Pubblicato il 04/10/2019
N. 02103/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00503/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 503 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Istituti Ospedalieri Bresciani S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giustino Ciampoli, Maria Silvia Ciampoli e Francesco Bellocchio, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Marina n. 6;
contro
Regione Lombardia, in persona del Presidente, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sabrina Gallonetto, Marinella Orlandi e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura regionale, Piazza Città  di Lombardia n.1;
ATS di Brescia, non costituita in giudizio;
nei confronti
ASST degli Spedali Civili di Brescia, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
A) quanto al ricorso introduttivo:
1) della D.G.R. della Lombardia n. X/5954 in data 5.12.2016 (pubblicata sul B.U.R.L. Serie Ordinaria n. 50 in data 16 dicembre 2016), recante “Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l’esercizio 2017“, nelle parti in cui:
a) utilizza il “finanziato 2016” quale limite per la determinazione del “budget” 2017 di ricovero ed ambulatoriale (cfr. punto 5.3.1.1 e punto 5.3.1.2 dell’allegato A alla D.G.R. n. X/5954/2016);
b) prevede che, per accedere alla quota del 5% di budget ambulatoriale assegnabile dalla ATS sulla base del raggiungimento di specifici obbiettivi, gli erogatori debbano garantire una quota di pari valore economico da erogare in regime di libera professione o solvenza, con costi a carico dei cittadini uguali a quelli previsti per le erogazioni a carico del SSR (cfr. punto 5.3.1.2, lett. c, dell’allegato A alla D.G.R. n. 5954/2016);
c) stabilisce che le prestazioni specialistiche della branca “laboratorio analisi” saranno soggette, per la parte di produzione corrispondente al valore compreso tra il 97% ed il 103% di quanto finanziato nell’anno 2016, ad una regressione tariffaria del 60% (cfr. punto 5.3.1.2, lett. a, dell’allegato A alla D.G.R. n. 5954/2016);
d) fissa una riduzione della valorizzazione quanto alle prestazioni afferenti agli “indicatori di patologia” denominati I10 (relativo ai 108 DRG ad elevato rischio di inappropriatezza) e I7b (relativo alla percentuale di pazienti con diagnosi di frattura del collo del femore operati entro 2 giorni) (cfr. punto 5.3.1.1, lett. b, dell’allegato A alla D.G.R. n. 5954/2016);
e) stabilisce un limite massimo di sistema in ordine al rimborso dei farmaci somministrati e rendicontati con “File F” [cfr. punto 8.3, paragrafo “Farmaceutica per acquisti diretti (ex ospedaliera)” dell’Allegato A alla D.G.R. n. X/5954/2016];
f) prevede che i contratti con le ATS debbano contenere una clausola di piena e incondizionata accettazione delle regole di sistema e vieta l’apposizione di riserve in sede di sottoscrizione del contratto con la ATS (cfr. punto 5.3 della D.G.R. n. X/5954/2016);
2) della delibera della ATS di approvazione del “Contratto Integrativo” anno 2017, i cui estremi non sono noti;
3) del “Contratto Integrativo” sottoscritto dalla ricorrente con riserva in data 15.1.2017;
nonchè, per l’accertamento e la dichiarazione di annullamento e/o della nullità  e/o dell’inefficacia del contratto sottoscritto con l’ATS intimata in data 15.1.2017, nella parte in cui costituisce applicazione delle contestate disposizioni della D.G.R. n. X/5954 del 5.12.2016;
B) e, quanto ai motivi aggiunti depositati il 482017:
4) della D.G.R. della Regione Lombardia n. X/6592, in data 12.5.2017 (pubblicata sul B.U.R.L. Serie Ordinaria n. 20, in data 17.5.2017), avente ad oggetto “Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l’esercizio 2017: secondo provvedimento 2017“, nella parte in cui conferma le disposizioni di cui alla D.G.R. n. X/5954 del 5.12.2016, oggetto di impugnativa con il ricorso introduttivo;
5) della deliberazione – i cui estremi sono ignoti alla ricorrente – con la quale l’ATS ha approvato il contratto integrativo per la definizione dei rapporti giuridici ed economici con la società  Istituti Ospedalieri Bresciani per l’erogazione di prestazioni di ricovero e cura, specialistica ambulatoriale e diagnostica strumentale per l’anno 2017, nonchè, del contratto integrativo medesimo, sottoscritto dalla società  con riserva in data 29.5.2017, nelle parti in cui:
a) richiama e fa applicazione ai fini della regolamentazione del rapporto sia delle disposizioni approvate dalla Regione Lombardia per l’anno di competenza con la D.G.R. n. X/5954, contestate con il ricorso introduttivo, sia delle disposizioni confermative di cui alla D.G.R. n. X/6592/2017 ari al 5% delle prestazioni di ricovero rese dall’ente presso i suoi tre presidi e, quindi, avrebbe dovuto attestarsi attorno ai 350.000,00 €.
4.2) Invece, prosegue la difesa ricorrente, inopinatamente i tre presidi degli Istituti Ospedalieri Bresciani sono stati considerati, al fine della applicazione della regola in questione, separatamente, come se fossero (ancora) tre distinte strutture autonomamente accreditate e contrattualizzate, anzichè stabilimenti operativi di un unico gestore. Sono state, cioè, calcolate ed applicate, separatamente per ciascun presidio, le percentuali previste dalla D.G.R. n. X/5954/2016 di sforamento delle soglie e quelle di riduzione delle valorizzazioni economiche delle prestazioni di ricovero. Per tale via, la valorizzazione delle prestazioni rese dagli Istituti Clinici Bresciani presso i presidi di S. Anna e Città  di Brescia, ove erano stati registrati sforamenti di pochissimo (qualche punto decimale) superiori alla soglia del 29,2%, è stata ridotta, in entrambi i casi, del 15%, con conseguente notevolissimo abbattimento (oltre 900.000,00 €) del “finanziato” complessivamente spettante all’ente unico gestore per l’esercizio 2017.
Tale abbattimento, unitamente agli atti che lo hanno disposto ed approvato, risulta illegittimo, sia in quanto applicativo di una regola che, per le ragioni giù  denunziate con il ricorso introduttivo, si appalesa illegittima sia, comunque, in considerazione e per effetto della cattiva ed irragionevole applicazione che di detta regola gli Enti del S.S.R. hanno fatto in sede di liquidazione.
4.3) Le censure dedotte nei secondi motivi aggiunti sono tre, come di seguito rubricate.
4.3.1) Con il primo motivo si deduce l’illegittimità  derivata e l’illegittimità  dell’atto presupposto. Ciù², in quanto l’abbattimento risulta disposto in applicazione di una regola (contenuta al punto 5.3.1.1 della d.G.R. n. X/5954/2016), la quale è stata censurata con il (quarto motivo del) ricorso introduttivo.
4.3.2) Con il secondo motivo si deduce la violazione e/o cattiva applicazione della regola di sistema di cui al punto 5.3.1.1 della d.G.R. n. X/5954/2016; la violazione delle disposizioni regionali e dei principi in materia di riconoscimento degli enti unici gestori; il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Ciù², poichè il destinatario della regola prevista al punto 5.3.1.1 della d.G.R. n. X/5994/2016 è il soggetto accreditato e contrattualizzato: come si evince dalle deliberazioni che ne hanno previsto il riconoscimento (cfr., in particolare, la d.G.R. n. VII/17038 in data 6.4.2004 e la d.G.R. n. VIII/3010 in data 27.7.2006), la creazione dell’ente unico gestore comporta la sostituzione di un unico soggetto ad un’originaria pluralità  di distinte strutture sanitarie accreditate, sul presupposto della “comune gestione” delle attività  sanitarie relative ai singoli presidi e della “giusta flessibilità ” nella organizzazione dei moduli e processi gestionali di erogazione delle prestazioni.
Per effetto del decreto di riconoscimento dell’ente unico gestore viene, in particolare, disposta la cancellazione delle singole strutture ad esso afferenti dal registro delle strutture accreditate, nel mentre l’ente unico (a) ottiene l’iscrizione in detto registro, (b) firma un solo contratto per tutti i suoi presidi con l’ATS di riferimento, risultando destinatario di un unico ed indistinto “budget” e (c) può anche beneficiare di trasferimenti di quote di “budget” tra i propri presidi, da un’unità  di offerta all’altra.
A seguito del riconoscimento, dunque, il soggetto accreditato e contrattualizzato è l’ente unico gestore, come puntualmente avvenuto nel caso di specie, dato che il riconoscimento degli Istituti Ospedalieri Bresciani quale gestore unico ha comportato, da un lato, la cancellazione dei tre istituti ad esso afferenti dal registro regionale delle strutture accreditate, e, dall’altro, l’iscrizione dell’ente unico gestore Istituti Ospedalieri Bresciani nel suddetto registro e la stipulazione da parte sua di un solo rapporto contrattuale con l’A.T.S., con l’assegnazione ad esso di un unico “budget” per l’erogazione delle prestazioni a favore del S.S.R. tramite i suddetti presidi.
Ne consegue, sempre secondo l’impostazione dell’esponente, che, ammessa e non concessa la legittimità  della regola in questione, la sua corretta applicazione avrebbe imposto che, al fine della riduzione della valorizzazione delle prestazioni rese dall’ente unico gestore Istituti Ospedalieri Bresciani, venisse verificata la produzione complessiva dell’ente e, conseguentemente, su di essa venisse effettuato il computo delle prestazioni rese “a rischio di inappropriatezza“. Invece, la regola è stata applicata “parcellizzando” la produzione dell’ente unico, sicchè il computo delle percentuali soglia di prestazioni “a rischio di inappropriatezza” e, conseguentemente, l’applicazione delle riduzioni delle valorizzazioni economiche, sono avvenuti considerando le prestazioni singolarmente rese presso gli Istituti Città  di Brescia e S. Anna, come se fossero (ancora) due distinte e separate strutture autonomamente accreditate e contrattualizzate e non meri presidi o stabilimenti operativi dell’ente unico.
4.3.3) Il terzo motivo si dirige, infine, alla regola prevista al punto 5.3.1.1 della d.G.R. n. X/5954 del 5.12.2016, relativa alla riduzione della valorizzazione delle prestazioni dei 108 DRG a rischio di inappropriatezza, nonchè, agli atti e provvedimenti della Regione Lombardia e dell’ATS di Brescia (di estremi ignoti) di liquidazione economica delle prestazioni rese nell’esercizio 2017 che hanno comportato per la società  Istituti Ospedalieri Bresciani un abbattimento di € 917.169,00 della valorizzazione economica delle attività  di ricovero. Le censure dedotte sono la violazione delle disposizioni regionali e dei principi in materia di accreditamento e contrattualizzazione, al fine della erogazione delle prestazioni a favore del S.S.R., nonchè, in materia di riconoscimento degli enti unici gestori; l’irragionevolezza; la violazione del principio di proporzionalità  e ingiustizia manifesta; l’illegittimità  derivata dall’applicazione di un regola illegittima e dall’illegittimità  dell’atto presupposto.
4.3.3.1) Per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che nella specie sia stata fatta corretta applicazione della regola di cui al punto 5.3.1.1 della d.G.R. n. X/5954/2016, ritenendosi la stessa applicabile ai singoli presidi operativi (cancellati dal registro regionale delle strutture accreditate e non contrattualizzati), come se questi fossero singole strutture accreditate e contrattualizzate, allora sarebbe la stessa regola ad evidenziare ulteriori profili di illegittimità  meritevoli di censura rispetto a quelli giù  denunziati nel ricorso. Ciù², poichè essa, obliterando le disposizioni regionali e i principi in materia di accreditamento e contrattualizzazione, renderebbe applicabile a meri stabilimenti operativi, e non giù  a vere e proprie “strutture” (accreditate e contrattualizzate), le soglie per i DRG a rischio inappropriatezza.
Essa si porrebbe anche in contrasto con il regime, soggettivo ed operativo, riconosciuto dalle disposizioni regionali agli enti unici gestori, che inequivocabilmente individua nell’ente unico gestore il soggetto giuridicamente responsabile della produzione ed erogazione delle prestazioni sanitarie per conto e a favore del S.S.R. e, nel complesso della produzione delle sue unità  d’offerta, l’oggetto, sotto il profilo economico, della valorizzazione delle prestazioni rese.
Ove si dovesse ritenere la regola applicabile alla produzione dei singoli presidi degli enti unici gestori e non giù  alla produzione da essi complessivamente erogata per mezzo delle loro unità  di offerta, sarebbe lecito dubitare anche della ragionevolezza e proporzionalità  degli “scaglioni” previsti dalla regola al fine della riduzione percentuale della valorizzazione economica delle prestazioni di ricovero rese (riduzione del 20% della valorizzazione in caso di superamento della soglia di ricoveri caratterizzati da DRG a rischio di inappropriatezza pari al 57,5%, riduzione del 15% della valorizzazione in caso di superamento della soglia del 29,2%, riduzione del 5% in caso di superamento del 18,4%). Ciù², poichè essi apparirebbero non proporzionati, potendo comportare l’applicazione della “sanzione” della (elevata) riduzione del 15% della valorizzazione economica, e addirittura la sua reiterazione per più¹ presidi afferenti l’ente unico, a fronte di minimi sforamenti della soglia.
Il che è esattamente quanto avvenuto nel caso di specie, avendo l’ente unico gestore Istituti Ospedalieri Bresciani subito un duplice pesante abbattimento pari al 15% della valorizzazione economica delle prestazioni rese nei presidi S. Anna e Città  di Brescia, a fronte, in entrambi i casi, di un minimo superamento – per pochi decimali, ossia per una manciata di casi di ricoveri – della soglia limite (del 29,2%). Sotto questi profili la regola apparirebbe, quindi, non rispondente al principio di proporzionalità  e manifestamente ingiusta.
5) Si è costituita la Regione Lombardia, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.
Essa riferisce, in dettaglio, che:
5.1) – il tema dell’appropriatezza della spesa sanitaria, sia in fase prescrittiva delle prestazioni che in fase erogativa, è divenuto sempre più¹ centrale e strategico nelle politiche di programmazione dei servizi sanitari; detto tema, come riconosciuto anche dall’OMS, ha a che fare non solo col bilancio ma anche con la qualità  assistenziale, al punto che il d.lgs. n. 229/99 la considera componente strutturale dei livelli essenziali di assistenza (LEA);
5.2) – il d.P.C.M. LEA 21.11.2001, Allegato 2 C, individua una lunga serie di DRG ad alto rischio di inappropiatezza se erogati in regime di degenza ordinaria, per i quali – come precisato dalla Conferenza permanente per i rapporti tra Stato e Regioni nel Patto per la salute 2010/2012 – sulla base delle rilevazioni regionali, dovrà  essere indicato un valore percentuale/soglia di ammissibilità , fatta salva l’individuazione da parte delle regioni di ulteriori DRG;
5.3) – l’appropriatezza, dunque, relativamente alle prestazioni ospedaliere in regime di degenza ordinaria è posta dal legislatore nazionale e dal Governo come valore strategico, stante l’entità  della relativa spesa e la comune percezione dei rischi di strumentalizzazione (per comportamenti opportunistici degli erogatori) dei DRG, con aumento dei ricoveri non appropriati (tali essendo quelli che trattano casi che, nel rapporto costi e benefici, sarebbe stato meglio ricondurre ad un diverso setting assistenziale, come ad esempio il day hospital o day surgery) e aumento dei trasferimenti delle prestazioni verso livelli assistenziali più¹ intensivi e remunerativi;
5.4) – da ciù² la riduzione della valorizzazione dei DRG in questione che, perà², nulla ha a che fare con gli abbattimenti tariffari legati ai limiti delle risorse finanziarie programmati o alle programmate decurtazioni tariffarie connesse al livello di superproduzione (rispetto al budget assegnato); si tratta, quanto ai DRG, di un regime di dissuasione che trova fondamento nel paradigma dell’appropriatezza erogativa ed è, pertanto, direttamente connesso al tema dei controlli di qualità  e di riduzione della spesa;
5.5) – la contestazione della regola come tale, proprio per la sua portata e finalità , pare inconciliabile con la sottoscrizione senza riserve del contratto di servizio che, come noto, lega il concessionario-erogatore al SSR;
5.6) – la legge regionale della Lombardia n. 33/09, al comma 6, dell’art. 15, espressamente prevede che la conclusione degli accordi è subordinata alla accettazione senza riserve del sistema di finanziamento, dei controlli, delle sanzioni e dei tempi di erogazione: la previsione contestata ha strettamente a che fare con la qualità  e l’appropriatezza e, dunque, è palesemente atto di governo fondamentale;
5.7) – in ogni caso, le censure contenute nel ricorso principale sono prive di rilevanza in quanto volte, in pratica, ad affermare una distinzione (tra ricoveri appropriati afferenti ai 108 DRG e ricoveri inappropriati afferenti a detti DRG) impossibile e inutile atteso che, proprio quei DRG in sì© (dunque l’insieme delle prestazioni correlate e finanziate con quel DRG) sono giudicati "a forte rischio di inappropriatezza", trattandosi di un "illecito di pericolo" (se è consentito mutuare una categoria penalistica) e non “di evento";
5.8) – quanto, infine, ai motivi aggiunti, essi si fondano su una lettura burocratica del regime di penalizzazione: la decurtazione tariffaria o l’abbattimento di sistema per ragioni finanziarie e programmate non può che riguardare, in quanto afferente ai soli profili amministrativi, l’ente gestore unico, mentre, la sanzione (ovvero la de-valorizzazione dei ricoveri riconducibili ai 108 DRG), di cui trattasi, si fonda sulla misurazione della qualità  delle prestazioni erogate e, dunque, non può che operare che per unità  di erogazione (coincidente con ciascuno dei tre presidi), così come opera, con lo stesso indicatore, nell’ambito della verifica ministeriale degli adempimenti LEA, che può comportare una penalizzazione della regione inadempiente sino al 2% del Fondo sanitario regionale;
5.9) – anche la censura di irragionevolezza degli scaglioni è infondata e probabilmente inammissibile per genericità : gli scaglioni sono rappresentati dai quartili che sono il modo usuale di divisione delle distribuzioni dei valori; la penalizzazione avviene al di sopra del terzo quartile, ovvero nell’area di maggiore esubero rispetto ai valori obiettivo; il valore del 22%, inoltre, è lo stesso utilizzato dal Ministero per discriminare tra regioni virtuose e quelle che devono porre in essere azioni volte a migliorare i livelli di appropriatezza nell’erogazione delle prestazioni.
6) Con memoria del 22 febbraio 2019 la ricorrente ha, preliminarmente, rappresentato che, successivamente alla proposizione del ricorso introduttivo e del primo atto di motivi aggiunti, relativamente alla maggior parte delle censure proposte dalla società  è cessata la materia del contendere, avendo la Regione “ritirato” alcune delle previsioni impugnate. Sarebbe, così, venuto meno l’interesse alla relativa decisione, non essendosi verificate nel corso dell’esercizio le paventate lesioni economiche che avevano indotto la società  all’impugnazione. Conseguentemente, il patrocinio ricorrente ha dichiarato di rinunziare al primo, al terzo, al quinto, al sesto e all’ottavo motivo del ricorso introduttivo, nonchè al primo e al secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti (rammentando al contempo di avere giù  in precedenza dichiarato la cessata materia del contendere in ordine al secondo motivo del ricorso introduttivo).
6.1) Nel merito, l’esponente ha ribadito il proprio interesse sulla questione rimasta al centro del contendere: quella cioè della previsione dettata al punto 5.3.1.1, lett., b dell’allegato A alla D.G.R. n. X/5954/2016, che prevede riduzioni percentuali della valorizzazione economica delle prestazioni rese in caso di superamento di determinate soglie fisse di ricoveri afferenti i cd. 108 DRG ad elevato rischio di inappropriatezza (riduzione del 20% della valorizzazione in caso di superamento della soglia del 57,5%, riduzione del 15% della valorizzazione in caso di superamento della soglia del 29,2%, riduzione del 5% in caso di superamento della soglia del 18,4%).
Come si evince chiaramente dalla normativa che li ha previsti (il D.P.C.M. 29.11.2001, nonchè, il “Patto per la salute” per gli anni 2010-2012, approvato dalla Conferenza Stato – Regioni in data 3.12.2009), gli abbattimenti che le Regioni devono prevedere per i casi di “DRG ad elevato rischio di inappropriatezza” non attengono ad episodi di non corretta indicazione medica della prestazione sanitaria o ad episodi di inappropriata o non corretta codificazione della prestazione ovvero, ancor peggio, ad episodi di non corretta esecuzione della prestazione.
L’inappropriatezza, in effetti, si ricollega solamente al “rischio” che la prestazione venga effettuata in un “setting” assistenziale ingiustificato e, in particolare, in regime di degenza ordinario.
Nel caso di specie, l’ente unico gestore Istituti Ospedalieri Bresciani non ha scorrettamente codificato le prestazioni sanitarie erogate nel 2017 e, per esse, ha ottenuto la remunerazione prevista per l’effettuazione delle prestazioni in regime di day surgery, così come disposto dalla Regione per la remunerazione relativa alle prestazioni sanitarie afferenti i cd. 108 DRG ad elevato rischio di inappropriatezza. Si tratta, insomma, di prestazioni correttamente prescritte, correttamente codificate, correttamente eseguite e correttamente remunerate, mentre, l’eventuale permanenza del paziente nel presidio oltre il tempo dell’intervento, è stata disposta nel suo esclusivo interesse, al fine della sua precauzionale “osservazione“, senza costi aggiuntivi nè per il S.S.R., nè, ovviamente, per il paziente medesimo. Trattandosi poi di una “regola” che afferisce ad un mero “rischio“, è non solo giustificato ma necessario il suo vaglio sotto i profili della ragionevolezza e proporzionalità .
6.2) Al riguardo, si segnala che, la censura formulata nel terzo motivo del secondo atto di motivi aggiunti non contesta affatto genericamente la ragionevolezza e proporzionalità  delle tre soglie previste dalla “regola“, ma contiene specifiche doglianze per il caso in cui la “regola” fosse da applicare, come avvenuto nel caso di specie, con un abbattimento a carico dell’ente unico gestore pari al 15% per la maggior parte delle prestazioni da esso rese (tramite i presidi operativi di Sant’Anna e Città  di Brescia), ossia con l’abbattimento previsto per il superamento della seconda soglia, pari al 29,2%, nonostante: i) l’ente unico gestore sia stato, relativamente alla propria offerta sanitaria complessiva, ben al di sotto di tale soglia (25,981%); ii) le prestazioni rese nei due summenzionati presidi operativi l’abbiano sforata di pochissimi decimali (29,776 nel caso dell’Istituto Sant’Anna e 29,485 nel caso dell’Istituto Città  di Brescia).
6.3) Si contesta, infine, che, come adombrato dall’Avvocatura regionale, la “regola” in questione non potesse essere messa in discussione, ai sensi dell’art. 15, comma 6, della L.R. Lombardia n. 33/09, atteso che, nel settimo motivo del ricorso introduttivo è stata contestata l’illegittimità  della previsione di cui al punto 5.3 dell’Allegato A della D.G.R. n. X/5954/2016 che, richiamando l’art. 15, comma 6, della L.R. n. 33/2009, prevede una “piena accettazione da parte degli erogatori sanitari e sociosanitari accreditati delle regole di sistema“. D’altra parte, l’art. 15, comma 6, della L.R. n. 33/2009 (al pari dello stesso punto 5.3 cit.) è inequivoco nel circoscrivere la preclusione soltanto e specificamente alle regole generali di funzionamento del sistema, quali norme di regolazione dei rapporti tra gli Enti, gli erogatori e gli utenti (si tratta, segnatamente, delle “regole” del sistema di finanziamento, dei controlli, delle sanzioni e dei tempi di erogazione). Se ne ricava che, la norma non può estendersi ad aspetti che attengono al corretto esercizio dell’azione amministrativa di programmazione, ove si colloca la “regola” sulle riduzioni percentuali della valorizzazione economica delle prestazioni rese in caso di superamento di determinate soglie fisse di ricoveri afferenti i cd. 108 DRG ad elevato rischio di inappropriatezza. Opinando diversamente, nel senso di estendere tale regola a qualsiasi aspetto della regolamentazione regionale della negoziazione, la stessa norma di legge regionale non si sottrarrebbe a precise censure di incostituzionalità , per contrasto con l’art. 24 della Costituzione (che garantisce a tutti il diritto di agire a tutela dei propri interessi legittimi) e con l’art. 113 della Costituzione (che prevede che avverso gli atti della P.A. sia sempre ammessa la tutela dei diritti e degli interessi legittimi, senza esclusioni di sorta).
6.4) Quanto, poi, alla non corretta applicazione della “regola“, l’esponente ribadisce che, come risultante sin dalle prime deliberazioni che hanno previsto l’istituto dell’ente unico gestore (cfr. la d.G.R. n. VII/17038 in data 6.4.2004, la d.G.R. n. VIII/3010 in data 27.7.2006 e la d.G.R. n. 8/10075 in data 7.8.2009), il riconoscimento dell’ente unico comporta la sostituzione di un unico soggetto giuridico alla originaria pluralità  di distinte strutture sanitarie accreditate (le quali, come avvenuto nel caso di specie, vengono cancellate dal registro regionale delle strutture accreditate, ove viene inserito l’ente unico, al quale viene attribuito un unico numero di registrazione), tant’è che la d.G.R. n. 10/2569 del 31.10.2014 (che disciplina il “sistema di esercizio e accreditamento delle unità  d’offerta sociosanitarie e linee operative per le attività  di vigilanza e controllo“), relativamente alla questione al centro del contendere, prevede inequivocabilmente che “Il riconoscimento di ente unico gestore di più¹ unità  di offerta cambia la definizione stessa di unità  d’offerta, che diventa il complesso di tutte le unità  d’offerta afferenti all’ente gestore“.
La d.G.R. n. 10/2569/2014 e la nozione di “unità  d’offerta” da essa delineata risultano richiamate, all’evidente fine di individuare i soggetti erogatori accreditati e a contratto destinatari dell’applicazione delle “regole” di esercizio, proprio nella parte della d.G.R. n. X/5954/2016 (cfr. i punti 5.2 e 5.3 dell’Allegato A dedicati all'”accreditamento” e alla “negoziazione e contratti“) in cui compare la “regola” (punto 5.3.1.1 lett. b) della cui applicazione si discute.
Se ne ricava, pertanto, che la “regola” stessa andasse applicata considerando “l’unità  d’offerta” e le prestazioni sanitarie complessivamente erogate dall’ente unico gestore. Il determinarsi di un’unica e complessiva offerta sanitaria o assetto accreditato rappresenta, d’altronde, prosegue il patrocinio ricorrente, un effetto giuridico del riconoscimento dell’ente unico gestore che la Regione Lombardia ha, non solo, espressamente previsto nella propria normativa sull’ente unico gestore e sull’accreditamento, ma che ha pure costantemente riconosciuto e confermato anche nelle delibere sulle “regole” successive a quella in questione (cfr. da ultimo la d.G.R. n. XI/1046, in data 17.12.2018, recante “Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l’esercizio 2019“, la quale, nel sub allegato A, prevede che “l’integrazione in un unico soggetto giuridico di più¹ stabilimenti/presidi, pubblici o privati, anche se afferenti ad ambiti territoriali diversi, rappresenta un valore aggiunto per la riqualificazione della rete ospedaliera lombarda e che, a seguito di tale identificazione, per struttura sanitaria debba intendersi l’assetto accreditato complessivamente afferente allo stesso numero di iscrizione al registro delle strutture accreditate lombarde“).
6.5) Si insiste, pertanto, per l’accoglimento del secondo motivo dei secondi motivi aggiunti, a tenore del quale la regola in questione, in caso di ente unico gestore, dovrebbe essere applicata considerando la produzione del “complesso di tutte le unità  d’offerta afferenti all’ente gestore” e non, come avvenuto nel caso di specie, parcellizzando la produzione delle singole unità  di offerta originariamente accreditate ma poi integrate nell’ente unico gestore.
La censura non si fonda affatto, come prospettato da parte regionale, su una “lettura burocratica“, ma sul doveroso rispetto delle norme che la Regione stessa si è data, sia quando ha disciplinato l’istituto dell’ente unico gestore e gli effetti giuridici del riconoscimento ad esso relativo; sia quando, nello stabilire proprio le “regole” dell’esercizio 2017 e, in particolare la parte dedicata all’accreditamento, alla negoziazione e alla contrattualizzazione degli erogatori di prestazioni sanitarie per conto del S.S.R., in cui compare la “regola” della cui applicazione si discute, ha richiamato tanto la D.G.R. n. X/2569/2014 (sul “sistema di esercizio e accreditamento delle unità  d’offerta sociosanitarie“), quanto la nozione di “unità  d’offerta” accreditata, all’evidente fine di individuare l’ambito applicativo delle “regole” di esercizio ivi dettate.
D’altronde, la Regione Lombardia, in disparte l’adozione dell’inequivoca normativa indicata al punto precedente sul riconoscimento dell’ente unico gestore e sui suoi effetti giuridici ai fini dell’accreditamento e della contrattualizzazione, ha sempre ritenuto, in pieno contrasto con quanto affermato dall’Avvocatura regionale, che – anche con riguardo alla “qualità ” delle prestazioni e, addirittura, in materia di sanzioni sulla corretta codifica delle prestazioni di ricovero, occorresse tenere in considerazione, non giù , la produzione delle singole unità  di erogazione integrate nell’ente unico gestore, bensì l’assetto complessivamente accreditato (cfr. in tal senso la circolare n. 37/SAN, avente ad oggetto “L.R. n. 11 del 4 agosto 2003 – indirizzi per l’applicazione delle sanzioni amministrative“, la quale, al punto 3, prevede che, addirittura al fine dell’applicazione delle sanzioni, “si intende per struttura sanitaria l’assetto accreditato complessivamente afferente allo stesso numero di iscrizione al registro delle strutture accreditate lombarde“: sub allegato n.15, a pag. 2).
E’ quindi del tutto improprio e infondato il riferimento della difesa regionale al fatto che la “sanzione” della “devalorizzazione ricoveri riconducibili ai 108 DRG” si fonderebbe “sulla misurazione della qualità “.
7) All’udienza pubblica del 26 marzo 2019, sono presenti gli avvocati F. Bellocchio per la parte ricorrente e P. D. Vivone per la Regione: il primo, dopo avere chiarito che dal documento n. 10, depositato in atti, risulta che la percentuale complessiva per i tre istituti è del 25%, quindi superiore al 22% individuato nella delibera regionale impugnata come soglia ragionevole, ha dichiarato di non avere più¹ interesse alla decisione neppure del IV e del VII motivo del ricorso introduttivo; lo stesso difensore ha, quindi, precisato che residua l’interesse esclusivamente per la decisione del secondo motivo dei motivi aggiunti depositati il 29/08/2018; indi, la causa è stata trattenuta per la decisione.
8) Preliminarmente, il Collegio, sulla base di quanto allegato e documentato in atti da parte ricorrente e di quanto dalla stessa dichiarato in udienza pubblica, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti.
9) Sui secondi motivi aggiunti, sempre sulla base di quanto allegato e documentato in atti da parte ricorrente e di quanto dalla stessa dichiarato in udienza pubblica, il Collegio dichiara improcedibile il primo motivo.
10) Sul secondo motivo, il Collegio osserva quanto segue.
10.1) E’ incontestato fra le parti che la Regione ha dato applicazione alla regola di cui al punto 5.3.1.1, lett. b) della d.G.R. n. X/5954, avendo riguardo, nel valutare la riduzione delle valorizzazioni delle prestazioni afferenti gli «indicatori di patologia» denominati I10 – relativi ai 108 DRG ad elevato rischio di inappropriatezza -, relativamente all’esercizio 2017, non giù , alle prestazioni complessivamente rese dall’unico soggetto accreditato, ovvero la società  I.O.B., bensì a quelle riferite a ciascuna delle tre strutture erogatrici ad essa riconducibili.
Per tale via la Regione, anzichè rilevare un superamento da parte dell’ente I.O.B. della soglia del 18,4 %, con conseguente applicazione della riduzione della valorizzazione del 5%, ha rilevato uno sforamento della soglia del 29,2% da parte di due delle tre strutture operative riconducibili alla società  I.O.B. (I.C. Sant’Anna e I.C. Città  di Brescia), pervenendo all’applicazione della riduzione del 15% della valorizzazione ad esse riferita, sebbene formalmente imputata alla società  I.O.B.
L’esponente reputa tale modus operandi contrastante con la normativa disciplinante gli enti unici gestori, oltrechè viziato da eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Di contro, la Regione fonda la correttezza del criticato approccio da essa seguito facendo leva sul concetto di appropriatezza erogativa, come tale riconducibile al tema dei controlli di qualità . In altri termini, per la Regione la devalorizzazione dei ricoveri riconducibili ai 108 DRG – fondandosi sulla misurazione della qualità  delle prestazioni rese – non può che operare per unità  di erogazione (coincidente con ciascuno dei 3 presidi) allo scopo di favorire la riduzione dello scostamento in relazione ad ogni singola unità  erogativa.
10.2) Il motivo è fondato.
10.2.1) L’applicazione della regola di cui al § 5.3.1.1 della d.G.R. X/5954, così come attuata da parte dell’Amministrazione, avendo riguardo alle singole strutture ricomprese nell’Ente unico gestore anzichè a quest’ultimo, è priva di un solido appiglio normativo e non si concilia con i principi in materia di riconoscimento degli enti unici gestori.
In virt๠di tale riconoscimento, infatti, si realizza la sostituzione di un unico soggetto giuridico alla originaria pluralità  di distinte strutture sanitarie accreditate le quali, come avvenuto nel caso di specie, vengono cancellate dal registro regionale delle strutture accreditate, ove viene inserito l’Ente unico, al quale viene attribuito un unico numero di registrazione.
La d.G.R. n. X/5954, peraltro, al § 5.2, a proposito dell’«Accreditamento», dopo avere rammentato che: «Il sistema di accreditamento lombardo, come confermato anche dalla norma di evoluzione del Servizio Sociosanitario Regionale, l.r. 23/15, vede il processo di accreditamento come il momento certificativo del possesso di ulteriori requisiti di qualità  strutturali, tecnologici ed organizzativi da parte delle strutture, requisiti indispensabili per accedere alla contrattualizzazione, ma il cui possesso non determina automaticamente l’accesso al contratto stesso», chiarisce ulteriormente che: «Il sistema lombardo riconferma, in questo modo, la propria specificità , che è quella di spostare il vero momento programmatorio dall’accreditamento al contratto».
Ancora, nel trattare, al § 5.3 della «Negoziazione e contratti», la stessa d.G.R. X/5954 chiarisce che: «Anche per il 2017, le unità  d’offerta accreditate e contrattualizzate sono chiamate a continuare l’erogazione delle prestazioni a contratto nell’ambito organizzativo definito dalla l.r. n. 23/15, che attribuisce alle ATS le funzioni di negoziazione e acquisto delle prestazioni sanitarie e sociosanitarie dalle strutture accreditate in attuazione della programmazione definita dalla Regione.
Si conferma che il contratto, sottoscritto tra gli enti gestori e le ATS, è, comunque, soggetto alla programmazione regionale, compatibilmente con le risorse disponibili e che l’accreditamento dell’unità  d’offerta costituisce una condizione necessaria, ma non sufficiente per la sottoscrizione del contratto». Di seguito, la delibera in questione puntualizza ancora che: «Nel 2017 le ATS, nell’ambito dei compiti di programmazione e governo della rete d’offerta, effettueranno una valutazione della distribuzione e attività  degli erogatori accreditati sanitari e sociosanitari, pubblici e privati, del proprio territorio, al fine di evidenziarne la rispondenza al fabbisogno, i possibili ambiti di miglioramento e integrazione, gli eventuali scostamenti dagli standard, segnatamente quelli previsti dal DM 70/2015 e da quanto previsto dalla programmazione regionale».
Il ruolo centrale assolto nella programmazione del servizio sanitario Lombardo dal contratto trova il suo fondamento – a livello di normativa statuale – nell’art. 8-quinquies del D.Lgs. 30/12/1992, n. 502 che, fra l’altro, prevede:
– al comma 2-quater, aggiunto dall’art. 79, comma 1-quinquies, lett. d), n. 3), D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, che: «Le regioni stipulano accordi con le fondazioni istituti di ricovero e cura a carattere scientifico e con gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico pubblici e contratti con gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico privati, che sono definiti con le modalità  di cui all’articolo 10, comma 2, del decreto legislativo 16 ottobre 2003, n. 288. Le regioni stipulano altresì accordi con gli istituti, enti ed ospedali di cui agli articoli 41 e 43, secondo comma, della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e successive modificazioni, che prevedano che l’attività  assistenziale, attuata in coerenza con la programmazione sanitaria regionale, sia finanziata a prestazione in base ai tetti di spesa ed ai volumi di attività  predeterminati annualmente dalla programmazione regionale nel rispetto dei vincoli di bilancio, nonchè sulla base di funzioni riconosciute dalle regioni, tenendo conto nella remunerazione di eventuali risorse giù  attribuite per spese di investimento, ai sensi dell’articolo 4, comma 15, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 e successive modificazioni ed integrazioni. Ai predetti accordi e ai predetti contratti si applicano le disposizioni di cui al comma 2, lettere a), b), c), e) ed e-bis)»;
– e, al comma 2-quinquies, sempre aggiunto dal citato art. 79, comma 1-quinquies, lett. d), n. 3), che: «In caso di mancata stipula degli accordi di cui al presente articolo, l’accreditamento istituzionale di cui all’articolo 8-quater delle strutture e dei professionisti eroganti prestazioni per conto del Servizio sanitario nazionale interessati è sospeso».
Ebbene, nonostante l’importanza come sopra assegnata alla contrattazione, non risulta che la Regione abbia qui adeguatamente considerato le conseguenze derivanti dall’accreditamento e, quindi, dal convenzionamento, del solo Ente unico gestore in luogo delle tre precedenti strutture, ai fini dell’applicazione della regola posta al § 5.3.1.1 della d.G.R. X/5954.
Nè, d’altro canto, nel «Contratto integrativo per la definizione dei rapporti giuridici ed economici» per l’anno 2017 (allegato da parte ricorrente sub documento n. 2) intercorso fra l’A.T.S. Brescia e l’Ente Istituti Ospedalieri Bresciani è contenuta alcuna clausola volta a disciplinare le modalità  operative della regola di cui al § 5.3.1.1.
Neppure la valorizzazione del concetto di “Appropriatezza“, a cui si affida la difesa regionale, consente di per sì© di giustificare l’aggiramento della rilevanza autonoma che assume, di fronte all’Amministrazione, il riconoscimento dell’Ente unico gestore.
La valorizzazione dell'”appropriatezza” non spiega, infatti, il fondamento giuridico dell’impostazione regionale laddove pretende di assumere come parametro di riferimento – ai fini dell’individuazione della soglia di sforamento dei 108 DRG – le prestazioni riferite a ogni singola struttura operativa della società  I.O.B., anzichè il complesso delle prestazioni riferite alla medesima società .
Al riguardo, giova rammentare come, a proposito dei controlli di appropriatezza, ai sensi dell’art. 8-octies del d.lgs. n. 502/1992 (articolo inserito dall’art. 8, comma 4, D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229), le regioni dovrebbero, dapprima, con atto d’indirizzo e coordinamento stabilire «i principi in base ai quali la regione assicura la funzione di controllo esterno sulla appropriatezza e sulla qualità  della assistenza prestata dalle strutture interessate» (comma 3); indi, esse dovrebbero determinare, in attuazione dell’atto di indirizzo e coordinamento, «le regole per l’esercizio della funzione di controllo esterno e per la risoluzione delle eventuali contestazioni» (sempre comma 3); infine, con il predetto atto d’indirizzo le regioni dovrebbero individuare «altresì i criteri per la verifica di: & appropriatezza delle prestazioni e dei ricoveri effettuati, & appropriatezza delle forme e delle modalità  di erogazione della assistenza; &».
Ebbene, nessuna evidenza è stata data da parte resistente alla disciplina eventualmente adottata dalla Regione Lombardia per la verifica dell’appropriatezza delle prestazioni, da cui desumere la correttezza della contestata modalità  applicativa della regola di cui al § 5.3.1.1.
Non si fornisce, invero, alcuna spiegazione dell’autonoma rilevanza soggettiva che inevitabilmente, seguendo l’impostazione regionale, si viene ad assegnare agli istituti Città  di Brescia, Sant’Anna e San Rocco, nonostante gli stessi non siano più¹ come tali accreditati e convenzionati con il S.S.R.
Ne consegue che, pur essendo innegabile che il controllo sull’appropriatezza si debba svolgere presso le singole strutture in cui si svolgono le prestazioni sanitarie, nondimeno l’imputazione dei dati ai fini dell’individuazione della soglia di sforamento non può che riguardare, in assenza di diversa indicazione normativa, l’unico soggetto che come tale interloquisce con l’amministrazione, sia ai fini dell’individuazione del budget (cfr. il giù  citato contratto tra l’Agenzia di tutela della salute di Brescia e l’Ente Istituti Ospedalieri Bresciant S.p.a.) che ai fini delle penalizzazioni ad esso relative.
Depone in tal senso, fra le altre, la stessa d.G.R. VII/17038 del 6 Aprile 2004, avente ad oggetto la «Identificazione, a domanda, in capo ad un unico soggetto gestore di una pluralità  di strutture sanitarie accreditate», ove la resistente ha avuto modo di affermare:
– «che giù  il comma 3 della circolare 37/san del 25.11.2003 recante "legge regionale n.11 del 4 agosto 2003 indirizzi per l’applicazione delle sanzioni amministrative" ha, al riguardo dei controlli, precisato che per struttura sanitaria debba intendersi l’assetto accreditato complessivamente afferente allo stesso numero di iscrizione al registro delle strutture accreditate lombarde»;
– «che l’integrazione in un unico soggetto giuridico di più¹ stabilimenti/presidi, pubblici o privati, anche se afferenti ad ambiti territoriali diversi, rappresenta un valore aggiunto per la riqualificazione della rete ospedaliera e specialistica lombarda»;
– «che requisito indispensabile per la costituzione di un unico ente, ancorchè distribuito su più¹ presidi /stabilimenti, sia la comune gestione delle attività  sanitarie da parte di un unico soggetto giuridico».
Più¹ di recente, avvalora le suesposte conclusioni la d.G.R. 31.10.2014, n. 10/2569, relativa alla «Revisione del sistema di esercizio e accreditamento delle unità  d’offerta sociosanitarie e linee operative per le attività  di vigilanza e controllo», in cui la stessa Regione, a proposito del «Riconoscimento di ente unico» (punto 3.8), ha previsto che:
– «Il riconoscimento di ente unico gestore di più¹ unità  di offerta cambia la definizione stessa di unità  d’offerta, che diventa il complesso di tutte le unità  d’offerta afferenti all’ente gestore. L’ente unico è un soggetto gestore di più¹ unità  d’offerta accreditate sul territorio regionale che agisce in modo uniforme attraverso l’adozione di protocolli assistenziali e procedure operative omogenee (come ad esempio la gestione dei reclami, la rilevazione della qualità  percepita, i contratti d’ingresso con gli utenti, la progettazione e l’erogazione dell’attività  formativa, ecc.).
Il legale rappresentante del soggetto gestore, pubblico o privato, o altro soggetto munito di idonei poteri, di più¹ unità  d’offerta accreditate sul territorio regionale, può presentare alla Regione istanza di riconoscimento quale ente unico gestore, allegando l’autocertificazione che attesti l’assolvimento a livello di ente unico dei requisiti organizzativi e gestionali generali di esercizio e di accreditamento.
Gli enti unici giù  riconosciuti alla data del presente provvedimento hanno un anno per adeguarsi alle presenti disposizioni e, decorso tale periodo, previa verifica positiva della ASL sul cui territorio il soggetto gestore ha sede legale o svolge in modo prevalente la propria attività , ottengono la conferma della qualifica di ente unico. E’ a carico dei soggetti gestori l’onere di comunicare alla ASL, entro il suddetto termine, l’avvenuto adeguamento alle presenti disposizioni.
Il riconoscimento e la conferma di ente unico sono disposti con provvedimento regionale, a seguito di attestazione del possesso dei requisiti richiesti da parte della ASL sul cui territorio il soggetto gestore ha sede legale o svolge in modo prevalente la propria attività ».
10.3) Va, pertanto, riconosciuta la fondatezza del secondo motivo dei secondi motivi aggiunti da ultimo depositati.
11) Conclusivamente, quindi, il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili mentre i secondi motivi aggiunti vanno in parte accolti e, per il resto, dichiarati improcedibili. Per l’effetto, la Regione Lombardia dovrà  dare applicazione alla regola di cui al punto 5.3.1.1 della d.G.R. n. X/5954 avendo riguardo, nel determinare la riduzione delle valorizzazioni delle prestazioni afferenti i «108 DRG ad elevato rischio di inappropriatezza», alle prestazioni complessivamente rese dall’unico soggetto accreditato, ovvero la società  I.O.B.
12) La novità  e complessità  delle questioni affrontate e l’andamento processuale della vicenda giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibili il ricorso e i primi motivi aggiunti mentre accoglie, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione, i secondi motivi aggiunti, che per il resto dichiara improcedibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 26 marzo 2019, 9 luglio 2019 e 27 settembre 2019, con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Consigliere
Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore