso agli atti, aveva riscontrato anomalie nelle autodichiarazioni e nelle certificazioni di qualità presentate da entrambi i controinteressati, che avrebbero dovuto portare alla esclusione di entrambi dalla gara, cosicché il primo
Tanto esposto, la società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe (e, in particolare, l’ammissione alla gara di entrambe le imprese controinteressate), chiedendone l’annullamento per “violazione di legge – violazione del DPR 445/2000, artt. 21, 38, 46, 47; del Decr. Leg.vo 163/2006, artt. 38 e 41; della L. 241/1990, art. 3 – eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi in materia di funzionamento delle commissioni di gara, dei principi di partecipazione e concorrenza – violazione del bando di gara, punto III.2.1.2 – violazione del giusto procedimento – carenza di istruttoria”:
– PER QUANTO RIGUARDA L’AGGIUDICATARIA Irpinia Global Service s.c. a r.l.: dalla dichiarazione unica dell’1.7.2014 emergerebbe che nel triennio antecedente all’anno di gara avrebbe dichiarato un fatturato medio di €724.501,00, non sufficiente ad integrare
– PER QUANTO RIGUARDA LA ECOLOGIA FALZARANO srl: nella dichiarazione unica presentata (ex DPR 445/2000) ai sensi dell’art. 38 Decr. Leg.vo 163/2006 in data 11.7.2014, l’impresa avrebbe dichiarato di essere in possesso della certificazione di sistema di qu
In via subordinata, parte ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno subito, per equivalente, da provarsi in corso di causa e, comunque, da liquidarsi con una somma di denaro non inferiore all’utile di impresa calcolato sull’importo a base d’asta, nonché tenendosi conto del cd. danno curriculare.
Il 12 novembre 2014 si è costituita in giudizio la Ecologia Falzarano srl, contestando la ricevibilità, l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza del ricorso.
In data 17 novembre 2014 si è costituita in giudizio anche la Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus, affermando di voler impugnare più atti adottati dal Comune di Telese nell’ambito della procedura de qua (cioè la nota prot. n. 12612 del 24.10.2014 dell’UTC del Comune di Telese Terme; la determina n. 127 del 29.5.2014; il bando della gara per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti ed igiene urbana; il capitolato di gara), e anch’essa contestando l’ammissibilità, la procedibilità e, in ogni caso, la fondatezza del proposto ricorso. In particolare, nell’occasione tale società ha sostenuto che la Lavorgna srl avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver reso false dichiarazioni in sede di gara (ovvero per aver taciuto l’esistenza di procedimenti penali a carico della società stessa e del suo amministratore p.t.), e perciò ha concluso per la conferma dell’aggiudicazione in proprio favore, o, in via subordinata, per il risarcimento dei danni subiti “per la realizzazione di tutte le attività e strutture propedeutiche alla gestione del servizio di all’appalto de quo”.
Il 18 novembre 2014 la Ecologia Falzarano srl ha poi prodotto un’ampia memoria, mediante la quale ha chiesto respingersi il ricorso della Lavorgna srl nella parte in richiesta l’esclusione di essa controinteressata, instando invece per l’esclusione dell’aggiudicataria Irpinia Global Service srl, o, in via subordinata, per il riconoscimento in proprio favore di un risarcimento per i danni subiti in conseguenza della mancata aggiudicazione dell’appalto in questione.
In sede di udienza camerale del 19 novembre 2014, la difesa della Ecologia Falzarano srl ha depositato copia della determina n. 491 Reg. Gen.le – n. 292 Reg. Area del 18.11.2014, con la quale il responsabile dell’Area Tecnico Prog. – Tecnico Manut. – SUAP ha escluso dalla procedura di gara la Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus per non essere in possesso del requisito di cui al punto III 2.1.2. del bando disciplinare (ciò per essere risultato che la stessa aveva “un fatturato medio annuo nell’ultimo triennio antecedente l’anno della gara – 2011, 2012, 2013 – pari a €724.501,00 e non pari ad €1.140.234,52, ovvero pari all’importo annuo posto a base di gara, così come richiesto nel bando di gara”); ha annullato in autotutela la determinazione n. 218 del 23.9.2014 di aggiudicazione definitiva del servizio alla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus; ha annullato il verbale di gara n. 3 dell’8.9.2014 con il quale la gara era stata provvisoriamente aggiudicata alla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus; ha aggiudicato provvisoriamente la gara stessa alla Ecologia Falzarano srl “in attesa della verifica dei requisiti di capacità economica e finanziaria dichiarati in sede di gara”.
Con ordinanza n. 1925/2014 del 20 novembre 2014, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalla società ricorrente, dando rilievo alla circostanza che l’aggiudicazione in favore della Irpinia Global Service srl era stata “rimossa in autotutela dal Comune di Telese Terme con determina n. 292 del 18 novembre 2014 recante altresì aggiudicazione provvisoria in favore della seconda graduata Ecologia Falzarano srl”, e ritenendo, quanto al fumus boni iuris, che non fosse “suscettibile di favorevole considerazione il gravame avverso la mancata esclusione della seconda graduata ed attuale aggiudicataria provvisoria Ecologia Falzarano per mancato possesso, alla data di rilascio della dichiarazione sostitutiva, del requisito del possesso della certificazione di qualità riferita al campo giacché, in disparte la discrasia tra la data della dichiarazione unica e la data di rilascio della certificazione di qualità esibita in sede di gara, nella richiamata determina n. 292/2014 e non contestata in parte qua il Comune ha dato atto della sussistenza del requisito di capacità tecnica”.
Con distinto atto, notificato a mezzo posta tra il 15 e il 16 dicembre 2014, e depositato il successivo 23 dicembre, la Lavorgna srl ha quindi impugnato la determina n. 491 Reg. Gen.le – n. 292 Reg. Area del 18.11.2014, nella parte in cui il responsabile dell’Area Tecnico Prog. – Tecnico Manut. – SUAP del Comune di Telese Terme, “pur annullando in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva della gara per il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti e di igiene urbana alla Irpinia Global Service s.c. a r.l. onlus, aggiudicava provvisoriamente la gara di che trattasi alla seconda classificata Ecologia Falzarano srl”, ed in ogni caso rinnovando la richiesta di escludere dalla procedura di gara appunto la Ecologia Falzarano srl, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in questione ad essa ricorrente.
Nell’occasione, la Lavorgna srl ha censurato l’impugnato provvedimento per “violazione di legge – violazione del DPR 445/2000, artt. 21, 38, 46, 47; del Decr. Leg.vo 163/2006, artt. 38 e 41; della L. 241/1990, art. 3 – eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi in materia di funzionamento delle commissioni di gara, dei principi di partecipazione e concorrenza – violazione del giusto procedimento – carenza di istruttoria”: la stazione appaltante, pur riconoscendo l’irregolarità dell’autodichiarazione prodotta dalla nuova aggiudicataria, non avrebbe valutato la situazione in modo negativo, come invece dovuto (attribuendo alla stessa rilievo penale, con conseguente esclusione dalla gara e segnalazione all’Autorità Nazionale Anti Corruzione), bensì l’avrebbe ridotta a mera “discrasia”, ossia ad un mero inconveniente, in quanto l’Ecologia Falzarano avrebbe comunque documentato il possesso dei requisiti di partecipazione; la dichiarazione non veritiera resa dalla Ecologia Falzarano srl non potrebbe essere qualificata come innocua, perché metterebbe invece in pericolo uno specifico bene giuridico, e cioè l’affidamento della P.A., la quale, sulla base di tali dichiarazioni avrebbe impostato la procedura competitiva; trattandosi di dichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000, essa sarebbe infatti idonea a garantire la pubblica fede e sarebbe espressamente assistita, in caso di mendacio, dalla sanzione stabilita dall’art. 76 del medesimo DPR; anche la Corte di Cassazione a SS.UU. penali, con la sentenza n. 6591/2008, avrebbe riconosciuto la rilevanza penale del falso compiuto mediante dichiarazione sostitutiva ex DPR 445/2000; una dichiarazione inaffidabile e non veritiera (al di là dell’esistenza o meno del dolo o della colpa dell’agente) dovrebbe ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara, con conseguente necessaria esclusione della medesima e successiva segnalazione all’Autorità nazionale Anti Corruzione; per di più, l’art. 75 DPR 445/2000 disporrebbe la decadenza dai benefici acquisiti in conseguenza di un provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera; in più pronunce del giudice amministrativo sarebbe evidenziato che il rendere una dichiarazione non veritiera è suscettibile di far legittimamente dubitare della moralità professionale e dell’affidabilità del dichiarante, per cui la sanzione della esclusione dalla gara sarebbe una conseguenza necessaria del venir meno del rapporto di fiducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza; pertanto, la dichiarazione unica resa ex DPR 445/2000 dalla Ecologia Falzarano srl in data 11.7.2014, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 Decr. Leg.vo 163/2006, con la quale essa ha dichiarato di essere in possesso del requisito richiesto dal bando in ordine alla certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001.2008, valido per il campo applicativo “lavori di bonifica siti inquinati” e solo successivamente allegata con data 16.7.2014, sarebbe non veritiera e perciò da sanzionare con l’esclusione dalla gara; l’indicazione della data dell’11.7.2014 non costituirebbe un refuso, poiché tutte le dichiarazioni della Falzarano srl recherebbero tale data; il certificato di qualità UNI EN ISO 9001.2008 rilasciato dalla KIWA CERMET ITALIA presenterebbe quale data di ultima modifica il 16.7.2014, e cioè lo stesso giorno in cui l’Ecologia Falzarano srl avrebbe conseguito l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali – Sezione Campania, per lavori di bonifica siti inquinati – categoria 9, per cui risulterebbe non comprensibile come tanto sia potuto accadere; peraltro, la predetta attività di bonifica di siti inquinati non sarebbe neppure prevista nell’oggetto sociale della nuova aggiudicataria; la stazione appaltante non potrebbe trincerarsi dietro il dato formale dell’apparente possesso dei requisiti al momento della presentazione dell’offerta, ma avrebbe dovuto approfondire in concreto la situazione, indipendentemente dalla conferma ricevuta dalla società CERMET; in ogni caso, la Falzarano srl avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 38 co. 1 lett. f) Decr. Leg.vo 163/2006, per essere incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante o per aver commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova (la precedente gara dello stesso Comune di Telese Terme per l’assegnazione del servizio raccolta rifiuti sarebbe stata annullata per anomalie nei documenti presentati dalla Falzarano srl, e precisamente per il mancato riscontro circa le referenze bancarie da essa allegate in relazione al possesso dei requisiti di capacità economica dichiarati in sede di gara; il rapporto contrattuale con il Comune di Sant’Agata dei Goti relativo al servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, sarebbe stato risolto “atteso il perpetuarsi delle gravi inadempienze, compreso il subappalto non autorizzato”; anche con il Comune di Arzano sarebbe intervenuta la risoluzione contrattuale “originata da reiterate inosservanze contrattuali …ritenute dalla commissione incidenti sulla affidabilità della società Falzarano srl”).
In data 30 dicembre 2014 si è costituita la Falzarano srl per resistere anche al ricorso per motivi aggiunti, producendo poi documentazione in data 14 gennaio 2015, ed una memoria il 19 gennaio successivo.
Alla pubblica udienza del 18 marzo 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La Lavorgna srl, terza graduata nella gara d’appalto indetta con procedura aperta dal Comune di Telese Terme per l’affidamento dei “servizi di raccolta differenziata dei rifiuti e di igiene urbana”, con il presente giudizio lamenta l’illegittimità in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nell’ammettere alla suddetta procedura le imprese graduate ai primi due posti, ovvero la Irpinia Global Service s.c. a r.l. e la Falzarano srl.
In particolare, con il ricorso introduttivo, sono oggetto di impugnazione non solo gli atti di gara nella parte in cui non vi è stata esclusione dei controinteressati, ma anche la determinazione di aggiudicazione definitiva in favore della Irpinia Global Service s.c. a r.l., migliore offerente. In subordine, comunque, è chiesta tutela risarcitoria.
Con il ricorso per motivi aggiunti, invece, oltre ad essere reiterate e ampliate le censure avverso gli atti di gara per la mancata esclusione della Falzarano srl, è impugnata la sopravvenuta determinazione n. 491 reg. Gen.le e n. 292 Reg. Area del 18.11.2014 a firma del responsabile dell’Area Tecnica nella parte in cui lo stesso Comune di Telese Terme, pur annullando in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva della gara in questione in precedenza disposta in favore della Irpinia Global Service s.c. a r.l. (per non aver dimostrato di possedere un fatturato medio annuo in linea con quanto richiesto in bando), ha aggiudicato provvisoriamente la gara di che trattasi alla seconda classificata Ecologia Falzarano srl.
Va altresì notato che nel costituirsi per resistere al ricorso introduttivo, entrambe le imprese controinteressate hanno formulato domande risarcitorie (la Irpinia Global Service s.c. a r.l. anche domande annullatorie di atti di gara), pur non avendo provveduto a notificare i rispettivi atti processuali alle controparti: tali domande pertanto non possono che essere dichiarate irricevibili per mancata instaurazione di regolare contraddittorio sulle stesse, secondo quanto prescritto dall’art. 42 cpa.
Quanto al ricorso introduttivo, va rilevato è sopravvenuta una carenza di interesse alla sua definizione nella parte finalizzata all’esclusione dalla gara della Irpinia Global Service s.c. a r.l. e all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di questa, in quanto tali effetti si sono verificati proprio in conseguenza dell’intervento in autotutela operato del Comune di Telese Terme con la determinazione n. 491 reg. Gen.le e n. 292 Reg. Area del 18.11.2014 a firma del responsabile dell’Area Tecnica.
Rimangono, quindi, da esaminare solo gli aspetti annullatori proposti con il ricorso per motivi aggiunti, ovvero le questioni riguardanti la mancata esclusione dalla gara della Falzarano srl e la conseguente aggiudicazione provvisoria operata in favore di questa (e nessuna tardività nella proposizione di tali motivi aggiunti è nella specie ravvisabile, non essendo allo stato intervenuta l’aggiudicazione definitiva, che chiude il procedimento concorsuale).
La prima ragione che, secondo la ricorrente, avrebbe dovuto condurre alla detta esclusione, è incentrata sulla circostanza che l’autodichiarazione presentata dalla Falzarano srl, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 Decr. Leg.vo 163/2006 e con le modalità di cui al DPR 445/2000, sarebbe non veritiera, posto che, datata 11.7.2014, attesterebbe il possesso della certificazione di qualità ISO 9001/2008 in realtà rilasciatale soltanto il 16.7.2014: di qui l’inaffidabilità della concorrente e comunque la sua decadenza dai benefici indotti dall’atto, in conseguenza del tenuto comportamento mendace.
In contrario, però, osserva il Collegio che non può darsi la negativa valenza propugnata dalla Larogna srl alla discrasia ravvisabile tra la data apposta sull’autodichiarazione in discussione e la data in cui è stata rilasciata alla concorrente la certificazione UNI EN ISO 9001/2008. Invero, il presupposto da cui prendere le mosse onde correttamente valutare la situazione, è che il momento in cui acquistano effettiva rilevanza le dichiarazioni sostitutive formulate ai sensi del DPR 445/2000 è solo quello della loro presentazione all’Amministrazione destinataria, in quanto è solo da tale momento di “contatto” con la P.a. che possono scaturire gli effetti positivi per il dichiarante: quindi, l’apposizione alla dichiarazione di una data anteriore a quella di sua presentazione non cristallizza a quel giorno gli effetti della dichiarazione, tanto in senso positivo per il dichiarante (ad es. per impedire una verificatasi decadenza), quanto in senso negativo, come nella presente fattispecie.
In sostanza, è solo all’atto della presentazione della dichiarazione, e non prima, che essa assume valore, e del resto solo allora si manifesta la volontà dell’interessato di valersene, per cui è a lui addossabile la responsabilità delle affermazioni fatte.
Ecco, allora, che, nel caso di specie, ciò che rileva è la presentazione della documentazione relativa alla formulata offerta il 16.7.2014 (l’ultimo giorno utile), per cui è a tale momento che va riferita la dichiarazione (indipendentemente dalla data ivi apposta) circa il possesso dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara, tra cui quello della certificazione UNI EN ISO 9001.2008; possesso poi rimasto confermato dall’acquisizione di questa, rilasciata dalla CERMET KIWA ITALIA con data di ultima modifica appunto al 16.7.2014.
Peraltro, va evidenziato anche che il Comune di Telese Terme ha operato una verifica circa i contenuti della detta certificazione presso la società che l’ha rilasciata, ricevendo in proposito conferma in ordine alla sua validità per la categoria di lavori “bonifica di siti inquinati” (come risultante proprio dall’impugnata determina di aggiudicazione provvisoria).
Neppure, per altro verso, risultano rilevanti ai fini di una possibile esclusione della nuova aggiudicataria provvisoria (in applicazione dell’art. 38 co. 1 lett. f Decr. Leg.vo 163/2006) alcuni problemi intercorsi tra questa e le amministrazioni dei Comuni di Telese Terme, Sant’Agata de’ Goti e Arzano.
Sul punto, infatti appaiono esaustive e documentate, e perciò condivisibili, le argomentazioni in contrario svolte dalla controinteressata nella memoria depositata in data 19.1.2015, per cui:
– nel caso del Comune di Telese Terme, avendo la problematica insorta con la Falzarano srl riguardato lo svolgimento di una procedura di gara e non l’esecuzione di prestazioni contrattuali, non vi sarebbe proprio spazio per applicare la disciplina di cui
– nel caso del Comune di Sant’Agata de’ Goti in realtà si tratterebbe di un inadempimento, bensì di un contenzioso innescato dalla mancata corresponsione alla Falzarano srl dei corrispettivi pattuiti per il servizio reso, e non potrebbe parlarsi di “error
– nel caso del Comune di Arzano le problematiche insorte sarebbero da inquadrare in una situazione di più ampia portata, in quanto eventuali disfunzioni del servizio di raccolta sarebbero state originate da indisponibilità di siti di discarica nel noto pe
La non ravvisata illegittimità degli atti oggetto di gravame alla luce delle censure sollevate, fa sì che risultino insussistenti i presupposti di un danno risarcibile, per cui anche la domanda risarcitoria avanzata in via subordinata dalla Lavorgna srl in ricorso introduttivo, va disattesa.
La estrema peculiarità della presente vicenda, in cui ad oggi ancora non risulta intervenuta alcuna espressa aggiudicazione definitiva (pur essendo ormai decorsi i trenta giorni prescritti dall’art. 12 co. 1 Decr. Leg.vo 163/2006), nonché la sussistenza di reciproche soccombenze, rendono opportuno compensare le spese di giudizio tra le parti costituite, mentre nulla va disposto quanto al non costituito Comune di Telese Terme.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Lavorgna srl, così provvede:
1) dichiara inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo, nella parte finalizzata all’esclusione dalla gara della Irpinia Global Service s.c. a r.l. e all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di questa;
2) dichiara irricevibili per mancata instaurazione di regolare contraddittorio le domande articolate in controricorso e memorie di rispota dalla Irpinia Global Service s.c. a r.l. e dalla Falzarano srl;
3) respinge per il resto il ricorso introduttivo nonché quello per motivi aggiunti, anche quanto alla domanda risarcitoria ivi formulata;
4) compensa le spese di giudizio tra le parti costituite, mentre nulla dispone riguardo al non costituito Comune di Telese Terme.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Ferdinando Minichini, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/04/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 16/4/2015 n.2131 proviene da Giustamm.

Vito Mangialardi – Presidente f.f., Roberta Ravasio – Estensore
Roppo (avv.ti A. Agostinacchio e S. Basso) c. Cassano Murge (n.c.)

sull’acquisizione sanante ex art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001, e sull’impossibilità di connettere alla domanda per il risarcimento dei danni da occupazione acquisitiva o usurpativa l’effetto estintivo del diritto di proprietà

1. Espropriazione per pubblica utilità – Competenza e giurisdizione – Occupazione acquisitiva e occupazione usurpativa – Risarcimento – Domanda – Giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante – Art.43, d.P.R. n.327 del 2001 – Diritto di proprietà privata – Perdurante sussistenza.

3. Espropriazione per pubblica utilità – Comportamenti ablativi – Occupazione acquisitiva o usurpativa – Risarcimento – Domanda – Effetto estintivo del diritto di proprietà – Inesistenza.
4. Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante – Art.43, d.P.R. n.327 del 2001 – Riferimento a tutti i casi di occupazione sine titulo – Casi sussistenti alla data di entrata in vigore del Testo Unico – Sono inclusi.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sia in ordine alla domanda di risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, sia in ordine alla domanda di risarcimento del danno da occupazione usurpativa.

2. In tema di acquisizione sanante, l’art. 43, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, presuppone la perdurante sussistenza del diritto di proprietà privata ed implica che l’utilizzazione che di tale fondo faccia la p.a. integra un illecito di natura permanente, nonostante la intervenuta realizzazione della opera pubblica.

3. In tema di comportamenti ablativi illeciti della p.a., non si può connettere alla mera domanda giudiziale con la quale il privato chieda la condanna della p.a. al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva o usurpativa, l’effetto estintivo del suo diritto di proprietà ed il conseguente diritto ad ottenere un risarcimento commisurato al valore venale del bene.

4. In tema di acquisizione sanante, l’art. 43, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, si riferisce indistintamente a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche a quelle sussistenti alla data di entrata in vigore del Testo Unico.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 461 del 2007, proposto da:
Roppo Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Agostinacchio, Salvatore Basso, con domicilio eletto presso Salvatore Basso in Bari, corso Mazzini, 134/B;

Comune di Cassano Murge;

per l’accertamento e la dichiarazione del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni per la illegittima occupazione e trasformazione dei suoli oggetto di procedura espropriativa di cui al decreto sindacale n. 134/1993, ubicati nell’agro di Cassano Murge, indicati nel foglio di mappa catastale n. 28, alle particelle nn. 46 e 48, a causa della occupazione “appropriativa” derivante dall’intervenuto inutile decorso ultimo del termine quinquennale dalla occupazione di urgenza senza la tempestiva emanazione del relativo decreto di esproprio e/o per il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima occupazione ed irreversibile trasformazione del suolo del ricorrente, come sopra evidenziato, ivi compresi i relitti non più utilizzabili, con conseguente pronunzia di condanna nei confronti della intimata amministrazione;
nonché in ogni caso, per l’accertamento dei ricorrenti ad ottenere l’indennità per il periodo di occupazione legittima e per la conseguente condanna al pagamento;
nonché per la dichiarazione di accertamento e/o nullità del decreto del Comune di Cassano Murge del 02/10/1998, con il quale è stata pronunciata l’espropriazione ed è stata autorizzata l’occupazione permanente di immobili, tra i quali il fondo di proprietà dei ricorrenti e di ogni altro provvedimento antecedente, connesso e/o conseguente;
anche in riassunzione del giudizio civile inter partes definito con sentenza del Tribunale di Bari, sezione distaccata di Acquaviva delle Fonti n. 6/2007, del 23/01/2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/05/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, in epigrafe meglio generalizzato, é proprietario in Comune di Cassano Murge dei fondi censiti al locale N.C.T. al Foglio 28, mapp. 46 e 48, inseriti in zona PIP per la realizzazione di infrastrutture.
Con decreto n. 134/1993 il Sindaco del Comune di Cassano Murge Murge ne disponeva l’occupazione d’urgenza siccome occorrenti per la realizzazione di opera pubblica in base a progetto approvato con delibera della G. M. n. 666 del 14/12/1992, e relativa perizia di variante approvata con delibera G.M. n. 713 del 29/12/1995.
Il 04/05/1993 il Comune prendeva possesso dei fondi e procedeva poi alla realizzazione dell’opera.
Il 02/10/1998, ad avvenuto decorso del termine quinquennale decorrente dalla occupazione dei fondi, veniva emesso il decreto di esproprio.
Con atto di citazione 19/11/1998 il ricorrente adiva allora il Tribunale di Bari, sezione staccata di Acquaviva delle Fonti, chiedendo in via principale la condanna del Comune di Cassano Murge al risarcimento dei danni derivanti all’ istante dalla perdita della proprietà dei beni, conseguente, secondo consolidata Giurisprudenza, alla irreversibile trasformazione del suolo sostenuta da una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.
Con sentenza n. 6/2007 depositata in cancelleria il 23/01/2007, il Tribunale di Acquaviva delle Fonti, rilevato che l’occupazione dei fondi posta in essere dal Comune si fondava su una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera pubblica, qualificava la domanda proposta dai ricorrenti come domanda di risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, in relazione alla quale dichiarava la propria carenza di giurisdizione.
Il ricorrente ha quindi introitato innanzi a questo Tribunale l’odierno giudizio, avente ad oggetto la condanna del Comune di Cassano Murge il risarcimento del danno da “occupazione appropriativa” dei fondi di proprietà del ricorrente, l’indennità per il periodo di occupazione legittima, previo accertamento della nullità del decreto di esproprio emanato il 02/10/1998.
Il Comune di Cassano Murge non si è costituito in giudizio.
Alla pubblica udienza del 07/05/2008 il ricorso é stato trattenuto a decisione.

DIRITTO

1.La pretesa del ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno commisurato alla perdita della proprietà dei fondi ed al valore venale di essi è infondata.

2. Come si evince da quanto esposto in fatto, il ricorrente ha subìto l’occupazione dei fondi di sua proprietà in forza di una dichiarazione di pubblica utilità – di cui alla delibera di Giunta Comunale n. 666/92 – alla quale è seguita la realizzazione dell’opera pubblica programmata e quindi il decreto di esproprio relativo alle aree interessate dalla occupazione, emesso però solo il 02/10/1998, a distanza di oltre cinque anni dalla effettiva occupazione dei fondi.
2.1 Secondo orientamento Giurisprudenziale assolutamente consolidato all’epoca in cui l’atto di citazione 19/11/1998 ed il ricorso in epigrafe veniva notificati, riteneva, come è noto, che la irreversibile trasformazione di un fondo in forza di una valida dichiarazione di pubblica utilità comportava la acquisizione della proprietà del sedime in capo alla Pubblica Amministrazione in forza di quell’istituto di pura creazione pretoria denominato, nel corso del tempo, prima accessione invertita e poi occupazione acquisitiva: l’eventuale mancanza del decreto di esproprio, ovvero la adozione di un decreto di esproprio adottato in carenza di potere, non impediva quindi il trasferimento della proprietà del sedime in capo alla Pubblica Amministrazione.
Nel contesto di questo orientamento l’esatta individuazione del titolo ablativo rimaneva in realtà imprecisato: dall’originario richiamo all’istituto della accessione di cui all’art. 938 c.c., effettuato nella storica sentenza delle SS.UU. n. 1464/1983, la Giurisprudenza è poi passata attraverso il richiamo all’istituto della usucapione, e poi alla tesi dell’attrazione dell’opera al regime dei beni pubblici per giungere a fondare l’acquisto della proprietà in virtù del collegamento tra l’opera e la dichiarazione di pubblica utilità.
2.2 Sul versante economico, la Giurisprudenza collegò alle accessioni invertite prima ed alle occupazioni acquisitive poi il diritto del privato proprietario ad ottenere un ristoro economico di natura risarcitoria, commisurato al valore venale del bene occupato e trasformato: per effetto dell’art. 5 bis comma 7 bis del l. 333/92, tale ristoro è stato però sostanzialmente equiparato ad una indennità di esproprio, sia perché le è stata conferita natura indennitaria, e non più risarcitoria, sia perché, dal punto di vista strettamente economico, essa doveva – come l’indennità di esproprio – computarsi in ragione della media tra il valore venale del bene ed il coacervo del reddito dominicale degli ultimi dieci anni, con l’unica differenza che tale valore non doveva subire la decurtazione del 40%, prevista invece per le indennità di esproprio dall’art. 5 bis comma 1 l. 333/92 (dichiarato incostituzionale con sentenza della C. Cost. 348/2007).

3. Le domande articolate dal ricorrente, prima con atto di citazione 19/11/2008, poi con il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio, si inseriscono dunque nel menzionato e più che consolidato orientamento Giurisprudenziale.
Del tutto correttamente, e sul presupposto che il decreto di esproprio 02/10/1998 non avesse sortito l’effetto di trasferire in capo al Comune di Cassano Murge la proprietà dei suoli occupati in quanto emesso oltre il termine finale per la conclusione della procedura ablatoria ( sulla assoluta inefficacia del decreto di esproprio emesso oltre il termine finale per la conclusione della procedura ablatoria, in quanto atto emesso in carenza di potere, si veda tra le più recenti Cass. SS.UU. 22/11/2004 n. 21944: va tuttavia ricordato che la Giurisprudenza del Consiglio di Stato non ha mai aderito a tale, risalente, orientamento della Suprema Corte, ritenendo in tal caso il decreto di esproprio meramente illegittimo, ma non emesso in carenza di potere. La questione, come si vedrà, potrebbe assumere rilevanza nel momento in cui l’Amministrazione, sua sponte o a seguito di sentenza ex art. 43 comma 4, dovesse emettere il decreto di acquisizione sanante) i ricorrenti hanno, prima dell’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, spiegato domanda per ottenere la liquidazione del ristoro spettante in relazione ad una fattispecie di occupazione acquisitiva. Su tale domanda il Giudice Ordinario ha declinato la propria giurisdizione, ed il giudizio è stato poi radicato nuovamente innanzi a questo Tribunale, anche in riassunzione di quello precedentemente instaurato.

4. Entrambe le domande articolate dal ricorrente debbono però essere rigettate in ragione del fatto che l’entrata in vigore dell’art. 43 D.P.R. 327/01 ha determinato un evidente superamento dell’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto sub paragrafo 3: anzi, per essere più chiari, l’art. 43 DPR 327/01 ha evidenziato come l’orientamento giurisprudenziale di cui s’è dato conto poggi su principi che in realtà non esistono nel nostro Ordinamento, che neppure li ha mai formalmente recepiti.
4.1 Prima di dare conto della ragioni di tale affermazione, il Collegio ritiene opportuno precisare che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza 07/02/2007 n. 2688, hanno dissipato i dubbi che si erano venuti a creare dopo le sentenze di C. Cost. 204/04 e 191/2006, in ordine alla giurisdizione sulle fattispecie di occupazione usurpativa caratterizzate da sopravvenuta inefficacia e/o annullamento della dichiarazione di pubblica utilità.
4.2 Secondo l’insegnamento impartito dalla Corte Costituzionale nelle menzionate sentenze la giurisdizione del Giudice Amministrativo in materia espropriativa sussiste ogni volta che il comportamento posto in essere dalla Pubblica Amministrazione sia collegato all’esercizio, ancorché illegittimamente estrinsecatosi, di una pubblica funzione.
In applicazione di tale principio, le Sezioni Unite, con la ricordata sentenza n. 2688/2007, hanno affermato che “In materia espropriativa, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute anche in assenza o a seguito dell’annullamento del decreto di esproprio ma in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità, anche se questa sia poi stata annullata in via giurisdizionale o di autotutela (c.d. occupazione usurpativa spuria)” , mentre spetta al Giudice Ordinario la giurisdizione “nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute in assenza della dichiarazione di pubblica utilità e nelle ipotesi di sopravvenuta inefficacia di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità (fattispecie di c.d. occupazione usurpativa pura)”.
Poiché, come più volte rimarcato, nel caso di specie una dichiarazione di pubblica utilità è stata adottata ed ha preceduto il decreto che ha disposto l’occupazione d’urgenza degli immobili, non v’è ragione per non applicare al caso di specie il principio enunciato dalle Sezioni Unite nella sentenza 2688/2007.
Si può quindi serenamente concludere per la sussistenza della giurisdizione, in capo a questo Giudice, sia in ordine alla domanda di risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, sia in ordine alla domanda di risarcimento del danno da occupazione usurpativa.

5. Ciò chiarito, è ora possibile passare alla disamina delle ragioni per le quali il Collegio ritiene di dover respingere le domande proposte dai ricorrenti.
Occorre infatti considerare che l’art. 43 del D.P.R. 327/01 – entrato in vigore il 30/06/2003 – sottende il principio per cui il diritto di proprietà può estinguersi, in mancanza di decreto di esproprio o di cessione spontanea, solo per effetto del decreto di acquisizione contemplato dalla norma, la quale costituisce, a livello di diritto positivo, una risposta concreta all’orientamento assunto in materia dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
5.1 Quest’ultima, pronunciatasi su molti casi di occupazione acquisitiva, ha affermato che la perdita della proprietà al di fuori di uno schema ablatorio-espropriativo legislativamente disciplinato, pur se finalizzata a scopi di pubblica utilità deve ritenersi illegittima in quanto non consente al cittadino di prevedere il risultato e così di aver contezza della vicenda, dal momento che gli effetti che derivano dalla occupazione diventano palesi solo con la sentenza che definisce il procedimento. Il meccanismo della occupazione acquisitiva (o appropriativa), quindi, secondo la Corte Europea dei Diritti Umani integra una illegittima compromissione del diritto di proprietà nonché violazione dell’art. 1 del protocollo addizionale n. 1: in conseguenza di ciò lo Stato è tenuto a risarcire il cittadino leso per effetto di tale comportamento consumato ai suoi danni, preferibilmente mediante restituzione del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità (sentenza Carbonara e Ventura c. Stato Italiano), ovvero a mezzo di risarcimento per equivalente tale da eliminare totalmente le conseguenze subìte in esito alla occupazione illegittima.
Su questi presupposti ed a fronte della previsione contenuta nell’art. 5 bis comma 7 bis L. 333/92 – in base al quale il privato il cui diritto di proprietà si sia estinto in conseguenza di una fattispecie di occupazione acquisitiva ha diritto a vedersi liquidare un indennizzo di poco superiore alla metà del valore venale del bene – lo Stato Italiano non poteva evidentemente uscire indenne dal confronto con un ordinamento giuridico le cui norme e principi debbono ritenersi direttamente applicabili nel nostro ordinamento giuridico, in posizione poziore nella gerarchia delle fonti, con conseguente obbligo, per gli organi giurisdizionali interni, di disapplicare le norme contrarie ai principi e norme contenute nella Convenzione Europea dei Diritti Umani e relativi protocolli addizionali.
5.2 La fermezza con la quale la Corte di Strasburgo ha continuato a denunciare la contrarietà della occupazione acquisitiva alla Convenzione E.D.U. ha indotto il legislatore a porre rimedio alla situazione venutasi a creare mediante l’introduzione, nel T.U. Espropriazioni, dell’art. 43, il quale, sul presupposto che la perdita della proprietà in capo al privato non può, nelle ipotesi in esame, collegarsi se non ad un atto di natura consensuale o autoritativa ( fatti salvi gli effetti della usucapione ordinaria), introduce un meccanismo finalizzato, per così dire, a mettere ordine in tutte quelle situazioni caratterizzate dalla sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo ad un privato, a favore di una pubblica amministrazione che lo utilizza per scopi di pubblica utilità senza averne acquisito la proprietà nei modi ordinari: si tratta dunque di un mezzo concepito per consentire alla Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto.
Così, nel sistema delineato dall’art. 43, in presenza di determinate condizioni la Pubblica Amministrazione “che utilizza il bene” può emettere il decreto di acquisizione “sanante” previsto dal comma 1, dal quale soltanto deriva il trasferimento di proprietà del bene a favore della Pubblica Amministrazione procedente. E qualora il privato, anticipando l’Amministrazione, chieda la restituzione del bene, questa ultima potrà essere bloccata dalla richiesta della Amministrazione “che ne ha interesse”, effettuata in sede giudiziale, di disporre, in luogo della restituzione, il risarcimento del danno con esclusione della restituzione senza limiti di tempo: secondo quanto previsto dal comma 4, in tale eventualità “l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno….”. La restituzione può quindi essere paralizzata solo dalla richiesta della Amministrazione che vi ha interesse di continuare ad utilizzare il bene, ma a tale richiesta, ove accolta, dovrà seguire obbligatoriamente sia il risarcimento di tutti i danni che il decreto di acquisizione “sanante”.
5.3 L’art. 43 presuppone, dunque, la perdurante sussistenza del diritto di proprietà privata, ed implica che l’utilizzazione che di tale fondo faccia l’Amministrazione integra un illecito di natura permanente, nonostante la intervenuta realizzazione della opera pubblica.
Tali principi si trovano già enunciati nella relazione della Adunanza Generale del Consiglio di Stato 29/03/2001, sono stati ribaditi dalla sentenza della Adunanzia Plenaria n. 2/05, e sono richiamati anche dalla sentenza della sezione IV n. 2582 del 21/05/2007.
E’ dunque evidentissimo che, pur a seguito della realizzazione di un’opera pubblica, la proprietà del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità può conseguire solo al decreto di acquisizione “sanante”, che costituisce normalmente – salvo il caso previsto all’art. 43 comma 4 – atto discrezionale con effetti ex nunc.
Esso, secondo la Adunanza Plenaria n. 2/2005, rispetterebbe i parametri imposti dalla Corte Europea dei Diritti Umani nonché i principi costituzionali poiché l’acquisto si collegherebbe ad un provvedimento previsto legislativamente e sindacabile in sede giurisdizionale, perché tale provvedimento non precluderebbe al proprietario di ottenere il risarcimento del danno e perché, infine, in assenza del decreto, la restituzione dell’area sarebbe impedita solo dalla scelta autonoma del privato che rinuncia alla restituzione.

6. E’ proprio su questo ultimo punto che il Collegio ritiene, però, di doversi discostare da quanto affermato dalla citata sentenza della Adunanza Plenaria: è infatti opinione del Collegio che corollario di tutto quanto sopra esposto sia il principio per cui l’estinzione del diritto di proprietà del privato, o il trasferimento o la acquisizione di esso in capo alla Amministrazione, non possa oggi connettersi neppure alla unilaterale volontà del privato di abdicare al proprio diritto, volontà che consolidata Giurisprudenza della Suprema Corte, formatasi in materia di occupazione usurpativa, considera implicita nella richiesta del privato proprietario di liquidazione del danno commisurato alla definitiva perdita della proprietà del bene.
6.1. Preliminarmente non è inutile precisare che l’orientamento che porta ad escludere la restituzio-ne del bene illecitamente trasformato a seguito di occupazione usurpativa, laddove il privato abbia formulato domanda risarcitoria commisurata al valore venale del bene, già di per sé – e cioè a pre-scindere dalle implicazioni che discendono dalla entrata in vigore dell’art. 43 DPR 327/01 – solleva notevoli perplessità.
6.1.1. Tale orientamento si fonda sul concetto che l’opzione del privato per una tutela risarcitoria, in luogo della pur possibile tutela restitutoria, comporta una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato, senza che da ciò consegua, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’ente pubblico (Cass. 18/02/2000 n. 1814, e SS.UU. 13/11/2000 n. 1172): la rinuncia alla proprietà, quantunque di fatto imposta dalla condotta illegitti-ma della pubblica amministrazione, costituirebbe infatti atto abdicativo, e non traslativo, e pertanto non vi sarebbe contradditorietà nel fatto di accordare al privato un risarcimento del danno commisu-rato al valore venale del bene, pur in mancanza di acquisto della proprietà del bene in capo alla Amministrazione.
6.1.2. Il Collegio, pur prendendo atto dell’autorevole opinione espressa dalla Suprema Corte, ritie-ne però che il nostro Ordinamento Giuridico non ammetta la possibilità che il diritto di proprietà su un bene immobile possa essere fatto oggetto di abdicazione unilaterale. Si osserva che il bene immobile privato diventerebbe, per effetto di una siffatta abdicazione, una res nullius, teoricamente acquisibile in proprietà per semplice occupazione o invenzione. Il codice civile, però, ammette l’occupazione e l’invenzione, quali mezzi di acquisto della proprietà a titolo originario, solo per i beni mobili. E’ quindi evidente che il legislatore ha concepito un sistema tendente ad evitare che possano esistere beni immobili privi di proprietario a seguito di rinuncia abdicativa.
6.1.3. Del resto, se si seguisse la tesi della Suprema Corte si dovrebbe ammettere la validità della rinuncia abdicativa esercitata, su beni immobili, anche con modalità ed in occasioni diverse: ad e-sempio con riferimento a fabbricati in stato di degrado ed abbandono, immobili per i quali è possi-bile che la proprietà abbia interesse a disfarsene, onde non incorrere in responsabilità da custodia . E’ quindi palese che ove si desse ingresso a tale istituto si dovrebbe ammettere che chiunque possa, con semplice dichiarazione unilaterale, esplicita o implicita, spogliarsi della proprietà di un bene immobile “scomodo”, a tutto discapito della collettività, che in tal modo si vedrebbe sottrarre un soggetto responsabile per gli eventuali danni cagionati dal bene deteriorato ed incustodito.
6.1.4. Né a diverse conclusioni si potrebbe giungere sulla base dell’art. 827 c.c., il quale afferma che gli immobili che non sono di proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato. Tale norma, infatti, è stata chiaramente inserita quale norma di chiusura, al solo ed evidente scopo di evitare la “sopravvivenza” – alla entrata in vigore del codice del 1942 – di eventuali beni immobili privi di proprietario; l’art. 827, invece, non può e non deve essere interpretato nel senso che possono in-tendersi automaticamente acquisiti al patrimonio dello Stato anche i beni immobili vacanti in con-seguenza di rinuncia abdicativa: se ciò fosse possibile, lo Stato sarebbe infatti continuamente espo-sto al rischio di divenire proprietario di beni in stato di degrado e perciò forieri di responsabilità da custodia. L’art. 827 c.c., dunque, non costituisce conferma indiretta della possibilità di abdicare unilateralmente al diritto di proprietà su beni immobili.
Proprio ad evitare i rischi connessi alla esistenza di beni immobili privi di proprietario, e quindi in stato di incuria, si deve ritenere che il legislatore del 1942 da una parte abbia inteso, con l’art. 827 c.c., attribuire a tutti i beni immobili un proprietario, e d’altra parte abbia precluso la possibilità di acquisire la proprietà di beni immobili per occupazione od invenzione.
6.1.5 Alla rinuncia abdicativa della proprietà su beni immobili, del resto, il codice civile non dedica neppure una parola, ed in particolare tale istituto non viene menzionato tra gli atti soggetti a forma scritta ad substantiam (l’art. 1350 c.c. menziona infatti solo la rinunzia ai diritti derivanti da contrat-ti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà di beni immobili, la quale rinunzia è cosa ben diversa da quella abdicativa poiché non lascia il bene vacante) né da alcuna delle norme che individuano gli atti, le domande giudiziali e le sentenze soggette a trascrizione. Pertanto delle due l’una: o il legislatore ha, del tutto incoerentemente, ammesso che un atto che incide sulla proprietà di beni immobili possa essere posto in essere in assenza di qualsiasi forma solenne e di pubblicità, ilche è assurdo; ovvero il legislatore non ha disciplinato l’istituto semplicemente perché non ammesso.
6.1.6. Per le ragioni dianzi esposte il Collegio ritiene che la rinunzia abdicativa al diritto di proprietà su beni immobili fosse già stata espunta dal nostro Ordinamento quantomeno a far tempo dalla en-trata in vigore del codice civile del 1942, e che perciò l’orientamento giurisprudenziale in esame, che su tale istituto si fonda, non sia condivisibile.
6.2. Peraltro la sopravvivenza di tale orientamento appare vieppiù ingiustificabile alla luce della entrata in vigore dell’art. 43 D.P.R. 327/01.
6.2.1. Il sistema che l’art. 43 D.P.R. 327/01 delinea ormai, a livello di diritto positivo riserva infatti alla valutazione discrezionale della amministrazione procedente la decisione se acquisire o meno il bene illegittimamente occupato ed irreversibilmente trasformato.
Spetta infatti alla Amministrazione “che utilizza il bene” la decisione discrezionale di emettere il decreto di acquisizione sanante ai sensi del comma 1. Parimenti si ravvisa esercizio di discrezionalità anche nel caso in cui il decreto di acquisizione venga emanato ai sensi del comma 4: è ben vero che a seguito della sentenza che esclude la restituzione senza limiti di tempo l’emanazione del decreto di acquisizione diventa un atto obbligato, ma è pur vero che tale sentenza presuppone la formulazione di una particolare domanda giudiziale, che solo la Amministrazione “che ne ha interesse” può decidere, in base ad una valutazione evidentemente discrezionale, di introdurre nel giudizio. In altre parole, il giudice adìto per la restituzione non può, d’ufficio e senza richiesta della Amministrazione interessata, escludere la restituzione dell’area.
La sentenza che esclude la restituzione del bene senza limiti di tempo, dalla quale sortisce l’obbligo di emanare il decreto di acquisizione, costituisce dunque, essa stessa, esercizio di discrezionalità amministrativa che, come già dottrina ha fatto notare, viene in questo caso trasferita dalla sede della emanazione del decreto ad altra sede.
6.3. Ove si ammettesse che l’estinzione del diritto di proprietà del privato, o il trasferimento o la acquisizione di esso in capo alla Amministrazione procedente, possa connettersi ad una scelta unilaterale del privato, la discrezionalità che il legislatore ha chiaramente inteso riservare alla Amministrazione verrebbe inevitabilmente frustrata.
Per tale ragione il Collegio ritiene che, se non in base ai principi generali di diritto civile – che, come detto, non contempla la rinuncia abdicativa quale mezzo di estinzione e/o di trasferimento ad altri del diritto di proprietà – quantomeno per le ragioni dianzi esposte non si possa ragionevolmente connettere alla mera domanda giudiziale con la quale il privato chieda la condanna della Amministrazione al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva o usurpativa, l’effetto estintivo del suo diritto di proprietà ed il conseguente diritto ad ottenere un risarcimento commisurato al valore venale del bene.
6.4. Né si potrebbe affermare che alla domanda risarcitoria formulata dal privato si connetta la implicita volontà di rinunciare non al vero e proprio diritto di proprietà ma alla semplice restituzione del bene, non più utilizzabile per effetto della realizzazione dell’opera pubblica.
Non è chi non veda che anche in tal modo alla Amministrazione viene preclusa una possibilità alternativa, e cioè quella di restituire il bene con eventuale rimessione in pristino e corresponsione del risarcimento commisurato al periodo di occupazione legittima e/o illegittima: e non è da credere che tale ipotesi sia peregrina, poiché, considerando anche solo il fatto che ai sensi dell’art. 43 il risarcimento deve comunque essere rapportato al valore attuale del bene, può risultare economicamente più vantaggioso per l’Amministrazione restituire il bene e corrispondere il danno da occupazione. Vi è poi da considerare che l’opera pubblica nel frattempo realizzata potrebbe ormai aver perso di interesse per collettività, il che potrebbe sconsigliare la definitiva acquisizione del bene.
6.5 Va ancora sottolineato che l’art. 43 del T.U. espropriazioni, nell’attribuire alla Amministrazione la possibilità di scegliere se continuare o meno ad utilizzare o meno il bene del privato e se acquisirne o meno la proprietà, ha anche implicitamente riconosciuto – ancorquì sulla scorta delle indicazioni fornite dalla Corte Europea dei Diritti Umani – che la restituzione è sempre possibile e che, evidentemente, il diritto di proprietà del privato, sull’area occupata, che il bene stesso, nella sua funzionalità, non possono annientarsi solo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica, che potrebbe anche aver arrecato un miglioramento.
6.5.1. La restituzione, del resto, non implica necessariamente l’abbattimento dell’opera pubblica che sopra vi insista. Il privato potrebbe optare per la conservazione di essa onde poterla sfruttare eco-nomicamente; oppure potrebbe essere il giudice ad imporre, nel disporre la restituzione, la conser-vazione del bene per ragione di pubblica economìa: in tal caso il fondo privato verrebbe ad essere di fatto “conformato” per fini pubblici, senza peraltro che tale situazione precluda la restituzione del fondo e di quanto vi insista. In caso di conservazione dell’opera pubblica il privato potrà allora ge-stirla in proprio, conformemente al fine per cui è stata concepita, oppure avrà titolo per pretendere dall’ente che ne trae utilità un canone d’affitto, un risarcimento ex art. 2043. c.c. o un indennizzo ex art. 2041 c.c.
6.5.2 Pertanto, ove il privato ne faccia richiesta,, egli avrà diritto alla integrale rimessione in pristino; ed ove questa non sia possibile – ad esempio perché per realizzare l’opera pubblica si è dovuto procedere alla demolizione di un fabbricato preesistente, o perché nel frattempo sia sopravvenuta una legislazione più limitativa – l’Amministrazione dovrà corrispondere il relativo danno per equivalente.
6.6. Anche per le ragioni esposte nel paragrafo si deve ritenere definitivamente superato quell’orientamento Giurisprudenziale che ammette sempre, nelle fattispecie di occupazione usurpativa, che il privato possa unilateralmente rinunciare alla restituzione del bene occupato ed ottenere un ristoro commisurato al valore venale del bene, orientamento che – come detto – poteva avere senso solo ammettendo che il privato potesse abdicare unilateralmente alla proprietà del bene ovvero ammettendo che la realizzazione dell’opera di pubblica utilità provocasse il sostanziale annientamento del bene privato, il quale era quindi ritenuto legittimato a dismetterlo e a chiedere un risarcimento commisurato al valore del bene distrutto.
La tutela spettante al privato leso in fattispecie di occupazione acquisitiva ed usurpativa, pertanto, non ha nulla di diverso da quella spettante a qualsiasi proprietario che si sia visto sottrarre il posses-so di un bene: e cioè la restituzione ed il risarcimento degli eventuali danni subìti dal bene medesi-mo.

7. Molte altre sono le cose che si potrebbero dire sull’art. 43: sui decreti di acquisizione contemplati al comma 1 e comma 4 D.P.R. 327/01, sulle eventuali loro differenze, sulle condizioni che ne legittimano l’emanazione, sulla conformità o meno del risarcimento previsto dal comma 6 ai principi della C.E.D.U. e della Costituzione, sulle eventuali questioni di legittimità costituzionale che tale norma propone.
Non è questa la sede per approfondire le menzionate tematiche.
Ai fini della decisione sui ricorsi in epigrafe si deve però riassuntivamente registrare che l’art. 43 D.P.R. 327/01 sottende i seguenti principi:
a) il diritto di proprietà del privato sulle aree occupate per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità non si estingue né si trasferisce in capo alla Amministrazione procedente per effetto della realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità: né la occupazione acquisitiva né quella usurpativa, pertanto, sono idonee a provocare tali effetti;
b) la realizzazione dell’opera pubblica non impedisce mai, di per sé, la restituzione del bene al privato, il quale può sempre chiedere, anche nelle fattispecie ascrivibili ad occupazioni acquisitive, la restituzione del bene, oltre alla rimozione dell’opera pubblica ed alla rimessione in pristino;
c) il privato ha diritto ad ottenere un risarcimento commisurato al valore venale del bene solo a seguito del trasferimento della proprietà del bene alla Amministrazione, e quindi, in mancanza di decreto di esproprio o di atto consensuale, solo nel caso in cui sia emesso il decreto di acquisizione di cui all’art. 43 comma 1 ovvero solo con la sentenza di cui al comma 4: in tal caso il risarcimento commisurato al valore venale del bene viene accordato in quanto, a seguito della sentenza di cui all’art. 43 comma 4, l’emanazione del decreto di acquisizione – ed il correlativo trasferimento della proprietà del bene – diventa un atto obbligato;
d) a prescindere dalle situazioni di cui al precedente punto c), il privato non ha titolo alcuno per chiedere un risarcimento commisurato al valore del bene, in quanto continua ad essere proprietario del bene, le cui funzionalità, se non migliorate, possono essere recuperate in qualsiasi momento: in sostanza in mancanza di trasferimento non spetta il risarcimento commisurato al valore venale del bene perché trattasi di voce di danno ontologicamente inesistente.

8. I principi desumibili dall’art. 43 D.P.R. 327/01, di cui sopra si è dato conto, sono certamente applicabili anche alla fattispecie portata all’attenzione di questo Tribunale, benché l’occupazione d’urgenza e la irreversibile trasformazione dei fondi di proprietà dei ricorrenti abbia avuto luogo, secondo la prospettazione dagli stessi fornita, prima della entrata in vigore della norma.
8.1 Il testo della norma si riferisce indistintamente a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche a quelle sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico.
In tal senso si è pronunciata la sezione IV del Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 2582/2007, nella quale si fa anche rilevare che l’art. 57 del Testo Unico sulle Espropriazioni, riferendosi “ai procedimenti in corso”, ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi “fisiologiche” del procedimento, mentre non ha limitato neanche per implicito l’ambito di applicazione dell’art. 43, che, essendo emesso ab externo del procedimento espropriativo, non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria.
8.2 Deve in ogni caso rilevarsi che in relazione ai principi sopra evidenziati, l’art. 43 ha una portata ricognitiva di principi già immanenti nel nostro Ordinamento, mentre è innovativo solo nella parte in cui contempla la possibilità di sanare le occupazioni illegittime con il decreto di acquisizione nonché là ove stabilisce i criteri di determinazione del danno da liquidare con la sentenza di cui al comma 4.
Un problema di applicabilità dell’art. 43 anche alle occupazioni precedenti alla entrata in vigore della norma si può quindi porre solo con riferimento alla ricordata parte innovativa dell’art. 43, ma non certo con riferimento alla parte di esso che, sottendendoli, si limita a riconoscere l’esistenza nel nostro ordinamento dei principi sopra ricordati.
8.2.1. In particolare, è d’uopo sottolineare che l’istituto della occupazione acquisitiva è di creazione puramente pretoria e non ha mai ricevuto riconoscimento a livello legislativo: neppure l’art. 5 bis comma 7 bis della L. 333/92 si è spinto sino al punto di affermare che l’indennizzo ivi riconosciuto si fonda sull’avvenuto trapasso della proprietà del bene dal privato alla Amministrazione o sulla impossibilità di restituirlo.
Parimenti, alcuna norma ha mai recepito il principio della idoneità dell’opera pubblica a precludere la restituzione o a cagionare una tale irreversibile trasformazione da far perdere di interesse alla re-stituzione
8.2.2. Del resto, se si dovesse ritenere che i principi elaborati dalla Giurisprudenza in materia di occupa-zione acquisitiva ed usurpativa (id est: il trapasso della proprietà del bene a favore della P.A. quale conseguenza della realizzazione di un’opera sorretta da dichiarazione di pubblica utilità; la possibi-lità per il privato, il cui bene sia stato illecitamente utilizzato, di abdicare unilateralmente al proprio diritto; l’impossibilità di procedere alla restituzione del bene privato sul quale sia stata realizzata una costosa opera pubblica e la sostituzione di essa restituzione con un risarcimento per equivalen-te) fossero effettivamente immanenti nel sistema del diritto italiano e che sono stati abrogati per effetto della entrata in vigore dell’art. 43 D.P.R. 327/01, ciò comunque non implicherebbe che tale norma, ed i principi ad essa sottesi, siano applicabili solo alle procedure intraprese sulla base di di-chiarazioni di pubblica utilità successive alla entrata in vigore del D.P.R. 327/01: in tal caso, infatti, si finirebbe per disapplicare, in tutta una serie di rapporti non ancora definiti, i principi della C.E.D.U. (cui l’art. 43 T.U. si ispira), i quali debbono invece trovare applicazione prevalente sulle norme interne contrarie
8.2.3. D’altro canto, ove si ritenesse l’art. 43 applicabile solo alle procedure successive alla entrata in vi-gore del T.U., se ne dovrebbe inferire che lo stesso legislatore ha dato per scontato che, anche nel vigore della nuova normativa, si vengano a creare situazioni patologiche simili a quelle verificatesi nel passato, il che è assurdo.
8.2.4. Non resta che concludere che l’art. 43 D.P.R. 327/01 è stato concepito esattamente allo scopo di sanare tutte quelle occupazioni pregresse che il giudice interno non era in grado di risolvere in modo rispettoso dei principi della C.E.D.U.: il che conferma che la possibilità di applicare l’art. 43 citato anche alle occupazioni già in essere alla data del 30/06/2003 è immanente nel sistema deline-ato dalla norma stessa.

9. Ritiene poi il Collegio che il fatto di accordare un risarcimento commisurato al valore venale del bene solo in conseguenza dell’adozione di uno dei decreti di cui all’art. 43, assicuri non indifferenti benefici, sia al privato che alla collettività.
9.1. Anzitutto, tale soluzione consente di superare i problemi di prescrizione, in quanto il diritto ad ottenere il risarcimento commisurato al valore venale del bene a questo punto si collega al trasferi-mento della proprietà dei fondi occupati, operato dal decreto di acquisizione sanante, e non più alla irreversibile trasformazione del fondo.
9.2 In secondo luogo tale soluzione obbliga il privato che voglia tutelarsi a chiedere, in prima bat-tuta, la restituzione del fondo, prospettiva che è l’unica concretamente in grado di indurre la Ammi-nistrazione occupante e/o interessata a prendere posizione, restituendo il bene ovvero corrispondendo l’intero valore venale del bene occupato a titolo risarcitorio, e comunque risarcendo tutti i danni collaterali che il privato dimostri di aver subìto.

10.Venendo alla disamina delle domande proposte con i ricorsi indicati in epigrafe, è evidente, per le ragioni sopra esposte, che esse debbano essere rigettate.
10.1. La domanda principale, con la quale il sig. Roppo tende ad ottenere non la restituzione dei fondi ma la condanna del Comune a corrispondere un risarcimento commisurato al valore venale del bene, non può trovare accoglimento perché il ricorrente non hanno mai perso la proprietà dei suoi fondi: si vedano in appresso le ragioni per cui il decreto di esproprio 02/10/2008 è da considerarsi privo di giuridico effetto.
La realizzazione dell’opera pubblica, inoltre, non impedisce la restituzione del bene, la rimozione delle opere stesse e la rimessione in pristino, intendendosi questa ultima come l’insieme delle opere necessarie a ricostituire i fondi esattamente nello stato in cui si trovavano al momento in cui la Amministrazione ne prendeva possesso: il ricorrente non può dunque affermare di aver perduto definitivamente la possibilità di godere dei fondi per irreversibile trasformazione, e quindi neppure può vantare il diritto ad un risarcimento commisurato al valore dei fondi stessi.
Il ricorrente potrà quindi, si ribadisce, chiedere in ogni momento la restituzione dei fondi, la rimozione dell’opera, la rimessione in pristino, nonché il risarcimento del danno cagionato dal mancato godimento dei fondi dal momento della occupazione sino alla restituzione effettiva; potranno inoltre chiedere il risarcimento di qualsiasi danno, di cui siano in grado di provare l’esistenza, che non possa essere risarcito in forma specifica, e cioè mediante rimessione in pristino.
Ove la Amministrazione si costituisca in tale giudizio chiedendo di poter continuare ad utilizzare il bene, i ricorrenti potranno anche avanzare domanda di risarcimento commisurata alla perdita della proprietà del bene, e quindi al valore venale del bene, evidentemente da quantificarsi nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 43.
La domanda principale, dunque, in questa sede debbono essere rigettate in quanto, allo stato, infondate nel merito per inesistenza del danno lamentato.
Va pure rigettata la domanda di corresponsione della indennità di occupazione legittima in quanto a seguito dell’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, operata con sentenza del Consiglio di Stato n. 7762/2006, pronunciata nei confronti di altri proprietari espropriati ma avente efficacia erga omnes, anche il decreto che ha disposto l’occupazione temporanea d’urgenza del fondo del ricorrente deve ritenersi caducato.
10.2. Il Collegio rileva che allo stato il ricorrente non risultano aver formulato altro tipo di domanda risarcitoria se non quelle dianzi menzionate.
In particolare va precisato che la domanda con cui si chiede , in via congiunta o alternativa “il risarcimento dei danni derivanti dalla illegittima occupazione ed irreversibile trasformazione del suolo dei ricorrenti, come sopra evidenziato, ivi compresi i relitti non più utilizzabili, con conseguente pronuncia di condanna nei confronti della intimata amministrazione”, altro non costituisca se non una riformulazione, con parole differenti, della domanda formulata in via principale, di “risarcimento dei danni per la illegittima occupazione e trasformazione dei suoli ..a causa di occupazione appropriativa”. Di tanto si trae conferma anche nella constatazione che il ricorso non risulta in alcun modo istruito su tipologìe di danni differenti da quello consistente nel risarcimento del valore venale del bene.
Si ribadisce, pertanto, che le domande formulate nel presente giudizio debbono qualificarsi come tendenti alla condanna della Amministrazione al solo risarcimento del danno commisurato al valore venale del bene e della indennità di occupazione legittima, con esclusione di ogni altra tipologìa di danni.
10.3. Quanto alla domanda tendente all’accertamento della dichiarazione di inesistenza e/o nullità del decreto di esproprio 02/10/1998, premesso che essa può considerarsi ammissibile, stante che in materia il Tribunale è investito di giurisdizione esclusiva, occorre precisare che il ricorrente mantiene un interesse alla relativa pronuncia, onde poterla opporre alla Amministrazione, oltre che ad eventuali terzi.
La domanda merita di essere accolta, stante che l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, di cui alla delibera di Giunta n. 666/92, ha provocato la caducazione automatica del decreto di esproprio (come anche dei vari decreti che hanno disposto l’occupazione d’urgenza dei fondi) sono.
Non è peraltro inutile rilevare che nel predetto decreto di esproprio risulta completamente omesso il paragrafo 1 della parte dispositiva, nel quale era probabilmente contenuto l’ordine che disponeva l’espropriazione dei fondi: ciò che costituisce ulteriore vizio che rende l’atto in esame inidoneo alla funzione cui era destinato.

11. Conclusivamente il Collegio tiene a precisare e ribadire che il rigetto delle domande proposte dai ricorrenti non deve assolutamente ascriversi ad una presunta legittimità del comportamento tenuta dal Comune o alla astratta inesistenza di danni connessi alla occupazione: il rigetto è invece dovuto, da una parte, al fatto che i fondi occupati sono ancora di proprietà dei ricorrenti, i quali possono pretenderne la immediata restituzione, e, d’altro lato ad una incompletezza delle domande, non essendo stata formulata né richiesta di resistituzione né di risarcimento di danni diversi da quelli conseguenti alla perdita della proprietà.
Poiché il risarcimento per equivalente tende a reintegrare il patrimonio di un soggetto se e nella mi-sura in cui esso è stato leso, è evidente che allo stato attuale i ricorrenti non possono pretendere un risarcimento commisurato al valore dei fondi occupati perché di essi mantengono la proprietà : il valore che tali fondi rappresentano, in sostanza, non è mai uscito dal patrimonio dei ricorrenti. E’ ovvio, però, che nel momento in cui si vengano a creare le condizioni che determinano, a danno dei ricorrenti, la perdita di proprietà dei fondi, essi avranno diritto ad essere risarciti anche del relativo valore.
La presente decisione può quindi considerarsi emessa rebus sic stantibus, in quanto basata su una situazione di fatto e diritto suscettibile di trasformazione e pertanto foriera di creare, a favore del privato il diritto ad ottenere quel ristoro che in questa sede è stato richiesto prematuramente.
I ricorrenti, pertanto, in qualsiasi momento potranno, in separato giudizio, formulare in principalità domanda di restituzione del bene occupato, precisando se intendano mantenere o meno le opere nel frattempo realizzate dal Comune o se preferiscano la riduzione in pristino. Contestualmente, sempre in principalità, potranno formulare domanda volta ad ottenere il risarcimento di ogni tipologìa di danno conseguente al mancato godimento del bene per il periodo successivo alla occupazione, alle-gando tutte le circostanze utili e necessarie a dimostrare l’esistenza dei danni stessi e la loro quanti-ficazione. Potranno inoltre, in via subordinata, per il caso in cui il l’Amministrazione interessata si costituisca in giudizio chiedendo di poter continuare ad utilizzare il bene, formulare già nell’atto introduttivo domanda subordinata volta ad ottenere, in luogo della restituzione ed in aggiunta ai danni conseguenti al mancato godimento del fondo, un risarcimento commisurato al valore venale del bene, da quantificarsi secondo i criteri indicati all’art. 43 D.P.R. 327/01.
Il Collegio ritiene altresì opportuno rammentare che l’inerzia del privato nell’esercizio della azione restitutoria può portare l’Amministrazione occupante ad acquisire la proprietà del bene per usuca-pione, e di tanto i ricorrenti dovranno tener conto nel valutare le iniziative da intraprendere a tutela dei propri diritti.

12. Il ricorso deve conclusivamente essere accolto nei limiti di cui in motivazione.

13. Nulla per le spese, non essendosi costituito il Comune di Cassano Murge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Puglia-Bari, sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ogni altra domanda rigettata, accerta e dichiara che il decreto di esproprio emesso dal Comune di Cassano Murge n. 25 del 02/10/1998, prot. 10806, è nullo e privo di giuridica efficacia.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 07/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vito Mangialardi, Presidente FF
Giacinta Serlenga, Referendario
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 17/9/2008 n.2131 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, Est. Lipari
Ricorsi Riuniti: G. Ciaravolo & C. Sas (Avv. A. Balestrieri, B. Minatolo, S. Trifirò) c/ Soc. SO.GE.MI. Spa (Avv.ti G. Della Valle, G. Salvatori del Prato), Soc. La Polignanese srl (Avv.ti A. Marzano, F.C. Besostri), Soc. OR.VAS.sas (n.c.), Ditta Cerrito Salvatore di Cerrito Ambrogio (n.c.);

in tema di decadenza dai benefici, per effetto della falsità delle dichiarazioni, ex art. 75 D.p.r. 445/2000, e sull’interpretazione, con riguardo ad una gara per l’assegnazione di punti vendita, della clausola del bando che prescriva l’utilizzabilità biennale della graduatoria, ai fini dell’assegnazione dei posti resisi vacanti a seguito di revoca

1. Contratti della p.a. – Gara per l’assegnazione di punti vendita – False dichiarazioni rese da un’impresa concorrente – Decadenza dal beneficio conseguito – Ex art. 75, d.p.r. 445/2000 – Contenuto – Ragione.

2. Contratti della p.a. – Assegnazione di punti vendita – Bando di gara – Clausola che prescrive l’utilizzabilità biennale della graduatoria per l’assegnazione di posti divenuti disponibili a seguito di revoca – Applicabilità del limite temporale – Determinazione – Limiti – Ragioni.

1. In una gara per l’assegnazione di punti vendita -nella specie all’interno di un mercato ortofrutticolo-, una volta accertata la falsità delle dichiarazioni rese da una delle imprese concorrenti, la decadenza dal beneficio conseguito, di cui all’art. 75, D.p.r. 445/2000, non comporta la sola perdita del punteggio relativo alla falsa dichiarazione, bensì la decadenza dalla graduatoria nonché la revoca dell’assegnazione intervenuta in favore di detta impresa. Difatti, il carattere sanzionatorio della perdita del beneficio comporta che le conseguenze vadano al di là della mera rettifica dei presupposti considerati per l’adozione del provvedimento.

2. In una gara per l’assegnazione di punti vendita, qualora il bando stabilisca l’utilizzabilità biennale della graduatoria per l’assegnazione dei posti resisi vacanti in seguito alla revoca dell’assegnazione, il suddetto limite temporale deve intendersi riferito a fatti sopravvenuti che incidano sul rapporto di utilizzazione dello spazio nel mercato, derivante da una legittima e regolare assegnazione, mentre non rileva in caso di annullamento in via di autotutela della graduatoria, avente necessariamente pieni effetti retroattivi e ripristinatori. (Pertanto, nella specie, la circostanza che la revoca sia stata disposta dopo il predetto biennio, non preclude l’utilizzabilità della regola dello scorrimento della graduatoria, in quanto ciò che rileva, ai fini del rispetto della scadenza biennale di validità della graduatoria, è che l’assegnazione, annullata d’ufficio, sia stata effettuata quando la graduatoria era ancora pienamente efficace).

N. 2131/07 REG.DEC.
N. 358 e 406 e 407 REG.RIC.
ANNO 2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

a) n. 358/2003 proposto da
Giovanni CIARAVOLO & C. SAS rappresentato e difeso dagli avv.ti Adolfo Balestrieri, Bonaventura Minutolo e Salvatore Trifirò con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Michelangelo, n. 9 presso l’avv. Paolo Zucchinali;

contro

– la Soc. SO.GE.MI. SPA rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Della Valle e Guido Salvatori Del Prato con domicilio eletto in Roma piazza Mazzini, n. 8 presso l’avv. Giorgio della Valle;

e nei confronti
– della soc. LA POLIGNANESE SRL. rappresentato e difeso dagli avv.ti Arturo Marzano e Felice Carlo Besostri con domicilio eletto in Roma via Sabotino, n. 45 presso l’avv. Arturo Marzano,
– la soc. OR.VAS. SAS non costituitasi,
– la Ditta CERRITO SALVATORE di CERRITO AMBROGIO non costituitosi;

b) n. 406/2003 proposto dalla Ditta
CERRITO SALVATORE DI CERRITO AMBROGIO ALDO IN PERS. TIT., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Ingrillì e Fabio Ingrillì con domicilio eletto in Roma via Corvisieri, n. 46 presso l’avv. Domenico Cavaliere;

contro

– la soc. LA POLIGNANESE S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Marzano e Felice Carlo Besostri con domicilio eletto in Roma via Sabotino, 45 presso l’avv. Arturo Marzano;
– la soc. SO.GE.MI. SPA rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Della Valle e Guido Salvatori Del Prato con domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini, 8 presso Della Valle;
– la soc. Giovanni CIARAVOLO & C. SAS rappresentato e difeso dagli avv.ti Adolfo Mario Balestrieri, Bonaventura Minutolo e Salvatore Trifirò con domicilio eletto in Roma via Po n. 24-25/B presso l’avv. Paolo Zucchinali;

e nei confronti
– della soc. OR.VAS. sas non costituitasi;

c) n. 407/2003 proposto da
Giovanni CIARAVOLO & C. SAS rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Cavaliere, Francesco Basile, Pierluigi Mantini con domicilio eletto in Roma via Corvisieri, n. 46 presso l’avv. Domenico Cavaliere;
– la soc. LA POLIGNANESE S.R.L.;
– dalla ORVAS sas rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Cavaliere, Francesco Basile e Pierluigi Mantini con domicilio eletto in Roma via Corvisieri 46 presso l’avv. Domenico Cavaliere;

contro

– la soc. LA POLIGNANESE S.R.L. rapresentato e difeso dagli av.ti Arturo Marzano e Felice Carlo Besostri con domicilio eletto in Roma via Sabotino, n. 45 presso l’avv. Arturo Marzano;
– la soc. CERRITO SALVATORE DI CERRITO AMBROGIO non costituitisi;
– Giovanni Ciaravolo & C. Sas. rappresentato e difeso dagli avv.ti Adolfo Mario Balestreri, Bonaventura Minutolo e Salvatore Trifirò con domicilio eletto in Roma via Po n. 24-25/B presso Paolo Zucchinali;
– la soc. SO.GE.MI S.P.A. rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Della Valle e Guido Salvatori Del Prato con domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini, n. 8 presso l’avv. Giorgio Della Valle;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia-Milano Sezione Terza, 15 ottobre 2002, n. 3954 concernente ASSEGNAZIONE DI PUNTI DI VENDITA ALL’INTERNO DI MERCATO ORTOFRUTTICOLO.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. SO.GE.MI. S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Udito all’udienza del 21 novembre 2006 il relatore Consigliere Marco Lipari e uditi, altresì gli avv.ti Di Mattia per delega di Trifirò, Della Valle, Besostri;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata, pronunciandosi su due ricorsi riuniti:
ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 1228/2002, proposto dalla Giovanni Ciaravolo & C. s.a.s., per l’annullamento dei provvedimenti adottati dalla So.Ge.Mi. SpA, concernenti l’assegnazione dei punti vendita 60/A e 59/A del Mercato ortofrutticolo di Milano alle società Or.vras. e Cerrito;
ha accolto il ricorso n. 640/2002, proposto dalla Polignanese s.r.l., per l’annullamento del provvedimento adottato dalla So.Ge.Mi. S.p.A. in data 28 febbraio 2002, avente ad oggetto la decadenza dalla graduatoria e l’annullamento dell’assegnazione di un punto vendita nel mercato ortofrutticolo all’ingrosso di Milano.
2. La sentenza è appellata, con tre distinti ricorsi, dalla Or.Vas, dalla Ciaravolo e dalla Cerrito.
3. La società Polignanese propone tre appelli incidentali, di contenuto analogo, nell’ambito di ciascuno dei giudizi.
4. La So.Ge.Mi. si è costituita in giudizio, aderendo, in sostanza, agli appelli proposti da Or.Vas. e Cerrito.

DIRITTO

1. I tre appelli, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti, attesa la loro connessione oggettiva e soggettiva, per essere decisi con un’unica pronuncia.
2. È opportuno riassumere i tratti essenziali della vicenda sostanziale e processuale all’origine della presente controversia.
Con delibera del 16 febbraio 2000, la SO.GE.MI. s.p.a. (società concessionaria di gestione per l’impianto e l’esercizio del mercato ortofrutticolo all’ingrosso del comune di Milano) approvava la graduatoria per l’assegnazione di un punto vendita situato all’interno del mercato (posteggio n. 55/A), all’esito del concorso bandito il 23 luglio 1999. Il bando stabiliva, inoltre, che la graduatoria, con validità per un periodo di due anni dall’approvazione, sarebbe stata utilizzabile per l’assegnazione ulteriore dei punti vendita che si fossero resi disponibili in seguito a revoche, rinunce o estensioni del mercato.
3. Al primo posto della graduatoria si collocava la ditta Fratelli Rebuffini s.r.l. (punti 78), che otteneva l’assegnazione del posteggio.
La graduatoria, poi, era così composta:
2) Ortofrutticola Lombarda s.n.c. (68 punti);
3) Moccaldi Raffaele s.r.l.. (61 punti);
4) La Mediana s.r.l. (51 punti);
5) La Polignanese s.r.l. (di seguito “Polignanese”) (51 punti);
6) Or.Vas. s.r.l. (di seguito “Or.Vas.” (51 punti);
7) Cerrito Salvatore (di seguito “Cerrito”) (45 punti);
8) Ciaravolo & c. s.a.s. (di seguito “Ciaravolo”) (35 punti).
Dopo l’approvazione della graduatoria, si rendevano disponibili due posteggi, assegnati, rispettivamente, alla Ortofrutticolo Lombarda – 2^ classificata – e alla Moccaldi srl – 3^ classificata. In seguito, uno dei posteggi era attribuito alla società La Mediana, collocata al 4° posto della graduatoria.
4. In un secondo momento, si rendevano disponibili altri due posteggi. In particolare, in seguito al fallimento della “Momo Italia” s.r.l., il posteggio n. 60/A, era assegnato a “La Polignanese”, collocata al 5° posto della graduatoria, mentre il posteggio n. 59/A era assegnato alla Or.Vas., collocata al 6° posto della graduatoria.
5. All’esito di alcune verifiche documentali, sollecitate dalla stessa interessata (che segnalava una “discrepanza riferita ala fatturato” rispetto alle dichiarazioni rese all’atto di presentazione della domanda di assegnazione), nonché dalle Società Ciaravolo e Or.Vas, la SO.GE.MI., con nota n. 168 del 28 febbraio 2002, stabiliva di revocare l’assegnazione in favore di Polignanese e di cancellare detta società dalla graduatoria “in modo definitivo e con effetto retroattivo”.
6. La So.Ge.Mi. accertava l’inesattezza delle autodichiarazioni relative al fatturato dell’impresa, tale da determinare l’illegittima attribuzione di 4 punti in più rispetto a quelli effettivamente spettanti.
Di conseguenza, in seguito allo scorrimento della graduatoria, il posteggio n. 60/A era attribuito alla Or.Vas e il posteggio n. 59/A era attribuito alla società Cerrito, collocata (originariamente) al 7° posto della graduatoria.
7. La Polignanese impugnava il provvedimento di revoca dinanzi al TAR.
Cerrito e Ciaravolo (collocata all’8° posto della graduatoria) intervenivano ad opponendum.
Ciaravolo, poi, proponeva un autonomo ricorso, diretto a contestare il punteggio attribuito a Or.Vas e Cerrito.
8. Il tribunale ha riunito i due giudizi e, all’esito, ha dichiarato inammissibili le domande proposte dalla Ciaravolo (con l’intervento e con l’autonomo ricorso) e ha accolto parzialmente il ricorso proposto dalla Società La Polignanese, annullando gli impugnati provvedimenti della So.Ge.Mi., nella sola parte in cui essi non prevedono un nuovo concorso per la copertura dei posti resisi vacanti a seguito dell’annullamento dell’assegnazione.
A giudizio del Tar, infatti, occorre considerare che la graduatoria, ormai non è più utilizzabile dopo la scadenza biennale del suo previsto termine di efficacia (avvenuta il 16 febbraio 2002).
9. Con due separati appelli principali, Or.Vas. e Cerrito s.a.s. contestano questo capo della sentenza, sostenendo che, nel caso di specie, si verte in un’ipotesi di annullamento della graduatoria e non di efficacia oltre il biennio.
10. Con un terzo appello, Ciaravolo contesta anche essa il capo della sentenza contenente l‘accoglimento parziale del ricorso di Polignanese e propone autonome censure contro i capi della sentenza ad essa sfavorevoli, riguardanti l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum nel giudizio di primo grado n. 640/2002 e del ricorso di primo grado n. 1228/2002. Ripropone, quindi, i motivi di gravame disattesi dal tribunale, riferiti alla mancata esclusione dalla graduatoria delle società Or.Vas. e Cerrito.
11. Polignanese resiste ai tre appelli, articolando, a sua volta, in tutti i giudizi, appelli incidentali di analogo contenuto, diretti a riproporre le censure respinte dal tribunale.
12. Il Collegio esamina preliminarmente gli appelli incidentali, perché il loro eventuale accoglimento precluderebbe l’esame delle impugnazioni principali.
13. In primo luogo, Polignanese ripropone la censura di violazione dei diritti di partecipazione procedimentale di cui all’articolo 7 della legge n. 241/1990, disattesi dal tribunale.
Il motivo è infondato. La sentenza appellata ha chiaramente accertato il pieno rispetto delle garanzie procedimentali, da parte della So.Ge.Mi. L’adeguatezza del contraddittorio non può essere smentita dal mancato accoglimento delle istanze di accesso documentale e di audizione personale, formulate dell’interessata, poiché, nel complesso, risulta comunque che sia stata ampiamente garantita la possibilità di articolare difese congrue con l’oggetto del procedimento.
14. Il provvedimento finale ha valutato tutti gli aspetti rilevanti ai fini della determinazione conclusiva. Pertanto, non è condivisibile la censura riguardante l’asserita mancata ponderazione della buona fede della società al momento della autodichiarazione risultata, poi, non veritiera.
15. Per gli stessi motivi, non era necessario valutare analiticamente tutte le richieste formulate dall’interessata, quali l’arrotondamento della cifra del fatturato, del tutto irrilevante, una volta stabilita l’esclusione della società della graduatoria.
16. Nell’ambito di quello specifico procedimento di esclusione, poi, non era necessaria nemmeno la valutazione della richiesta di esame delle dichiarazioni rese dagli altri partecipanti e, tanto meno, quella di rivedere i criteri di attribuzione dei punteggi.
Peraltro, in linea di fatto, è pienamente comprovato che l’amministrazione abbia effettuato un’ampia e approfondita verifica sulle dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara, assumendo, poi, le determinazioni conseguenti agli accertamenti istruttori compiuti.
17. Destituita di fondamento è anche l’asserita violazione dell’obbligo di motivazione, posto che la So.Ge.Mi ha spiegato in modo adeguato le ragioni della propria decisione, anche attraverso ulteriori atti, collegati all’atto impugnato. La relativa documentazione è stata adeguatamente posta a disposizione dell’interessata.
18. Priva di pregio è la dedotta violazione dell’articolo 27 della legge regionale n. 12/1975 e dell’articolo 10 del regolamento interno dell’ortomercato (RIO), che disciplina il procedimento di decadenza e revoca dall’assegnazione del posteggio. È evidente, infatti che, nel caso di specie, si tratta di un’ipotesi diversa, consistente nell’esercizio del doveroso potere di autotutela, derivante dall’accertamento della falsità di una dichiarazione.
19. Infondata risulta, ancora, la censura basata sull’asserita “desuetudine” dell’articolo 10 del RIO. Infatti, la abrogazione tacita delle norme regolamentari non è contemplata dall’ordinamento, né è prospettabile il vizio di disparità di trattamento in relazione alla asserita mancata applicazione di una norma in situazioni analoghe.
20. Infondata, in linea di fatto, è la censura di disparità di trattamento in relazione al termine di tre giorni stabilito per la liberazione del punto vendita. Risulta, infatti, che detto termine sia stato assegnato anche ad altre imprese, in situazioni analoghe. A tale riguardo non rileva la diversa circostanza che, in concreto, l’esecuzione dei provvedimenti di rilascio abbia potuto subire ritardi, per diverse cause.
21. Prive di pregio sono le censure riguardanti la composizione della commissione che ha valutato la veridicità delle dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti, anche considerando il carattere meramente propositivo degli atti adottati da tale organismo.
22. La presenza del Sig. Vasta all’interno della commissione è pienamente legittima, trattandosi del rappresentante delle Associazioni dei grossisti ortifrutticoli, indicato dalla categoria di appartenenza.
Con altra censura, Polignanese afferma che la dichiarazione non veritiera riguarda solo una percentuale limitata del fatturato relativo al triennio e all’anno 1998. A prescindere dalla buona fede, a suo dire dimostrata dalla spontanea rettifica della dichiarazione, effettuata prima dell’avvio della verifica, la corretta attribuzione dei punteggi, adeguati all’effettiva situazione del fatturato, determinerebbe una modesta correzione dei punteggi, con il conseguente slittamento di un solo posto nella graduatoria.
23. La censura è infondata. La prova della buona fede non può dirsi raggiunta, in un contesto in cui la dichiarazione si riferisce a un dato documentalmente accertabile dalla società interessata, senza particolare difficoltà.
Del resto, la spontaneità della richiesta di rettifica sembra avere rilevanza molto limitata, considerato che Polignanese si è rivolta all’amministrazione a distanza di molti mesi dall’assegnazione del posteggio e circa due anni dopo la presentazione della domanda di partecipazione, quando già l’iniziativa di verifica delle dichiarazioni stava avviandosi.
24. Inoltre, una volta accertata la falsità della dichiarazione, la conseguenza è necessariamente quella della esclusione dell’interessato dal beneficio accordato e non quella della mera correzione del dato correttamente accertato.
Nel caso di specie, è indiscutibile che la dichiarazione riguardante il fatturato ha spiegato influenza determinante nella formazione della graduatoria e, pertanto, risulta corretta la decisione della So.Ge.Mi. di applicare la decadenza sanzionatoria.
25. Secondo l’appellante incidentale, poi, la “decadenza dal beneficio conseguito” per effetto della falsa dichiarazione, di cui all’articolo 75 del d.P.R. n. 445/2000 riguarderebbe solo la perdita del punteggio riguardante la dichiarazione e non la collocazione nella graduatoria.
La censura è priva di fondamento. Come esattamente affermato dal tribunale, infatti, il carattere sanzionatorio della perdita dal beneficio comporta che la conseguenza vada al di là della mera rettifica dei presupposti considerati per l’adozione del provvedimento.
Nel caso di specie, il riferimento compiuto dalla sentenza impugnata al sistema degli appalti ha un valore di carattere sistematico, correttamente utilizzabile per chiarire la portata della disciplina in materia di documentazione amministrativa.
26. Non è fondata nemmeno la censura riguardante l’asserita violazione dell’articolo 71 del D.P.R. n. 445/2000. Infatti, la facoltà di regolarizzazione o rettifica delle dichiarazioni incomplete prevista dalla norma non riguarda la diversa ipotesi di dichiarazioni non veritiere nel loro contenuto.
27. Conclusivamente, quindi, gli appelli incidentali devono essere respinti.
28. Passando all’esame degli appelli principali, la Sezione deve esaminare, preliminarmente, i motivi concernenti la pronuncia di inammissibilità dell’intervento ad opponendum e del ricorso autonomo di primo grado, proposti da Ciaravolo. Con tali atti, l’appellante aveva censurato, fra l’altro, i punteggi attribuiti a Cerrito e a Or.Vas.
La pronuncia del tribunale si fonda sull’affermazione secondo cui la graduatoria in contestazione ha una durata biennale, ormai scaduta. Pertanto, Ciaravolo non avrebbe alcun interesse a contestare il punteggio attribuito alle altre concorrenti.
29. Per valutare la correttezza della statuizione del tribunale, occorre esaminare congiuntamente anche il motivo di impugnazione, di merito, comune ai tre appelli principali.
Con tale mezzo, si contesta la pronuncia del Tar, nella parte in cui essa ha ritenuto inapplicabile la regola dello scorrimento della graduatoria, dopo la revoca dell’assegnazione in favore della Polignanese, in seguito alla scadenza del termine biennale di efficacia della graduatoria.
30. Il motivo è fondato.
Se è vero che la graduatoria in questione aveva, incontestabilmente, durata biennale, va considerato, però, che, nel caso di specie, si tratta di individuare gli effetti derivanti dall’annullamento, in via di autotutela, di un’assegnazione, per scorrimento della classifica concorsuale, effettuata quando la graduatoria era ancora pienamente efficace.
31. Il bando di gara stabiliva, espressamente, l’utilizzabilità biennale della graduatoria per l’assegnazione dei posti resisi vacanti anche in seguito alla revoca dell’assegnazione. La formula, nella sua ampiezza e genericità, deve intendersi riferita, razionalmente, a fatti sopravvenuti che incidono sul rapporto di utilizzazione dello spazio nel mercato, derivante da una legittima e regolare assegnazione.
Non rileva il limite biennale, invece, quando si tratta di un annullamento di ufficio della graduatoria, che determina, necessariamente, pieni effetti retroattivi e ripristinatori.
32. Al riguardo, è opportuno precisare quale sia la natura degli effetti sanzionatori conseguenti all’accertata falsità delle autodichiarazioni rese dai soggetti interessati nell’ambito delle procedure amministrative, anche non concorsuali.
33. La decadenza dai benefici conseguiti ha la finalità di applicare una sanzione in capo al soggetto che ha posto in essere un comportamento illecito. Ma ha anche lo scopo di determinare l’eliminazione di un atto amministrativo illegittimo.
34. La caducazione degli effetti si verifica automaticamente e spiega pieni effetti retroattivi.
Quando la decadenza sanzionatoria si verifica nell’ambito di una procedura concorsuale, la pienezza degli effetti retroattivi ha anche lo scopo di tutelare la posizione dei soggetti terzi, che potrebbero aver subito un diretto pregiudizio derivante dal comportamento illecito dell’autore delle false dichiarazioni.
35. Questa finalità emerge in modo ancora più netto (benché non esclusivo) quando sia possibile accertare, attraverso la “prova di resistenza”, la diretta incidenza della falsa dichiarazione sulla definizione dei punteggi e della graduatoria di merito. Nel caso di specie, infatti, proprio attraverso le risultanze delle false attestazioni, Polignanese ha potuto ottenere un punteggio utile a collocarsi nella graduatoria in posizione migliore di quella che le sarebbe spettata (ancorché attraverso lo scavalcamento di una sola concorrente).
36. In questa prospettiva, allora, è evidente che non rileva affatto la distanza temporale tra la data di accertamento della falsità delle dichiarazioni e il momento di adozione del provvedimento basato sulla falsa attestazione dell’interessato. La retroattività automatica della “perdita dei benefici” impone comunque di procedere al ripristino della legalità dell’azione amministrativa.
37. Questa necessità si manifesta, in modo lineare, nel caso in cui si tratti di procedere alla attribuzione del posto (o dei posti) originariamente messo a concorso. Ma essa è ugualmente presente anche nel caso in cui si tratti dell’attribuzione di un posto assegnato mediante la procedura di scorrimento della graduatoria, durante il suo termine di efficacia e tale assegnazione sia stata revocata per l’accertamento della falsità delle autodichiarazioni.
Anche in tale eventualità, infatti, il ripristino della legalità, con decorrenza retroattiva, è non solo doveroso, ma deriva, automaticamente, dalla decadenza dai benefici attribuiti alla parte autrice della falsa dichiarazione. Pertanto, esso non è affatto precluso dalla circostanza che l’attuazione di tale regola avvenga dopo la scadenza del termine di validità della graduatoria.
38. Tale limite temporale riguarda, infatti, il momento in cui si verifica il presupposto della vacanza del posto, oppure, a tutto concedere, la data in cui si conclude il procedimento di nuova assegnazione. Ma la preclusione non si riferisce alla fase di adeguamento retroattivo all’intervenuta decadenza sanzionatoria dal concorso.
39. In altri termini, la data da considerare per verificare il rispetto della scadenza biennale di validità della graduatoria non è quella della “revoca” (sostanzialmente qualificabile come un annullamento di ufficio) alla Polignanese, bensì la diversa e precedente data in cui si è verificata la disponibilità del posto illegittimamente attribuito a tale società.
Pertanto, la censura articolata in primo grado da Polignanese deve essere respinta, anche a prescindere dal difetto di interesse a coltivare tale censura, collegato alla asserita carenza dei prescritti requisiti per partecipare alla eventuale gara per l’assegnazione del posto.
40. Tale aspetto può essere valutato di ufficio dal giudice anche in grado di appello, in mancanza di un’apposita statuizione sul punto da parte della sentenza di primo grado.
A giudizio del collegio, tuttavia, deve affermarsi anche il difetto di interesse della Polignanese a proporre la censura in questione.
41. Infatti, la “perdita del beneficio”, stabilita dal testo unico in materia di documentazione amministrativa, mira ad impedire definitivamente che il soggetto autore della falsa dichiarazione possa realizzare l’interesse perseguito.
Nel caso di specie, il bene giuridico va identificato nell’attribuzione di uno dei due posteggi resisi vacanti e nella collocazione in una graduatoria che offra tale opportunità. Pertanto, anche la eventuale riapertura dei termini per un nuovo concorso finalizzato all’assegnazione di tali posteggi non gioverebbe affatto alla Polignanese, che dovrebbe essere irrimediabilmente esclusa da una nuova gara con tale oggetto.
42. Polignanese potrebbe partecipare, a tutto concedere, ad una nuova procedura concorsuale bandita per la attribuzione di ulteriori posti che si rendessero vacanti in un momento successivo.
43. La fondatezza, nel merito della censura comune ai tre appelli principali, si riflette sulla fondatezza dell’appello proposto da Ciaravolo, nella parte in cui è stata dichiarata l’inammissibilità dell’autonomo ricorso di primo grado e dell’intervento proposto dinanzi al tribunale, diretti a contestare i punteggi assegnati a Or.Vas e a Cerrito.
44. La decisione del tribunale non è condivisibile, perché risulta errato il presupposto relativo alla preclusione derivante dalla scadenza di validità della graduatoria.
Una volta chiarito che, nel caso di specie, la decadenza di Polignanese comporta effetti retroattivi, emerge in modo evidente l’interesse a contestare la posizione in graduatoria degli altri concorrenti.
45. Tuttavia, le censure devono ritenersi inammissibili e irricevibili per un’altra assorbente ragione. Con i motivi dedotti in primo grado, Ciaravolo intende contestare l’originario punteggio attribuito alle imprese che la precedono in graduatoria.
La tardività di tale impugnazione è evidente, perché essa risulta proposta a distanza di molti mesi dall’approvazione della graduatoria, in un’epoca in cui l’interessata aveva certamente ottenuto la piena conoscenza del provvedimento, in relazione a tutte le sue componenti essenziali.
46. Né potrebbe ritenersi che il termine per il ricorso sia iniziato a decorrere solo in seguito alla adozione degli atti di scorrimento della graduatoria, poiché sin dalla pubblicazione del bando era stato chiarito espressamente che la graduatoria sarebbe stata utilizzabile anche per la successiva assegnazione di ulteriori posti, resisi vacanti.
47. È appena il caso di osservare, poi, che la decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento lesivo inizia dal momento in cui la parte interessata ottiene la piena conoscenza del contenuto essenziale dell’atto e non dal momento, eventualmente successivo, in cui siano scoperte le ragioni della sua possibile illegittimità.
48. Peraltro, a giudizio, della Sezione, i motivi sono comunque destituiti di fondamento.
Ciaravolo sostiene, in primo luogo, che la Or.Vas non era in possesso dei prescritti requisiti per l’inserimento in una posizione utile nella graduatoria, in relazione al coefficiente preferenziale di otto punti attribuito ai soggetti già titolari di una concessione di punto vendita nel mercato.
49. In particolare, si sostiene che, ancor prima dell’indizione della gara, Or.Vas. aveva proceduto al trasferimento dell’azienda, relativa allo stand 68/B. In tal modo, la società avrebbe perso uno dei squisiti necessari per ottenere il punteggio agiuntivo.
La censura è infondata in fatto, perché il trasferimento dell’azienda a favore della società Vasta ha avuto decorrenza solo a partire dal 1 ottobre 1999. Pertanto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, avvenuta il 29 settembre 1999, il requisito prescritto era ancora attuale, a nulla rilevando la complessità del procedimento amministrativo di trasferimento del posteggio. In particolare, non assume rilevanza determinante la circostanza che l’autorizzazione alla nuova assegnazione fosse intervenuta prima della indicata data del 29 settembre 1999, e comunque, prima del 30 settembre 1999 (data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
Quindi, la dichiarazione resa della Or.Vas deve considerarsi veritiera e risulta corretta l’attribuzione dei punteggi determinata dalla Commissione di gara.
50. Risulta infondata, nel merito, anche la censura riguardante l’asserito carattere inveritiero della dichiarazione relativa al possesso di impianti tecnologici, che ha comportato l’attribuzione di dieci punti.
51. Infatti, nel contesto delle prescrizioni del bando, la “disponibilità” deve intendersi come concreta possibilità di utilizzare, in base ad un titolo giuridico certo (anche se di mera locazione), apposite strutture tecnologiche (nella specie: celle frigorifere). In punto di fatto, questa circostanza risulta puntualmente documentata dal contratto di locazione relativo alla concessione dello spazio n. C3-PT, a far data dal 1 gennaio 1998.
Ne consegue, quindi, l’infondatezza della censura di eccesso di potere, in relazione alla asserita disparità di trattamento rispetto alla Polignanese.
52. Ciaravolo sostiene, inoltre, che la ditta Cerrito aveva cessato la propria attività alla data del 28 febbraio 2001.
Anche tale censura è privo di pregio, perché l’attività in questione risulta trasferita ad altra società derivante dalla cessione del ramo di azienda.
Pertanto, in considerazione del carattere retroattivo della decadenza della Polignanese, lo scorrimento della graduatoria deve essere effettuato senza considerare eventuali fatti successivi.
53. Da ultimo, l’appellante sostiene che Or.Vas., una volta ottenuta, in un primo tempo, l’assegnazione del punto vendita n. 59/A, non potrebbe più aspirare ad ottenere il punto vendita n. 60/A, per effetto della decadenza della Polignanese.
54. La censura è infondata, anche prescindendo dal difetto di interesse di Ciaravolo a contestare la determinazione in oggetto. Infatti, se si ritenesse precluso un ulteriore scorrimento della graduatoria, il posteggio in questione dovrebbe essere assegnato alla Cerrito, che occupa, comunque, una migliore posizione in graduatoria.
In ogni caso, una volta riconosciuto il carattere retroattivo degli effetti derivanti dalla decadenza della Polignanese, deve ritenersi corretto l’operato dell’amministrazione, la quale ha determinato, “ora per allora”, la riformulazione integrale della graduatoria.
55. In definitiva, quindi, gli appelli principali devono essere accolti, nei sensi indicati, mentre l’appello incidentale deve essere respinto.
Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni trattate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione, accoglie gli appelli proposti dalle società OR.VAS sas e da Cerrito Salvatore; accoglie, in parte l’appello proposto dalla Giovanni Ciaravolo & C. sas e, per il resto, lo respinge; respinge l’appello incidentale proposto dalla società La Polignanese;
spese compensate;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2006, con l’intervento dei signori:
Emidio Frascione Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Marco Lipari Consigliere Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
l’ 8 maggio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/5/2007 n.2131 proviene da Giustamm.

Pres. Guerriero, est. Pasanisi
Consorzio Nauticon (Avv.ti Cimmino e Caravita Di Toritto) c. Regione Campania (Avv.ti Buondonno, Cocozza e Visone), Ministero per i Beni e le Attività culturali e Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (Avvocatura Distrettuale dello Stato), Coop. Baios (Avv.ti Criscuolo e De Vita), Samop Serv. Aus. Orm. e Pilotaggio (Avv.ti Diaco e Gambardella), Ramazzo Gennaro (Avv.ti Diaco e Gambardella) ed altri (n.c.).

sull’organo competente a rilasciare le concessioni demaniali marittime su aree protette (fattispecie relativa al porto di Baia

1. Giurisdizione e competenza – Richiesta di concessione demaniale marittima – E’ situazione di interesse legittimo pretensivo – Conseguenze – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Controversie relative ad indennità e canoni per la concessione di beni pubblici – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste.

3. Ricorso amministrativo – Impugnativa di bando per la selezione del concessionario di area demaniale marittima – Riferita alla durata della concessione – Proposto da titolare di temporanea concessione demaniale sulla medesima area – E’ inammissibile per carenza di legittimazione.

4. Ricorso amministrativo – Impugnativa di bando per la selezione del concessionario di area demaniale marittima – Proposto dal partecipante alla gara – In caso di mancata deduzione di vizi comportanti l’esclusione dalla partecipazione alla gara – E’ inammissibile per carenza di interessi – Ragioni.

5. Atto amministrativo – Nota ex art. 10 bis della L.n.241/1990 – Impugnabilità – Esclusione – Ragioni.

6. Ricorso amministrativo – Ricorso per motivi aggiunti – In caso di declaratoria di inammissibilità del ricorso principale – Procedibilità – Sussiste.

7. Ricorso Amministrativo – Ricorso incidentale – Con cui si contesta il titolo legittimante del ricorrente principale – Natura pregiudiziale rispetto all’impugnativa principale – Sussiste.

8. Ricorso Amministrativo – Ricorso incidentale – Notifica oltre il termine di trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito dei motivi aggiunti – Inammissibilità – Va dichiarata.

9. Atto Amministrativo – Acquiescenza – Configurabilità – Limiti.

10. Giustizia Amministrativa – Motivi di ricorso – Specificità – Sussistenza – Individuazione.

11. Demanio – Rilascio di concessione demaniale marittima – Su area naturale marina protetta – Competenza – E’ dello Stato e non della Regione – Ragioni – Individuazione.

12. Autonomia e decentramento – Fattispecie di potestà legislativa concorrente – Compiti dello Stato – Individuazione.

13. Autonomia e decentramento – Norme in materia di aree naturali protette nazionali –Conformità agli art. 117 e ss. della Costituzione nel testo novellato dalla legge costituzionale n.3/2001 – Sussiste – Ragioni.

1. La pretesa al conseguimento di una concessione demaniale marittima è una situazione giuridica soggettiva squisitamente configurabile come interesse legittimo (pretensivo), in quanto correlata all’esercizio di un potere autoritativo-discrezionale, per cui, in applicazione delle norme e dei criteri generali in materia di riparto della giurisdizione, come ribaditi e qualificati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004, non può che trovare naturale definizione innanzi al giudice amministrativo.

2. L’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, ponendo una deroga alla regola generale che vuole devolute al giudice ordinario tutte le controversie attinenti alla fase di esecuzione di un rapporto posto in essere con la P.A., ne limita la giurisdizione alle sole controversie, in materia di concessione di beni pubblici, successive alla instaurazione del rapporto concessorio, concernenti <>, in ragione dell’assoluta carenza, in tali casi, di qualsiasi connotazione autoritativo-discrezionale dell’attività della P.A. (1).

3. E’ inammissibile per carenza di legittimazione il ricorso proposto dal titolare di temporanea concessione di area demaniale marittima con cui si censura, sotto il profilo della durata, il bando di indizione di procedura comparativa per il rilascio di concessioni sulla medesima area nel caso in cui il concessionario non abbia impugnato l’originaria concessione temporanea di cui era titolare.

4. E’ inammissibile per carenza di interesse l’impugnativa avverso il bando di indizione di procedura comparativa per il rilascio di concessione demaniale marittima proposta in qualità di partecipante alla procedura ed aspirante all’assegnazione dell’area oggetto di gara in mancanza di deduzione di vizi comportanti l’esclusione dalla partecipazione alla gara poiché il privato non subisce alcuna lesione concreta ed attuale, che si verifica solo a seguito dell’eventuale esito finale della procedura (2).

5. E’ inammissibile il ricorso avverso la nota, redatta ai sensi dell’art. 10 bis della L.n.241/1990, nel testo introdotto dalla L.n.80/2005, di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza avanzata dal privato attesa la natura non provvedimentale di tale atto.

6. La declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio non travolge anche i motivi aggiunti concernenti l’impugnazione dei successivi provvedimenti intervenuti tra le parti (3).

7. Il ricorso incidentale con il quale la parte mette in discussione il titolo legittimante del ricorrente principale deve essere esaminati prioritariamente rispetto al ricorso principale, in quanto dal loro accoglimento deriverebbe la sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale all’annullamento di provvedimenti impugnati (4).

8. E’inammissibile il ricorso incidentale sui motivi aggiunti notificato oltre la scadenza del termine perentorio di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso principale all’uopo previsto dall’art. 22, comma I. della legge n.1034/1971, in combinato disposto con l’art. 37 del regio decreto n.1054/1924 (5).

9. Ai fini della configurazione dell’acquiescenza, che comporta decadenza dal diritto di impugnazione (la cui ricorrenza in concreto deve essere verificata con il massimo rigore, determinando la soppressione del diritto di agire in giudizio, costituzionalmente garantito), occorre che la P.A. eserciti un’attività provvedimentale di contenuto ed effetto lesivo nei confronti di un determinato soggetto e che questi rimanga assolutamente e consapevolmente inerte nell’assunzione delle iniziative giurisdizionali riconosciutegli dall’ordinamento.

10. L’onere della specificità dei motivi di ricorso può dirsi assolto laddove sia possibile desumere dal contenuto dello stesso, sul piano sostanziale (al di là del dato meramente estrinseco e formale della precisa indicazione della norma violata), la natura e la portata delle doglianze avanzate (6), mentre l’indeterminatezza dei motivi, alla quale consegue l’inammissibilità del ricorso, sussiste solo nell’ipotesi estrema in cui il giudice non sia stato posto in grado di comprendere quali vizi il ricorrente abbia inteso denunciare a carico del provvedimento impugnato e di quali norme abbia lamentato la violazione.

11. L’organo competente a rilasciare concessioni relative ad “aree demaniali marittime protette” – che rappresentano una species del genus “aree naturali protette” ex lege 394/1991 – è lo Stato dal momento che, se da un lato l’articolo 77 del D.Lgs. n.112/1998 configura come di rilievo nazionale i compiti e le funzioni in materia di parchi naturali e riserve naturali, marine e terrestri attribuiti allo Stato dalla legge 394/1991, dall’altro l’art. 69 dello stesso D.Lgs. 112/98 ha incluso tra i compiti di rilievo nazionale anche quelli relativi alla “conservazione e valorizzazione delle aree naturali protette, terrestri e marine” e che il successivo articolo 70, nel conferire alle Regioni le funzioni amministrative non espressamente contemplate negli artt. 68 e 69, ha riservato allo Stato le funzioni amministrative relative alle aree de quibus (7).

12. Nelle ipotesi in cui sussiste la potestà legislativa concorrente non può escludersi la potestà legislativa dello Stato al quale spetta il compito di determinare i principi fondamentali della materia ed al quale possono essere conferite funzioni amministrative (in deroga alla regola generale dettata dal novellato art. 118 Cost., che le attribuisce in via ordinaria ai Comuni), allorché sussistano esigenze di carattere unitario “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”(8).

13. Il quadro normativo in tema di “aree naturali protette nazionali” (l.n.394/1991 ed artt. 69, 70 77 e 78 del D.Lgs. n.112/1998) è conforme all’assetto costituzionale dei rapporti tra Stato e Regioni delineato dalla legge costituzionale n.3/2001, atteso la l.n.394/1991 prevede la necessità di una forme di collaborazione tra Stato e Regioni nella tutela e nella gestione delle aree naturali protette (artt. 1, 2 e 18 della L.n.394/91) e quindi legittima l’assunzione, da parte dello Stato, elle funzioni amministrative in generale nella materia delle aree naturali protette ed in particolare in quelle marine, in cui è maggiormente presente la rilevanza nazionale che ne giustifica la sottoposizione ad un più accentuato regime di protezione e tutela.

_______________________________________________________________
1. Cfr. Corte di Cassazione, SS.UU., sent. 31 marzo 2005, n. 6744;
2. Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 3 aprile 2003, n. 1716;
3. Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 22 giugno 2004, n. 4448;
4. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29 agosto 2005, n. 4407;
5. Cfr. TAR Lazio, sez. II, sent. 15 giugno 2005, n. 4935;
6. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 4 maggio 2004, n. 2715.
7. Cfr. Consiglio di Stato, sez. II, par. 16 ottobre 2002, 2194/2001;
8. Cfr. Corte Costituzionale, sent. 1 ottobre 2003, n. 303.

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R. Potenza Pres. f.f. Est.
Ditta Tabaccheria C.R. di Ciacci R. (Avv. R. Borrelli) contro il Comune di Asciano (Siena) (Avv. P. E. Paolini) e nei confronti di Ditta Zampi G. (Avv.ti A. Fittante e R. di Falco)

sulla necessità di una previa verifica circa la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2, comma 6, del D.L.vo 170/01 per l’autorizzazione alla vendita di quotidiani e periodici

Autorizzazione e concessione – Autorizzazione per l’esercizio di un “punto vendita non esclusivo di quotidiani e periodici” – Art. 2, comma 6 del D.L.vo 24 aprile 2001, n. 170 – Istruttoria sulla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2, comma 6 del decreto – Necessità – Mero richiamo a detto decreto ed alla procedura da esso prevista – Insufficienza

L’art. 2, comma 6 del D.L.vo 24 aprile 2001, n. 170 recante “Riordino del sistema di diffusione della stampa quotidiana e periodica, a norma dell’articolo 3 della legge 13 aprile 1999, n. 108” dispone che “il rilascio dell’autorizzazione, anche a carattere stagionale, per i punti di vendita esclusivi e per quelli non esclusivi deve avvenire in ragione della densità della popolazione, delle caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, dell’entità delle vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, delle condizioni di accesso, nonché dell’esistenza di altri punti vendita non esclusivi”. Ne consegue che è illegittima l’autorizzazione per l’esercizio di un “punto vendita non esclusivo di quotidiani e periodici” rilasciata dall’Autorità comunale senza aver svolto alcuna istruttoria in ordine alla sussistenza degli elementi di cui al citato art. 2 comma 6 del decreto. Né il mero richiamo a detto decreto ed alla procedura da esso prevista è sufficiente ad integrare, seppur minimamente, una motivata istruttoria a sostegno dell’autorizzazione rilasciata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 280/2003 proposto da
DITTA TABACCHERIA C.R. di Ciacci Rosita
rappresentata e difesa dall’Avv. Rosaria Borrelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via Pacini n. 20;

contro

COMUNE DI ASCIANO (SIENA)
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Emilio Paolini con domicilio presso la Segreteria Generale di questo T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n,. 40;

e nei confronti di
DITTA ZAMPI GABRIELLA
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Fittante e Riccardo di Falco ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Firenze, Via dei Della Robbia n. 67;

PER L’ANNULLAMENTO
dell’autorizzazione n. 1 del 17 aprile 2002 rilasciata dal Comune di Asciano alla Sig.ra Zampi Graziella – quale titolare della Rivendita di generi di monopolio n. 3 in Asciano Via Roma 29 – per l’esercizio di un “punto vendita non esclusivo di quotidiani e periodici per i locali di Via Roma 29”.
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8 marzo 2005, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti R. Borrelli, S. Pavolucci per P. E. Paolini e P. Stolzi per R. Di Falco;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorso espone quanto segue.
La ricorrente Ditta Tabaccheria C.R. gestisce un esercizio di vendita di generi di monopolio ed è autorizzata alla vendita di giornali e riviste. I locali della ricorrente sono situati in Asciano, al Corso Matteotti 2.
Nelle immediate prossimità della Ditta ricorrente sono situati i locali della Ditta Graziella Zampi (Via Roma 29), che gestisce altro esercizio di vendita di generi di monopolio. La Ditta Zampi ha iniziato nei primi giorni dello scorso dicembre 2002 la vendita di giornali e riviste, sulla scorta di autorizzazione rilasciata dal Comune di Asciano (in data 17 aprile 2002) per un punto di vendita non esclusivo di giornali e riviste.
La ricorrente ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:
1) Violazione dell’art. 3 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 (“nuove norme per materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”).
2) Violazione art. 2, comma 4 Decreto Leg.vo n. 170 del 24.04.01, anche con riferimento all’art. 1, comma 1 dell’art. 4, comma 1 della L. n. 108 del 13.04.99.
3) Violazione art. 2, comma 6, D.Lvo n. 170/01.
4) Violazione art. 1, comma 2, lett. B) D.lvo n. 170/01.
5) Eccesso di potere. Difetto dei presupposti. Difetto di motivazione e di istruttoria. Sviamento di potere.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte censure e considerazioni che si intendono qui richiamate.
Si sono costituite l’Amministrazione intimata e la controinteressata, resistendo al ricorso ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive.
Alla Camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Tribunale ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato (ord. n .258 /03 ).
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza dell’8 marzo 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

– Il primo ordine di censure lamenta , a carico dell’autorizzazione rilasciata alla controinteressata per la vendita in punto non esclusivo di stampa periodica , assoluto difetto di motivazione, non recando il provvedimento le ragioni della sua emanazione. La censura è infondata.
Va infatti osservato che in via generale i provvedimenti favorevoli non richiedono particolare motivazione se non nel riferimento alla domanda ed alla sussistenza dei presupposti di legge, ritenuta sia pure attraverso il riferimento alla normativa.
– Argomenta poi la ricorrente l’illegittimità dell’autorizzazione per non avere la controinteressata preso parte alla “sperimentazione” di vendita, ai sensi della legge n. 108/99 e del dec. leg.vo n. 170/2001, circostanza pacifica in atti. Anche tale censura non è condivisibile.
La controinteressata Zampi ha domandato l’autorizzazione de quo con riferimento all’art. 1 lett D bis (nn. 4, 5 e 6) della legge n. 108/99 ed il Comune l’ha rilasciata in applicazione dell’art. 2 del decreto n. 170/2001; la procedura regolata da dette disposizioni (segnatamente dai commi 5 e 6 dell’art. 2 del decreto) non prevede la sperimentazione bensì semplicemente (comma 5) la previa dichiarazione di ottemperanza alle disposizioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera d-bis), numeri 4), 5), 6) e 7) della legge 13 aprile 1999, n. 108 e la previa valutazione dei criteri previsti (comma 6).
– Il terzo ordine di censure argomenta la violazione dell’art. 2, comma 6 del citato decreto , per non avere preventivamente accertato la conformità dell’autorizzazione ai criteri predetti, indicati dalla legge in densità della popolazione, caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, entità delle vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, delle condizioni di accesso, nonché dell’esistenza di altri punti vendita non esclusivi; sotto tale aspetto la ricorrente completa le proprie censure lamentando (quinto motivo) difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione comunale, non avendo in alcun modo considerato tali elementi. Tali censure sono fondate.
Dalla lettura dell’atto impugnato emerge come il Comune si sia limitato a richiamare la domanda dell’interessata (che ha assunto con essa gli impegni previsti e su richiamati) ed a citare , peraltro del tutto genericamente, l’art. 2 del decreto n. 170/01 che “definisce il sistema di vendita della stampa quotidiana e periodica”. Non risulta invece traccia di alcuna istruttoria compiuta in ordine agli elementi indicati dal comma 6 dell’art. 2 e sopra richiamati, né (diversamente da quanto si afferma nella memoria resistente (25.2.03) il mero richiamo a detto decreto ed alla procedura da esso prevista è sufficiente ad integrare seppur minimamente una motivata istruttoria a sostegno dell’autorizzazione rilasciata.
Questa, conclusivamente ed in accoglimento del ricorso, deve essere pertanto annullata.
Resta salvo il potere-dovere del Comune di riesaminare la domanda della controinteressata Zampi, provvedendo in merito ad essa e previa valutazione dei criteri di legge.
– Giusti motivi consentono di disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando su ricorso in epigrafe, lo accoglie e , per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato , fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti di cui in motivazione.
Compensa le spese del giudizio
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 8 marzo 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

RAFFAELE POTENZA – Presidente f.f.,est.
ROBERTO PUPILELLA – Consigliere
STEFANO TOSCHEI – Primo referendario

Depositata in Segreteria il 12 maggio 2005

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