Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti – Natura giuridica.

La gara articolata in più lotti non costituisce un’unica procedura, ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”, tanto che, ad esempio, proprio in punto di verifica dei requisiti, “l’assenza dei requisiti per partecipare alla totalità dei lotti non può determinare, automaticamente, l’esclusione dalla gara, tutte le volte in cui l’operatore dimostra il possesso dei requisiti per partecipare ad almeno un lotto, in relazione al quale si configura una autonoma procedura di gara.

Pres. Tricarico – Est. Bello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7695 del 2024, proposto da SCF S.r.l., Fer Impianti S.r.l., Ground Trasportation Systems Italia S.r.l. ed Omnia Servitia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8503918721, rappresentate e difese dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Piscitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore in Genova, Corso Aurelio Saffi n. 7/2;

nei confronti

Esperia S.r.l., anche nella qualità di mandataria del RTI Esperia, Coimel Impianti S.r.l., Multitel S.r.l. e Ansal Impianti S.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Gianfranco Parenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Paola, alla Piazza del Popolo n. 5;

per l’annullamento

– del provvedimento RFI _DAC\A0011\P\2023\0002121 dell’11.05.2023, nella parte in cui RFI ha disposto l’aggiudicazione del Lotto 25 della Procedura n. DAC.0177.2020 (per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI) in favore del RTI ESPERIA;

– della nota ex art. 76, c. 5, lett. a) d.lgs. n. 50/2016 RFI_DAC\A0011\P\2023\0002215 datata 16.5.2023 e dei relativi allegati;

– del provvedimento RFI_DAC\A0011\P\2023\0002119 del 11.5.2023, nella parte in cui RFI ha disposto l’aggiudicazione del Lotto 25 in favore del RTI ESPERIA della Procedura n. DAC.0177.2020;

– del provvedimento del RDPA emesso in data 28.9.2022 – allegato a nota di comunicazione RFI_DAC\A0011\P\2022\0004229, ex art. 76 c. 5, lett. a), in data 29.9.2022, trasmessa a mezzo pec via portale in data 30.9.2022 (che ugualmente si impugna) – con il quale, inter alia, a seguito delle verifiche dei requisiti tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione concluse in data 14.9.2022 (nelle quali sono rappresentate le risultanze delle verifiche effettuate sui requisiti premiali e di partecipazione dichiarati dagli aggiudicatari), è stata approvata la graduatoria definitiva dei 37 lotti della “Procedura di affidamento n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI”, nella parte in cui il Lotto 25 è stato aggiudicato al RTI ESPERIA;

– di tutti gli atti della procedura lesivi degli interessi della ricorrente, ivi compresi tutti i verbali di gara, nella parte in cui il Lotto 25 è stato aggiudicato al RTI ESPERIA ovvero si è proposta l’anzidetta aggiudicazione, e comunque di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla ricorrente;

– in parte qua, della nota RFI_DAC\A0011\P\2024\0000171, con la quale, “preso atto della nuova graduatoria”, la Committente ha confermato in favore del RTI ESPERIA l’aggiudicazione del Lotto 25;

– in parte qua, degli allegati alla suddetta nota, ivi inclusa, a titolo non esaustivo, della determinazione del RUP in ordine alla nuova graduatoria definitiva del suddetto lotto 25, nonché della relativa conferma di aggiudicazione in favore del RTI controinteressato;

– di ogni comunicazione, atto, documento o provvedimento non cogniti alla ricorrente, comunque inerenti la verifica dei requisiti premiali, tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione del controinteressato RTI ESPERIA;

– di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla ricorrente;

nonché, in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto/accordo quadro, nelle more stipulato, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto del ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto/accordo quadro;

in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti gravati, con riserva di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie, da formulare con separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e del RTI Esperia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2024 il dott. Valerio Bello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– la imprese ricorrenti, riunite in RTI, con mandataria SCF S.r.l., hanno partecipato alla “procedura ristretta n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI” (lettera d’invito del 16 novembre 2020, rivolta agli operatori iscritti nel Sistema di Qualificazione delle imprese SQ005 “Realizzazione degli impianti di segnalamento ferroviario” R.F.I. S.p.A.), suddivisa in 37 lotti su base territoriale, con vincolo di aggiudicazione fissato a 3 lotti a livello nazionale;

– per quanto di interesse in questa sede, la lex specialis di gara prevede che “Si procederà all’apertura delle offerte relative al singolo lotto seguendo l’ordine decrescente di importo del lotto stesso. In caso di lotti di pari importo si procederà prima con l’apertura del lotto con il maggior valore della categoria prevalente”;

– consequenzialmente, “Sarà formulata proposta di aggiudicazione secondo l’ordine di apertura dei lotti indicato nella lettera di invito. Nel caso che uno stesso Operatore Economico risultasse primo in graduatoria in più lotti, in ragione del vincolo di aggiudicazione sopra indicato sarà formulata proposta di aggiudicazione sempre secondo l’ordine di apertura dei lotti di cui sopra”;

– sulla base delle predette regole, Il RTI ricorrente è risultato inizialmente aggiudicatario dei lotti 5 (U.T. Foggia), 27 (U.T. Roma Nodo) e 33 (D.T.P. Trieste), in ordine decrescente di valore, nonché primo graduato (sempre in ordine decrescente di valore) in relazione ai lotti 10 (U.T. Livorno), 9 (D.T.P. Cagliari), 25 (U.T. Reggio Calabria Nord), 31 (U.T. Torino Nodo), 32 (U.T. Torino Linee Nord Est), 15 (U.T. Genova Nodo), 28 (U.T. Roma Nord Ovest), 37 (U.T. Sud – Verona), 22 (U.T. Palermo), 23 (U.T. Catania), 24 (U.T. Caltanissetta), 35 (U.T. Venezia Sud) e 34 (U.T. Venezia Nord);

– successivamente, l’ente aggiudicatore (Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., d’ora in poi soltanto “RFI”) ha disposto, nell’ordine, la revoca dell’aggiudicazione dei lotti 5 e 33 (per ragioni che non risulta necessario ripercorrere in questa sede), la conferma dell’aggiudicazione del lotto 27 e, in applicazione della previsione della lex specialis in ordine allo “scorrimento della graduatoria” sulla base del criterio del maggior valore, l’assegnazione al RTI ricorrente (con contestuale revoca) dei lotti 10 e 9 originariamente aggiudicati al secondo graduato RTI Elettri-Fer;

– le vicende relative ai lotti 9 e 10 hanno dato luogo ad un lungo contenzioso promosso dal RTI Elettri-Fer;

– il presente giudizio prende le mosse dalla sentenza n. 206 del 12 marzo 2024 pronunciata dal T.A.R. Sardegna, con la quale è stata ritenuta illegittima la revoca dell’aggiudicazione del lotto 9 (Cagliari) in danno di RTI Elettri-Fer e la conseguente aggiudicazione dello stesso in favore dell’odierna parte ricorrente;

– quest’ultima allega, pertanto, di avere interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 25 (Reggio Calabria Nord) all’odierno controinteressato RTI Esperia, in modo da poter ottenere il massimo risultato possibile, nei limiti posti dal vincolo di aggiudicazione, atteso che il predetto lotto 25 si colloca, in ordine di valore, immediatamente al di sotto del lotto 9 (non considerando l’aggiudicazione in suo favore dei superiori lotti 27 e 10, non intaccata al momento dell’introduzione del presente giudizio);

– nel merito, sostiene la parte ricorrente che la pronuncia del T.A.R. Sardegna, nell’annullare l’aggiudicazione del lotto 9 (Cagliari), avrebbe determinato l’invalidità derivata, ad effetto meramente viziante (che determina la necessità di una rituale impugnazione) e non immediatamente caducante, dell’aggiudicazione del lotto 25, con conseguente insorgenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere per l’annullamento e per la pronuncia delle conseguenti statuizioni a norma degli artt. 121 e 122 c.p.a.;

– sotto questo profilo, alcun particolare apprezzamento dovrebbe essere compiuto dal Tribunale, posto che è la stessa lex specialis a prevedere l’interdipendenza tra le diverse aggiudicazioni secondo il meccanismo di assegnazione dei lotti in ordine decrescente di valore;

Rilevato che:

– si è costituita in giudizio RFI, eccependo la tardività del ricorso in quanto la lesione si sarebbe verificata al momento dell’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 9 e non già, successivamente, al momento della pubblicazione della sentenza del T.A.R. Sardegna, nonché l’improcedibilità del gravame, in considerazione del fatto che, al momento dell’introduzione del presente giudizio, gli effetti di tale pronuncia sono venuti meno per effetto dell’annullamento con rinvio ex art. 105 c.p.a. da parte del Consiglio di Stato (sentenza n. 6003 dell’8 luglio 2024), che ha affermato l’incompetenza territoriale del T.A.R. Sardegna con indicazione del T.A.R. Lazio quale ufficio giudiziario competente;

– inoltre, RFI ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto, da un lato, nell’oggetto sono indicati provvedimenti che non riguardano l’aggiudicazione del lotto 25 (bensì altri lotti), dall’altro, nel caso di eventuale accoglimento delle domande della ricorrente, il giudice finirebbe per pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, interponendosi tra l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione del lotto 9 (al momento dell’introduzione del presente giudizio, venuto meno per effetto della riforma della sentenza del T.A.R. Cagliari da parte del Consiglio di Stato) e la redistribuzione del lotto 25, la fase dello scorrimento della graduatoria che, ove negato, su istanza della parte interessata, dovrebbe essere preliminarmente impugnato;

– infine, la parte ricorrente non avrebbe formulato alcuno specifico motivo di invalidità dell’aggiudicazione del lotto 25;

Rilevato, altresì, che:

– si è costituito in giudizio il RTI controinteressato, eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso per ragioni sovrapponibili a quelle dedotte da RFI, evidenziando, in subordine, che non vi sarebbero spazi per una pronuncia di inefficacia del contratto a norma degli artt. 121 e 122 c.p.a., essendo stato, questo, pressoché interamente eseguito;

– all’udienza pubblica del 5 novembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuto che:

– il ricorso è tempestivo proprio in ragione del fatto che, come correttamente evidenziato da RFI, interponendosi tra l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione di un lotto e l’avvio del procedimento per la revoca e la riassegnazione del lotto di minor valore una fase, endoprocedimentale, di rimodulazione e di scorrimento della graduatoria, che non si conclude, di per sé, con un atto di natura provvedimentale immediatamente impugnabile, soltanto all’esito dell’annullamento, giurisdizionale o in via di autotutela, dell’aggiudicazione del lotto di maggior valore sorge l’interesse della prima graduata all’impugnazione delle aggiudicazioni immediatamente successive;

– il ricorso è, altresì, ammissibile, in parte qua, con riguardo all’eccezione relativa all’indicazione erronea degli atti impugnati nell’oggetto del ricorso, giacché, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la domanda deve essere qualificata secondo criteri non formalistici, non essendosi, peraltro, verificata alcuna compromissione del diritto di difesa delle altre parti, che hanno puntualmente controdedotto su ciascuno degli argomenti introdotti dalla parte ricorrente;

– il ricorso è, infine, procedibile, conservando la ricorrente l’interesse ad una decisione del merito in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione del lotto 9 (Cagliari) con sentenza n. 20857/24 di questa Sezione pronunciata sempre all’esito dell’udienza pubblica del 5 novembre 2024;

– il ricorso è, invece, inammissibile, a norma dell’art. 34, comma 2, secondo periodo, c.p.a. nella parte in cui la ricorrente chiede, in via principale, la pronuncia di inefficacia del contratto con conseguente subentro, giacché, se è vero che il meccanismo di interdipendenza tra le diverse aggiudicazioni, configurato dalla lex specialis (cfr. l’ordinanza n. 6019/24 del Consiglio di Stato, resa su regolamento di competenza chiesto d’ufficio dal T.A.R. Toscana nell’ambito di una delle controversie, menzionate in premessa, promosse dall’altro concorrente RTI Elettri-Fer, secondo cui le previsioni di gara delineano “una sorta di effetto ‘domino’ tra i vari lotti”) è idoneo a determinare, in caso di annullamento dell’aggiudicazione del lotto di maggior valore, l’illegittimità sopravvenuta e derivata delle aggiudicazioni (purché ritualmente impugnate, come rimarcato dalla sentenza n. 7850/23 citata dalle parti resistente e controinteressata) dei lotti di minor valore, da ciò non consegue, sic et simpliciter, l’aggiudicazione al primo graduato quale effetto automatico dello scorrimento, dovendo l’ente aggiudicatore procedere alle opportune verifiche dei requisiti, essendo previsto dalla stessa lex specialis un meccanismo di inversione procedimentale, che esclude tale relazione di simmetria;

– infatti, sotto tale limitato profilo, “La gara articolata in più lotti non costituisce un’unica procedura, ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”, tanto che, ad esempio, proprio in punto di verifica dei requisiti, “l’assenza dei requisiti per partecipare alla totalità dei lotti non può determinare, automaticamente, l’esclusione dalla gara, tutte le volte in cui l’operatore dimostra il possesso dei requisiti per partecipare ad almeno un lotto, in relazione al quale si configura una autonoma procedura di gara” (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2024, n. 1251);

– in altri termini, se l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto di maggior valore determina l’insorgenza dell’interesse ad impugnare l’aggiudicazione del lotto di minor valore, che diviene annullabile in virtù del fatto che la stazione appaltante non potrebbe che revocarla sulla scorta dell’autovincolo contenuto nella lex specialis (come, del resto, avvenuto spontaneamente nella vicenda contenziosa di cui alla citata sentenza n. 20857/24 di questa Sezione), non costituisce esercizio di un potere vincolato la “nuova” aggiudicazione all’operatore economico ricorrente, per le ragioni anzidette;

– ciò vale (si osserva soltanto incidenter tantum, avendone la ricorrente fatto oggetto di espressa riserva) anche con riguardo dell’eventuale domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario ex art. 124 c.p.a., che presuppone la dimostrazione, oltre che della spettanza del bene della vita (l’aggiudicazione del lotto di minor valore), anche della violazione, da parte della stazione appaltante (benché imputabile a titolo di responsabilità oggettiva, secondo la giurisprudenza prevalente e il disposto dell’art. 124, c.p.a. in tema di risarcimento del danno, che non richiede l’accertamento del requisito soggettivo della colpa), di una regola di condotta, difficilmente configurabile in ragione del meccanismo di “scorrimento” automatico (alle condizioni evidenziate) di cui beneficiano le stesse imprese partecipanti alla gara;

– in conclusione, l’aggiudicazione del lotto 25 in favore del RTI controinteressato deve essere annullata, con salvezza delle ulteriori determinazioni della stazione appaltante;

– avuto riguardo alla complessità della controversia, le spese di lite possono essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Referendario, Estensore

Valentino Battiloro, Referendario

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