Contratti della p.a. – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Omissione dichiarativa – Sentenza indicata nel casellario giudiziale allegato al D.G.U.E. – Riabilitazione ex art. 178 c.p. – Insussistenza.

Non sussiste la denunciata omissione dichiarativa del concorrente, allorché la sentenza di applicazione della pena pronunciata dal  nel 1993 in relazione al delitto di tentata truffa a carico degli amministratori della Società sia stata portata a conoscenza della Stazione Appaltante tramite l’esibizione in sede di gara del certificato del casellario giudiziale allegato al D.G.U.E., oltre al fatto che, come pure emerge dal medesimo casellario giudiziale, in relazione alla suddetta condanna risulta intervenuta riabilitazione ex art. 178 c.p. la quale, come noto, comporta l’estinzione del reato e di ogni effetto penale. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito, in tema di rilevanza dell’estinzione del reato agli effetti della partecipazione ad una gara pubblica, che “Se pure il nuovo codice dei contratti non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi; al contrario, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi” (T.A.R. Molise, sez. I, 25/07/2019, n.259).

Pres. d’Arpe – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1497 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Costruzioni Rausa Luigi (CO.RA.L.) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Maruotti e Francesco G. Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Guagnano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Annarita Marasco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lezzi S.u.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Condotte Strade S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara di che trattasi alla Lezzi S.u.r.l.;

– della nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera;

– della proposta di aggiudicazione;

– dell’atto di approvazione dei verbali di gara;

– della determina comunale n. 608 del 27.07.2020 (determina a contrarre);

– di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti;

– della nota prot. n. 7816 dell’11.11.2020 del Comune di Guagnano;

– dei i verbali di gara redatti dalla Commissione giudicatrice n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 di proposta di aggiudicazione, ancorché non conosciuti;

– ove occorra, e nei limiti dell’interesse, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

e per la condanna

dell’Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia; in subordine per equivalente;

in via subordinata, per la riedizione della gara.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 14 dicembre 2020:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara di che trattasi alla Lezzi S.u.r.l.;

– della nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera;

– della proposta di aggiudicazione;

– dell’atto di approvazione dei verbali di gara;

– della determina comunale n. 608 del 27.07.2020 (determina a contrarre);

– di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti;

– della nota prot. n. 7816 dell’11.11.2020 del Comune di Guagnano;

– dei i verbali di gara redatti dalla Commissione giudicatrice n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 di proposta di aggiudicazione, ancorché non conosciuti;

– ove occorra, e nei limiti dell’interesse del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

e per la condanna

dell’Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia; in subordine per equivalente;

in via subordinata, per la riedizione della gara.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Ditta CO.RA.L. S.r.l. e, in subordine, nella parte in cui la stessa è stata collocata al terzo posto della graduatoria di merito delle offerte.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Guagnano e della Lezzi S.u.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to F. Romano, avv.to L. Maruotti, avv.to A. Marasco e avv.to L. Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso principale notificato il 3 dicembre 2020 e depositato il 10 dicembre 2020 la Costruzioni Rausa Luigi (CO.RA.L.) S.r.l. (terza classificata con 93,710 punti) ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, la determina n. 832 del 3.11.2020 del Settore Tecnico del Comune di Guagnano di aggiudicazione della procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2 e comma 6, lett. a) del D. Lgs n. 50 del 2016 e ss.mm., indetta per l’affidamento dell’appalto dei “ Lavori di adeguamento opere terminali fognatura pluviale zona nord del centro abitato (via vecchia Lecce) e relativi collettori e fogne elementari 2° e 3° stralcio funzionale” in favore della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti, seguita da Condotte Strade S.r.l., seconda classificata con punteggio di 94,510), nonché la nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera, la proposta di aggiudicazione e l’atto di approvazione dei verbali di gara. Ha, altresì, domandato l’annullamento della determina n. 608 del 27.07.2020 del Settore Tecnico del Comune di Guagnano recante la determina a contrarre, della nota prot. n. 7816 dell’11.11.2020 del Comune di Guagnano, di tutti i verbali di gara (e tra questi, segnatamente, dei verbali n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 recante la proposta di aggiudicazione) nonché, nei limiti dell’interesse, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale e di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso. Ha, in ultimo, chiesto, in via principale, la condanna dell’Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia, ed in subordine per equivalente. In ulteriore subordine ha domandato la riedizione della gara.

1.1 A sostegno delle domande proposte ha dedotto le censure così rubricate:

1) irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione, violazione del punto II.2. del Bando di gara, violazione del titolo 4.1. del Disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, violazione art. 6.1.7. del Disciplinare, violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara;

2) irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione, violazione del punto II.2. del Bando di gara, violazione del titolo 4.1. del Disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 14, D. Lgs. n. 50 del 2016;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. II.2.2. del Bando, 4.1. del disciplinare, erronea presupposizione, difetto istruttorio;

4) eccesso di potere per carenza istruttoria, erronea presupposizione, travisamento di fatti;

5) eccesso di potere per difetto istruttorio, travisamento dei fatti, contraddittorietà tra atti, violazione della par condicio dei partecipanti alla gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione dei principi di efficienza e efficacia dell’azione amministrativo, violazione del principio di buon andamento;

6) violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 8, D. Lgs. n. 50 del 2016, difetto istruttorio, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione del principio di par condicio dei partecipanti alla gara;

7) violazione degli artt. 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, difetto di istruttoria;

8) motivo subordinato, violazione art. 97 Costituzione, violazione del principio di imparzialità, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione artt. 71 e 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016;

9) contraddittorietà, eccessiva riduzione dell’elemento prezzo, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, violazione e falsa applicazione art. 83 D. Lgs. n. 50 del 2016.

2. Con motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha introdotto nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte a mezzo del ricorso introduttivo del giudizio.

2.1 In particolare ha dedotto la censura così rubricata:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016, violazione Titolo 3.1 del disciplinare di gara e punto II del Bando, violazione del principio di leale collaborazione, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per carenza istruttoria, violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla par condicio dei partecipanti alla gara.

3. In data 18 dicembre 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Guagnano.

4. Con ricorso incidentale notificato il 18 dicembre 2020 e depositato lo stesso giorno la controinteressata Lezzi S.u.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, tutti gli atti gravati con il ricorso introduttivo del giudizio nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e, in subordine, nella parte in cui la stessa è stata collocata al terzo posto della graduatoria di merito delle offerte.

4.1 A sostegno del ricorso incidentale ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione del Titolo 7 del Disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D. Lgs n. 152 del 2006, violazione e falsa applicazione del R.R. Puglia n. 26 del 2013;

2) violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento al Titolo 8.1.3.

5. In data 19 dicembre 2020 il Comune di Guagnano ha depositato memorie difensive chiedendo il rigetto del ricorso e dell’annessa domanda cautelare.

6. All’udienza in Camera di Consiglio del 22 dicembre 2020 il Presidente, preso atto della proposizione in data 18 dicembre 2020 del ricorso incidentale con istanza cautelare, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 14 gennaio 2021 per insussistenza dei termini a difesa.

7. Il 12 gennaio 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie difensive.

8. All’udienza in Camera di Consiglio del 14 gennaio 2021 i difensori di parte ricorrente, a seguito di invito in tal senso da parte del Presidente, hanno dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare nell’intesa di una fissazione del merito a breve. Gli avvocati delle parti resistenti nulla hanno osservato in proposito. Il Presidente ha, dunque, disposto la cancellazione della causa dal ruolo delle cautelari con fissazione della causa nel merito all’udienza pubblica del 23 marzo 2021.

9. Con atto notificato alle controparti il 25 gennaio 2021 e depositato lo stesso giorno la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha domandato la concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. rappresentando che la imminente stipula del contratto oggetto di affidamento e l’avvio dei relativi lavori avrebbe potuto alterare irrimediabilmente lo stato dei luoghi compromettendo l’esito degli eventuali accertamenti istruttori che il Collegio avesse voluto disporre per accertare la fondatezza delle censure svolte a mezzo del ricorso principale ed incidentale.

10. Sempre in data 25 gennaio 2021 il Comune di Guagnano ha depositato una memoria difensiva chiedendo il rigetto della domanda di tutela cautelare monocratica.

11. Con decreto cautelare presidenziale n. 57 del 25 gennaio 2021 è stata interinalmente accolta la domanda di tutela cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a. proposta da parte ricorrente osservando che “alla stregua delle affermazioni della parte ricorrente principale – secondo cui l’imminente avvio dei lavori pubblici in questione implicherebbe una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere irrimediabilmente l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive sostenute in giudizio dalla predetta ricorrente principale, si ravvisa – allo stato – la presenza dell’allegato pregiudizio di estrema gravità ed urgenza tale da non consentire dilazione neppure fino alla data della prossima Camera di Consiglio della Sezione”.

12. Sempre in data 25 gennaio 2021 il Comune di Guagnano ha depositato, previa notifica alle altre parti, un’istanza di revoca del suddetto decreto cautelare presidenziale. Lo stesso giorno la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha depositato una memoria difensiva opponendosi all’accoglimento dell’istanza di revoca.

13. Con decreto cautelare presidenziale n. 59 del 26 gennaio 2021 è stata respinta l’istanza di revoca o modifica del decreto presidenziale cautelare n. 57/2021 proposta dal Comune di Guagnano rilevando che “allo stato attuale – non emergono elementi tali da poter escludere con certezza che l’avvio (sia pure parziale) dei lavori pubblici in questione possa comportare una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive sostenute in giudizio dalla ricorrente principale, in particolare per quel che concerne le delicate questioni correlate alla profondità della falda (misurata partendo dall’attuale piano di campagna)”.

14. Il 6 febbraio 2021 la Lezzi S.u.r.l. ed il Comune di Guagnano hanno depositato memorie difensive chiedendo il rigetto dell’istanza di sospensiva.

15. In data 8 febbraio 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha depositato una memoria difensiva insistendo per l’accoglimento dell’istanza cautelare.

16. All’esito della Camera di Consiglio del 9 febbraio 2021 con ordinanza cautelare n. 80 del 10 febbraio 2021 è stata respinta la domanda cautelare riproposta dalla ricorrente principale sulla scorta della considerazione che “alla luce degli elementi di fatto messi da ultimo in evidenza, anche in sede di discussione orale, dalla difesa dell’Amministrazione Comunale resistente e della Società controinteressata e, segnatamente, della circostanza che la consegna dei lavori pubblici in questione ha avuto luogo solo parzialmente e che l’effettivo livello piezometrico della falda (punto nodale) potrà essere in ogni caso obiettivamente accertato con riguardo alla quota della stessa rispetto al livello del mare (parametro per sua natura immutabile), non è possibile ritenere – allo stato – che l’avvio parziale dei lavori pubblici in questione possa comportare una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive (rispettivamente) sostenute in giudizio dalle parti in causa”.

17. Con decreto cautelare presidenziale della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 842 del 19 febbraio 2021, a seguito di appello ex art. 62 c.p.a., è stata interinalmente accolta, in riforma della predetta ordinanza cautelare n. 80 del 10 febbraio 2021 di questa Sezione, l’istanza di misure cautelari avanzata da parte ricorrente principale e sono stati, per l’effetto, provvisoriamente sospesi i provvedimenti impugnati.

18. In data 6 marzo 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l., la Lezzi S.u.r.l. ed il Comune di Guagnano hanno depositato memorie difensive.

19. Il 12 marzo 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha depositato un’ulteriore memoria difensiva.

20. Con ordinanza cautelare n. 1474 del 22 marzo 2021 la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha definitivamente accolto l’appello ex art. 62 c.p.a. proposto da parte ricorrente avverso la prefata ordinanza n. 80 del 2021 di questa Sezione.

21. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Condotte Strade S.r.l..

22. Ad esito dell’udienza pubblica del 23 marzo 2021 con ordinanza collegiale n. 556 del 20 aprile 2021, questo Tribunale ha disposto, ex art. 66 c.p.a., una Verificazione, da svolgersi nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri di Lecce o suo delegato (con specializzazione di Ingegnere Idraulico) al fine di accertare:

1) se il miglioramento di cui al punto A.1.5 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Lezzi S.u.r.l. e relativo alla “Esecuzione collettore C3 120 mt CLS DN800-Via Tevere fra Via Trappeti e Via Martiri delle Foibe- Inserimento n. tot 25 caditoie e 5 pozzetti completi di chiusini” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte e delle doglianze formulate da parte ricorrente principale, tecnicamente realizzabile e, ove tecnicamente realizzabile, se presenti o meno, anche sulla scorta delle deduzioni difensive delle parti resistenti, gli inconvenienti e criticità lamentati da parte ricorrente principale (in particolare la creazione di una zona ad elevato rischio idraulico – pag. 8 del ricorso introduttivo – e l’inutilità del collettore offerto in quanto isolato e privo di opere di captazione e, quindi, non più in grado di convogliare l acque pluviali nel recapito finale ubicato nel territorio del Comune di Salice Salentino – pag. 6 della memoria difensiva della Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. depositata il 12 gennaio 2021);

2) se il miglioramento di cui al punto A.1.1 (“Sistema di raccolta e allontanamento delle acque pluviali”) della relazione della proposta tecnica migliorativa della Condotte Strade S.r.l. e relativo al “Prolungamento del tronco C-3” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte e delle doglianze formulate da parte ricorrente principale, tecnicamente realizzabile e, ove tecnicamente realizzabile, se presenti o meno gli inconvenienti e criticità lamentati da parte ricorrente principale;

3) se il miglioramento di cui al punto A.1.1 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Lezzi S.u.r.l. e relativo al “ribaltamento tronco esistente presso nuova lottizzazione prevista in P.R.G. con nuova tubazione di 290 mt., 4 pozzetti, 8 sistemi di captazione e 16 caditoie” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte, della disciplina urbanistica vigente delle aree interessate e delle doglianze formulate da parte ricorrente in via principale, tecnicamente realizzabile, verificando, in particolare, a tal fine, se l’intervento ricada, in tutto o in parte, in area destinata a “Aree attrezzate a parco gioco e sport (zona A e B)”, se l’area interessata sia interamente pubblica, se sia occupata, in tutto o in parte, da una strada comunale interamente asfaltata in esecuzione di convenzioni di lottizzazione di iniziativa privata (come rilevato sul punto a pag. 12 della memoria depositata dal Comune di Guagnano del 19 dicembre 2020) e se sostituisca, sovrapponendosi alla stessa, ad una condotta comunale già esistente (come rilevato sul punto a pag. 12 della memoria depositata dalla Lezzi S.u.r.l. del 12 gennaio 2021);

4) se il miglioramento di cui al punto A.2 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e relativo al “Miglioramento della vasca di recapito sotto l’aspetto idraulico” sia o meno, alla luce delle doglianze formulate dal parte ricorrente incidentale, compatibile con la disciplina contenuta nel Regolamento Regionale Puglia n. 26 del 9/12/2013 e, in particolare, anche previo esperimento di un saggio in loco per determinare la effettiva quota della falda, se rispetti o meno il franco minimo di sicurezza di 1,5 m. ovvero e se comporti uno scarico diretto nella stessa;

5) se siano riscontrabili evidenti errori fattuali e/o tecnici (non opinabili) della Commissione giudicatrice in relazione alle ulteriori censure formulate dalle parti ricorrenti in via principale ed incidentale.

23. Con note depositate in data 28 maggio 2021 il Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio, preso atto “della notevole quantità di documenti da esaminare, della complessità dell’incarico e, non ultimo, della necessità di analizzare le offerte tecniche di tre concorrenti” ha richiesto la proroga del termine di 120 (centoventi) giorni per completare l’attività di Verificazione.

24. All’ esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 7 settembre 2021, con ordinanza collegiale n. 1342 del 9 settembre 2021 questa Sezione ha accolto l’istanza di proroga presentata dal Verificatore nominato.

25. Il 2 dicembre 2021 il Verificatore nominato ha depositato la propria relazione finale.

26. In data 6 dicembre 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie difensive.

27. L’11 dicembre 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie in replica.

28. All’udienza pubblica del 22 dicembre 2021 la causa, su richiesta di parte, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre, in limine, definire l’ordine di esame dei gravami.

Il ricorso principale, come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa, ed il ricorso incidentale recano, infatti, censure a valore reciprocamente escludente.

La Costruzioni Rausa Luigi (CO.RA.L.) S.r.l. (terza classificata con 93,710 punti), ricorrente in via principale, deduce, infatti, a mezzo degli originari nove motivi di gravame e dei motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2021 e depositati il 14 dicembre 2020, delle violazioni di legge che avrebbero dovuto determinare l’esclusione tanto della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti) odierna ricorrente in via incidentale, quanto della Condotte Strade S.r.l.(seconda classificata con punteggio di 94,510), non costituita nel presente giudizio. In risposta, con il ricorso in via incidentale, la Lezzi S.u.r.l. denuncia, a mezzo dei due motivi di gravame, dei vizi di legittimità che avrebbero dovuto determinare l’esclusione dalla procedura della stessa Società ricorrente in via principale.

In ossequio al costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa per stabilire quale sia l’ordine di esame dei ricorsi deve, dunque, guardarsi, all’ordine logico giuridico in cui vanno affrontate e risolte le questioni poste dalle parti e, quindi, della tipologia delle censure mosse e della fase del procedimento di evidenza pubblica a cui esse si riferiscono (così, tra tutte, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

1.1 Ebbene, sulla scorta di tali princìpi ritiene il Collegio che, nel caso che occupa, debba procedersi in via prioritaria allo scrutinio del ricorso incidentale. Esso, infatti, mira a contestare legittimazione attiva ed interesse ad agire della Società ricorrente in via principale con il fine dichiarato di ottenere una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità di detta impugnazione. Esso pone, pertanto, una questione attinente al processo da sciogliere, come prescritto dall’art. 279 comma 2 nr. 2) e 3) c.p.c., in via prioritaria rispetto al merito.

2. Il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020 è fondato e deve essere accolto.

3. Con il primo motivo di gravame del ricorso incidentale si lamenta la mancata esclusione dell’offerta formulata dalla ricorrente principale Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. per violazione del Titolo 7 del Disciplinare di gara (secondo cui “Non sono ammesse le offerte tecniche che, in relazione ad uno o più d’uno degli elementi di valutazione: […] – sono in contrasto con la normativa tecnica applicabile all’intervento oggetto della gara o a disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili”) con riferimento alla disciplina del Regolamento Regionale Puglia n. 26 del 9/12/2013, nonché per irragionevolezza ed erroneità del punteggio alla stessa attribuito.

Osserva, infatti, parte ricorrente che, ai sensi dell’art. 1, comma 3 del predetto R.R. Puglia n. 26 del 2013 (attuativo dell’art. 113 del D. Lgs n. 152 del 2006), “E’ comunque vietato lo scarico e/o il rilascio di acque meteoriche in maniera diretta nelle acque sotterrane, fatte salve le situazioni di cui all’art. 4 comma 2”, che l’art. 3 dello stesso Regolamento definisce il “Franco di sicurezza” come “lo strato di suolo e sottosuolo posto al di sopra del livello di massima escursione delle acque sotterranee che, per sua natura e spessore, garantisce la salvaguardia qualitativa delle stesse. Il suo spessore minimo deve essere 1,5 (uno virgola cinque) m valutato e verificato in funzione delle effettive caratteristiche del sottosuolo”, e che, in ultimo, secondo l’art. 4, comma 1 del medesimo Regolamento “Le acque di fognature urbane di tipo separato, che convogliano la sole acque meteoriche provenienti da aree urbane, strade, piazzali, ed ogni altra pertinenza urbana ed extraurbana non strettamente connessa ad attività produttive, sono ammesse in tutti i recapiti finali, ma è comunque vietato lo scarico diretto nelle acque sotterranee”.

Secondo la difesa della parte ricorrente incidentale l’offerta migliorativa formulata dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. si porrebbe in contrasto con le suddette disposizioni in quanto prevede l’approfondimento di un metro del fondo della vasca di accumulo di recapito finale (m. 30,90 rispetto a m. 29,90 previsti in progetto a base di gara) nonché la realizzazione di tre pozzi anidri della profondità di mt. 30 sul fondo della predetta vasca. Dette soluzioni progettuali comporterebbero, infatti, lo scarico diretto contra legem in falda delle acque pluviali ed il mancato rispetto del franco di sicurezza di mt. 1,5 dal livello di falda.

3.1 La doglianza merita positivo apprezzamento.

Va preliminarmente osservato che, per insegnamento ormai costante che risale alla fine dello scorso secolo, “nelle gare pubbliche il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica è ammesso non soltanto mediante un «controllo estrinseco», attuato cioè mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e finalizzato a ripercorrere l’iter logico seguito dall’Amministrazione, ma anche con un «controllo intrinseco» che, consentendo al giudice di avvalersi di regole e di conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica e ai modelli di giudizio applicati dalla p.a., è finalizzato a verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo” (così ex multis Consiglio di Stato sez. V, 01/08/2016, n.3445).

Tanto premesso ritiene il Collegio di aderire, condividendole, alle analitiche e dettagliate conclusioni rassegnate dal Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio alle pag. 38 e ss. della propria relazione finale depositata il 2 dicembre 2021, che hanno evidenziato l’evidente erroneità del giudizio tecnico espresso dal Comune di Guagnano in ordine all’ammissibilità dell’offerta formulata dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l..

In particolare, si è appurato che il pozzo drenante offerto dalla predetta Società si approfondisce di circa 3,10 metri nella falda comportando uno scarico diretto nella stessa. La linea di quota isopiezica in condizioni freatiche (che raccoglie, cioè, i punti di uguale quota assoluta rispetto al livello del mare della superficie piezometrica) è, infatti, individuata dal Piano di Tutela Regionale delle Acque della Regione Puglia (Tav. 6,1,A), con riguardo alla zona di intervento (censita in Catasto in agro di Guagnano al Foglio 35, particelle n. 12, 998 e 999), in circa metri 3,00 sul livello medio marino mentre il piano di campagna, come risulta dalla cartografia regionale, è pari a 37,83 mt..

Anche volendo assumere a riferimento, in via cautelativa, quanto riportato alla Tav. 05 del nuovo Piano Regionale di Tutela delle Acque della Regione Puglia (allo stato, invero, non vigente in quanto adottato ma non ancora approvato ma che si fonda su osservazioni più recenti che mettono in luce un progressivo carattere tendenziale di regressione della falda profonda del Salento) il valore della quota isopiezica più prossima al territorio del Comune di Guagnano sarebbe, comunque, pari a circa 1,5 metri sul livello medio marino. Ne discende che, pur assumendo a parametro tale ipotetico più basso livello di superficie piezometrica, il palo drenante offerto dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. (della lunghezza di 30 mt.) andrebbe a immettere direttamente in falda, approfondendosi nella stessa di circa 1,60 mt..

3.2 Non valgono a scalfire la solidità delle conclusioni cui è giunto il Verificatore nominato dal Tribunale neppure le obiezioni svolte dalla difesa della Società ricorrente principale.

Quest’ultima osserva che la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha formulato la propria offerta dopo aver commissionato uno specifico studio (a firma del Geologo dott. Carmine Vitale) in grado di determinare con maggiore certezza, sulla base di dati empirici indiretti, la quota della falda e che lo stesso ha permesso di stabilire che la sua effettiva quota nel territorio oggetto dell’intervento si trova mediamente a -26,00 m. s.l.m.. In particolare, aggiunge che tale dato sarebbe stato ricavato sulla base di alcuni rilevamenti reali raccolti nella Banca Dati dell’Archivio Nazionale delle Indagini del Sottosuolo presso l’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale – I.S.P.R.A. ed effettuati per lo scavo di n. 5 pozzi artesiani di tipo irriguo posti nel territorio di Guagnano nelle immediate vicinanze del sito individuato per la realizzazione del recapito finale. Secondo parte ricorrente a fronte di tali risultanze e della divergenza significativa delle stesse rispetto ai dati contenuti nel Piano Regionale di Tutela delle Acque, il Verificatore avrebbe dovuto procedere, come richiesto, ad una verifica diretta al fine di valutare la reale linea di quota della falda.

3.3 Dette obiezioni non colgono nel segno.

E, invero, lo stesso Verificatore si è fatto carico, nella propria relazione finale (pag. 44), di chiarire, in maniera condivisibile, che “la sottoscritta non ha ritenuto dover effettuare un saggio (piezometro) per la misura piezometrica locale poiché una singola misurazione è poco significativa; più efficace potrebbe essere invece l’osservazione per almeno un anno, ma tali tempi non sono certamente compatibili con i tempi di realizzazione dell’opera e stabiliti dall’Ente finanziatore”.

Del resto, come evidenziato a pag. 43 della medesima relazione finale, l’andamento del livello di falda “rileva massimi tra novembre e marzo e minimi in corrispondenza di luglio e agosto”.

Preme, peraltro, osservare, in punto di attendibilità dei valori assunti a riferimento dal Verificatore, che la stima (cautelativa) di quota isopiezica di circa 1,5 metri sul livello medio marino ricavabile dal Piano di Tutela delle Acque della Regione Puglia in corso di approvazione si fonda su rilevamenti aggiornati svolti in sede di redazione del medesimo Piano a cui deve naturalmente tributarsi una maggiore affidabilità rispetto ad isolati saggi per la realizzazione di singoli pozzi artesiani (quali i dati indicati da parte ricorrente in via principale e ricavati dalla Banca Dati dell’Archivio Nazionale delle Indagini del Sottosuolo della I.S.P.R.A.).

3.4 In ultimo, non può condividersi l’ulteriore deduzione di parte ricorrente principale secondo cui lo scarico diretto in falda sarebbe, in ogni caso, conseguenza diretta della mancata redazione della relazione geologica da parte del Comune di Guagnano. È, infatti, sufficiente osservare che la Società ricorrente principale non sarebbe incorsa nell’accertato errore progettuale se si fosse semplicemente attenuta ai dati relativi alla quota di falda ricavabili dal vigente Piano di Tutela delle Acque della Regione Puglia.

3.5 Per le ragioni appena illustrate la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ricorrente in via principale andava, quindi, esclusa dalla procedura di affidamento di che trattasi per aver offerto una proposta non migliorativa e, comunque, contrastante con le previsioni di legge.

4. L’accertata fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso incidentale consente, peraltro, di prescindere dallo scrutinio dell’ulteriore doglianza formulata in via di subordine a mezzo dello stesso (peraltro, non convincente alla stregua della documentazione esibita dalla ricorrente principale).

5. L’accoglimento del ricorso incidentale non esonera, tuttavia, il Tribunale dall’esame del ricorso principale.

Si deve, infatti, prestare osservanza al principio enunciato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” (Corte giustizia UE sez. X, 05/09/2019, n.333).

Sussiste, infatti, anche nell’ipotesi dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, visto che l’Amministrazione aggiudicatrice potrebbe comunque essere indotta a constatare, anche in autotutela, l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e procedere di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.

Né può essere fatto onere al ricorrente principale di fornire prova della concreta possibilità di una riedizione della gara atteso che una simile costruzione rischierebbe di frustrare l’effettività del rimedio giurisdizionale.

6. È, quindi, possibile procedere all’esame del ricorso principale proposto dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l., come integrato da motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2021 e depositati il 14 dicembre 2020.

7. Con il primo motivo del ricorso principale si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di affidamento di che trattasi tanto della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti) quanto della Condotte Strade S.r.l. (seconda classificata con punteggio di 94,510), nonché (in subordine) la manifesta erroneità dei punteggi attribuiti alle medesime Società con rifermento specifico al criterio A.1 dell’offerta tecnica per la valutazione di “Interventi finalizzati a rendere più efficiente il sistema di raccolta e collettamento delle acque pluviali, attraverso un insieme di opere utili a convogliare e/o allontanare le acque dalle sedi viarie dell’intero bacino scolante e delle zone limitrofe”.

In particolare, il punteggio assegnato dalla Commissione alle suddette Società controinteressate sarebbe macroscopicamente erroneo alla luce degli evidenti errori progettuali contenuti nell’offerta tecnica delle stesse. Più segnatamente, si osserva che la Lezzi S.u.r.l., al punto A.1.5 della relazione della proposta tecnica migliorativa, ha offerto come miglioria l’ampliamento della rete a mezzo della realizzazione di un collettore su Via Tevere, ritenendo già esistente un collettore su Via Trappeto (nel tratto compreso tra Via Torino e Via Tevere), nonostante questo non fosse esistente e, addirittura, lo stesso Comune di Guagnano lo avesse previsto nel progetto originario tra le opere da realizzare. L’opera così come proposta non avrebbe, pertanto, alcun collegamento con l’impianto esistente. Tale errore sarebbe stato peraltro effettuato, nella propria offerta tecnica, anche dalla Condotte Strade S.r.l.. Entrambe le Società prime due classificate avrebbero, infatti, travisato la presenza di un pozzetto di 50 cm. ubicato all’incrocio tra Via Trappeto e Via Tevere, ritenendo che la presenza del pozzetto comportasse la presenza del collettore (invero inesistente).

Si aggiunge, poi, che la proposta migliorativa formulata dalla Lezzi S.u.r.l. creerebbe, in ogni caso, una zona ad elevato rischio idraulico in quanto il tronco senza sfocio, in occasione delle piogge, si riempirebbe fino a far debordare le acque raccolte sia dai chiusini stradali dei pozzetti, posti al centro della carreggiata, sia dalle caditoie poste ai margini della stessa carreggiata. Essa non sarebbe, inoltre, neanche tecnicamente realizzabile atteso che la tubazione offerta dalla stessa è da 800 mm. (con un diametro comprensivo dei bordi pari a cm. 100) e, pertanto, non sarebbe neanche compatibile con il pozzetto esistente la cui dimensione è di appena 50 cm. sicché sporgerebbe rispetto alla sede viaria.

7.1 Le censure in parola colgono nel segno e devono essere accolte.

Anche con riguardo a tali profili tecnici il Collegio ritiene di aderire, condividendole, alle analitiche e dettagliate conclusioni espresse dal Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio alle pag. 13 e ss. della propria relazione finale depositata il 2 dicembre 2021.

In particolare, sia la Lezzi S.u.r.l. (punto A.1.5 dell’offerta tecnica migliorativa) che la Condotte Strade S.r.l. (punto A.1.1 dell’offerta tecnica migliorativa) hanno offerto, come proposta migliorativa rispetto al criterio A.1, la realizzazione in prolungamento di un tratto del Collettore C3 su Via Trappeto.

Le suddette migliorie non sono, tuttavia, tecnicamente realizzabili.

L’accertamento diretto effettuato dal Verificatore nel contraddittorio delle parti in sede di sopralluogo, ha confermato, infatti, che, come sostenuto da parte ricorrente principale, il tratto di collettore C3 su via Trappeto, pur risultante dal progetto, nella realtà non è stato mai realizzato. È stata, invece, accertata l’esistenza del tratto successivo, in conformità, questa volta,

a quanto riportato nella planimetria di progetto (collettore C3 indicato con il colore celeste).

Ne discende che il tronco proposto in ampliamento dalla Lezzi S.u.r.l. e dalla Condotte Strade S.r.l., se materialmente realizzato, rimarrebbe comunque privo di collegamento con la rete fognaria.

7.2 Occorre aggiungere che, sempre in sede di sopralluogo, è stata riscontrata su via Trappeto, in corrispondenza del tratto di collettore mancante, l’esistenza di un sistema di captazione superficiale, che raccoglie le acque confluenti sull’incrocio con via Tevere per tramite di alcune caditoie poste ai quattro angoli, per poi convogliarle in un scatolare di modeste dimensioni (a sezione rettangolare con dimensioni interne di circa cm. 72×42), collegato ad una tubazione che sfocia in un pozzetto all’incrocio con via Torino (ove, in ultimo, si raccorda con la condotta diametro 800 già realizzata).

Lo stesso Verificatore nominato ha, tuttavia, evidenziato, in proposito, che il piano di scorrimento della condotta offerta come miglioria, congruentemente con le previsioni del progetto a base d’asta, “risulta posto a quota più bassa rispetto al piano di scorrimento dello scatolare”. Ciò impedirebbe, insieme alle differenti dimensioni di sezione delle condotte, il normale deflusso delle acque atteso che, come è noto, i liquidi scorrono per gravità da punti a quota maggiore a punti a quota minore. Il salto di quota tra i piani di scorrimento potrebbe, pertanto, avvenire soltanto mediante un sistema di sollevamento, ma tale soluzione tecnica esula dal contenuto delle proposte migliorative in esame.

7.3 A nulla vale obiettare, in proposito, come fa la difesa della Lezzi S.u.r.l., che l’offerta dalla stessa formulata con riferimento all’esecuzione del collettore C3 su Via Tevere (pag. 5 della Relazione tecnica sui criteri qualitativi) precisa che “Si considerano inclusi nell’offerta tutti gli interventi necessari per la realizzazione a completa regola d’arte di tale rete e di tali punti di captazione, seguendo le modalità previste all’interno del progetto esecutivo” e che detta riserva consentirebbe di ovviare all’inconveniente dello scarto di quota tra i piani di scorrimento attraverso l’installazione di una pompa di sollevamento.

Anzitutto, lo stesso Verificatore nominato, nel prospettare, a pag. 17 della propria Relazione conclusiva, la possibilità di realizzare il salto di quota mediante un sistema di sollevamento, fa salva, in ogni caso, quanto alla sua fattibilità tecnica, la verifica, in concreto, dell’adeguatezza delle sezioni idrauliche (invero mai operata dalla Lezzi S.u.r.l., né in sede di progettazione né in corso di giudizio).

Inoltre, appaiono pienamente condivisibili le considerazioni svolte sul punto dal Verificatore nominato in risposta alle osservazioni di parte. Questi, a pag. 56 della Relazione finale ha, infatti chiarito, da un lato, che “L’entità degli interventi necessari per rendere funzionale il tronco di condotta offerto è tale da richiedere una modifica della proposta migliorativa” e, dall’altro, “L’affermazione riportata dal CTP e contenuta nella relazione del progetto in miglioria “Si considerano inclusi tutti gli interventi necessari per la realizzazione a completa regola d’arte …” è una frase riportata abitualmente a chiusura della descrizione delle lavorazioni di fornitura e posa in opera; essa si riferisce a interventi di modesta entità non specificati nella voce descrittiva ma comunque occorrenti per la perfetta posa in opera”.

Del resto, in disparte dal costo contenuto della installazione pompa di sollevamento, appare evidente che essa rappresenterebbe, nella sostanza, un accorgimento tecnico del tutto nuovo, completamente estraneo al progetto indicato in sede di formulazione della proposta di miglioria.

7.4 Per i motivi appena esposti sia la Società aggiudicataria (prima classificata) che la Condotte Strade S.r.l. (seconda classificata) andavano escluse dalla procedura di gara che trattasi per aver offerto in relazione al criterio A.1 proposte non migliorative e, comunque, contrastanti (radicalmente) con le previsioni del progetto a base di gara.

8. L’accertata fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso principale consente di prescindere dallo scrutinio delle ulteriori doglianze formulate a mezzo dello stesso (che, peraltro, appaiono manifestamente prive di pregio giuridico) e dei motivi aggiunti.

9. Ritiene, tuttavia, il Tribunale opportuno esaminare, per completezza in maniera sintetica anche i motivi aggiunti proposti dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020.

Gli stessi sono infondati e vanni respinti.

10. Con l’unico motivo di gravame del ricorso per motivi aggiunti notificato l’11 dicembre 2020 e depositato il 14 dicembre 2020 dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. si lamenta la mancata esclusione dalla procedura de qua della Lezzi S.u.r.l. in quanto quest’ultima avrebbe omesso di indicare nel D.G.U.E. nonché nella dichiarazione ex art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. tutte le “notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”. Si osserva, in proposito, che il Titolo 3.1. del Disciplinare di gara stabilisce che “Sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono le cause previste dall’art. 80 del Codice dei Contratti. Con particolare riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. “c”, del codice si precisa che il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente (quindi non solo le circostanze rientranti al co. 1 dell’art. 80), «essendo rimesso in via esclusiva alla Stazione Appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione» (Linee Guida ANAC n. 6). Per illecito professionale si ritiene ogni condotta, comunque connessa all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, che, per la sua gravità, risulti idonea – alla stregua di ponderata valutazione discrezionale – a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità del concorrente e, dunque, a legittimarne l’esclusione dalla gara”. Per contro, deduce parte ricorrente principale che dall’esame del casellario giudiziario esibito dalla Lezzi S.u.rl. emerge che l’amministratore di detta Società è stato destinatario di sentenza di applicazione della pena pronunciata dal Tribunale Penale di Lecce del 15 gennaio 1993, divenuta irrevocabile il 4 febbraio1993, per il delitto di tentata truffa, circostanza, questa, non espressamente dichiarata in sede di gara.

10.1 La suddetta doglianza non coglie nel segno.

Non sussiste, infatti, a carico della Lezzi S.u.r.l. la denunciata omissione dichiarativa. Ciò in quanto la sentenza di applicazione della pena pronunciata dal Tribunale di Lecce nel 1993 in relazione al delitto di tentata truffa a carico degli amministratori della Società è stata portata a conoscenza della Stazione Appaltante tramite l’esibizione in sede di gara del certificato del casellario giudiziale allegato al D.G.U.E..

Corre, peraltro, l’obbligo di evidenziare che, come pure emerge dal medesimo casellario giudiziale, in relazione alla suddetta condanna risulta intervenuta riabilitazione ex art. 178 c.p. la quale, come noto, comporta l’estinzione del reato e di ogni effetto penale. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito, in tema di rilevanza dell’estinzione del reato agli effetti della partecipazione ad una gara pubblica, che “Se pure il nuovo codice dei contratti non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi; al contrario, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi” (T.A.R. Molise, sez. I, 25/07/2019, n.259).

11. In conclusione, alla luce della ritenuta fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale “escludente” e del primo motivo del ricorso principale, va disposto l’annullamento della impugnata determina n. 832 del 3 novembre 2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara alla Lezzi S.u.r.l. e di ammissione alla gara stessa della CO.RA.L. S.r.l..

12. Va, poi, accolta la domanda di parte ricorrente principale volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. il 21 gennaio 2021 (n. 484).

E, infatti, la macroscopicità dei vizi (“escludenti”) riscontrati rispetto alla proposta migliorativa formulata dalla aggiudicataria Lezzi S.u.r.l., in uno con lo stato di avanzamento dei lavori (fino ad oggi sospesi per effetto della già citata ordinanza cautelare n. 1474 del 22 marzo 2021 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato) spingono a ritenere prevalente l’interesse pubblico alla rimozione degli effetti del contratto di appalto stipulato rispetto a quello, opposto, alla loro conservazione. Sarebbe, del resto, assurdo e contrario ad ogni logica consentire la prosecuzione del rapporto contrattuale in essere in quanto ciò avrebbe come conseguenza, per la Pubblica Amministrazione, l’acquisizione di una prestazione tecnicamente inadeguata.

12.1 Nè potrebbe obiettarsi che la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato sarebbe, nel caso di specie, incompatibile con la circostanza che anche la Società ricorrente principale Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. è, come detto, da escludere dalla procedura di gara di che trattasi e non può, pertanto, subentrare nell’aggiudicazione.

In questo senso, al Collegio preme sottolineare che l’impianto complessivo dell’art. 122 c.p.a. certamente consente al Giudice Amministrativo (che abbia annullato l’aggiudicazione) di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato valutando, nell’ampio margine di apprezzamento che gli è riservato dalla legge e senza alcun automatismo, anche circostanze diverse da quelle espressamente previste da tale disposizione. L’elenco fornito dall’art. 122 c.p.a. ha, infatti, carattere meramente esemplificativo e non tassativo (come comprovato dall’inciso “in particolare”, in esso contenuto) e nell’ampio concetto di “interesse delle parti” ivi impiegato può farsi rientrare anche quello della parte pubblica alla corretta esecuzione della prestazione richiesta.

Sotto altro aspetto, va osservato che l’“effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati” e la “possibilità di subentrare nel contratto” sono solo alcuni dei criteri che possono essere applicati dal Giudice nel pronunciarsi della sorte del contratto medio tempore stipulato. Essi si pongono, peraltro, su un piano equiordinato (e non poziore) rispetto agli altri parametri valutativi non tassativamente elencati dall’art. 122 c.p.a. (tra cui il richiamato “interesse delle parti”).

Non può, dunque, escludersi la possibilità che il contratto venga dichiarato inefficace anche ove ciò non sia, in concreto, prodromico a consentire il subentro di chi ha formulato la relativa domanda.

È in questa ottica che va letta l’ultima parte dell’art. 122 c.p.a. la quale pone come condizione processuale per l’accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto che “la domanda di subentrare sia stata proposta”. Il Legislatore, infatti, si è limitato a richiedere, con tale inciso, solo l’avvenuta proposizione della domanda di subentro a cura di parte ricorrente e non anche la fondatezza della stessa così ammettendo, implicitamente, la possibilità che si possa addivenire ad una pronuncia di inefficacia anche ove la domanda di tutela in forma specifica sia destinata ad essere respinta. La funzione di tale precisazione attiene, infatti, al piano del rito in quanto solo nel caso di proposizione anche della domanda di subentro vi può essere, a monte, un interesse ex art. 100 c.p.c. della parte ricorrente a chiedere la declaratoria di inefficacia del contratto (atteso che, peraltro, con un meccanismo che è stato definito cd. “doppia pregiudizialità”, ai sensi dell’art. 124 comma 1 c.p.a. “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122”). Ciò non equivale, per contro, a sostenere che vi sia un interesse concreto ed attuale alla pronuncia della declaratoria di inefficacia solo ove la domanda di subentro sia effettivamente fondata. Un simile ragionamento, infatti, oltre a rovesciare l’ordine logico di esame delle questioni (anteponendo la questione di merito a quella di rito) si scontra con l’insegnamento consolidato secondo cui la sussistenza delle condizioni del ricorso (e tra queste dell’interesse a ricorrere) deve essere apprezzato in una prospettiva ex ante e non a posteriori.

In ultimo, milita a conforto della ricostruzione appena fornita anche l’ulteriore inciso finale dell’art. 122 c.p.a. secondo cui il giudice che annulla l’aggiudicazione stabilisce se dichiarare inefficace il contratto “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”. Esso è stato condivisibilmente interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che “la ratio della disposizione eccettuale consiste nella considerazione di economia generale dell’azione amministrativa per cui, se l’accertamento dell’oggettiva illegittimità comporta il travolgimento (totale o parziale) della procedura di gara e il conseguente obbligo di rinnovarne le fasi, non si porrà neppure in via di principio la questione se consentire il subentro da parte del ricorrente vittorioso, la cui posizione in gara potrebbe essere comunque compromessa dal travolgimento della gara (o di una sua fase), non consentendo il subentro” (così Consiglio di Stato sez. V, 21/08/2017, n.4050). Ne discende, a contrario, che, ove, come nell’ipotesi che occupa, sulla base dei vizi riscontrati non vi sia l’“obbligo” (così testualmente l’art. 122 c.p.a.) di rinnovare la gara ma ciò costituisca solo una possibilità, sussiste certamente il potere del Giudice Amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato anche prendendo all’uopo in considerazione se la Stazione Appaltante abbia o meno, nella prospettiva di una rinnovazione della procedura (rimessa ad una sua valutazione discrezionale), interesse a liberarsi del vincolo contrattuale già assunto.

12.2 L’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. il 21 gennaio 2021 (n. 484) va dichiarata con decorrenza solo ex nunc dal momento della pubblicazione della presente sentenza, anche in considerazione della circostanza che, come appresso specificato, deve essere respinta la domanda di subentro nell’aggiudicazione proposta da parte ricorrente in via principale.

12.3 A valle della declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, resta salva, nel caso che occupa, per la Stazione Appaltante, in sede di riesercizio del potere, fermi i vincoli conformativi discendenti dalle accertate illegittimità, la possibilità di scegliere – discrezionalmente – se procedere ad aggiudicazione dell’appalto di che trattasi in favore degli operatori economici collocatisi in graduatoria in posizione successiva a quella della Società ricorrente principale Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ovvero, in alternativa, disporre ab ovo l’integrale rinnovazione delle operazioni di gara.

13. Deve, invece, essere respinta la domanda di tutela in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente formulata ex art. 124 c.p.a. dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l..

Quest’ultima, infatti, alla luce della ritenuta fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. andava, come detto, esclusa dalla procedura di affidamento de qua e non ha, quindi, certamente titolo a conseguire l’aggiudicazione né, di riflesso, ad ottenere in sede risarcitoria il ristoro del correlato danno patrimoniale.

14. Sussistono, anche alla luce della complessità in fatto della vicenda e della reciproca soccombenza, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

14.1 Si liquida, ai sensi del D.M. 30 maggio 2002, a titolo di compenso per l’attività espletata, in favore del Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio la somma di € 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti), la quale è posta a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020;

– accoglie in parte il ricorso principale proposto dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l.;

– respinge i motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020 dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l.;

e, per l’effetto:

– annulla la determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara alla Lezzi S.u.r.l. e di ammissione alla gara stessa della CO.RA.L. S.r.l., salvi i successivi provvedimenti della P.A..

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. n. 484 del 21 gennaio 2021;

– respinge la domanda di tutela in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e per equivalente a mezzo di risarcimento del danno proposte ex art. 124 c.p.a. dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l..

Spese compensate, ad eccezione delle spese relative alla Verificazione che sono poste a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

Liquida in favore del Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio, a titolo di compenso per l’attività espletata, la somma di € 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti), la quale è posta a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Si comunichi alle parti e al Verificatore nominato dal Tribunale.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

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L'articolo Sulla illegittimità per esclusione del concorrente per la sussistenza sentenza di applicazione della pena rispetto alla quale sia intervenuta riabilitazione ex art. 178 c.p. proviene da Giustamm.

Risarcimento danni – Responsabilità precontrattuale – procedure di affidamento di contratti pubblici – Presupposti.

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

Pres. Patroni Griffi – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 di A.P. del 2021, proposto da
Comune di Carinola, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Giannico, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini 145;

contro

Coop. MI.RU. – impresa edile stradale, in persona dell’amministratore e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo della costituita associazione temporanea di imprese con Bugli Carlo s.r.l., Tedesco s.r.l. e Te.M.A.S. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Palma, Simona Scatola e Francesco Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Visconti 103;

per la risoluzione

delle questioni di diritto deferite ex art. 99 cod. proc. amm. con ordinanza della II Sezione del Consiglio di Stato 6 aprile 2021, n. 2753, emessa nel giudizio d’appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sede di Napoli (sezione ottava) n. 4017/2012, resa tra le parti, concernente la domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale derivanti dall’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico di lavori;

Vista l’ordinanza della II Sezione indicata in epigrafe, con cui sono state deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., alcune questioni di diritto;

Viste le memorie ex art. 73 cod. proc. amm., conclusionali e di replica delle parti e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il consigliere Fabio Franconiero, sulle note di udienza delle parti ex artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonché disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19; convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70), e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19; convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe la II Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni in materia di responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, su cui ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. ha ravvisato orientamenti contrastanti della giurisprudenza amministrativa.

2. Le questioni deferite sono sorte in un contenzioso promosso dalla Coop.MI.RU., impresa edile-stradale, nei confronti del Comune di Carinola, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva da questo emessa a favore della prima, in associazione temporanea di imprese, della procedura di gara per l’affidamento in appalto dei lavori di recupero, restauro conservativo e rifunzionalizzazione dell’episcopio di Ventaroli, del valore di € 1.062.661,85 (di cui al bando di gara pubblicato il 14 luglio 2006, all’esito del quale l’aggiudicazione a favore della ricorrente era disposta con determinazione del 30 novembre 2006, n. 69). In esecuzione della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, di cui alla sentenza di questo Consiglio di Stato, Sezione V, del 9 dicembre 2008, n. 6057, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo, il Comune di Carinola ne disponeva la revoca e nello stesso senso si determinava con riguardo alla consegna in via anticipata dei lavori a favore della medesima associazione temporanea di imprese MI.RU., originaria aggiudicataria (determinazione dell’8 maggio 2008, n. 37).

3. Nel presente giudizio quest’ultima ha domandato il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione per i danni derivanti dalla lesione del suo affidamento sorto in seguito all’aggiudicazione definitiva in suo favore dell’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale e quindi revocata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento.

4. La domanda è stata accolta in primo grado, con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli del 3 ottobre 2012, n. 4017.

5. Nei suoi principali snodi argomentativi la sentenza:

– ha premesso che dalla revoca legittima dell’aggiudicazione può «residuare spazio per il risarcimento dei danni precontrattuali conseguenti alla lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa vittoriosa in seno alla procedura di evidenza pubblica poi rimossa», di cui l’amministrazione aggiudicatrice può rispondere ai sensi dell’art. 1337 cod. civ.;

– ha quindi accertato la colpa del Comune di Carinola che ha dato causa all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva su ricorso dell’unica altra concorrente, inizialmente esclusa a causa dell’ambigua formulazione del bando di gara;

– la colpa accertata è più precisamente consistita nell’ambigua formulazione delle clausole relative alle modalità di esecuzione del sopralluogo e di presa visione degli atti di gara, che l’amministrazione aveva inteso come richiesta per tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo e non della singola mandataria, come in effetti avvenuto, in assenza tuttavia di base testuale e in violazione al principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;

– ha pertanto ordinato ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. al Comune di Carinola di formulare alla ricorrente ed originaria aggiudicataria Coop. MI.RU. una proposta di ristoro per le spese da questa inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto dopo la consegna in via anticipata dei lavori.

6. Il Comune di Carinola ha proposto appello, con il quale ha contestato, in via principale, di avere agito con negligenza inquadrabile nella culpa in contrahendo ex art. 1337 cod. civ., e, in via subordinata, la quantificazione dei danni risarcibili in sede di condanna sui criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., sopra citata.

7. Per quanto di suo interesse anche la Coop. MI.RU. ha censurato la quantificazione dei danni operata dalla sentenza di primo grado, con appello incidentale autonomo.

8. Dopo avere ritenuto «tardivo» quest’ultimo mezzo, perché notificato oltre il termine di sei mesi dal deposito della sentenza impugnata, sulle questioni poste con l’appello principale dell’amministrazione con l’ordinanza di deferimento in epigrafe la II Sezione di questo Consiglio di Stato ha ravvisato l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti ed in particolare:

– se in relazione ad un «favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale» sia possibile configurare un «legittimo e qualificato affidamento» tutelabile con un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;

– in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

DIRITTO

1. Alla prima questione deferita, relativa alla possibilità che il provvedimento amministrativo possa essere per il soggetto beneficiario fonte di un «legittimo e qualificato affidamento», la cui lesione per effetto del successivo annullamento in sede giurisdizionale lo legittimi a domandare il risarcimento del danno nei confronti dell’amministrazione, deve essere data risposta affermativa.

2. L’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’amministrazione e più in generale sulla correttezza del suo operato è riconosciuto dalla risalente giurisprudenza di questa Adunanza plenaria come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno. L’affermazione di principio può essere fatta risalire alla sentenza del 5 settembre 2005, n. 6, in un caso analogo a quello oggetto di controversia nel presente giudizio, in cui l’impresa aggiudicataria di una procedura di affidamento di un appalto pubblico aveva chiesto la condanna al risarcimento dei danni nei confronti dell’amministrazione che aveva legittimamente revocato la gara. Sul presupposto che nell’applicare le norme sull’evidenza pubblica quest’ultima è anche soggetta alle «norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune», e malgrado la legittimità dell’intervento in autotutela, l’Adunanza plenaria ha riconosciuto il risarcimento per la lesione dell’affidamento maturato dall’aggiudicataria sulla conclusione del contratto, una volta che la sua offerta era stata selezionata in gara come la migliore ed era stato emesso a suo favore il provvedimento definitivo. Negli stessi termini l’Adunanza plenaria si è più di recente espressa con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5.

3. Secondo i principi formulati nei precedenti ora richiamati, le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi. L’«ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento» è stata in particolare affermata dalla citata pronuncia di questa Adunanza plenaria 4 maggio 2018, n. 5, in cui si è anche precisato che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità «da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale».

4. Più di recente la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha statuito, con affermazione di carattere generale, che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011). Pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata (e di cui sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ.), l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.

5. A conferma della descritta evoluzione si pone l’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: «(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede» [comma aggiunto dall’art. 12, comma 1, lettera 0a), legge 11 settembre 2020, n. 120; di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali»]. La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo – forma tipica di esercizio della funzione amministrativa – è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo. Per il migliore esercizio della discrezionalità amministrativa il procedimento necessita pertanto dell’apporto dei soggetti a vario titolo interessati, nelle forme previste dalla legge sul procedimento del 7 agosto 1990, n. 241. Concepito in questi termini, il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; ed in ragione di ciò esso si rivolge all’amministrazione e ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento.

6. A fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede possono pertanto sorgere aspettative, che per il privato istante si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’amministrazione fonte di responsabilità. Inoltre la lesione dell’aspettativa può configurarsi non solo in caso di atto legittimo, come nella fattispecie decisa dall’Adunanza plenaria nelle sopra menzionate sentenze del 6 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5, ma anche nel caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale. Anche in questa seconda ipotesi può infatti darsi il caso che il soggetto beneficiario dell’atto per sé favorevole abbia maturato un’aspettativa ragionevole alla sua stabilità, che dunque può essere ingiustamente lesa per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale.

7. Sulla base di tutto quanto finora considerato può dunque essere affermato il seguente principio di diritto: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».

8. Con riguardo all’ulteriore questione posta nella presente sede nomofilattica, concernente i limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, deve in primo luogo essere precisato che questo settore dell’attività della pubblica amministrazione è quello in cui tradizionalmente e più volte è stata riconosciuta la responsabilità di quest’ultima. Le ragioni alla base dell’orientamento di giurisprudenza favorevole al privato venutosi a creare in questo settore si spiega sulla base del fatto che, sebbene svolta secondo i moduli autoritativi ed impersonali dell’evidenza pubblica, l’attività contrattuale dell’amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’art. 1337 del codice civile (come chiarito dall’Adunanza plenaria nelle sopra citate pronunce del 5 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5).

9. Per comune acquisizione di diritto civile, la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, e dunque del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale. La reintegrazione per equivalente è pertanto ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente – lucro cessante.

10. Applicata all’evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale sottopone l’amministrazione alla duplice soggezione alla legittimità amministrativa e agli obblighi di comportamento secondo correttezza e buona fede, i quali costituiscono, come in precedenza esposto, profili tra loro autonomi, e da cui può rispettivamente derivare l’annullamento degli atti adottati nella procedura di gara e le responsabilità per la sua conduzione (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, V, 12 luglio 2021, n. 5274; 12 aprile 2021, n. 2938; 2 febbraio 2018, n. 680).

11. Nei rapporti di diritto civile, affinché un affidamento sia legittimo occorre tuttavia che esso sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto, di cui sono già stati fissati gli elementi essenziali, può essere considerato come uno sbocco prevedibile, e rispetto al quale il recesso dalle trattative, in linea di principio libero, risulti invece ingiustificato sul piano oggettivo e integrante una condotta contraria al dovere di buona fede ex art. 1337 cod. civ. (ex multis: Cass. civ., II, 15 aprile 2016, n. 7545; III, 29 marzo 2007, n. 7768).

12. Analogamente, per diffusa opinione nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. Stato, II, 20 novembre 2020, n. 7237), l’affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante. L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Il recesso ingiustificato assume i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell’annullamento d’ufficio della gara, che interviene a vanificare l’aspettativa dell’aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l’amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d’appalto.

13. In senso parzialmente diverso si è espressa la Cassazione civile. Con sentenza in data 3 luglio 2014, n. 15260 (Sezione I) la Suprema Corte ha affermato che l’affidamento del concorrente ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico è tutelabile «indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto»; la stazione appaltante è quindi responsabile sul piano precontrattuale «a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante».

14. L’apparente contrasto rispetto agli approdi della giurisprudenza amministrativa deve tuttavia essere ridimensionato, avuto riguardo al fatto che il caso deciso dalla Cassazione riguardava il concorrente primo classificato in una procedura di gara poi annullata in sede giurisdizionale amministrativa su ricorso di un altro concorrente. La stessa giurisprudenza amministrativa non si è del resto arroccata su rigidi apriorismi, ma con criterio elastico – che questa Adunanza plenaria ritiene condivisibile – ha negato rilievo dirimente all’intervenuta aggiudicazione definitiva, laddove ha in particolare affermato che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che «il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale» (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).

15. Nella medesima prospettiva di un accertamento in concreto degli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale si è del resto espressa questa Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza 4 maggio 2018, n. 5, secondo cui la responsabilità precontrattuale può insorgere «anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede». Più in generale, l’Adunanza plenaria ha precisato che la tutela civilistica della responsabilità precontrattuale, pur nel quadro del principio generale dell’autonomia negoziale delle parti, ivi compresa l’amministrazione, opera nel senso di assicurare la serietà delle trattative finalizzate alla conclusione del contratto, per cui essa costituisce il punto di equilibrio: «tra la libertà contrattuale della stazione appaltante e la discrezionalità nell’esercizio delle sue prerogative pubblicistiche da una parte, rispetto del limite della correttezza e della buona fede, dall’altro», tenuto conto che ciascun contraente assume «un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto» e che dunque non può confidare sempre sulla positiva conclusione delle trattative, ma solo quando queste abbiano raggiunto un grado di sviluppo tale da rendere ragionevolmente prevedibile la stipula del contratto.

16. Individuato un primo requisito dell’affidamento tutelabile nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso, il secondo consiste nel carattere colposo della condotta dell’amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. (in questo senso va ancora richiamato Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

17. A sua volta non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente. Sul punto va richiamato l’art. 1338 cod. civ., il quale assoggetta a responsabilità precontrattuale la «parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte», ed in base al quale viene escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative, poiché nessuna legittima aspettativa di positiva conclusione delle trattative può mai dirsi sorta (in questo senso, di recente: Cass. civ, III, 18 maggio 2016, n. 10156; sez. lav., ord. 31 gennaio 2020, n. 2316; sent. 5 febbraio 2016, n. 2327).

18. Il profilo in esame ha rilievo rispetto al potere di annullamento d’ufficio della procedura di gara, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, che opera in modo distinto rispetto alla revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della medesima legge sul procedimento amministrativo, perché interviene non già come rivalutazione dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento del contratto, secondo l’ampia definizione del potere di revoca data dalla disposizione da ultimo richiamata, ma per rimuovere un vizio di legittimità degli atti della procedura di gara. Se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi (in questo senso: Cons. Stato, V, 23 agosto 2016, n. 3674, che ha affermato al riguardo che «al fine di escludere la risarcibilità del pregiudizio patito dal privato a causa dell’inescusabilità dell’ignoranza dell’invalidità dell’aggiudicazione, che il giudice deve verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma di azione e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità»).

19. Peraltro, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’amministrazione ma in sede giurisdizionale. In questo secondo caso emergono con tutta evidenza i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio. Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm. l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce per un verso ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

20. In conclusione, sulle ulteriori questioni deferite in sede nomofilattica può essere affermato il seguente principio di diritto: «nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa».

21. Ciò precisato in termini generali, nel caso controverso si verte in un caso di revoca dell’aggiudicazione adottata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento conclusivo. Come esposto in precedenza, l’annullamento è stato pronunciato su ricorso dell’unico altro concorrente, partecipante alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, inizialmente escluso dal Comune di Carinola per avere fatto svolgere dalla sola capogruppo il sopralluogo sui luoghi di esecuzione dell’appalto e la visione della documentazione di gara. L’esclusione è stata tuttavia ritenuta illegittima, tra l’altro, perché nessun obbligo in questo senso era ricavabile dal bando di gara, giudicato invece ambiguo sul punto. Su questa base la sentenza di primo grado del presente giudizio risarcitorio per responsabilità precontrattuale ha considerato l’amministrazione passibile di tale addebito per l’«erronea formulazione delle regole del bando», sufficiente ad integrare una «violazione del dovere di correttezza e buona fede», fonte dell’«ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nella ricorrente quale aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale».

22. Alla luce dei principi di diritto sopra affermati la Sezione rimettente, cui il presente giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dovrà considerare che, come chiarito da questa Adunanza plenaria nella sentenza 4 maggio 2018, n. 5, non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo.

Inoltre, se è vero che l’aggiudicazione è il punto di emersione di un affidamento legittimo e incolpevole, è altrettanto vero che l’ambiguità della procedura di gara non ha nuociuto alla ricorrente nel presente giudizio risarcitorio Coop. MI.RU., malgrado la prospettazione a base del ricorso si fondi su tale fatto, ma casomai all’unica altra concorrente, vittoriosa poi nel giudizio di annullamento. Quale originaria aggiudicataria definitiva la medesima Coop. MI.RU. ha infatti assunto il ruolo di controinteressata nel giudizio di annullamento ed in tale qualità, oltre ad acquisire consapevolezza della caducità del provvedimento conclusivo a sé favorevole, ha inoltre potuto difendere la legittimità delle clausole del bando di gara che hanno comportato l’esclusione dell’altro concorrente.

Da ultimo, si dovrà considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Si tratta dunque di una responsabilità dell’amministrazione per fatto lecito, logicamente incompatibile con quella da illecito extracontrattuale invece azionata nel presente giudizio, in relazione alle quali sembrano quindi profilarsi causae petendi diverse.

23. Sugli aspetti ora esaminati la Sezione rimettente, alla quale è rimessa anche la regolamentazione delle spese di giudizio, dovrà dunque svolgere i necessari accertamenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto indicati in motivazione e per il resto restituisce il giudizio alla Sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 14 luglio 2021 e 19 ottobre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

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Nota a sentenza a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – 14 febbraio 2019, n. 196

NO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO DELL’OFFERTA ECONOMICA SE NON E’ POSSIBILE DETERMINARE LA VOLONTA’ DEL CONCORRENTE

di Claudia Alonzi

Prologo

E’ illegittima la rettifica di un errore materiale afferente all’offerta economica qualora non sia possibile determinare con ragionevole certezza l’effettiva volontà  dell’offerente senza ricorrere a fonti estranee ai documenti di gara. Tanto è stato stabilito dalla III sezione del Tar Lazio con la sentenza n. 1965 dello scorso 14 febbraio 2019.

Secondo il giudice amministrativo, al fine di superare eventuali ambiguità  nella formulazione dell’offerta è ammissibile un’attività  interpretativa della volontà  dell’impresa partecipante alla gara a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee ai documenti di gara.

Tale principio è finalizzato a tutelare l’imparzialità  e la trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonchè la parità  di trattamento tra gli operatori economici.

Pertanto, la stazione appaltante può legittimamente procedere alla rettifica di un errore materiale qualora l’effettiva volontà  negoziale sia stata espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta ma è frutto di un errore ostativo, emendabile sulla base degli artt. 1430-1433 c.c.

Il fatto

Con un giudizio incardinato innanzi al Tar Lazio, è stata contestata – tra le altre cose – l’illegittima concessione del soccorso istruttorio a un partecipante da una Stazione Appaltante per l’aggiudicazione di una gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e di pronto intervento per opere edili e impiantistiche.

Più¹ nel dettaglio, è stata criticata la non corretta applicazione della norma contenuta nell’art. 83, c.9, del d. lgs. 50 del 2016. Ad avviso dei ricorrenti, infatti, la stazione appaltante avrebbe consentito la rettifica di un errore materiale dell’offerta economica solo sulla base degli elementi informativi raccolti al di fuori dell’offerta e tardivamente forniti dall’impresa aggiudicataria dopo l’apertura delle offerte.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo

Il Tar Lazio chiamato a dirimere l’indicata controversia anzitutto ribadisce i limiti che circoscrivono l’utilizzo del soccorso istruttorio, non utilizzabile per eventuali incompletezze o carenze di elementi essenziali relativi all’offerta tecnica ed economica.

Nel caso di specie, l’importo errato relativo ai costi di manodopera – elemento essenziale dell’offerta economica – frutto di una consapevole digitazione del legale rappresentante della società  partecipante nella piattaforma telematica preposta per la gara.

Tuttavia, la natura e l’entità  quantitativa dell’errore – come errore di digitazione – deriva solo da dichiarazioni rettificative postume fornite dall’offerente nel corso del subprocedimento di giustificazione dell’anomalia rilevata, ossia da fonti di conoscenza del tutto estranee ai documenti di gara.

Tale presupposto non consente di ricostruire con ragionevole certezza l’effettiva volontà  dell’offerente, essendo la soluzione prospettata dal medesimo solo una delle possibili alternative a giustificazione dell’errore commesso.

Sulla base di tale ragionamento, il Tar conclude nel senso di ritenere illegittimo l’operato della Stazione Appaltante che, nel consentire il soccorso istruttorio in assenza di entrambi i requisiti richiesti per la rettifica di un errore materiale, avrebbe consentito una illegittima modificazione dell’offerta nel corso della procedura di affidamento.

Il testo della sentenza è presente su giustamm.it al seguente link T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – sentenza 14-2-2019 n.1965

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L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 22/3/2019 n.21 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., M. Buricelli Rel. PARTI: ENEL Produzione S.p.A., rapp. e difesa dagli avv.ti G. Mazzullo e A. Grande c. Provincia di Viterbo, rapp. e difesa dall’avv. F. Manili e Consorzio di bonifica della Maremma Etrusca, rapp. e difeso dall’avv. A. Guzzo, nonchè c. Morando Talenti e Ivo Talenti, rapp. e difesi dall’avv. P. Bisozzi.

In base al disposto dell’art. 96, lett. f), del regio decreto 25 luglio 1904 n. 523 non può essere tollerata la permanenza, entro l’alveo di un corso d’acqua, di residui di opere costruite e solo parzialmente demolite.

1.- Processo amministrativo in genere – Improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse – Mutamento situazione di fatto o di diritto.

2.- Testo Unico sulle opere idrauliche – Alterazione dei luoghi – Ordine di ripristino – Responsabilità .

3.- Testo Unico sulle opere idrauliche – Residui di opere e cumuli di rifiuti entro l’alveo di un corso d’acqua.

1. Si ha una pronuncia di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse quando, al momento della decisione, il mutamento radicale della situazione di fatto o di diritto sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità  della sentenza, essendo venuta meno qualsiasi utilità  residua della pronuncia sulla domanda azionata.

2. L’ordine di ripristino che consegue alla violazione dell’art. 96, lett. f), del regio decreto 25 luglio 1904 n. 523 si fonda non, formalisticamente, sulla natura e tipologia degli interventi da compiere (manutenzione ordinaria o straordinaria, opere a difesa della singola proprietà  o della pubblica incolumità ) quanto invece, essenzialmente, sul fatto che non può che essere il soggetto che, per l’intervento da realizzarsi, abbia alterato i luoghi a dover ripristinare gli stessi.

3. In base al disposto dell’art. 96, lett. f), del regio decreto 25 luglio 1904 n. 523 non può essere tollerata la permanenza, entro l’alveo di un corso d’acqua, di residui di opere costruite e solo parzialmente demolite, così come non è tollerabile la presenza di cumuli di rifiuti costituiti da residui di frantumazione cementizia che colui che li ha generati avrebbe dovuto rimuovere, anche ai sensi del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.

FATTO E DIRITTO

Viene in decisione il ricorso con il quale Enel Produzione ha impugnato l’ ordinanza in epigrafe, chiedendone l’ annullamento.

Con l’ordinanza prot. n. 29598 del 20.5.2015, l’Ufficio idrico dell’Amministrazione provinciale di Viterbo ha ingiunto a Enel, sostanzialmente, di rimuovere, dall’area golenale sinistra del fosso – torrente Tafone, un “cumulo di terreno residuo della rampa di accesso al ponte realizzato dall’Ente elettrico (nel 1992, n. d. est.), e successivamente rimosso” (nel 1994; per chiarezza, in atti, il cumulo è denominato anche “mammellone presente nella golena – lato sinistro”, “escrescenza golenale”, della lunghezza di circa 50 m e avente un’altezza di circa 70 – 80 cm, “residuo non rimosso della rampa di accesso” al ponte, costituito da “residui di frantumazione di cemento” o da “materiale di risulta da demolizione”); e ha ordinato ,inoltre a Enel di rimuovere un “solettone di cemento armato”, “presumibilmente residuo del fondo di appoggio del preesistente ponte”, di circa 15 m di larghezza e un m di spessore, collocato sul letto del torrente, “alla base dell’ attraversamento”. Nelle premesse dell’ordinanza sono richiamate, tra l’altro:

– una nota del Consorzio di bonifica del 16.12.2013 con la quale si segnalava che, “essendo stata ultimatala pulizia della golena sinistra”, era risultata ben visibile la permanenza dell’escrescenza golenale – “cumulo – mammellone”, “residuo della rampa di accesso al ponte, realizzato dall’Ente elettrico e successivamente rimosso dopo aver provocato per ben due anni consecutivi fenomeni esondativi ed erosivi delle sponde del corso d’acqua.

Risulta inoltre ben visibile la deposizione in area golenale per un lungo tratto limitrofo al luogo ove esisteva la suddetta rampa di materiale proveniente

– una nota dell’Enel acquisita dalla Provincia il 15.5.2014 nella quale si riteneva che il c. d. “cumulo” altro non fosse se non “una sedimentazione naturale di terreno, non dunque il residuo della rampa di accesso”;

– una prima relazione tecnica dell’Amministrazione provinciale del 1°.7 .2014 dalla quale emergeva che “qualunque sia la causa” che ha generato il “cumulo” in questione, questo dev’essere rimosso, potendo la presenza di ostacoli creare alterazioni; inoltre, l’intervento è di manutenzione straordinaria e non imputabile al Consorzio ma al frontista;

– una nota dell’Enel acquisita dalla Provincia il 26.1I.2014 con la quale si affermava che nel sopralluogo sul torrente del 12.3.2013 non era stato accertato che la causa delle esondazioni del novembre2012 fosse riconducibile ai residui presenti nella golena di sinistra;

– una seconda relazione tecnica provinciale del 14.4.2015 con la quale, in seguito a ulteriori e approfonditi accertamenti, si affermava che “i corpi estranei e potenzialmente pericolosi per il libero deflusso delle acque sono tre: la direzione della rampa di accesso alla golena lato sinistro invertita rispetto al senso del flusso idraulico, il cumulo – mammellone presente nella golena lato sinistro e un solettone di cemento armato, presumibilmente residuo del fondo di appoggio del preesistente ponte: per quest’ultimo è ragionevolmente supponibile che oltre ai problemi idraulici potrebbe essere, in tempi di magra, un ostacolo alla risalita della fauna ittica”

Di qui, previo richiamo tra l’altro all’art. 96,lett. f), del r. d. n. 523 del 1904, con cui si vieta in modo assoluto, “sulle acque pubbliche, loro alvei, e difese”, l’esecuzione di “fabbriche, scavi e smovimenti del terreno” a distanze minori di quelle stabilite dalla disposizione citata,l’adozione dell’ordine di rimozione e ripristino dei luoghi entro 30 giorni e quant’altro specificato ai punti da 1. a 5. dell’orditanza medesima.

2.Pare il caso di premettere una ricostruzione succinta della vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

Dagli atti si ricava che:

– il fosso del Tafone divide l’area di proprietà  Enel, in località  Pian de Gangani nel Comune di Montalto di Castro (VT), in due zone; la zona in fregio alla sponda sinistra, in cui risulta installata la centrale termoelettrica, e la zona in fregio alla sponda destra;

– nel 1992 l’Enel, con riferimento alla costruenda centrale termoelettrica, ravvisava la necessità  di depositare il materiale di risulta proveniente dagli scavi per la realizzazione di serbatoi di gas naturale liquefatto sul terreno situato sulla sponda destra. Si rendeva pertanto necessaria la realizzazione di un attraversamento per collegare le proprietà  Enel sulle rive del fosso;

– la costruzione dell’opera terminava nel gennaio del 1993;

– il manufatto veniva demolito nel1994, ma non del tutto;

– i fratelli Talenti, proprietari di un terreno sulla sponda destra del torrente, e titolari di un’azienda agricola sul terreno medesimo, convenivano in giudizio l’Enel e le società  appaltatrici che avevano realizzato l’attraversamento, il quale ostruiva il libero deflusso delle acque, domandando al TRAP di Roma il risarcimento dei danni causati alle coltivazioni per effetto delle esondazioni del fosso e degli allagamenti dei terreni avvenuti nel 1992 – 1993. ll TRAP accoglieva il ricorso con la sentenza n. 16/2007, confermata in appello da questo TSAP con la decisione n. 166/2010. Nel corso del giudizio emersero errori nella progettazione dell’attraversamento, oltre che nella realizzazione del manufatto, il quale risultava essere stato causa, giudizialmente accertata, delle esondazioni del 1992 – 1993;

– nel novembre del 2012 si verificava una tracimazione ulteriore in corrispondenza dell’attraversamento, (non totalmente) rimosso. Venivano eseguiti sopralluoghi congiunti e infine, su richiesta e sollecitazione sia del Consorzio di bonifica e sia dei signori Talenti, veniva emessa l’ordinanza impugnata.

3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) eccesso di potere per erroneità  dei presupposti e difetto di istruttoria. Si sostiene che l’ordinanza di rimozione si fonda su mere presunzioni e manca di un dimostrazione adeguata, da parte dell’Amministrazione emanante, in ordine alle cause dei fatti lamentati, anche perchè l’ordinanza medesima si basa su un’istruttoria incompleta e su una motivazione tutt’altro che esauriente;

2) violazione dell’art. 12, comma 3, del t. u. n. 523 del1904. Eccesso di potere. Quanto al “cumulo – mammellone golenale sinistro”, Enel Produzione deduce che le viene chiesto dalla Provincia un intervento a tutela della incolumità  pubblica violazione del citato art. 12, comma 3, il quale pone “a esclusivo carico dei proprietari e possessori frontisti le costruzioni delle opere di sola difesa dei loro beni contro i corsi d’acqua di qualsiasi natura”, sì che, nella fattispecie, l’intervento di rimozione è stato illegittimamente posto a carico dell’Enel, anzichè dell’Ente tenuto alla manutenzione dei corsi d’acqua, vale a dire del Consorzio di bonifica, “il quale, con la manutenzione periodica, cui è tenuto, avrebbe dovuto impedire la formazione di tale cumulo” (cfr.convenzione del 31.10.2011 tra Provincia e Consorzio);

3) sviamento ed ‘ eccesso di potere per contraddittorietà  con precedenti manifestazioni di volontà .

Sarebbe errata l’affermazione contenuta nell’ordinanza impugnata secondo la quale “l’intervento… risulta essere… di manutenzione straordinaria e quindi da non imputare al Consorzio ma al frontista …” . La convenzione citata, agli articoli da l0 a 12, non esclude che gli interventi di manutenzione straordinaria vadano posti a carico del Consorzio. Di qui il vizio di eccesso di potere sotto il profilo sintomatico del difetto di presupposto.

4.Si sono costituiti per resistere la Provincia di Viterbo e il Consorzio di bonifica.

In particolare, ad avviso del Consorzio,la ricorrente Enel domanda un non consentito sindacato giurisdizionale “nel merito di una scelta squisitamente tecnica” effettuata dall’Amministrazione provinciale, a conclusione, peraltro, di un “iter” istruttorio regolare e completo.

5.I signori Talenti sono intervenuti in giudizio, “ad opponendum” dichiarandosi danneggiati anche dall’ultima esondazione del fosso Tafone, quella del novembre del 2072, riferibile a loro dire alla incompleta rimozione, da parte dell’Enel, dei “residui” dell’attraversamento, e hanno concluso domandando che il ricorso sia respinto.

6.Nel corso del giudizio Enel Produzione ha regolarmente eseguito i lavori elencati nell’ordinanza impugnata (da allora, soggiunge la parte interveniente, nonostante la presenza di eventi alluvionali nella zona, il fosso Tafone non è più¹ esondato, non avendo incontrato ostacoli sul suo percorso).

In prossimità  dell’udienza di discussione le parti si sono scambiate memorie all’udienza del 14.11.2018 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.

7. Considerata la infondatezza del ricorso nel merito, il Collegio può fare a meno di porsi e di risolvere la questione se, a seguito e per effetto della esecuzione, da parte di Enel, dei lavori ordinati con il provvedimento impugnato, si sia verificata una situazione tale da rendere inutile una decisione del ricorso nel merito e da giustificare quindi una pronuncia di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse, il che avviene quando, al momento della decisione, il mutamento radicale della situazione di fatto o di diritto sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità  della sentenza, essendo venuta meno qualsiasi utilità  residua della pronuncia sulla domanda azionata;  oppure se, sulla base di una verifica, condotta secondo criteri assai rigorosi, dei presupposti per individuare i casi di sopraggiunta carenza di interesse al ricorso, sia ipotizzabile la permanenza di un interesse strumentale legato alla possibilità  per Enel di pretendere un risarcimento del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza di una determinazione giudicata illegittima.

8. Data la infondatezza del ricorso il Collegio può poi prescindere anche dall’esaminare e decidere l’eccezione di inammissibilità  del ricorso sollevata dal Consorzio di bonifica e sopra riassunta alp.4.

9. I tre motivi di ricorso formulati da Enel e sintetizzati sopra al p.3 possono essere esaminati in modo congiunto, dato che risultano tra loro collegati. Ai fini della verifica della legittimità  dell’ordinanza e del conseguente rigetto del ricorso non appare decisivo risolvere in questa sede la questione alla ricollegabilità , sul piano causale, della esondazione del novembre del 2012 alla presenza”in loco” dei “residui litoidi” dell’attraversamento demolito (in modo incompleto) da Enel, con riferimento in particolare alla permanenza del “solettone di cemento armato” nel letto del torrente e al persistere, su terreni di proprietà  di Enel, adiacenti al fosso, dell’altro corpo estraneo costituito dall’ “escrescenza golenale” ; e appare tutt’altro che risolutivo lo stabilire se l’intervento ordinato dalla Provincia rientri, o no, nell’ipotesi di cui all’art. 11, lett. c), della convenzione del 2011 tra Provincia e Consorzio di bonifica – “manutenzione dei corsi d’acqua – c) ripristino della sezione d’alveo con eliminazione dei materiali litoidi pregiudizievoli al regolare deflusso”.

Ciù² perchè, in questa specifica situazione, come rilevato in modo puntuale negli atti menzionati nelle premesse dell’ordinanza, basati a loro volta su accertamenti e Sopralluoghi diretti, viene in considerazione, a sostegno dell’ordine di rimozione, l’elemento della non completamente avvenuta demolizione dell’attraversamento provvisorio; viene cioè in rilievo, prima di tutto, la circostanza della omessa rimozione per intero, da parte di Enel, dei “residui dell’attraversamento, rimasti in parte nell’alveo e in parte nell’area golenale di sinistra”.

Si intende qui fare riferimento al solettone di cemento armato non rimosso dal letto del torrente, e ai residui di frantumazione cementizi interrati provenienti dalla rimozione (incompleta, come rilevato) dell’attraversamento (in pratica, un residuo della “rampa di cantiere” tale da ridurre lo spazio golenale), oltre al fatto che dagli atti dell’istruttoria si ricava che la rampa di accesso alla golena di sinistra è posizionata in senso opposto al flusso idrico e non a vantaggio, come sarebbe dovuto essere.

Alla luce della ricostruzione della vicenda, sin dall’origine, come operata ,sopra, al p.2., e sulla scorta del richiamo, contenuto nell’ordinanza impugnata, alle relazioni tecniche provinciali del 1°.7.2014 e del 14.4.2015, oltre che alle note del Consorzio di bonifica e ai sopralluoghi compiuti, che hanno comportato anche il prelievo di materiale dal fondo del torrente, è emersa l’ascrivibilità  a Enel della omessa completa rimozione dei residui dell’attraversamento, residui che, per quanto attiene al “solettone”, riducendo l’alveo del fosso, costituiscono un ostacolo capace di pregiudicare il libero e regolare deflusso delle acque, con la conseguente necessità  che sia Enel a farsi carico del (completamento del) ripristino dei luoghi. Quanto alla “escrescenza golenale” essa è tale, per forma, posizione e composizione, da presentarsi in maniera evidente quale residuo del manufatto solo parzialmente rimosso e non come accumulo di detriti trasportati dalla corrente.

Detto altrimenti, nell’ordinanza impugnata che, pure, trae origine, come si ricava dalle premesse della medesima, dalle esondazioni del novembre del 2012, e sebbene, allo stato degli atti, non risulti comprovata la riconducibilità , sotto il profilo causale, della esondazione alla permanenza”in loco” dei residui dell’attraversamento, non rimossi da Enel in maniera tale da ripristinare la sezione d’alveo con I’eliminazione dei materiali litoidi di ostacolo al regolare deflusso; nondimeno, come si ricava dalla lettura dell’ordinanza e degli atti in essa menzionati, vengono in questione la realizzazione dell’attraversamento da parte di Enel, la demolizione incompleta del manufatto e l’abbandono, sempre addebitabile a Enel, di materiali nel letto del fosso e in area golenale, con la conseguente necessità  di (un completamento Poichè l’ordine di ripristino si fonda non, formalisticamente, sulla natura e tipologia degli interventi da compiere (manutenzione ordinaria o straordinaria, opere a difesa della singola proprietà  o della pubblica incolumità ) quanto invece, essenzialmente, sul fatto che non può che essere la stessa Enel a dover ripristinare i luoghi che essa medesima ha alterato nel corso dei lavori di costruzione dell’attraversamento, perde rilievo la circostanza, segnalata dalla ricorrente sub III), per la quale l’autorità  emanante, nella motivazione dell’ordinanza gravata, a un certo punto considera l’intervento di “manutenzione straordinaria”, come tale non imputabile al Consorzio ma al frontista quando, al contrario, come osserva la società  ricorrente, l’art. 10, comma 3 della convenzione del 2011 tra Provincia e consorzio prevede che “il Consorzio è tenuto alla esecuzione degli interventi di manutenzione straordinaria e ogni altro intervento imprevisto ai sensi della vigente normativa in materia”.

La imprecisione contenuta nell’ordinanza impugnata non vale cioè a sovvertire l’esito della causa: in base al disposto di cui al citato art.96 del t. u. n. 523 del 1904 non può essere tollerata la permanenza, entro l’alveo di un corso d’acqua, di residui di opere costruite e solo parzialmente demolite, così come non è tollerabile la presenza di cumuli di rifiuti costituiti da residui di frantumazione cementizia che colui che li ha generati avrebbe dovuto rimuovere, anche ai sensi del d. lgs. n. 152 del2006 (fermo quanto si è rilevato sopra sull’alterazione al libero deflusso delle acque).

Per lo stesso motivo non assume rilievo l’argomentazione addotta da Enel sub II), con la quale, con riferimento specifico al “cumulo – mammellone golenale sinistro”, è posto in risalto il fatto che sono a carico esclusivo dei proprietari e possessori frontisti le costruzioni delle opere di sola difesa dei loro beni contro i corsi d’acqua di qualsiasi natura, sì che, nella fattispecie, l’intervento di rimozione sarebbe stato illegittimamente posto a carico di Enel, anzichè del Consorzio di bonifica.

Quel che viene imposto a Enel altro non è se non porre rimedio alle conseguenze negative di una condotta consistita in una demolizione soltanto parziale dell’ attraversamento.

In conclusione, l’autorità  amministrativa ha provveduto in modo conforme alla legge, a seguito di un’istruttoria congrua e con una motivazione adeguata, a tutela del buon regime delle acque pubbliche.

Il ricorso va perciù² respinto

10.Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe (n.r. g. 223 del 2015),lo rigetta.

Condanna la società  ricorrente a rimborsare alle parti costituite le spese e i compensi di causa, che si liquidano in complessivi € 6.000,00 (euro seimila), oltre agli accessori come per legge, e al rimborso delle spese generali del 15 %, e con suddivisione in parti uguali delle spese e dei compensi, a favore delle parti resistenti costituite e dell’interveniente “ad opponendum”.

Così deciso in Roma dal TSAP nella camera di consiglio del 14 novembre 2018.

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L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 10/1/2019 n.21 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., S. Coppari, Est.

Sulla illegittimità, per difetto di istruttoria, di un provvedimento di limitazione del transito di determinati autoveicoli adottato unilateralmente dal Comune, pur avendo l’area interessata dimensioni sovracomunali.

1. Circolazione stradale- Limitazioni al transito di veicoli che superano un certo calibro – Interesse delle imprese operanti nel settore dei trasporti a ricorrere.

2. Circolazione stradale- Ordinanze di limitazione al transito in strade che superano i confini del territorio comunale, adottate unilateralmente dal Comune- Difetto di istruttoria- Illegittimità.
 

Pubblicato il 09/01/2018
N. 00021/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00304/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 304 del 2017, proposto da:
Ortofrutta Sattin S.r.l., A.T.D. S.r.l., Degrea S.p.A., S.T.M.A. S.n.c., Ago Trans S.n.c., Carlo Crivellin S.r.l., Impresa Individuale A.V. Autotrasporti, Impresa Individuale Bergo Graziano, Impresa Individuale Autotrasporti Formentin Mirco, Brianza Plastica S.p.A., Impresa Individuale Voltolini Guerrino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Trovato, Elena Fabbris, con domicilio eletto presso lo studio Elena Giantin in Venezia, San Marco 5134;
contro
Comune di Rovigo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ferruccio Lembo, con domiciliato ex art. 25, comma 1, lettera a), c.p.a. presso la Segreteria dell’intestato TAR;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
– Comune di San Martino di Venezze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Trovato, Elena Fabbris, con domicilio eletto presso lo studio Elena Giantin in Venezia, San Marco 5134;
– Provincia di Rovigo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Licia Paparella, Eliana Varvara, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Sartori in Venezia, San Polo 2988;
per l’annullamento
– della deliberazione di Giunta Comunale n. 389 del 20.12.2016 avente ad oggetto “deliberazione di indirizzo finalizzata all’introduzione del divieto di transito ai veicoli di massa superiore a 7,5 T nel tratto di strada di Viale dei Mille compreso fra Via Calatafimi ed i confini comunali con San Martino di Venezze (RO)”;
– dell’ordinanza dirigenziale n. 479 del 27.12.2016 ad oggetto “Ordinanza per la disciplina permanente della circolazione stradale su Via dei Mille”;
e per la condanna
del Comune di Rovigo al risarcimento dei danni patiti e patiendi da parte dei ricorrenti in ragione dei provvedimenti impugnati
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rovigo, nonché gli atti di intervento ad adiuvandum del Comune di San Martino di Venezze e della Provincia di Rovigo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso ritualmente notificato, le imprese in forma societaria e individuale specificate in epigrafe hanno impugnato la deliberazione di Giunta Comunale n. 389 del 20.12.2016, nonché l’ordinanza dirigenziale n. 479 del 27.12.2016, con le quali il Comune di Rovigo ha istituito il divieto di transito per i veicoli aventi massa a pieno carico superiore a 7,5 tonnellate sulla strada comunale Via dei Mille, tra la “S.R. n. 443” fino al confine del territorio comunale di San Martino di Venezze, limitatamente al senso di marcia da Rovigo a Padova. Con il ricorso è stata, altresì, chiesta la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei “danni patiti e patiendi” in conseguenza dei provvedimenti stessi.
1.1. Le ditte ricorrenti allegano di essere imprese che hanno la loro sede operativa nella zona artigianale del Comune di San Martino di Venezze o in quella di Anguillara Veneta e che, per l’esercizio della loro attività, necessitano di accedere alle proprie sedi con mezzi di massa a pieno carico superiore a 7,5 tonnellate. Evidenziano altresì che, non trovandosi all’interno dell’ambito specificamente oggetto del provvedimento di limitazione del traffico (che riguarda il solo Comune di Rovigo), non possono nemmeno usufruire della deroga prevista dall’ordinanza dirigenziale n. 479/2016, laddove dispone che “i veicoli di massa a pieno carico superiore a 7,5 t, che trasportano merce destinata ad attività economiche site all’interno dell’area su cui insiste il divieto qui disciplinato, potranno, in deroga alla presente ordinanza, essere autorizzati alla circolazione dalla polizia locale con provvedimento motivato e previa formale e documentata richiesta degli interessati”.
1.2. Tanto premesso, le imprese in questione lamentano che una siffatta limitazione del traffico incide assai negativamente in un tratto stradale di collegamento tra la viabilità regionale e provinciale e le zone commerciali ed artigianali dei Comuni di San Martino di Venezze, confinante con quello di Rovigo e di Anguillara Veneta, costringendo le aziende ed attività commerciali insediate nelle zone commerciali ed artigianali dei due predetti Comuni “a tragitti alternativi sostanzialmente impraticabili, se non a grave rischio della incolumità pubblica, o comunque molto più lunghi sia in termini chilometrici che di tempi di percorrenza”.
1.3. Pertanto, il divieto sarebbe illegittimo, secondo le ricorrenti, in primo luogo, per “violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 5, comma 3, e 6 del d.lgs. n. 285/1992. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione dei principi di proporzionalità e di imparzialità dell’azione amministrativa”, atteso che non sarebbero stati correttamente bilanciati i contrapposti interessi in gioco. In secondo luogo, l’illegittimità del divieto deriverebbe dal “mancato coinvolgimento nel processo decisionale della Provincia di Rovigo e di quella di Padova”, malgrado esso incida in maniera diretta e specifica sulla fruibilità di una “direttrice di competenza anche provinciale” rendendo di fatto inutilizzabile per i mezzi pesanti “quel tratto di SP 3 che dai confini del territorio che separano Rovigo a San Martino di Venezze portano alla zona artigianale di quest’ultimo Comune e poi, proseguendo, alla Provincia di Padova”.
2. Si è costituito in giudizio il Comune di Rovigo, eccependo il difetto di interesse e ad agire delle imprese ricorrenti e chiedendo, in ogni caso, il rigetto nel merito del ricorso. In particolare l’Amministrazione comunale resistente ha evidenziato che il divieto in questione è stato adottato “a tutela della salute e della sicurezza dei propri cittadini residenti nelle frazioni di Mardimago e di Sarzano”, giacché la strada comunale non sarebbe più “in grado di assorbire l’elevato numero di transiti di autoveicoli, soprattutto per quanto riguarda i mezzi pesanti in questione”. Peraltro, il Comune di Rovigo non potrebbe “farsi carico dei problemi viabilistici degli altri comuni e studiare percorsi alternativi sulla viabilità provinciale che sono di esclusiva competenza di altri enti”. Inoltre, il divieto in questione non avrebbe impedito ai mezzi di raggiungere le proprie attività aziendali, essendo possibili, per queste ultime, “valide alternative da percorrere per raggiungere le proprie sedi aziendali senza creare problemi alla sicurezza, alla salute ed anche alle risorse finanziarie dei cittadini di Rovigo”.
3. Sono intervenuti in giudizio, ad adiuvandum, sia la Provincia di Rovigo, sia il Comune di San Martino di Venezze.
3.1. In particolare, la Provincia di Rovigo ha osservato come “l’aggravamento dei tragitti (…) conseguenti ai percorsi alternativi, costituiti prevalentemente dalle strade arginali del fiume Adige, non garantirebbe assoluta sicurezza al traffico pesante, data l’esigua larghezza di tali strade” e “la presenza di numerose curve” in prossimità del fiume, ritenendo in ogni caso che, nel contemperamento degli interessi in gioco, si sarebbe dovuto dare prevalenza a “quello degli imprenditori a continuare a svolgere la propria attività lavorativa, fonte di reddito, rispetto a generiche problematiche connesse al traffico pesante patite, a dire del Comune, dai residenti di via dei Mille”.
3.2. Anche, il Comune di San Martino di Venezze, a sostegno delle ragioni delle ditte ricorrenti, ha osservato che i provvedimenti impugnati hanno reso assai difficoltoso l’accesso delle sedi aziendali interessate, costringendo il personale ivi diretto “a tragitti alternativi sostanzialmente impraticabili (se non a grave rischio della incolumità pubblica) o comunque molto più lunghi sia in termini chilometrici che di tempi di percorrenza”, determinando così gravi disagi, tali da poter compromettere lo sviluppo economico del territorio, e ripercussioni negative anche sulla viabilità dei Comuni diversi da quello di adozione.
4. Con ordinanza n. 168 del 2017, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione in via cautelare dei provvedimenti impugnati.
5. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2017, dopo rituale discussione dei procuratori delle parti costituite, la causa è stata trattenuta per la decisione.
6. Preliminarmente occorre scrutinare l’eccezione di difetto di interesse.
6.1. L’eccezione non merita accoglimento.
Il tratto stradale oggetto del provvedimento di limitazione del traffico in esame costituisce oggettivamente, per l’area artigianale in cui insistono le odierne aziende ricorrenti, un collegamento fondamentale con la viabilità di carattere sovracomunale. Ne deriva che, esercitando un’attività che, per loro natura, implica l’utilizzo (sia da parte delle aziende stesse, che dei loro clienti) di camion di medie dimensioni quali quelli interessati dai provvedimenti impugnati, le ricorrenti hanno un interesse concreto e attuale al ricorso in quanto direttamente pregiudicate dagli effetti limitativi del divieto in questione.
6.2. Passando all’esame del merito, l’impugnazione in esame solleva due distinti profili di illegittimità del divieto di transito in esame che sono fra loro collegati e che, pertanto, sono suscettibili di un esame congiunto. Infatti, da un lato, si contesta una non corretta ponderazione degli interessi in gioco anche in ragione di un’istruttoria deficitaria, avendo l’Amministrazione comunale trascurato le ripercussioni che un siffatto provvedimento avrebbe potuto avere sulla viabilità provinciale, con particolare riguardo all’accessibilità all’area artigianale suddetta. Dall’altro, si denuncia che un tale divieto avrebbe potuto essere adottato solo a seguito del coinvolgimento di tutti gli enti provinciali interessati dai relativi effetti, mediante l’espletamento di un’apposita Conferenza di Servizi.
6.3. Entrambi i profili di illegittimità sollevati sono fondati.
6.4. Il divieto di traffico in esame ha invero introdotto una disciplina della viabilità che non ha carattere ordinario, giacché essa non esaurisce i propri effetti nell’ambito del territorio del Comune che la ha istituita, ma è destinata inevitabilmente a incidere sul tessuto viario esterno a detto ambito.
Ciò nondimeno, il Comune di Rovigo si è limitato a valutare l’impatto della misura in questione con esclusivo riguardo all’area territoriale di propria competenza, omettendo di coinvolgere tutti gli enti provinciali (Provincia di Rovigo e Provincia di Padova) e comunali la cui viabilità avrebbe del tutto prevedibilmente subito gravi ripercussioni a causa di essa.
6.5. È inoltre provato in atti che l’Amministrazione comunale fosse a conoscenza delle conseguenze che le sue determinazioni avrebbero determinato sulla viabilità esterna, dal momento che la Polizia Locale di Rovigo, nella fase istruttoria del procedimento, aveva rilevato che “in via preliminare ed informalmente sono stati sentiti i tecnici dei Settori Viabilità della Provincia di Rovigo (Geom. Marangon Antonio) e della Provincia di Padova (Geom. Sette Egidio). Entrambi conoscono il problema ma sono perplessi sulla risoluzione del problema mediante il divieto di transito su via dei Mille/Sp. 3, in quanto il transito graverebbe su strade con maggiori e pericolose problematiche di viabilità (diversi incidenti mortali con veicoli pesanti successi anche in quel periodo sul territorio Padovano). Alla richiesta inviata in data 11/3/2016 al Dirigente Settore LL.PP della Provincia di Rovigo Ing. Ferrari Luigi lo stesso mandava nota del 16/3/2016 con la quale riteneva che la problematica sarebbe da valutare in sede di specifico incontro tra gli enti proprietari delle strade territorialmente interessati dal traffico pesante in parola e da eventuali deviazioni di itinerario del traffico stesso (…)” (cfr. doc. 10 del Comune di Rovigo).
6.6. La disciplina introdotta con il divieto transito impugnato è stata quindi illegittimamente adottata in via unilaterale dal Comune resistente in violazione del principio di leale collaborazione e del diritto di partecipazione degli altri enti interessati dalle ricadute viarie che esso avrebbe determinato.
6.7. Tale violazione si è tradotta conseguentemente in un insanabile difetto di istruttoria, che ha falsato l’esatta portata di tutti gli interessi in gioco, compreso quello imprenditoriale delle ditte ricorrenti, impedendone un’adeguata ponderazione da parte dell’Amministrazione procedente.
7. Tanto considerato, entrambi i motivi di ricorso meritano accoglimento.
8. Quanto alla domanda di risarcimento, essa risulta solo genericamente enucleata senza tuttavia che le odierne ricorrenti abbiano allegato né tanto meno provato in giudizio alcun danno concretamente riconducibile al provvedimento impugnato, per il tempo della sua efficacia. In ragione della genericità della relativa formulazione, tale domanda deve essere quindi dichiarata inammissibile.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite che liquida complessivamente in Euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Silvia Coppari, Primo Referendario, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Silvia Coppari   Maurizio Nicolosi                               IL SEGRETARIO
 
 
 

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 9/1/2018 n.21 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Lattanzi

Sull’illegittimità costituzionale parziale dell’obbligo di assistenza difensiva per le dichiarazioni ex art. 192, comma 3, c.p.p

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2017 n.21 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pajno – Est. M. Atzeni

Sull’inammissibilità del ricorso per revocazione per omessa pronuncia su tutte le argomentazioni poste a sostegno di un motivo di diritto.

Giustizia amministrativa – Revocazione – Omessa pronuncia – Su tutte le argomentazioni a sostegno delle conclusioni -Inconfigurabilità – Conseguenza – Inammissibilità del ricorso.

Non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla parte medesima a sostegno delle proprie conclusioni.

N. 00021/2016REG.PROV.COLL.
N. 00009/2016 REG.RIC.A.P.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9 di A.P. del 2016, proposto da: 
Romeo Gestioni s.p.a. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento con Consorzio Stabile Romeo Facility Service 2010, rappresentata e difesa dagli avvocati Renato Ferola, Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso l’avvocato Raffaele Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;
contro
Consip s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Citelum s.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Savoia n. 31 Int.2;
nei confronti di
Md Group sr.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio eletto presso l’avvocato Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n 2
Finworld s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Di Giovanni ed Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso l’avvocato Eugenio Picozza in Roma, Via di San Basilio n. 61;
Campanale Giovanni & C. s.r.l. ed Elettro Servizi s.r.l. in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio;
Conversion & Lighting s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina n. 26;
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria n. 00005/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio luce e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. e di Citelum s.a. e di Md Group s.r.l. e di Finworld s.p.a. e di Conversion & Lighting s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Ferola, Vinti, Bruno, Clarizia che richiede un eventuale dispositivo, Sticchi Damiani, e Angela Ferrara per se e per delega degli avvocati Di Giovanni e di Picozza.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo del Lazio, sede di Roma, rubricato al n. 2832/2015, Romeo Gestioni s.p.a. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento con Consorzio Stabile Romeo Facility Service 2010, impugnava il provvedimento prot. 671 del 13 gennaio 2015 con il quale Consip s.p.a. aveva disposto la sua esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio luce e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, lotti 5 e 6, nonché il silenzio diniego serbato sull’istanza di autotutela in data 20 gennaio 2015 e ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Con motivi aggiunti estendeva l’impugnazione alla nota prot. 3783 del 12 febbraio 2015 con cui Consip ha riscontrato l’istanza di autotutela, confermando l’esclusione della ricorrente.
Con ulteriori motivi aggiunti impugnava la nota 24 marzo 2015 prot. 8069 con cui Consip s.p.a., richiamato il provvedimento di esclusione prot. 671/2015 e le previsioni di cui ai paragrafi 2 e 4.1 del disciplinare di gara, ha escusso le fideiussioni presentate da Romeo Gestioni s.p.a. in sostituzione delle cauzioni provvisorie prescritte per i lotti 5 e 6 della gara de qua, di importo pari a € 1.200.000,00 per il lotto 5 e € 870.000,00 per il lotto 6.
La ricorrente riferiva di avere partecipato alla gara indetta da Consip s.p.a. con bando in data 19 dicembre 2012 per l’affidamento del servizio luce e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, lotti 5 e 6, classificandosi al primo posto.
Al termine del procedimento di verifica della anomalia, con successive note del 30 ottobre 2014 e del 12 novembre 2014 Consip ha comunicato che a seguito di verifiche di ufficio sulle dichiarazioni sostitutive rese in gara erano emerse a carico di alcune consorziate esecutrici del mandante Consorzio Romeo Facility Services 2010 le seguenti irregolarità:
– per Elettro Servizi S.r.l., la dichiarazione del legale rappresentante Amoroso, attestante che “nei confronti dei soggetti di cui all’art. 38, comma i lettere b) e D. Lgs. 163/2006 e del preposto alla gestione tecnica di cui al D.M. 37/2008” non erano s
– per Campanale Giovanni S.r.l., il DURC rilasciato a Consip il 28.10.2014 per verifica della dichiarazione presentata in data 22.2.2013 era risultato negativo in relazione a “premi assicurativi per gli anni 2012-2013 per un importo di e 23.328,00” dovuti
– per MD Group S.r.l., il DURC rilasciato a Consip il 27.10.2014 per verifica della dichiarazione presentata in data 14.2.2013 era risultato negativo per l’importo di € 600,00 in relazione a “diffide pagate dopo la data di verifica autodichiarazione ruoli
Con provvedimento in data 13.01.2015 Consip, a seguito delle deduzioni difensive della Romeo Gestioni, disponeva l’esclusione del R.T.I. Romeo sul presupposto della irregolarità dei DURC, ritenendo che l’onere di invitare l’interessato alla regolarizzazione prima di emettere DURC negativo non si applicasse ai DURC rilasciati in sede di verifica delle autodichiarazioni;
quanto alla mancata dichiarazione della condanna per il reato di furto del 1992 del preposto alla gestione tecnica della Elettro Servizi S.r.l., ha ritenuto che le dichiarazioni “per quanto a propria conoscenza” valevano solo per gli esponenti sociali non più in carica.
Avverso gli atti in epigrafe Romeo Gestioni s.p.a. ha quindi proposto il suddetto ricorso deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 38, co. 1, lett. i), del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 48 del d.p.r. n. 445/2000. Violazione degli artt. 31, co. 8, del d.l. 21.06.2013 n. 69 e 7, co. 3 del d.m. 24.10.2007. Violazione dei principi in materia di esclusione. Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, falso presupposto. Sviamento.
2) violazione dell’art. 38, co. 1, lett. b) e c) d.lgs. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara, par. 2 e all. 1 bis. Violazione dei principi in materia di esclusione. Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, falso presupposto. Sviamento.
Con nota prot. 3783 del 12.2.2015 Consip ha riscontrato l’istanza di annullamento in autotutela della esclusione dalla gara presentata dalla ricorrente.
Tale atto è stato impugnato con motivi aggiunti depositati il 19 marzo 2015 in cui si deduce:
1) illegittimità derivata dai provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo;
2) violazione dell’art. 38, co. 1, lett. i), del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 48 del d.p.r. n. 445/2000. Violazione degli artt. 31, co. 8, del d.l. 21.06.2013 n. 69 e 7, co. 3, del d.m. 24.10.2007. Violazione dei principi in materia di esclusione. Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, falso presupposto. Sviamento;
3) altra violazione dell’art. 38, co. 1, lett. i) e dell’art. 48 d.p.r. 445/2000. Illegittimità dell’art. 38, co. 1 principium; lett. i); co. 3 d.lgs. 163/2006 e 43 d.p.r. 445/2000 per contrasto con gli artt. 45 dir. 18/2004, 49 e 56 tfue. Eccesso di potere per difetto di motivazione.
4) violazione dell’art. 38, co. 1, lett. b) e c), del d.lgs. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara, par. 2 e all. 1 bis e dell’art. 24 del d.p.r. 313/2002. Violazione dei principi in materia di esclusione. Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, falso presupposto. Sviamento.
Con nota 24 marzo 2015 prot. 8069 Consip s.p.a., dopo aver richiamato il provvedimento di esclusione prot. 671/2015 e le previsioni di cui ai paragrafi 2 e 4.1 del disciplinare di gara, ha escusso le fideiussioni presentate dalla ricorrente in sostituzione delle cauzioni provvisorie prescritte per i lotti 5 e 6 della gara de qua, di importo pari a € 1.200.000,00 per il lotto 5 e € 870.000,00 per il lotto 6.
Tale provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti depositati il 20 aprile 2015, con i quali la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) illegittimità derivata dal provvedimento di esclusione;
2) violazione dell’art. 48 d.lgs. 163/02006, dell’art. 3 l. 689/1981 e dell’art. 25, co. 2, Cost. nonché dei principi generali in materia di sanzioni amministrative. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà.
La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Con sentenza n. 10310 in data 28 luglio 2015 il Tribunale Amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III, accoglieva il ricorso nella sola parte relativa all’escussione delle cauzioni, respingendolo per il resto.
2. Avverso la predetta sentenza Romeo Gestioni s.p.a. proponeva ricorso in appello a questo Consiglio di Stato, (rubricato al n. 7396/2015) contestando gli argomenti, presupposto della decisione, e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento dell’impugnazione proposta in primo grado.
Avverso la stessa sentenza proponeva appello incidentale Consip s.p.a. chiedendo la sua riforma nella parte relativa all’escussione delle garanzie.
Con ordinanza n. 4540 in data 29 settembre 2015 la Quarta Sezione del Consiglio di Stato rimetteva l’affare all’Adunanza Plenaria.
L’Adunanza Plenaria con sentenza 29 febbraio 2016, n. 5, respingeva l’appello principale e accoglieva l’appello incidentale affermando, per quanto ora interessa, il seguente principio di diritto:
«Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».
3. Con ricorso rubricato al n. 2707/2016 Romeo Gestioni s.p.a. chiede la revocazione della suddetta sentenza, sostenendo essere questa inficiata da errore di fatto, consistente nell’omessa considerazione di una censura dedotta in primo e in secondo grado, chiedendo quindi l’accoglimento dell’appello.
Si è costituita Consip s.p.a. chiedendo la declaratoria dell’inammissibilità ovvero il rigetto dell’appello.
Analoghe conclusioni sono state formulate da Citelum s.a. e da Conersione & Lighting.
M.D. Group s,r,l, e Finworld s.p.a. si sono costiuite in giudizio chiedendo l’accoglimento del ricorso.
Le parti hanno scambiato memorie e repliche.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 22 giugno 2016.
4. La ricorrente sostiene che la sentenza indicata in epigrafe è inficiata da errore revocatorio in quanto il giudice ha del tutto trascurato uno dei motivi di impugnazione, ritenuto decisivo per la soluzione della controversia, in tal modo dimostrando di non avere esattamente percepito il contenuto dell’impugnazione proposta.
Come si ricava dalla pregressa narrativa, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di cui si tratta in quanto la sua dichiarazione circa la regolarità contributiva propria e degli associati nonostante fosse conforme ai DURC in suo possesso è stata smentita dal DURC acquisito d’ufficio dall’Amministrazione in sede di verifica della medesima dichiarazione.
Nell’esaminare tale problematica l’Adunanza Plenaria ha espresso il principio di diritto sopra riportato.
Secondo la ricorrente quanto affermato dall’Adunanza Plenaria non esaurisce la problematica proposta.
Il giudice avrebbe infatti trascurato di affrontare la censura, proposta nel ricorso introduttivo e con il secondo motivo dei primi motivi aggiunti, con la quale era stato affermato che la regolarità della posizione della ricorrente e associati in ordine agli adempimenti contributivi non risultava solo dai DURC acquisiti prima di formulare la dichiarazione necessaria per partecipare alla procedura; la ricorrente aveva sottolineato come la regolarità contributiva era attestata anche da DURC rilasciati successivamente alla data di sottoscrizione della propria dichiarazione impegnativa.
La ricorrente afferma che ciò costituisce errore di fatto consistente nell’omessa lettura e discussione di un motivo di impugnazione, chiedendo quindi la revocazione della sentenza in epigrafe; sostiene inoltre che l’argomentazione proposta doveva portare all’affermazione di un diverso principio di diritto, e all’accoglimento del gravame.
Tale impostazione non può essere condivisa.
Deve in primo luogo essere rilevato che non tutta l’illustrazione svolta dal ricorrente in un giudizio di impugnazione costituisce motivo di ricorso.
Occorre, infatti, distinguere tra motivo di ricorso e argomentazione a ciascuno dei motivi sostegno del medesimo.
Il motivo di ricorso, infatti, delimita e identificala domanda spiegata nei confronti del giudice, e in relazione al motivo si pone l’obbligo di corrispondere, in positivo o in negativo, tra chiesto e pronunciato, nel senso che il giudice deve pronunciarsi su ciascuno dei motivi e non soltanto su alcuni di essi.
A sostegno del motivo – che identifica la domanda prospettata di fronte al giudice – la parte può addurre, poi, un complesso di argomentazioni, volta a illustrare le diverse censure, ma che non sono idonee, di per se stesse, ad ampliare o restringere la censura, e con essa la domanda.
Rispetto a tali argomentazioni non sussiste un obbligo di specifica pronunzia da parte del giudice, il quale è tenuto a motivare la decisione assunta esclusivamente con riferimento ai motivi di ricorso come sopra identificati.
Nel caso che ora occupa il motivo dedotto dalla odierna ricorrente mira alla affermazione secondo la quale la dichiarazione resa dal partecipante a una gara pubblica di contenuto conforme a un DURC in suo possesso e in corso di validità consente la sua ammissione nonostante la stazione appaltante abbia acquisito d’ufficio un DURC negativo; quest’ultimo impone solo la regolarizzazione della posizione contributiva, nei termini che fino a quel momento l’imprenditore legittimamente ignorava.
Nella logica di tale doglianza è irrilevante il fatto che il DURC in possesso dell’imprenditore sia confermato da un DURC successivo: la tesi del ricorrente è che la partecipazione alla gara è legittimata dal DURC in suo possesso, sulla cui base viene redatta l’autodichiarazione di regolarità contributiva; di conseguenza, nella logica dell’impugnazione costituisce al massimo un rafforzativo il richiamo alla presenza di DURC successivi alla presentazione della domanda di partecipazione al procedimento amministrativo.
Non può quindi essere affermato che quanto evidenziato dalla ricorrente in revocazione costituisca motivo di impugnazione.
Considerazioni connesse con quelle fino a ora svolte impongono poi di affermare che l’omessa esame dell’argomentazione richiamata dalla ricorrente non ha influito sulla decisione della controversia.
Il principio di diritto enunciato afferma univocamente che l’accertamento della regolarità contributiva del partecipante alla gara deve essere svolto sulla base del DURC richiesto d’ufficio dall’Amministrazione in sede di verifica delle autodichiarazioni, mentre non rilevano le risultanze dei DURC richiesti dall’impresa.
E’ evidente che il principio è applicabile tanto se il DURC è stato ottenuto prima della sottoscrizione dell’autodichiarazione quanto, e anzi a maggior ragione, se il DURC è stato rilasciato successivamente.
In entrambi i casi, infatti, il documento non consente di superare quanto risulta dal DURC acquisito d’ufficio.
5. In conclusione l’Adunanza Plenaria enuncia il seguente principio di diritto: “non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla parte medesima a sostegno delle proprie conclusioni”.
In relazione al caso di specie deve essere affermato che la sentenza di cui si chiede la revocazione non ha affatto omesso l’esame di un motivo di ricorso, e che gli argomenti, rafforzativi del motivo di impugnazione dedotto, ai quali fa riferimento il ricorrente non sono decisivi per orientare diversamente il giudice.
Il ricorso in revocazione deve quindi essere dichiarato inammissibile.
In ragione della parziale novità e complessità delle questioni trattate le spese devono per metà essere compensate fra le parti costituite; per la restante metà devono essere poste a carico della ricorrente in favore delle parti resistenti, nella misura liquidata in dispositivo; spese compensate nei confronti delle intervenienti “ad adiuvandum”.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione n. 2707/2016, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Per metà compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti; per la restante parte, condanna la ricorrente in revocazione alla rifusione di spese e onorari del giudizio in favore di Consip s.p.a., Citelum S.A., Conversion & Lighting s.r.l., liquidandole in complessivi € 6.000,00 (seimila/00) oltre agli accessori di legge in favore di ciascuna delle suddette Società; spese integralmente compensate nei confronti delle intervenienti “ad adjuvandum” Md Group s.r.l. e Finworld s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
         
         
IL PRESIDENTE
    Alessandro Pajno    
         
         
         
L’ESTENSORE        IL SEGRETARIO
Manfredo Atzeni        
         
         
         
         
         
 

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L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 27/7/2016 n.21 proviene da Giustamm.

Quantificazione “in astratto” del vincolo di “invarianza della spesa”  – Comma 136 dell’art. 1 della legge n. 56 del 2014  per gli emolumenti degli amministratori locali
 

Amministrazioni locali – Comuni – Indennità degli amministratori locali – Irrilevanza della rinuncia ai diritti economici da parte di singoli amministratori ai fini della determinazione del tetto di spesa di cui al comma 136 dell’art. 1 della legge n. 56 del 2014

Con la deliberazione n. 21/2015/PAR la Sezione regionale di controllo per la Basilicata ha interpretato i commi 135 e 136 dell’art. 1 della legge n. 56 del 2014 in relazione al vincolo di “invarianza della spesa” da rispettare nella rideterminazione degli oneri connessi con le attività di amministratore locale. La Corte ha chiarito che tale vincolo deve essere quantificato “in astratto”, cioè non tenendo conto  delle rinunce alle indennità da parte degli amministratori in carica.
Invero, il citato comma 135 ha modificato il comma 17 dell’art. 16 del decreto legge n. 138 del 2011, introducendo una riespansione numerica della composizione del Consiglio e della Giunta dei Comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti; tuttavia, l’applicazione di tale norma è subordinata al verificarsi della condizione indicata del successivo comma 136, cioè la previa rideterminazione degli oneri connessi al fine di garantire l’invarianza della spesa.
In via preliminare, la Corte osserva che lo status di amministratore locale è disciplinato nell’ambito del Titolo III, Capo IV del TUEL,  che si occupa dei diritti economici negli artt. 77 – 87.  Tali norme mirano alla tutela della partecipazione alla vita politica, peraltro costituzionalmente garantita dall’art. 51 Cost. Su tale materia, nel corso degli anni vi sono state varie disposizioni, che, per contenere la spesa, hanno regolato i diritti economici degli amministratori locali; fra tali norme spicca l’art. 1, comma 54, della legge n.266 del 2005, che ha ridotto -nella misura del 10 per cento- l’ammontare degli emolumenti dovuti a titolo di indennità di funzione e di gettoni di presenza.
Tanto premesso, la Corte osserva la ratio sottesa al combinato disposto dei commi 135 e 136 dell’art. 1 della legge n. 56 del 2014 è quella di consentire agli enti sotto i 10 mila abitanti una maggiore capacità di rappresentanza politica, purché la stessa non si traduca in una  maggiorazione degli oneri connessi, dovendosi comunque perseguire il risanamento dei conti pubblici.
Per ciò che attiene alla quantificazione della spesa, il  decreto legge n. 66 del 24 aprile 2014 ha integrato il summenzionato comma 136, prevedendo che sono esclusi dal computo gli oneri relativi “ai  permessi  retribuiti,  agli  oneri previdenziali, assistenziali ed assicurativi di cui agli articoli  80 e 86 del testo unico”. Il Legislatore,  quindi, ha inteso evitare che oneri estremamente variabili, collegati all’attività lavorativa del singolo amministratore, potessero conformare –in via generale- il tetto di spesa codificato dal comma 136. Da ciò si desume che, in primo luogo, tutti gli altri oneri rientrano nella sfera di applicazione dell’articolo in esame  indipendentemente dalla loro natura variabile o standard; in secondo luogo, le voci, che concorrono a determinare il tetto di spesa, devono essere ricalcolate sulla base di parametri di quantificazione in astratto, assunti dalla normativa vigente e non legati a circostanze contingenti del singolo amministratore.
Il tetto previsto dal summenzionato comma 136, dunque, è unico ed omnicomprensivo, costituito da voci eterogenee e riguarda complessivamente l’Ente e non lo specifico amministratore.
In sintesi, la rideterminazione degli oneri di cui al citato comma 136 deve  essere effettuata sulla base dei parametri astratti propri di ogni singola voce. In tale ottica, pertanto, non potranno assumere alcuna rilevanza –ai fini del ricalcolo- le vicende del singolo amministratore locale, come, ad esempio, la sua rinuncia ai diritti economici e alle indennità. Oltretutto, se tale rinuncia avesse un’efficacia “ultrattiva” rispetto al tempo ed al soggetto che l’ha formulata, si assisterebbe ad una inammissibile abrogazione di fatto della tutela dello status economico degli amministratori locali.

Deliberazione n. 21/2015/PAR Comune di Castelgrande (PZ)

C o r t e   d e i   C o n t i Sezione regionale di controllo per la Basilicata Potenza

 
La Sezione regionale di controllo per la Basilicata così composta:
 
Presidente di Sezione         dr. Rosario Scalia             
Consigliere                       dr. Rocco Lotito                
Referendario                    dr.ssa Vanessa Pinto                   relatore

nella Camera di consiglio del 14 aprile 2015;

Visto l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con Regio Decreto 12 luglio 1934, n. 1214 e successive modificazioni;
Vista la Legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;
Visto il Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, deliberato dalle Sezioni Riunite in data 16 giugno 2000 e successive modificazioni;
Vista la Legge 5 giugno 2003, n. 131 recante «Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ed in particolare l’art. 7, comma 8»;
Visto l’atto d’indirizzo della Sezione delle Autonomie del 27 aprile 2004, avente ad oggetto gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva, come integrato e modificato dalla deliberazione della medesima Sezione del 4 giugno 2009, n. 9;
Vista la deliberazione della Sezione delle Autonomie del 17 febbraio 2006, n. 5;
Vista la deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54/CONTR/10 del 17 novembre 2010;
Vista la richiesta di parere proveniente dal Sindaco del Comune di Castelgrande (PZ), pervenuta in data 13 novembre 2014;
Vista l’Ordinanza n. 13/2015 con la quale il Presidente di questa Sezione di controllo ha convocato la Sezione per l’odierna seduta e ha nominato relatore il Referendario dott.ssa Vanessa Pinto
 
Udito il relatore;
FATTO
Il Comune di Castelgrande (PZ) chiede di conoscere se ai sensi del comma 136, dell’art. 1 della legge 56/2014, “il calcolo dell’invarianza della spesa debba tener conto della spesa reale ovvero della spesa teorica, sostenibile per indennità spettante agli amministratori, nel caso di rinuncia da parte degli amministratori cessati a qualunque indennità prescritta, con l’effetto che nessuna spesa è stata sostenuta a riguardo”.
DIRITTO
In via preliminare, sull’ammissibilità
1.La funzione consultiva delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti è prevista dall’art. 7, comma 8, della Legge n. 131 del 2003 che, innovando nel sistema delle tradizionali funzioni della Corte dei conti, dispone che le Regioni possano chiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, oltre ad ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, pareri in materia di contabilità pubblica.
A termini della stessa disposizione, analoghe richieste possono essere formulate, di norma, tramite il Consiglio delle autonomie locali, se istituito, anche da Comuni, Province e Città metropolitane.La previsione dell’inoltro delle richieste di parere tramite il Consiglio delle autonomie locali testimonia la volontà del Legislatore di creare a regime un sistema di filtro al fine di razionalizzare le richieste dei predetti enti, ma non impedisce agli stessi di avanzare direttamente dette istanze.Nell’esercizio della funzione consultiva l’organo magistratuale, in attesa della istituzione del Consiglio delle autonomie locali, previsto dal comma aggiunto dall’art. 7 della legge costituzionale n. 3/2001 all’art. 123 della Costituzione, non può esimersi dal considerare i requisiti di legittimazione dei soggetti che promuovono detta funzione e le condizioni oggettive per l’attivazione della stessa.
Ai sensi del sopra citato disposto normativo (cfr. art. 7, comma 8, legge 131/2003) l’esercizio di tale attività consultiva è sottoposto a due condizioni preliminari, una di natura soggettiva (requisito soggettivo) e l’altra di natura oggettiva (requisito oggettivo).
Requisito soggettivo
2. Sotto il profilo soggettivo, le richieste di parere possano essere formulate soltanto dai massimi organi rappresentativi degli enti locali (Presidente della Giunta regionale, Presidente della Provincia, Sindaco o, nel caso di atti di normazione, Presidente del Consiglio regionale, provinciale, comunale), come precisato – tra l’altro – dal citato documento approvato dalla Sezione delle Autonomie nell’adunanza del 27 aprile 2004.
Nel caso in esame, considerata la mancata istituzione del Consiglio delle Autonomie Locali, la richiesta di parere – provenendo dal Sindaco del Comune di Castelgrande, nella sua qualità di legale rappresentante dell’Ente – si palesa comunque ammissibile sotto il profilo soggettivo.
Requisito oggettivo:
3. Sotto il profilo oggettivo, la funzione consultiva della Corte dei conti è circoscritta alla “materia di contabilità pubblica”.
La perimetrazione del significato e della portata dell’espressione “materia di contabilità pubblica” è stata oggetto di specifici interventi – in chiave ermeneutica – della Corte dei conti (cfr. tra le altre, deliberazione della Sezione Autonomie del 27 aprile 2004 così come integrata e modificata dalla deliberazione della medesima Sezione del 4 giugno 2009, n. 9; deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006;deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54 del 2010; deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 27/2011; deliberazione della Sezione Autonomie n. 3/2014 ).
Alla luce dei suddetti approdi ermeneutici, la “materia della contabilità pubblica” non va intesa come semplice tenuta delle scritture contabili e/o come normativa avente per oggetto le modalità di acquisizione delle entrate e di erogazione delle spese, ma non può neppure estendersi sino a ricomprendere tutti i vari ambiti dell’azione amministrativa “(..) con l’ulteriore conseguenza che le Sezioni regionali di controllo diventerebbero organi di consulenza generale della autonomie locali” (cfr. deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006).
Rientrano, quindi, nel perimetro di tale materia “la normativa ed i relativi atti applicativi che disciplinano in generale l’attività finanziaria che precede o che segue i relativi interventi di settore, ricomprendo in particolare la disciplina dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli “(cfr. deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006).
Peraltro, in una visione dinamica della materia che abbia per oggetto non solo la gestione del bilancio, ma anche la tutela dei suoi equilibri e della finanza pubblica in generale, la funzione consultiva delle Sezioni regionali della Corte dei conti può estendersi sino a ricomprendere tutti quei “quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio” (cfr. deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n.54/2010), e ciò anche se tali materie risultino estranee nel loro nucleo originario alla “materia della contabilità pubblica”.
4. Alla luce di quanto sopra, pertanto, dovranno ritenersi inammissibili le richieste di parere concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, tali da determinare un’ingerenza della Corte dei conti nella concreta attività dell’Ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà e di indipendenza della Corte dei conti quale organo magistratuale.
Del pari, non potranno ritenersi ammissibili richieste di parere per la cui soluzione “non si rinvengono quei caratteri –se non di esclusività – di specializzazione funzionale che caratterizzano la Corte in questa sede, e che giustificano la peculiare attribuzione da parte del legislatore” (cfr. Sezione Autonomie delibera n.3/2014), né istanze  che, per come formulate, si sostanzino in una richiesta di consulenza generalizzata in merito a tutti i vari ambiti dell’azione amministrativa.
L’ausilio consultivo, inoltre, non può costituire un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali di questa Corte ovvero di altri organi giurisdizionali e deve essere preventivo rispetto all’esecuzione da parte dell’Ente di atti e/o attività connessi alla/e questione/i oggetto di richiesta di parere. Non è, quindi, ammissibile l’esercizio ex post della funzione consultiva.
5. La richiesta di parere in oggetto, oltre a risolversi in un profilo giuridico di portata generale ed astratta, rientra nel perimetro della nozione di contabilità pubblica, concernendo – in particolare – l’interpretazione della natura in astratto ovvero in concreto del vincolo di invarianza della spesa codificato ai sensi del comma 136 dell’art. 1 della legge 56/2014 e, quindi dei parametri da utilizzare per  il “ricalcolo” degli oneri connessi con le attività di amministratore locale ai fine di garantirne il rispetto.
Pertanto, la presente richiesta di parere, risultando ammissibile sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo, può essere esaminata nel merito.
 
Nel Merito
6. Il quesito in esame ha per oggetto la natura in astratto ovvero in concreto del vincolo di invarianza della spesa da rispettare nella rideterminazione degli oneri connessi con le attività di amministratore locale di cui al combinato disposto dei commi 135 e 136 dell’art. 1 della legge n. 56/2014.
Più nello specifico, viene richiesto se la rinuncia “a qualunque indennità prescritta” effettuata dagli amministratori cessati debba essere considerata nel ricalcolo degli oneri ai fini del rispetto dell’invarianza della spesa, e ciò nel caso in cui, per effetto di dette rinunce, “nessuna spesa è stata sostenuta a riguardo”.
Al fine di rispondere al quesito in oggetto, risulta opportuno ripercorrere brevemente il panorama normativo di riferimento.
 
6.1 La materia relativa agli oneri connessi allo status di amministratore locale è disciplinata nell’ambito del Titolo III, Capo IV del Dlgs n.267/2000 (Testo Unico enti locali o, per brevità, semplicemente “Tuel”), che codifica, tra l’altro, i diritti economici sottesi a tale status (artt. 77 – 87 Tuel).
La ratio sottesa a tale articolato normativo è la tutela, peraltro costituzionalmente garantita (art. 51 Cost), del  “diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche nelle amministrazioni degli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei servizi e delle risorse necessari ed usufruendo di indennità e di rimborsi spese nei modi e nei limiti previsti dalla legge” (cfr. art. 77, comma 1).
A tale fine, nell’ambito del sopra citato Capo IV, artt. 77-87 del Tuel, viene previsto e disciplinato il regime dei permessi e delle licenze (art. 79), degli oneri per permessi retribuiti (art. 80), delle aspettative (art. 81), delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza connessi all’espletamento del mandato (art. 82), il rimborso delle spese di viaggio (art. 84), gli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi (art. 86).
7. Negli ultimi anni, nell’ambito di una complessiva opera di contenimento e razionalizzazione dei costi di apparato (anche) degli Enti Locali, il Legislatore è intervenuto a più riprese, agendo sia sulla composizione numerica degli organi di governo degli Enti Locali che sull’ammontare degli oneri connessi con lo status economico dei suddetti amministratori.
In relazione alla composizione numerica, il Legislatore ante novella del 2014, modificando l’originario assetto codificato dal Tuel (cfr. artt. 37 per il Consiglio e 47 per la Giunta), aveva imposto una progressiva riduzione del numero degli amministratori locali (cfr. art.2, co.23, della legge 244/2007,art.2, commi 184 e 185 della legge 191/2009, art.1 del D.L. 2/2010).
In linea con tale processo di razionalizzazione, è intervenuto il comma 17 dell’articolo 16 del D.L. 138/2011 (convertito, con modificazioni, dalla legge 148/2011).
In base a tale articolato normativo “A decorrere dal primo rinnovo di ciascun consiglio  comunale successivo alla data di entrata in vigore della legge di  conversione del presente decreto:
a) per i comuni  con  popolazione  fino  a  1.000  abitanti,  il consiglio comunale  è  composto,  oltre  che  dal  sindaco,  da  sei consiglieri;
b) per i comuni con popolazione superiore a 1.000 e fino a 3.000 abitanti, il consiglio comunale è composto, oltre che  dal  sindaco, da sei consiglieri ed il numero massimo degli assessori è  stabilito n due;
c) per i comuni con popolazione superiore a 3.000 e fino a 5.000 abitanti, il consiglio comunale è composto, oltre che  dal  sindaco, da  sette  consiglieri  ed  il  numero  massimo  degli  assessori  è stabilito in tre;
d) per i comuni con popolazione  superiore  a  5.000  e  fino  a 10.000 abitanti, il consiglio comunale è  composto,  oltre  che  dal sindaco, da dieci consiglieri ed il numero massimo degli assessori è stabilito in quattro.
 
7.1 Tale opera di razionalizzazione e di conseguente contenimento della spesa pubblica, ha interessato, inevitabilmente, anche la misura degli oneri sostenibili dall’Ente per i diritti economici degli amministratori locali.
Tra le varie disposizioni introdotte in materia, risulta di particolare rilievo il disposto di cui all’art. 1, comma 54, della legge n.266/2005 (finanziaria 2006).
Ai sensi di tale articolato normativo viene introdotta una rideterminazione in riduzione -nella misura del 10 per cento- dell’ammontare degli emolumenti dovuti agli amministratori locali a titolo di indennità di funzione e di gettoni di presenza, nonché di tutte le utilità, comunque denominate, spettanti ai suddetti amministratori per la partecipazione ad organi collegiali in ragione della carica rivestita, rispetto agli emolumenti rispettivamente percepiti alla data del 30 settembre 2005.
Tale decurtazione è oggi ritenuta di natura strutturale e, pertanto, tutt’ora vigente “(..) in quanto ha prodotto un effetto incisivo sul calcolo delle indennità in questione che perdura ancora, e non può essere prospettata la possibilità di riespandere i valori delle indennità così come erano prima della legge finanziaria 2006” (cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione n.1/2012).
8. Su tale assetto normativo, si è innestata la legge n. 56/2014 (“Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni”; così detta Legge Delrio) e, in particolare, il combinato disposto dei commi 135 e 136 dell’art. 1.
Il comma 135 del suddetto articolato ha modificato il comma 17, dell’art. 16 del DL 138/2011, introducendo una ri-espansione, in termini numerici, della composizione degli organi di governo (Consiglio e Giunta) dei Comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti[1].
L’applicazione di tale disposto è subordinata al verificarsi della condizione essenziale codificata ai sensi del successivo comma 136, e cioè la previa rideterminazione degli oneri connessi “con  le  attività in  materia  di   status   degli amministratori locali, di cui al titolo III,  capo  IV,  della  parte prima del testo unico” al fine di garantirne l’invarianza della spesa in rapporto alla legislazione vigente (cfr. comma 136 dell’art. 1, legge 56/2014[2]).
9. La ratio sottesa al combinato disposto dei commi 135 e 136 sarebbe da individuare nel fatto di poter consentire agli Enti sotto i 10 mila abitanti una maggiore capacità di rappresentanza politica, purché la stessa non si traduca in una  maggiorazione degli oneri a questa connessi, e ciò in quanto le esigenze di rafforzamento delle misure di contenimento e controllo della spesa, costituiscono uno dei principali obiettivi cui è finalizzata la legge 56/2014, funzionale alla correzione ed al risanamento dei conti di finanza pubblica (cfr. circolare Ministero dell’Interno del 24 aprile 2014, prot. n.6508).
9.1 Nell’originaria formulazione, il comma 136 comprendeva genericamente tutti “gli oneri connessi con le attività in materia di status degli amministratori locali, di cui al titolo III, capo IV, della  parte prima del testo unico(..)”.
Il Ministero dell’Interno, con la sopra citata circolare n. 6508 del 24 aprile 2014, ha disegnato – in via interpretativa- la latitudine applicativa dell’articolato in questione, precisando che “ai fini dell’individuazione del parametro da prendere come riferimento per il rispetto dell’invarianza della spesa, non devono essere considerati gli oneri per permessi retribuiti, nonché gli oneri previdenziali, assistenziali ed assicurativi di cui agli artt. 80 e 86 del TUOEL, per la loro estrema variabilità, collegata all’attività lavorativa dell’amministratore”.
Il Legislatore, con il DL n. 66 del 24 aprile 2014 (convertito, con modificazioni dalla legge n.89 del 24 giugno 2014), confermando gli approdi ermeneutici del Ministero dell’Interno, ha integrato il comma 136 prevedendo che ”(..) sono esclusi dal computo degli oneri connessi con le attività in materia di status degli amministratori quelli relativi ai  permessi  retribuiti,  agli  oneri previdenziali, assistenziali ed assicurativi di cui agli articoli  80 e 86 del testo unico” (cfr. comma 136, art. 1, legge 56/2014 così come modificato dal DL 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge 89/2014).
9.2 Con tale ultima novella, quindi, il Legislatore nazionale ha inteso evitare che oneri estremamente variabili, collegati all’attività lavorativa del singolo amministratore, potessero conformare – in via generale- il tetto di spesa codificato dal comma 136.
Da tale deperimetrazione della sfera di azione del comma 136, è possibile derivarne due corollari.
Il primo è che, alla luce dell’attuale formulazione del comma 136, l’aver esplicitamente indicato gli oneri esclusi dalla sua portata, comporta – per logica conseguenza – che tutti gli altri oneri rientrino nella sfera di applicazione dell’articolato in esame e, quindi, per l’effetto compartecipano all’operazione di ricalcolo ivi codificata, e ciò indipendentemente dalla natura variabile o standard degli stessi ovvero dalla loro stretta connessione all’attività lavorativa del singolo amministratore (cfr in senso conforme, ex multis, Corte dei conti, Sez. Lombardia, deliberazione n. 265/2014).
Il secondo è che le voci di spesa come sopra conformanti il tetto di spesa devono essere ricalcolate sulla base di parametri di quantificazione in astratto, assunti dalla normativa vigente e non legati a circostanze contingenti del singolo amministratore o del singolo apparato dell’Ente.
10. Come già precisato da precedenti approdi di altre Sezioni regionali di controllo, il tetto di spesa codificato dal comma 136 è, infatti, unico ed omnicomprensivo, non rilevando limiti distinti per ciascuna delle voci di spesa nello stesso comprese e riguarda complessivamente l’Ente, e non il singolo amministratore o il singolo organo dell’ente ed è costituito dalla somma di una pluralità di voci eterogenee (cfr. ex pluribus Corte dei conti, Sezione regionale di controllo Puglia, deliberazione n. 112/2014; Sezione regionale Lombardia, deliberazione n. 265/2014; Sezione regionale Lazio, deliberazione n. 230/2014).
Ed è anche in considerazione di tale natura eterogenea che la rideterminazione degli oneri di cui al comma 136 non potrà che essere effettuata avendo riguardo ai parametri di calcolo “in astratto”  propri di ciascuna voce di costo.
Il minimo comune denominatore che deve guidare l’Ente in tale operazione di “ricalcolo”, nell’ambito della quale sarà libero di operare tutte le dovute rideterminazioni, anche in diminuzione, funzionali al rispetto del vincolo di invarianza della spesa, è la ratio sottesa (anche) alla normativa in argomento, e cioè l’esigenza di contenimento e razionalizzazione dei “costi di apparato” dell’Ente locale.
11. Pertanto, e per rispondere al quesito in esame, l’individuazione della spesa massima consentita sarà effettuata sulla base dei parametri astratti di quantificazione propri di ogni singola voce componente l’aggregato di spesa in esame (ad eccezione degli oneri come sopra espressamente esclusi).
In tale ottica, pertanto, non potranno assumere alcuna rilevanza – ai fini del ricalcolo – le vicende (atti e/o attività) del singolo amministratore locale.
Con specifico riferimento alle indennità di funzione, per esempio, occorrerà avere riguardo ai meccanismi di quantificazione di cui agli artt. 1 e 2 del DM 119/2000, (attuativo dell’art. 82, comma 8, Tuel) e, quindi, anche ai possibili incrementi derivanti dalla loro applicazione, ma solo se risulteranno perdurare – in linea astratta- i relativi presupposti di quantificazione (in incremento ovvero in diminuzione).
Il tutto fermo restando che su tale quantificazione finale dovrà essere, comunque, applicata (così come negli altri casi previsti dalla normativa di riferimento, e cioè i gettoni di presenza e le altre utilità di cui alle lett. b) e lett. c) del comma 54 dell’art. 1 della legge 266/2005) la decurtazione  di cui al comma 54, dell’art. 1 della legge 266/2005, e ciò in quanto tale riduzione “a valle” ha assunto – per via pretoria- una valenza strutturale, non limitata ad un determinato periodo storico, e ciò proprio in ragione della perdurante immanenza – nel sistema di finanza pubblica allargata- della ratio di contenimento di costi alla stessa sottesa.
Non assumerà, invece, alcuna rilevanza ai fini del rispetto del vincolo di invarianza della spesa in esame, la rinuncia operata dagli amministratori cessati ai diritti economici connessi al loro status, e ciò in quanto tale rinuncia potrà esplicare i propri effetti abdicativi esclusivamente con riferimento al soggetto che ne ha esercitato il diritto, e ciò nei limiti e secondo i termini propri del tipo di rinuncia esercitata (ad esempio, una rinuncia totale o parziale ovvero limitata ad alcuni periodi del mandato ovvero condizionata ad una specifica diversa destinazione delle  economie di spesa derivanti da tale rinuncia etc).
In nessun caso, quindi, la rinuncia ai suddetti “diritti di status”, peraltro costituzionalmente garantiti, potrà assumere un’efficacia “ultrattiva” rispetto al tempo ed al soggetto (amministratore) che ne ha esercitato il diritto.
In caso contrario, si assisterebbe ad uno svuotamento, rectius ad una abrogazione di fatto, della tutela dello status economico degli amministratori locali,  e ciò, non per un intervento del Legislatore, ma per effetto della volontà abdicativa e, quindi, delle vicende soggettive riconducibili ad un singolo soggetto.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Basilicata rende nelle sopra esposte considerazioni il proprio parere in relazione alle richieste formulate dal Sindaco del Comune di Castelgrande (PZ) con la nota in epigrafe citata.
DISPONE

Che copia della presente deliberazione sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, all’Amministrazione richiedente.

Così deciso in Potenza, nella Camera di consiglio del 14 aprile 2015

                       
 
 IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE
                                                                  F.to Dott. Rosario SCALIA

 IL  MAGISTRATO RELATORE

 
F.to Dott.ssa Vanessa PINTO
 
 
Depositata in Segreteria il 14 aprile 2015
                                                      IL FUNZIONARIO
                                        PREPOSTO AI SERVIZI DI SUPPORTO
                                                F.to Dott. Giovanni CAPPIELLO
 
 
 
 
 

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L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Basilicata – Deliberazione – 14/4/2015 n.21 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Giovagnoli
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e altri (Avv. St.) / Fipa Group s.r.l. (Avv.ti G. C. Di Gioia e F. Massa)

rimessa alla Corte di Giustizia la questione relativa alla responsabilità del proprietario non colpevole dell’inquinamento

Ambiente – Inquinamento – Bonifica – Messa in sicurezza d’emergenza – Obbligo – Proprietario incolpevole – Esclusione – Principi comunitari in materia ambientale – Compatibilità – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

Va rimessa all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale se i principi dell’Unione Europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/Ce del 21 aprile 2004 (articoli 1 e 8, n. 3; tredicesimo e ventiquattresimo considerando) – in particolare, il principio “chi inquina paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245, 253 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di impossibilità di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa di imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA

sul ricorso numero di registro generale 28 di A.P. del 2013, proposto da:

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e a Ricerca Ambientale, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Fipa Group s.r.l. (già Nasco s.r.l.), in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovan Candido Di Gioia e Francesco Massa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, 27;

nei confronti di

Comune di Massa, Regione Toscana, Provincia di Massa Carrara, Comune di Carrara, Arpat – Agenzia regionale per la protezione ambientale della Toscana, Ediltecnica s.r.l., non costituitisi;

sul ricorso numero di registro generale 27 di A.P. del 2013, proposto da:

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Tws Automation s.r.l., in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Lazzini e Stefano Prosperi Mangili, con domicilio eletto presso l’avvocato Stefano Prosperi Mangili in Roma, via G. Battista Vico, 1;

nei confronti di

Comune di Massa, Regione Toscana, Provincia di Massa Carrara, Comune di Carrara, Arpat – Agenzia regionale per la protezione ambientale della Toscana, Ediltecnica s.r.l., non costituitisi;

sul ricorso numero di registro generale 29 di A.P. del 2013, proposto da:

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Ivan s.r.l., in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovan Candido Di Gioia e Francesco Massa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Di Gioia in Roma, Piazza Mazzini, n. 27;

nei confronti di

Edison s.p.a. (già Montedison s.p.a.) in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini, Wladimiro Troise Mangoni e Gian Luca Conti, con domicilio eletto presso l’avvocato Maria Stefania Masini in Roma, via Antonio Gramsci n.24;

Comune di Massa, Regione Toscana, Provincia di Massa Carrara, Comune di Carrara, Arpat – Agenzia regionale per la protezione ambientale della Toscana, Ediltecnica s.r.l., non costituitisi;;

per la riforma

quanto al ricorso n. 28 del 2013:

della sentenza breve del T.a.r. Toscana – Firenze: Sezione II n. 01666/2012, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 27 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Toscana – Firenze: Sezione II n. 01659/2012, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 29 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Toscana – Firenze: Sezione II n. 01664/2012, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fipa Group s.r.l., di Tws Automation s.r.l., di Ivan s.r.l. e di Edison s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Visto l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla udienza pubblica del giorno 8 luglio 2013 il consigliere Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Gerardis e gli avvocati Di Gioia, Prosperi Mangili, Masini e Troise Mangoni.



La vicenda processuale

1. Giungono alla decisione dell’Adunanza Plenaria tre ricorsi in appello proposti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare avverso altrettante sentenze con cui il T.A.R. della Toscana ha accolto i ricorsi in primo grado proposti dalle società Fipa Group s.r.l. (già Nasco s.r.l.), TWS Automation s.r.l. e Ivan s.r.l. – che si erano rese acquirenti di alcune aree, già appartenute a società del gruppo Montedison e incluse nel sito di interesse nazionale di Massa Carrara, in quanto interessate da gravi fenomeni di contaminazione – e, per l’effetto, ha annullato gli atti con cui i soggetti pubblici competenti hanno loro ordinato – in qualità di proprietari delle aree – di avviare specifiche misure di messa in sicurezza di emergenza, nonché di presentare la variante del progetto di bonifica dell’area (progetto risalente al 1995).

2. Le sentenze in questione sono state appellate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il quale ha articolato tre ricorsi in appello, fondati su argomenti coincidenti.



I motivi di appello

3. Con un primo ordine di motivi, il Ministero osserva che i primi Giudici avrebbero dovuto rilevare l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado per la ritenuta insussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’impugnativa.

Ed infatti, un siffatto interesse sarebbe nel caso di specie assente, in considerazione del fatto che nessun pregiudizio diretto ed immediato poteva derivare alla sfera di interessi delle ricorrenti in primo grado, atteso che l’amministrazione avrebbe potuto agire in loro danno solo se si fosse verificato un evento futuro e incerto (la paventata inadempienza della Montedison s.r.l. – ora Edison s.p.a. – rispetto agli obblighi di cui al Titolo V della Parte IV del decreto legislativo 3 aprile 2006, n., 152).

Inoltre, i primi Giudici avrebbero dovuto concludere nel senso dell’inammissibilità dei ricorsi in considerazione del fatto che i provvedimenti impugnati dinanzi al T.A.R. erano stati notificati alle società odierne appellate solo in quanto proprietarie delle aree e che tali provvedimenti non contenevano alcun ordine nei loro confronti, sì da porre in dubbio la stessa legittimazione al ricorso, prima ancora dell’interesse ad agire.

4. Con un secondo ordine di motivi, il Ministero appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui è stato accolto il motivo di ricorso con il quale si era contestata la sussistenza dei presupposti per attivare la messa in sicurezza d’emergenza e per impartire le conseguenti disposizioni nei confronti dei soggetti proprietari delle aree.

Questo motivo concerne due distinti aspetti delle sentenze in epigrafe (entrambi, tuttavia, determinanti ai fini della complessiva risoluzione della vicenda).

4.1. In primo luogo, il Ministero appellante lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano negato la sussistenza dei presupposti per disporre l’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza di cui all’articolo 240, comma 1, letteram), del decreto legislativo n. 152 del 2006.

Contrariamente a quanto ritenuto dai primi Giudici, infatti, le misure di messa in sicurezza d’emergenza potrebbero essere disposte anche al fine di evitare un incremento repentino (non ancora verificatosi, ma in concreto possibile) e potenzialmente immediato e incontrollabile dell’inquinamento. Sotto tale aspetto, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per non aver considerato che l’approccio in questione è quello maggiormente compatibile con i principi della precauzione, dell’azione preventiva e della correzione in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente.

4.2. In secondo luogo, i primi Giudici non avrebbero considerato che nei confronti del proprietario del sito inquinato ben possono essere adottati i provvedimenti di cui al titolo IV della parte IV del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, a prescindere dalla sussistenza di una prova in ordine all’addebitabilità dell’inquinamento alle sue azioni o omissioni.

Ad avviso del Ministero appellante, invero, il principio di matrice comunitaria “chi inquina paga” dovrebbe essere inteso con un’ampia accezione interpretativa e avendo prioritario rilievo alla funzione di salvaguardia al cui presidio il principio in questione è posto. In definitiva, il principio in parola dovrebbe essere letto nel senso che la responsabilità degli operatori economici proprietari o utilizzatori di aree industriali ricadenti nell’ambito di siti inquinati si qualificherebbe quale “oggettiva responsabilità imprenditoriale”, conseguente all’esercizio di un’attività ontologicamente pericolosa.

Ne consegue che i proprietari delle aree sarebbero tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente (ad esempio, mediante la realizzazione degli interventi di messa in sicurezza d’emergenza) in correlazione causale con tutti, indistintamente, i fenomeni di compromissione collegati alla destinazione produttiva del sito il quale sarebbe, sotto tale aspetto, gravato da un vero e proprio onere reale finalizzato alla tutela di prevalenti interessi della collettività.

Del resto l’approccio in questione sarebbe compatibile con un sistema (quello delineato dagli articoli 240 e seguenti del decreto legislativo 152 del 2006) il quale, nelle ipotesi in cui il responsabile dell’inquinamento non sia in concreto individuabile o non provveda, non prevede che la responsabilità (per così dire “di ultima istanza”) gravi sulla collettività, ma prevede che i relativi oneri gravino a carico della proprietà, salvo il diritto di rivalsa da parte del proprietario nei confronti del responsabile.

Sotto questo aspetto, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma laddove ha affermato che, nell’ipotesi di mancata effettuazione degli interventi di ripristino ambientale da parte del responsabile dell’inquinamento (ovvero, nelle ipotesi di mancata sua identificazione), le attività di recupero ambientale dovrebbero essere eseguite dalla P.A. competente (la quale potrà a sua volta rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata anche esercitando – laddove la rivalsa non abbia avuto buon fine – le “garanzie” gravanti sul terreno in relazione ai medesimi interventi).

5. Con un terzo ordine di motivi, il Ministero lamenta che le sentenze appellate non avrebbero considerato che l’applicazione del principio comunitario “chi inquina paga” ben può consentire l’imposizione a un soggetto di misure urgenti di tutela ambientale in virtù del mero dato oggettivo della relazione con il sito inquinato e a prescindere dalla prova di aver cagionato l’evento con la propria condotta dolosa o colposa.

Ciò sarebbe compatibile con la natura cautelare (e di estrema tutela) e non sanzionatoria che caratterizza le misure di tutela ambientale d’urgenza.

L’approccio in questione sarebbe confermato dalla giurisprudenza nazionale (viene citata, al riguardo, Cons. Stato, V, 16 novembre 2005, n. 6406) e comunitaria (viene citata la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 9 marzo 2010, sui ricorsi riuniti C-379/08 e C-380/08).

Il Ministero appellante annette particolare importanza ai fini del decidere alla sentenza da ultimo richiamata, la quale ha affermato che l’ordinamento comunitario ammette che le misure di riparazione del danno ambientale possano essere imposte a un soggetto a prescindere dalla dimostrazione dell’esistenza di un comportamento doloso o colposo da parte dell’operatore le cui attività siano considerate all’origine del danno ambientale.

6. Con un quarto ordine di motivi, il Ministero appellante chiede la riforma delle sentenze in epigrafe per la parte in cui non hanno considerato che l’imposizione al proprietario dell’obbligo di ripristino ambientale risulta compatibile con il principio comunitario di precauzione, il quale postula che – in tutti i casi in cui non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa – l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione precoce, anticipatoria rispetto al consolidarsi delle conoscenze scientifiche.

7. Con un quinto ordine di motivi, il Ministero appellante chiede la riforma delle sentenze in epigrafe per la parte in cui hanno assorbito il motivo dedotto dalle società ricorrenti in primo grado in relazione alla pretesa non conformità delle “prescrizioni” imposte in seno alla conferenza di servizi decisoria rispetto ai contenuti dell’accordo di programma intervenuto fra i competenti soggetti pubblici.

Sotto tale aspetto, la pronuncia di assorbimento non risulterebbe corretta, atteso che i primi Giudici avrebbero piuttosto dovuto respingere il motivo di ricorso, in quanto infondato, con le conseguente statuizione di rigetto dei ricorsi nel loro complesso.



L’ordinanza della Sesta Sezione di rimessione all’Adunanza Plenaria.

8. All’esito della camera di consiglio dell’8 marzo 2013, fissata per la decisione sull’istanza cautelare, la Sesta Sezione ha:

– riunito i ricorsi;

– reso tre ordinanze, con cui è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare degli effetti delle sentenze impugnate, per carenza dei presupposti di legge;

– trattenuto in decisione i ricorsi e reso sentenza parziale con contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Sezione Sesta, 21 maggio 2013, n. 2740).

In particolare, la Sesta Sezione ha:a) ritenuto non fondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla difesa della Nasco s.r.l. (ora FIPA Group s.r.l.) per non essere stato il ricorso in appello notificato alla società Montedison s.r.l. (ora Edison s.p.a.), poiché alla società Montedison è stato notificato il ricorso in appello n. 659/2013, nell’ambito del quale essa ha potuto compiutamente articolare le proprie difese;b) respinto i motivi di appello con i quali il Ministero ha chiesto che il ricorso di primo grado fosse dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione attiva e interesse ad agire in capo alle società ricorrenti in primo grado (la cui posizione giuridica potrebbe essere incisa solo nell’ipotesi – futura ed incerta – del temuto inadempimento di Montedison). Al riguardo, secondo la Sezione, è risultato dirimente il fatto che i provvedimenti impugnati in primo grado sanciscono l’obbligo in via solidale delle società oggi appellate per la realizzazione degli interventi di messa in sicurezza di emergenza e per la presentazione delle varianti ai progetti di bonifica. Ne consegue, afferma la sentenza, che i provvedimenti impugnati in primo grado risultano idonei ad incidere in modo negativo nella sfera giuridica di tali imprese, imponendo in capo ad esse (in via solidale rispetto al soggetto responsabile dell’inquinamento) onerosi obblighi difacere;c) dichiarato inammissibili – per difetto di interesse – i motivi di appello con i quali il Ministero ha chiesto di riformare le sentenze per avere negato che nel caso in esame sussistessero i presupposti per imporre misure di messa in sicurezza di emergenza, difettando le condizioni all’uopo previste dall’articolo 240, comma 1, letterem) et) del d.lgs. 152 del 2006. La Sesta Sezione ha ritenuto, a questo proposito, che le sentenze appellate, diversamente da quanto sostenuto dal Ministero, non hanno posto in discussione la sussistenza stessa dei presupposti e delle condizioni per imporre l’adozione di misure di messa in sicurezza di emergenza.

La Sezione ha, quindi, osservato che, non avendo il T.A.R. escluso che vadano realizzate le misure di messa in sicurezza di emergenza, nel giudizio occorre unicamente verificare quale sia la concreta “distribuzione” degli obblighi tra l’autore dell’inquinamento – sia o meno esso proprietario dell’area – e il proprietario che risulti tale al momento in cui l’amministrazione ordina le misure imposte dalla legge.

9. Con riferimento a tale profilo, la Sesta Sezione ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione di diritto se, in base al principio di matrice comunitaria compendiato nella formula “chi inquina paga” – l’Amministrazione nazionale possa imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia anche l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza di cui all’articolo 240, comma 1, letteram) del decreto legislativo 152 del 2006 (sia pure, in solido con il responsabile e salvo il diritto di rivalsa nei confronti del responsabile per gli oneri sostenuti), ovvero se – in alternativa – in siffatte ipotesi gli effetti a carico del proprietario “incolpevole” restino limitati a quanto espressamente previsto dall’articolo 253 del medesimo decreto legislativo in tema di oneri reali e privilegi speciali.



Il quadro giurisprudenziale.

10. Dopo aver ricostruito il complessivo assetto delle disposizioni che il decreto legislativo 152 del 2006 dedica alla questione degli obblighi ricadenti, rispettivamente, a carico del soggetto responsabile dell’inquinamento e del proprietario dell’area, l’ordinanza di rimessione ha rilevato come in giurisprudenza si siano registrate posizioni differenziate in ordine al se possa farsi gravare sul proprietario dell’area “incolpevole” della contaminazione l’obbligo di realizzare gli interventi di cui al titolo V della parte IV del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (sia pure solo in solido con il responsabile effettivo e salvo il diritto di rivalsa nei confronti di quest’ultimo per gli oneri sostenuti).



L’orientamento che ritiene legittima l’imposizione, in capo al proprietario non responsabile, dell’obbligo di porre in essere le misure di sicurezza d’emergenza.

11. In base ad un primo orientamento, al quesito andrebbe data risposta in senso positivo, avuto riguardo al principio di matrice comunitaria compendiato nella formula “chi inquina paga” (cfr., in tal senso, il parere n. 2038/2012 reso dalla Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato all’esito dell’adunanza di Sezione del 23 novembre 2011).

In sintesi, i principali argomenti a sostegno della tesi in questione risultano:

– la valorizzazione del dato testuale sul coinvolgimento (anche su base volontaria: cfr. art. 245 d.lgs. n. 152 del 2006) del proprietario nell’adozione delle misure di cui agli articoli 240 e segg.;

– la lettura dei principi comunitari di precauzione, dell’azione preventiva e del “chi inquina paga”, sulla base dell’esigenza che le conseguenze dell’inquinamento (a seguito delle alienazione tra privati delle aree) ricadano sulla collettività;

– la sussistenza di specifici doveri di protezione e custodia ricadenti sul proprietario dell’area (peraltro riconducibili ai codici civili del 1865 e del 1942, oltre che alle tradizioni giuridiche degli Stati), a prescindere dal suo coinvolgimento dirett
– la sottolineatura della particolare posizione del proprietario, il cui coinvolgimento nei più volte richiamati obblighi sarebbe svincolato da qualunque profilo di colpa, essendo qualificabile quale responsabilità “da posizione”, derivante in ultima anal
A questi argomenti, l’ordinanza di rimessione aggiunge le seguenti ulteriori considerazioni:

– la normativa può essere interpretata nel senso che le vicende di rilievo civilistico (similmente a quanto accade, per la tutela del territorio, quando il proprietario pro tempore realizza un immobile abusivo) non incidono sulla operatività delle disposi
– l’onere reale per sua natura implica che il titolare del bene, che ne risulta oggetto, sia anche il soggetto tenuto ad adempiere quanto dovuto (sotto tale profilo, col richiamo all’onere reale – rispetto al quale l’obbligazione propter rem differisce, p
– da decenni la dottrina e la giurisprudenza civilistica hanno abbandonato (o comunque largamente contestato) il principio colpevolistico un tempo posto a base della responsabilità civile ed hanno rilevato come tale principio sia uno dei tanti “criteri di
– la “rivalsa” spetterebbe alle autorità pubbliche che abbiano eseguito le misure, proprio in ragione del primario ed immanente obbligo gravante sul proprietario in quanto tale.

– in coerenza col fondamento stesso del principio “chi inquina paga”, il “chi” non andrebbe inteso solo come colui che con la propria condotta attiva abbia posto in essere le attività inquinanti o abusato del territorio immettendo o facendo immettere mate
– infine, per l’id quod plerumque accidit, l’acquirente di un terreno, ove sia sufficientemente diligente, può venire a conoscenza del suo grado di inquinamento (specie quando esso sia “grave”): ritenere che l’alienazione in quanto tale renda “inco


L’orientamento che esclude che l’autorità amministrativa possa imporre in capo al proprietario non responsabile l’esecuzione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza.

12. In base ad un opposto orientamento (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 9 gennaio 2013, n. 56; Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 18 aprile 2011, n. 2376), non vi sarebbero, invece, ragioni testuali o sistematiche per far gravare in capo al proprietario dell’area gli obblighi di adozione delle misure di cui alle disposizioni più volte citate.

I principali argomenti addotti a sostegno della tesi in questione sono i seguenti:

– una lettura del principio comunitario “chi inquina paga” secondo le categorie tipiche del canone della responsabilità personale, con l’esclusione del ricorso ad indici presuntivi o a forme più o meno accentuate di responsabilità oggettiva;

– l’indagine testuale delle disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006, interpretate nel senso che delineano una precisa scansione nell’individuazione dei soggetti di volta in volta chiamati ad adottare le misure di protezione e ripristino ambientale, senza
A sostegno dell’orientamento negativo, vengono, in particolare, richiamati i seguenti dati normativi:

– l’articolo 244, comma 3, in base al quale l’ordinanza che impartisce al responsabile l’ordine di adottare le misure di cui agli articoli 240 e segg. viene, sì, notificata anche al proprietario dell’area, ma “ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253”
– l’articolo 245, comma 2, che pone in capo al proprietario “incolpevole” solo l’obbligo di attuare le misure di prevenzione di cui all’articolo 240, comma 1, lettera i) e di cui all’articolo 242, comma 1 (si tratta delle sole misure di somma urgenza, da
– l’art. 250, che elenca in ordine successivo e sussidiario i soggetti chiamati a realizzare le attività di cui al più volte richiamato titolo V, non ha trasformato in “obbligo” ciò che le altre disposizioni delineano quale mera facoltà, stabilendo invece
– il comma 3 dell’articolo 253 (quale norma di “chiusura” del sistema) legittima i competenti soggetti pubblici ad avvalersi del privilegio speciale immobiliare e del connesso diritto di chiedere la ripetizione delle spese in ipotesi del tutto residuali,
A favore della medesima conclusione negativa vengono poi richiamate ulteriori considerazioni di ordine sistematico:

– l’onere reale sarebbe una figura incompatibile con la obbligazionepropter rem, che invece pacificamente implica la “trasmissibilità” dell’obbligo di cui è titolare il dante causa.

– il principio comunitario di precauzione non implicherebbe necessariamente che il proprietario sia il destinatario “naturale” delle misure precauzionali (pur se la giurisprudenza comunitaria ha attenuato il rilievo da riconoscere all’elemento psicologico
– le ipotesi di responsabilità oggettiva per danno ambientale costituirebbero unnumerus clausus, tendenzialmente inestensibile in via interpretativa ed applicativa (v. la legge 6 aprile 1977, n. 185, sulla responsabilità oggettiva nel caso di inqui
– gli obblighi di protezione e di custodia non rileverebbero quando – come nel caso in esame – l’inquinamento risalga a un periodo in cui le aree erano di proprietà di altri soggetti.



La soluzione del contrasto giurisprudenziale sulla base del quadro normativo nazionale.

13. L’Adunanza Plenaria rileva che, sulla base del quadro normativo nazionale vigente, alla questione sottoposta dalla Sesta Sezione, debba darsi risposta negativa, nel senso, cioè, che l’Amministrazione non possa imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia ancora l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza e di bonifica, di cui all’art. 240, comma 1, letterem) ep) del decreto legislativo n. 152 del 2006, in quanto gli effetti a carico del proprietario “incolpevole” restano limitati a quanto espressamente previsto dall’articolo 253 del medesimo decreto legislativo in tema di onere reali e privilegi speciale immobiliare.

Le disposizioni contenute nel Titolo V della Parte IV del decreto legislativo n. 152 del 2006 (articoli da 239 a 253) operano, infatti, una chiara e netta distinzione tra la figura del responsabile dell’inquinamento e quella del proprietario del sito che non abbia causato o concorso a causare la contaminazione.



Le disposizioni legislative nazionali rilevanti (gli articoli da 239 a 253 del decreto legislativo n. 152 del 2006).

14. Al riguardo si ritiene di premettere alcuni cenni in ordine al complessivo assetto delle disposizioni che il decreto legislativo 152 del 2006 dedica alla questione degli obblighi ricadenti – rispettivamente – a carico del soggetto responsabile dell’inquinamento e del proprietario dell’area.

14.1. L’articolo 242 (in tema di “procedure operative ed amministrative”) disciplina con un certo livello di dettaglio gli oneri ricadenti sul soggetto responsabile dell’inquinamento al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito.

L’articolo 242 disciplina gli obblighi ricadenti sul soggetto responsabile per ciò che riguarda:

i) l’adozione delle necessarie misure di prevenzione, di ripristino e di messa in sicurezza d’emergenza;

ii) gli obblighi di comunicazione nei confronti dei soggetti pubblici competenti;

iii) la predisposizione del piano di caratterizzazione;

iv) la gestione della procedura di analisi del rischio specifico;

v) l’ottemperanza agli obblighi derivanti dall’approvazione del piano di monitoraggio;

vi) la presentazione dei progetti operativi degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente;

vii) l’attivazione delle attività di caratterizzazione, di bonifica, di messa in sicurezza e di ripristino ambientale rese necessarie, a seconda dei casi, dalle prescrizioni impartite dai soggetti pubblici competenti.

L’art. 242 non individua alcun obbligo in capo al proprietario del sito, la cui posizione, in effetti, non viene mai richiamata nell’ambito della disposizione in esame.

14.2. L’articolo 244 (rubricato “ordinanze”) disciplina il caso in cui sia stato accertato che la contaminazione verificatasi nel caso concreto abbia superato i valori di concentrazione della soglia di contaminazione.

In questo caso, la Provincia diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione all’adozione delle misure di cui agli articoli 240 e seguenti.

Il comma 3 stabilisce che “l’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253”.

Il successivo comma 4 stabilisce che, “se il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250”.

14.3. L’articolo 245 (rubricato “Obblighi di intervento e di notifica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”) al comma 1 stabilisce che: “Le procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale disciplinate dal presente titolo possono essere comunque attivate su iniziativa degli interessati non responsabili”.

Il comma 2, inoltre, stabilisce che “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all’articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui sopra, si attiva, sentito il comune, per l’identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà o disponibilità”.

14.4. L’articolo 250 (rubricato “bonifica da parte dell’amministrazione”) stabilisce che, “Qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti disposti dal presente titolo ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione, secondo l’ordine di priorità fissati dal piano regionale per la bonifica delle aree inquinate, avvalendosi anche di altri soggetti pubblici o privati, individuati ad esito di apposite procedure ad evidenza pubblica. Al fine di anticipare le somme per i predetti interventi le regioni possono istituire appositi fondi nell’ambito delle proprie disponibilità di bilancio”.

14.5. Infine, rileva l’articolo 253 (rubricato “Oneri reali e privilegi speciali”), il quale, ai primi quattro commi, stabilisce quanto segue: “1.Gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati qualora effettuati d’ufficio dall’autorità competente ai sensi dell’articolo 250. L’onere reale viene iscritto a seguito della approvazione del progetto di bonifica e deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica”. “2.Le spese sostenute per gli interventi di cui al comma 1 sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile”. “3.Il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilita’ di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità”. “4.In ogni caso, il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi. Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell’inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute e per l’eventuale maggior danno subito”.



Gli obblighi gravanti sul proprietario non responsabile.

15. Dal quadro normativo illustrato emerge che è il responsabile dell’inquinamento il soggetto sul quale gravano, ai sensi dell’art. 242 decreto legislativo n. 152 del 2006, gli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale a seguito della constatazione di uno stato di contaminazione.

Il proprietario non responsabile è gravato di una specifica obbligazione difacereche riguarda, però, soltanto l’adozione delle misure di prevenzione di cui all’art. 242, (che, all’ultimo periodo del comma 1, ne specifica l’applicabilità anche alle contaminazioni storiche che possono ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione).

A carico del proprietario dell’area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell’inquinamento, non incombe alcun ulteriore obbligo difacere; in particolare, egli non è tenuto a porre in essere gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica, ma ha solo la facoltà di eseguirli per mantenere l’area libera da pesi (art. 245). Nell’ipotesi di mancata individuazione del responsabile, o di mancata esecuzione degli interventi in esame da parte dello stesso – e sempreché non provvedano spontaneamente né il proprietario del sito né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dall’Amministrazione competente (art. 250), che potrà rivalersi sul proprietario del sito, nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (art. 253).

Quindi, solo dopo che gli interventi siano eseguiti d’ufficio dall’autorità competente, le conseguenze sono poste a carico del proprietario anche incolpevole, posto che vi è la specifica previsione di un onere reale sulle aree che trova giustificazione proprio nel vantaggio economico che il proprietario ricava dalla bonifica dell’area inquinata.



Natura e caratteri dell’onere reale previsto dall’art. 253 d.lgs. n. 152 del 2006.

16. Queste conclusioni sono confermate dal riferimento che l’art. 253 del decreto legislativo n. 152 del 2006 fa alla figura (ormai in gran parte desueta) dell’onere reale rispetto a quella dell’obbligazionepropter rem.

Va al riguardo evidenziato che il richiamo alla categoria dell’onere reale può, in principio, essere fonte di alcune incertezze interpretative, che derivano dalla indeterminatezza che tradizionalmente caratterizza questo istituto giuridico e dalle connesse difficoltà di tracciare una netta differenziazione con quello analogo dell’obbligazionepropter rem.

L’onere reale, infatti, al pari delle obbligazionepropter rem, non trova a livello normativo né una definizione, né una disciplina. L’una e l’altra figura sono caratterizzate dalla connessione con una cosa e dalla determinazione del debitore in base al suo rapporto con la cosa.

La dottrina e la giurisprudenza hanno sempre mostrato alcune incertezze non solo nel definire i caratteri dell’onere reale, che, in assenza di dati normativi, sono spesso ricavati da indagini storiche e comparatistiche, ma anche nell’individuarne ipotesi concrete nell’ordinamento vigente.

Ai fini che rilevano in questa sede, si deve sottolineare che nell’obbligazionepropter rem, l’inerenza al fondo, che pure le è propria, non ne caratterizza l’intimo contenuto (a differenza di quanto avviene per gli oneri reali), ma riguarda un aspetto diverso della sua struttura: quello della individuazione della persona dell’obbligato mediante il suo riferimento alla qualità di proprietario (o di titolare di altro diritto reale) sullares. Per il resto l’obbligazionepropter remnon si distingue da una qualsiasi altra obbligazione: l’obbligatopropter remè tenuto ad adempiere la sua prestazione nei confronti di un altro soggetto, il quale dal canto suo non ha un potere immediato sul fondo, ma come creditore può soltanto pretendere l’adempimento della prestazione.

Nell’onere reale, invece, il collegamento con la cosa non è tanto il mezzo per determinare la persona che deve eseguire la prestazione, ma ha soprattutto un significato di garanzia, nel senso che il creditore può sempre ricavare forzatamente dal fondo il valore della prestazione che gli è dovuta. Il creditore è titolare nei confronti del soggetto gravato dell’onere di un’azione reale di garanzia, (con il relativo diritto di prelazione), che si aggiunge all’azione personale contro il diretto debitore della prestazione “garantita” dall’onere.La prelazione sul bene è un vero e proprio “modo di essere” dell’onere reale e del relativo credito. Questo giustifica l’accostamento tra onere reale e privilegio, caratterizzato anch’esso dalla assenza di un titolo autonomo, sicché anche per i privilegi la prelazione è caratteristica inerente al credito, non diritto derivante da fonte autonoma.

A tal proposito è significativo evidenziare che l’art. 253, dopo aver previsto, al comma 1, che “gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati”, specifica, al comma 2, che le relative spese sono sostenute da un “privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime”.

Per questa ragione, si è anche detto, in senso figurato, che, mentre nelle obbligazionipropter rem, obbligata rimane la persona individuata in base alla proprietà dellares, nell’onere reale, obbligata sarebbe la cosa stessa, anche in considerazione del fatto che, come esplicitato nell’art. 253, il soggetto gravato dall’onere reale risponde nei limiti di valore dellares.

17. Le considerazioni appena espresse in ordine alla natura e alle caratteristiche dell’onere reale confermano le conclusioni sopra svolte in ordine alla posizione del proprietario non autore della contaminazione. La scelta del legislatore di evocare la figura obsoleta dell’onere reale può spiegarsi solo ammettendo che il proprietario “incolpevole” non sia tenuto ad una prestazione difacere(di cui è gravato solo il responsabile), ma sia tenuto solo a garantire, nei limiti del valore del fondo, il pagamento delle spese sostenute dall’Amministrazione che abbia eseguito direttamente gli interventi di messa in sicurezza e di bonifica. Conclusione esplicitata dall’art. 253, comma 4, che testualmente prevede che “il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservazione delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati all’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi”.

In altre parole, si deve ritenere che il riferimento all’onere reale non valga a far diventare obbligatorio ciò che (l’intervento di bonifica) poco prima (art. 245) il legislatore ha qualificato in termini di una mera facoltà, quanto, piuttosto, a far gravare il fondo del rimborso delle spese sostenute dall’autorità che abbia provveduto d’ufficio all’intervento (e, quindi, semmai, a far diventare quella facoltà un onere).I principi civilistici in materia di responsabilità extracontrattuale.

18. Va aggiunto che l’obbligo in capo al proprietario di procedere alla messa in sicurezza e alla bonifica dell’area, non potrebbe essere desunto neanche dai principi civilistici in materia di responsabilità aquiliana e, in particolare, da quello di cui all’art. 2051 c.c. (che regolamenta la responsabilità civile del custode). Tale criterio, infatti, da un lato, richiederebbe, comunque, l’accertamento della qualità di custode dell’area al momento dell’inquinamento (e, quindi, almeno sotto questo profilo, l’accertamento di una forma di responsabilità in capo al proprietario) e, dall’altro, sembra, comunque, porsi in contraddizione con i precisi criteri di imputazione degli obblighi di messa in sicurezza e di bonifica previsti dagli articoli 240 e ss. del decreto legislativo n. 152 del 2006, che dettano una disciplina esaustiva della materia, non integrabile dalla sovrapposizione di una normativa (quella del codice civile, appunto) ispirata a ben diverse esigenze.

19. Né vale invocare l’evoluzione subita dal sistema di responsabilità civile verso la direzione del progressivo abbandono dei criteri di imputazione fondati sulla sola colpa. Nel sistema di responsabilità civile, rimane centrale, infatti, anche nelle fattispecie che prescindono dall’elemento soggettivo, l’esigenza di accertare comunque il rapporto di causalità tra la condotta e il danno, non potendo rispondere a titolo di illecito civile colui al quale non sia imputabile neppure sotto il profilo oggettivo l’evento lesivo.

Nel caso di specie, al contrario, seguendo l’opposta tesi, il proprietario sarebbe gravato non semplicemente di una responsabilità oggettiva, ma di una vera e propria “responsabilità di posizione”, in quanto sarebbe tenuto ad eseguire le opere di messa in sicurezza e di bonifica a prescindere non solo dall’elemento soggettivo (dolo o colpa) ma anche di quello oggettivo (nesso eziologico). Verrebbe, quindi, chiamato a porre rimedio in forma specifica, attraverso la messa in sicurezza d’emergenza o la bonifica, a situazioni di contaminazione che non gli sono imputabili né oggettivamente, né soggettivamente.



La responsabilità oggettiva in materia di riparazione del danno ambientale e la relativa procedura di infrazione (n. 2007/4679) aperta contro l’Italia dalla Commissione europea.

20. Per tale ragione, appaiono anche fuori luogo i riferimenti ai principi comunitari che impongono la responsabilità oggettiva in materia di riparazione del danno ambientale e alla relativa procedura di infrazione (n. 2007/4679) aperta contro l’Italia dalla Commissione europea in ragione del carattere non oggettivo del regime di responsabilità per danno all’ambiente prevista dalla legislazione italiana. Vale anche in questo caso la considerazione che quella vorrebbe farsi gravare sul proprietario sarebbe una responsabilità non oggettiva, ma, appunto, di mera “posizione”. Si tratta, quindi, di una questione che esula dall’oggetto di quella procedura di infrazione, che riguarda invece, le previsioni legislative nazionali (art. 311, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 152 del 2006) che, ai fini del risarcimento del danno ambientale, richiedono, oltre al rapporto di causalità, anche l’elemento soggettivo.



Il principio costituzionale della funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost.)

21. Ugualmente, non ha pregio richiamare, come pure talvolta viene fatto nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale, il principio costituzionale che predica la funzione sociale della proprietà privata (art. 42 Cost.), in nome del quale si giustificherebbe l’imposizione di pesi e oneri in capo alla proprietà per il perseguimento di superiori interessi generali (quali, appunto, la tutela dell’ambiente). La compressione del diritto di proprietà in nome della “funzione sociale” richiede, comunque, anche alla luce dei principi desumibili dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, una puntuale base legislativa, che, nel caso di specie, alla luce delle considerazioni svolte, certamente manca.



La giurisprudenza nazionale.

22. La tesi accolta dal Collegio risulta, del resto, di gran lunga prevalente nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado. Il giudice amministrativo, infatti, in maniera pressoché costante, ha escluso che le norme della Parte Quarta del decreto legislativo n. 152 del 2006 possano offrire all’Amministrazione una base legislativa per imporre al proprietario non responsabile misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica.

L’orientamento contrario, come ricorda l’ordinanza di rimessione, ha trovato accoglimento in sede consultiva nel parere n. 2038/2012 (richiamato dall’ordinanza di remissione) e in alcune, non numerose, sentenze di primo grado (ad esempio, T.a.r. Lazio, sez. I, 14 marzo 2011, n. 2263).

23. Giova, al riguardo, precisare che, a sostegno dell’indirizzo minoritario, non sembra pertinente il richiamo (contenuto nel già citato parere n. 2038/2012 e,per relationem, nella ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria ) alla sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 15 luglio 2010, n. 4561. Tale decisione, infatti, se, da un lato, afferma che la responsabilità del proprietario è una responsabilità “da posizione”, svincolata dai profili soggettivi del dolo o della colpa e dal rapporto di causalità, dall’altro, specifica, tuttavia, che il “proprietario del suolo – che non abbia apportato alcun contributo causale, neppure incolpevole, all’inquinamento – non si trova in alcun modo in una posizione analoga od assimilabile a quella dell’inquinatore, essendo tenuto non ad eseguire direttamente le opere di bonifica, ma soltanto a rifondere, in sede di rivalsa, i costi connessi agli interventi di bonifica esclusivamente in ragione dell’esistenza dell’onere reale sul sito”. Si tratta, quindi, di un precedente che va collocato nell’ambito della tesi maggioritaria che esclude, al di là delle misure di prevenzione, l’esistenza di ulteriori obblighi difacerein capo al proprietario.

Ugualmente, non appare pertinente a sostegno dell’indirizzo minoritario il richiamo alla sentenza 25 febbraio 2009, n. 4472, resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (in sede di ricorso avverso una sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche), in cui, con riferimento all’obbligo di rimozione e smaltimento dei rifiuti, previsto dall’art. 192, comma 3, decreto legislativo n. 152 del 2006 a carico del proprietario e dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, si afferma che, “per un verso, le esigenze di tutela ambientale sottese alla norma citata rendono evidente che il riferimento a chi è titolare di diritti reali o personali di godimento va inteso in senso lato, essendo destinato a comprendere qualunque soggetto si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente; per altro verso, il requisito della colpa postulato da detta norma ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi”.

Tale sentenza, infatti, si occupa di una fattispecie diversa rispetto a quella concernente la bonifica dei siti inquinati. Nel caso deciso dalle Sezioni Unite viene in rilievo un caso di abbandono di rifiuti, con riferimento al quale l’art. 192 decreto legislativo n. 152 del 2006 prevede che chi viola i divieti di abbandono e di deposito incontrollato dei rifiuti è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti in solido con il proprietario, con i titolari di diritti reali o personali di godimento e, appunto, secondo le Sezioni Unite, anche dei detentori di fatto cui tale violazione sia imputabile a titolo di dolo e di colpa. In questo caso, peraltro, la responsabilità del proprietario o del detentore del fondo è circondata da garanzie superiori rispetto a quelle previste in materia di bonifica dei siti inquinati, in quanto si chiede espressamente che la violazione sia imputabile anche a titolo di dolo o di colpa.

Alcuni precedenti, infine, se da un lato riconoscono la possibilità per l’Amministrazione di imporre al proprietario non responsabile l’obbligo di messa in sicurezza di emergenza del sito contaminato, dall’altro specificano che ciò può avvenire non sulla base delle disposizioni del decreto legislativo n. 152 del 2006, che non contemplano tali obblighi a carico del proprietario, ma nell’esercizio del potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (cfr., in tal senso, ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2005, n. 4525). Anche queste sentenze non sono, tuttavia, direttamente pertinenti rispetto alla controversia oggetto del presente giudizio, in cui non si fa questione dell’esercizio del potere di ordinanzaextra ordinem.

24. Da questo rapidoexcursusgiurisprudenziale emerge, quindi, come l’orientamento interpretativo di gran lunga prevalente escluda la possibilità per l’Amministrazione nazionale di imporre al proprietario non responsabile della contaminazione misure di messa in sicurezza d’emergenza o di bonifica del sito inquinato.

A tale indirizzo, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover dare continuità, in quanto esso, alla luce delle considerazioni già svolte, esprime l’unica interpretazione compatibile con il tenore letterale delle disposizioni in esame.



Le conclusioni dell’Adunanza plenaria sulle regole che si ricavano dalla legislazione nazionale.

25. Volendo schematizzare e riepilogare, dalle disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 152 del 2006 (in particolare nel Titolo V della Parte IV) possono ricavarsi le seguenti regole:

1) il proprietario, ai sensi dell’art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett.1), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”;

2) gli interventi di riparazione, di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);

3) se il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli interventi che risultassero necessari sono adottati dall’Amministrazione competente (art. 244, comma 4);

4) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi tra l’altro l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);

5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2).



La questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

26. Il quadro normativo nazionale così ricostruito solleva, tuttavia, alcuni dubbi di compatibilità con l’ordinamento dell’Unione Europea, in particolare con i principi che questo detta in materia ambientale. Si tratta di dubbi, già adombrati nell’ordinanza di rimessione, che richiedono la delimitazione della reale portata precettiva dei principi che ispirano la normativa comunitaria in materia ambientale, ed in particolare del principio “chi inquina paga”, del principio di precauzione, del principio dell’azione preventiva e del principio della correzione, in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente.

È in relazione a tale profilo, al fine di chiarire l’ambito applicativo e gli effetti di tali principi, che si mostra necessario il ricorso alla funzione interpretativa della Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (di seguito, anche solo TFUE).

27. In particolare, la questione interpretativa che si intende sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea è la seguente: “se i principi dell’Unione Europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/Ce del 21 aprile 2004 (articoli 1 e 8, n. 3; tredicesimo e ventiquattresimo considerando) – in particolare, il principio “chi inquina paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245, 253 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di impossibilità di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa di imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica”.

L’Adunanza plenaria ritiene di acquisire dalla Corte di giustizia alcuni elementi interpretativi dei richiamati principi comunitari, anche al fine di valutare la compatibilità con essi della normativa nazionale, al fine di pronunciarsi sulla causa di cui è investito.



Ragioni della rilevanza della domanda di pronuncia pregiudiziale ai fini della definizione del giudizio.

28. La questione pregiudiziale è certamente rilevante nel presente giudizio, in quanto in esso si discute proprio della legittimità dei provvedimenti con cui l’autorità amministrativa ha ordinato la messa in sicurezza d’emergenza e la presentazione di un progetto di variante di bonifica agli attuali proprietari dei siti inquinati, che risultano, pacificamente, non responsabili dell’inquinamento. La soluzione della questione pregiudiziale è, quindi, in grado di condizionare l’esito del giudizio.

29. Inoltre, ad ulteriore conferma della rilevanza della questione (anche a prescindere dalla delibazione di alcune eccezioni di inammissibilità degli appelli sollevate dalle società appellate) deve rilevarsi che, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria, “se ritiene che la questione sia di particolare importanza”, “può comunque enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevebile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio. In tal caso la pronuncia dell’Adunanza Plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato”.

Nel caso di specie, alla luce della particolare importanza della questione in esame, destinata a riproporsi in un numero significativo di giudizi (analoga questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria sempre dalla Sesta Sezione con ordinanza 26 giugno 2013, n. 3515), l’Adunanza Plenaria, nell’esercizio della sua funzione nomofilattica, intende, comunque, enunciare il principio di diritto. Tale circostanza conferisce evidentemente alla questione pregiudiziale di interpretazione comunitaria una rilevanza che prescinde anche dall’incidenza concreta, comunque sussistente, che la pronuncia pregiudiziale può avere sull’esito della lite pendente tra le odierne parti.



Illustrazione dei motivi che hanno indotto l’Adunanza plenaria a interrogarsi sull’interpretazione delle disposizioni del diritto dell’Unione.

30. Alla luce delleRaccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale(pubblicate nellaG.U.C.E. n. 388 del 6 novembre 2011), si illustrano, di seguito, le ragioni che hanno indotto l’Adunanza plenaria a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di talune disposizioni del diritto dell’Unione, nonché il nesso esistente tra queste disposizioni e la normativa nazionale applicabile nel procedimento principale.



Il principio chi “inquina paga”.

31. Per quanto concerne il principio “chi inquina paga” devono certamente ritenersi ormai superate le tesi (sviluppate anche dalla dottrina italiana sulla scorta di analoghe riflessioni compiute in altre ordinamenti), secondo cui esso rappresenterebbe una previsione meramente programmatica, priva di un valore precettivo, ma costituente solo una generale indicazione di razionalità economica (più che giuridica), nel senso della tendenziale (perché affidata alla necessaria mediazione di scelte discrezionali legislative), “internalizzazione” dei costi ambientali. Questi ultimi, visti quali esternalità negative, che (come spiega il secondo considerando alla direttiva 2004/35/Ce), una volta adeguatamente considerati quali costi dall’imprenditore, verranno presumibilmente meglio prevenuti.

Oggi, invece, si ritiene pacificamente che il principio costituisca una regola giuridica precettiva, su cui si fonda tutto il sistema di responsabilità ambientale.

32. Rimangono, tuttavia, margini di incertezza in ordine alla reale portata precettiva della regola.

In linea di massima, c’è concordia nel ritenere che laratiodel principio sia quella di “internalizzare” i costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa), evitando di farli gravare sulla collettività o sugli enti rappresentativi della stessa.

Si evidenzia, sotto questo profilo, la duplice valenza, non solo repressiva, ma anche preventiva del principio, volto ad incentivare, per effetto del calcolo dei rischi di impresa, la generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci e, quindi, nelle dinamiche di mercato, dei costi di alterazione dell’ambiente, con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885).

Si discute, tuttavia, sui “limiti” che incontra questa operazione di “internalizzazione” del costo ambientale. Più nel dettaglio, ci si chiede se il danno ambientale possa essere addossato soltanto a “chi” abbia effettivamente inquinato (di cui sia stata, pertanto, accertata la responsabilità) o se, al contrario, pur in assenza dell’individuazione del soggetto responsabile, ovvero di impossibilità di questi a far fronte alle proprie obbligazioni, il principio comunitario, postuli, comunque di evitare che il costo degli interventi gravi sulla collettività, ponendo tali costi quindi, comunque, a carico del proprietario. Ciò in quanto, escludere che i costi derivanti dal ripristino di siti colpiti da inquinamento venga sopportato dalla collettività, costituirebbe proprio la ragion d’essere sottesa al principio comunitario del “chi inquina paga”.

33. Da qui la possibile opzione interpretativa secondo cui il principio comunitario “chi inquina paga”, piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dall’elemento soggettivo del dolo e della colpa e dall’elemento materiale, imputerebbe, comunque, il danno al proprietario, perché quest’ultimo è colui che si trova nelle condizioni di controllare i rischi, cioè il soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” per cui lo stesso deve sopportarne la responsabilità per trovarsi nella situazione più adeguata per evitarlo in modo più conveniente.

In altri termini, come pure è stato sostenuto, il punto di equilibrio fra i diversi interessi di rilevanza costituzionale alla tutela della salute, dell’ambiente e dell’iniziativa economica privata andrebbe ricercato in un criterio di “oggettiva responsabilità imprenditoriale”, in base al quale gli operatori economici che producono e ritraggono profitti attraverso l’esercizio di attività pericolose, in quantoex seinquinanti, o anche in quanto semplici utilizzatori di strutture produttive contaminate e fonte di perdurante contaminazione, sono perciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente e della salute della popolazione.

In quest’ottica, ciò che rileva ai fini dell’individuazione del soggetto tenuto alle misure di riparazione, non è, quindi, tanto la circostanza di aver causato la contaminazione, ma quelle di utilizzare, per motivi imprenditoriali, a scopo di lucro, i siti contaminati in maniera strumentale nell’esercizio dell’attività di impresa.

34. Tale opzione interpretativa potrebbe trovare ulteriore conferma alla luce del tredicesimo considerando della direttiva 2004/35/Ce, in cui si legge: “A non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile. Affinché quest’ultima sia efficace è necessario che vi siano uno o più inquinatori individuabili, il danno dovrebbe essere concreto e qualificabile e si dovrebbero accertare nessi causali tra il danno e gli inquinatori individuati. La responsabilità civile non è quindi uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi ad atti o omissioni di taluni soggetti”.

Tale considerando, evidenziando l’insufficienza in materia ambientale della responsabilità civile (sia pure con riferimento all’inquinamento a carattere diffuso e generale) mostra, comunque, l’esigenza di individuare criteri di imputazione del danno ambientale che prescindano dagli elementi costitutivi dell’illecito civile e, dunque, non solo dall’elemento soggettivo, ma anche dal rapporto di causalità.

35. Ancora, appare rilevante ai fini che in questa sede rilevano, il considerando n. 24 della citata direttiva 2004/35/Ce in cui si afferma la necessità di “assicurare la disponibilità di mezzi di applicazione ed esecuzione efficaci, garantendo un’adeguata tutela dei legittimi interessi degli operatori e delle altre parti interessate”, conferendo “alle autorità competenti compiti specifici che implicano appropriata discrezionalità amministrativa, ossia il dovere di valutare l’entità del danno e di determinare le misure di riparazione da prendere”.

La discrezionalità amministrativa evocata dalla direttiva potrebbe, invero, essere letta nel senso di sottintendere anche il potere per l’autorità competente di individuare il soggetto che si trova nelle condizioni migliori per adottare le misure di riparazione, anche a prescindere dal rigoroso accertamento del nesso eziologico.

36. Significativa, inoltre, è anche la previsione dell’art. 8, n. 3, lett.b), della direttiva 2004/35/Ce, secondo cui i costi delle azioni di prevenzione e di riparazione non sono a carico dell’operatore “se egli può provare che il danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno è stato causato da un terzo o si è verificato nonostante l’esistenza di opportune misure di sicurezza”.

Tale disposizione dà rilievo al rapporto di causalità, ma non in positivo, bensì in negativo, nel senso che la presenza del nesso di causalità (e, dunque, la necessità che esso sia dimostrato dall’autorità competente) non sembra essere condizione necessaria al fine del sorgere della responsabilità; è, al contrario, la prova, fornita dall’operatore, dell’assenza del rapporto di causalità, o meglio la dimostrazione di un nesso eziologico che permetta di ricondurre l’evento lesivo ad un soggetto terzo, che lo esonera dalla responsabilità. Sembrerebbe, quindi, confermata la possibilità di imporre misure di prevenzione e di riparazione anche senza rapporto di causalità, ferma restando la possibilità per l’operatore di recuperare i costi di tali interventi dimostrando che l’evento lesivo è eziologicamente imputabile ad un soggetto terzo.



I principi di precauzione e di prevenzione.

37. Oltre al principio “chi inquina paga”, vengono poi in rilievo i principi di precauzione, di prevenzione e di correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, anch’essi esplicitamente richiamati dall’art. 191, paragrafo 2, TFUE, come fondamenti della politica dell’Unione in materia ambientale.

I principi di precauzione e di prevenzione rendono legittimo un approccio anticipatorio ai problemi ambientali, sulla base della considerazione che molti danni causati all’ambiente possono essere di natura irreversibile.

38. Per prevenire il rischio del verificarsi di tali danni, il principio di precauzione legittima l’adozione di misure di prevenzione, riparazione e contrasto ad una fase nella quale il danno non solo non si è ancora verificato, ma non esiste neanche la piena certezza scientifica che si verificherà. In altri termini, la ricerca di livelli di sicurezza sempre più elevati porta ad un consistente arretramento della soglia dell’intervento delle Autorità a difesa della salute dell’uomo e del suo ambiente: la tutela diviene “tutela anticipata” e oggetto dell’attività di prevenzione e di riparazione diventano non soltanto i rischi conosciuti, ma anche quelli di cui semplicemente si sospetta l’esistenza.

39. Il principio di prevenzione presenta tratti comuni con il principio di precazione, in quanto entrambi condividono la natura anticipatoria rispetto al verificarsi di un danno per l’ambiente. Il principio di prevenzione si differenzia da quello di precauzione perché si occupa della prevenzione del danno rispetto a rischi già conosciuti e scientificamente provati relativi a comportamenti o prodotti per i quali esiste la piena certezza circa la loro pericolosità per l’ambiente.

40. Si potrebbe certamente sostenere, in prima approssimazione, che entrambi i principi in questione non siano pertinenti nella presente fattispecie, in cui non vi è un mero rischio (scientificamente provato o meramente ipotizzato), ma un danno certo e già consumato all’ambiente e l’incertezza riguarda semmai l’individuazione del soggetto materialmente responsabile.

41. Tuttavia, in una diversa ottica, si può evidenziare che, se laratiodei principi di precauzione e di prevenzione è quella di legittimare un intervento dell’autorità competente anche in condizioni di incertezza scientifica (sulla stessa esistenza del rischio o delle sue ulteriori conseguenze), sul presupposto che il trascorrere del tempo necessario per acquisire informazioni scientificamente certe o attendibili potrebbe determinare danni irreversibili all’ambiente, allora non appare peregrino sostenere che la medesimaratioconsenta l’intervento in via precauzionale o preventiva non solo quando l’incertezza da dipanare riguardi l’evento di danno, ma anche quando concerna il nesso causale e, quindi, l’individuazione del soggetto responsabile di un danno certo.

In entrambi i casi, invero, il ritardo nell’intervento giustificato dalla necessità di acquisire un livello di certezza scientifica soddisfacente può dare luogo al rischio di effetti irreversibili.

In quest’ottica, quindi, i principi di precauzione e di prevenzione potrebbero legittimare l’imposizione, a prescindere dalla prova circa la sussistenza del nesso di causalità, in capo al soggetto che, essendo proprietario del sito contaminato, si trova nelle migliori condizioni per attuarle, non solo delle misure di prevenzione descritte dall’art. 240, comma 1, lett.i) decreto legislativo n. 152 del 2006, (già previste a suo carico dall’art. 245, comma 2, decreto legislativo n. 152 del 2006), ma anche di misure di sicurezza di emergenza. Anche queste misure, infatti, hanno una finalità precauzionale ed una connotazione di urgenza, essendo dirette a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente.



Il principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati.

42. Infine, viene in rilievo il principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati. Tale principio, infatti, dispone che i danni causati all’ambiente vengano contrastati in una fase il più possibile vicino alla fonte, per evitare che i loro effetti si amplifichino e si ingigantiscano. Nelle situazioni di impossibilità di individuare il responsabile, o di impossibilitò impossibilità di evitare da questi le misure correttive, la “fonte” cui il principio fa riferimento sembra potere essere ragionevolmente individuata nel soggetto attualmente proprietario del fondo, che, proprio per la sua posizione di proprietario, è quello meglio in grado di controllare la fonte di pericolo rappresentata dal sito contaminato.



Il punto di vista dell’Adunanza Plenaria sulla questione pregiudiziale di interpretazione comunitaria.

43. Seguendo sul punto le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (punto n. 24), pubblicata sulla GUCE del 6 novembre 2012, C-388, l’Adunanza Plenaria ritiene di indicare succintamente il suo punto di vista sulla soluzione da dare alla questione pregiudiziale sottoposta.

44. L’Adunanza Plenaria ritiene che, nonostante la serietà degli argomenti su cui si fondano i dubbi interpretativi di cui si è trattato, la questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia possa essere risolta in senso negativo, escludendo cioè che i richiamati principi comunitari in materia ambientale ostino ad una disciplina nazionale che non consente all’autorità competente di imporre misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica in capo al proprietario del sito non responsabile della contaminazione, prevedendo in capo al medesimo solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del fondo dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica secondo il meccanismo sopra descritto dell’onere reale e del privilegio speciale immobiliare.

45. Risulta significativo a tale proposito richiamare la sentenza della Corte di giustizia, Grande Sezione, 9 marzo 2010, C-378/08.

Questa sentenza è stata pronunciata, in seguito ad una questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, su una fattispecie diversa rispetto a quella oggetto del presente giudizio e proprio tale diversità tra fattispecie, giustifica la presente domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Ciò nonostante, come si andrà ad esporre, alcuni principi espressi dal Giudice comunitario in quella sentenza potrebbero rivelarsi risolutivi anche nel caso in esame.

In particolare, nella sentenza 9 marzo 2010, C-378/08, la Corte di giustizia ha affermato che, in applicazione del principio “chi inquina paga”, l’obbligo di riparazione incombe sugli operatori solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento; gli operatori medesimi, pertanto, non devono farsi carico di oneri inerenti alla riparazione di un inquinamento al quale non abbiano contribuito.

Più nel dettaglio, nella citata sentenza 9 marzo 2010, C- 378/08 si legge (punti da 53 a 59):

– dagli artt. 4, n. 5, e 11, n. 2, della direttiva 2004/35 si evince che, così come l’accertamento di un nesso causale è necessario da parte dell’autorità competente al fine di imporre misure di riparazione ad eventuali operatori, a prescindere dal tipo d
– un nesso di causalità del genere può essere agevolmente dimostrato quando l’autorità competente si trovi in presenza di un inquinamento circoscritto nello spazio e nel tempo, che sia opera di un numero limitato di operatori. Viceversa, non è questo il c
– la direttiva 2004/35 non definisce la modalità di accertamento di un siffatto nesso di causalità; nella cornice della competenza condivisa tra l’Unione e i suoi Stati membri in materia ambientale, quando un elemento necessario all’attuazione di una dire
– da questo punto di vista, la normativa di uno Stato membro può prevedere che l’autorità competente abbia facoltà di imporre misure di riparazione del danno ambientale presumendo l’esistenza di un nesso di causalità tra l’inquinamento accertato e le atti
– tuttavia, dato che, conformemente al principio «chi inquina paga», l’obbligo di riparazione incombe agli operatorisolo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento o al rischio di inquinamento(v., per analogia, sen
– quando disponga di indizi di tal genere, l’autorità competente è allora in condizione di dimostrare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato. Conformemente all’art. 4, n. 5, della direttiva 2004/35, un’ipot
46. Dai citati passaggi motivazionali, emerge, quindi, come, per il Giudice comunitario, il rapporto di casualità sia comunque elemento imprescindibile ai fini dell’applicazione della direttiva 2004/35 Ce e del principio comunitario “chi inquina paga” in essa richiamato.

47. Tale conclusione, ovvero la necessità di accertare, eventualmente anche mediante presunzione, l’esistenza del rapporto di causalità, sembra, del resto, trovare conferma nella considerazione che il principio comunitario “chi inquina paga” affonda le sue radici storiche nell’omologo principio del diritto nazionale tedesco espresso con il termine «Verursacherprinzip», che letteralmente significa “principio del soggetto causatore”.

48. Depongono in tale direzione anche le Conclusioni presentate il 22 ottobre 2009 nello stesso procedimento C 378/08 dall’Avvocato Generale Juliane Kokott, in cui si legge:

– “una responsabilità svincolata da un contributo alla causazione del danno non corrisponderebbe all’orientamento della direttiva sulla responsabilità ambientale e non sarebbe neppure conforme a quest’ultima, qualora essa avesse l’effetto di attenuare la
– “La questione dei presupposti per un esonero dell’operatore autore del danno dal pagamento dei costi di risanamento viene disciplinata, in particolare, all’art. 8 della direttiva sulla responsabilità ambientale. Eventuali più ampie fattispecie di esenzi
– “ Se non si vuole svuotare di significato la responsabilità a titolo prioritario dell’operatore che ha causato il danno, l’art. 16, n. 1, della direttiva sulla responsabilità ambientale non deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri possano
49. Con questo non si vuol certo intendere che il principio “chi inquina paga” implichi un divieto assoluto di addossare a soggetti diversi dall’autore del danno i costi per l’eliminazione dei danni ambientali. Un simile divieto, infatti, citando ancora le conclusioni dell’Avvocato generale Kolkott, finirebbe per tradursi nella passiva accettazione di eventuali danni all’ambiente, nel caso in cui l’autore di questi non potesse essere chiamato a rispondere. Infatti, anche in caso di riparazione a carico della collettività, le spese dovrebbero essere sopportate da un soggetto che non è responsabile per il danno. Tuttavia, l’accettazione dei danni all’ambiente sarebbe incompatibile con la finalità di promuovere un elevato livello di protezione dell’ambiente e il miglioramento della qualità di quest’ultimo. Il principio «chi inquina paga» è funzionale al raggiungimento di tale finalità, sancita non soltanto dal n. 2, ma anche dal n. 1 dell’art. 191 TFUE (ex art. 174 CE). Il detto principio non può essere inteso, quindi, in un senso tale da risultare in definitiva confliggente con la tutela dell’ambiente, ad esempio considerandolo idoneo a precludere la riparazione dei danni ambientali nel caso in cui l’autore degli stessi non possa essere chiamato a rispondere. Esso, in definitiva, sembra precludere una responsabilità per danni ambientali indipendente da un contributo alla causazione dei medesimi soltanto se ed in quanto essa abbia l’effetto di elidere quella incombente a titolo prioritario sull’operatore che ha causato i danni in questione.

Tuttavia, ed è questo il punto che sembra decisivo ai fini della risoluzione della questione, i principi del diritto dell’Unione in materia ambientale, pur non ostando, alle condizioni appena viste, ad una responsabilità svincolata dal rapporto di casualità, non sembrano, tuttavia, imporla, demandando la regolazione di queste forme sussidiarie di responsabilità al legislatore nazionale. Tali principi, quindi, non sembrano di per sé interferire con i limiti (sopra ricostruiti) che il legislatore nazionale ha voluto prevede alla responsabilità del proprietario non autore della contaminazione..



Conclusioni.

50. In conclusione, alla luce di quanto esposto, si rimette all’esame della Corte di giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale di corretta interpretazione che di nuovo si trascrive:se i principi dell’Unione Europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/Ce del 21 aprile 2004 (articoli 1 e 8, n. 3; tredicesimo e ventiquattresimo considerando) – in particolare, il principio “chi inquina paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245, 253 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di impossibilità di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa di imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica”.



Atti da trasmettere alla Corte di giustizia.

51. Ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia i seguenti atti:

– i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

– i ricorsi di primo grado;

– le sentenze del T.a.r. appellate;

– gli atti di appello del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

– le memorie difensive depositate da tutte parti nel giudizio di appello, sia nella fase innanzi alla VI davanti che in quella davanti all’Adunanza Plenaria;

– la sentenza parziale con contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria pronunciata nel presente giudizio dalla Sesta Sezione, 21 maggio 2013, n. 2740;

– la presente ordinanza;

– copia delle seguenti norme nazionali: articoli da 239 a 253 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; art. 99 del codice processo amministrativo.



Sospensione del giudizio.

52. Il presente giudizio viene sospeso, nelle more della definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:

1) a cura della segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Sospende il giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Giorgio Giaccardi, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2013

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Pres.Baccarini – Est. De Nictolis
Ivri s.p.a. (Avv.ti E. Robaldo e M.S. Masini)/ Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l.(Avv.- G. Di Pardo)

sulla necessità, nel caso di incorporazione o fusione societaria nel triennio, di dichiarare il possesso dei requisiti generali anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici della società incorporata

Contratti della P.A. – Gara – Fusione o incorporazione – Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/06 – Soggetti – Amministratori e direttori tecnici della cedente nel triennio – Previsione lex specialis – Obbligo- Ragioni

Nelle gare ad evidenza pubblica, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare – in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) – solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno precedenti penali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro dell’ad. plen. 17/2012 (n. di registro generale 4984 del 2011), proposto da

IVRI -Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Robaldo e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via della Vite, n. 7;

Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Barberini, n. 52;

il Comune di Larino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Scarano, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, n. 7;
Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti D’Italia s. p. a.;

della sentenza del T.A.R. MOLISE, n. 236/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI VIGILANZA PRESSO IL PALAZZO DI GIUSTIZIA DI LARINO;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l. e del Comune di Larino, con i relativi allegati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

vista la decisione del Consiglio di Stato sez. V, 31 marzo 2012 n. 1886, contenente una sentenza parziale e una ordinanza di rimessione alla plenaria;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del 21 maggio 2012 il cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Robaldo e Scarano;

premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

1. Il Comune di Larino con delibera di giunta del 23 novembre 2009 ha indetto una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia di Larino per un periodo di tre anni (dal 1° gennaio 2010 al 31 dicembre 2012) , per un importo a base d’asta di 172.216,12 euro.

La gara è stata aggiudicata in via definitiva, giusta determinazione 11 novembre 2010 n. 1112, alla IVRI s.p.a.

2. Contro gli atti di gara ha proposto ricorso la seconda classificata Aldo Tarricone sicurezza s.r.l. (d’ora innanzi ATS), davanti al Tar Molise, articolando quattro motivi di ricorso e chiedendo il risarcimento del danno.

3. Il Tar adito, con la sentenza Tar Molise, 9 maggio 2011 n. 236, ha:

1) disatteso l’eccezione di tardività del ricorso e sotto tale profilo ha accolto il quarto motivo di ricorso, con cui si lamentava l’omessa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, sotto il profilo che l’omissione non aveva fatto decorrere il termine di impugnazione, sicché il ricorso era tempestivo;

2) accolto il primo motivo di ricorso e per l’effetto affermato che la IVRI s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo omesso la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, relativamente agli amministratori cessati nel triennio anteriore il bando, con riferimento ad amministratore di società incorporata dalla IVRI stessa;

3) respinto il secondo motivo di ricorso;

4) accolto il terzo motivo di ricorso con cui si deduceva la violazione dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006;

5) assorbito la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

4. Contro tale sentenza ha proposto appello la IVRI s.p.a.

Il Comune di Larino si è costituito in adesione all’appello.

La ATS si è costituita in resistenza all’appello, ma non ha proposto né appello incidentale quanto al motivo di ricorso respinto in prime cure, né chiesto con memoria tempestiva l’esame della domanda risarcitoria assorbita in prime cure.

5. L’atto di appello:

– ripropone l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado;

– contesta il capo di sentenza che ha accolto il primo motivo del ricorso di primo grado;

– contesta il capo di sentenza che ha accolto il terzo motivo del ricorso di primo grado.

5.1. La V Sezione, con ordinanza n. 3229 del 2011, ha accolto la domanda incidentale di sospensione della sentenza.

In data 14 novembre 2011 il Comune e la società IVRI hanno stipulato il contratto di appalto fino al 31 dicembre 2012, e il contratto è in corso di esecuzione.

6. La V Sezione del Consiglio di Stato ha reso una decisione, 31 marzo 2012 n. 1886, che ha un duplice contenuto: sentenza parziale e ordinanza di rimessione alla plenaria.

6.1. La decisione, nella parte in cui si configura come sentenza parziale, ha:

– respinto il primo motivo di appello con cui si sostiene la tardività del ricorso di primo grado, e per l’effetto ribadito che il ricorso di primo grado è da ritenere tempestivo (da pag. 11 a pag. 14 della decisione n. 1886/2012);

– accolto il terzo motivo di appello, con cui si contestava l’accoglimento del terzo motivo del ricorso di primo grado, e per l’effetto ritenuto che IVRI s.p.a. avrebbe rispettato il termine di cui all’art. 48, d.lgs. n. 163/2006, per comprovare il posses
6.2. La decisione n. 1886/2012, nella parte in cui si configura come ordinanza di rimessione all’adunanza plenaria, ha deferito all’esame di quest’ultima il secondo motivo di appello, con il quale si contesta il capo di sentenza che, in accoglimento del primo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto che in caso di vicende societarie quale la fusione per incorporazione, la società incorporante che partecipa a gara di pubblico appalto deve rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori della società incorporata (da pag. 18 a pag. 29 della decisione n. 1886/2012).

L’ordinanza di rimessione:

a) fa proprie le argomentazioni giuridiche di altra ordinanza della V Sezione, 14 febbraio 2012 n. 711, che ha rimesso alla plenaria analoga questione con riferimento al caso di cessione di azienda, propugnando l’accoglimento della soluzione secondo cui la dichiarazione in questione non dovrebbe essere resa – da parte del cessionario di azienda/società incorporante, per gli amministratori della azienda ceduta/società incorporata;

b) ricorda inoltre la decisione della III Sezione n. 4323/2011 che ha ritenuto necessaria la dichiarazione suddetta anche per gli amministratori cessati della società incorporata;

c) propone un ulteriore argomento a sostegno della tesi della insussistenza del dovere di dichiarazione, affermando che la fusione per incorporazione non comporterebbe una successione universale, di talché gli amministratori della incorporata cessati nel triennio non sarebbero ex amministratori della incorporante;

d) in via subordinata osserva che l’obbligo di dichiarazione non dovrebbe sussistere quando la operazione societaria non è frutto di intenti elusivi della disciplina degli appalti; nel caso di specie difetterebbe qualsivoglia intento elusivo, e peraltro l’amministratore cessato, della incorporata, per il quale la incorporante ha omesso la dichiarazione, è nella specie incensurato.

DIRITTO

1. Prima di risolvere il quesito di diritto è bene avere chiaro il quadro fattuale.

Il signor Giovanni Tedeschi, incensurato, ha fatto parte, come amministratore, di IVRI Campobasso, ed è cessato dalla carica nel febbraio del 2007.

Nell’aprile del 2008 IVRI Campobasso è stata fusa per incorporazione in IVRI Chieti, partecipante alla gara.

Il bando di gara è del dicembre del 2009.

In base a quanto stabilito dall’art. 3/e) del disciplinare, i concorrenti erano tenuti a dichiarare che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara non vi fossero soggetti cessati dalle cariche societarie indicate nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero a indicare l’elenco degli eventuali soggetti cessati dalle cariche societarie suindicate nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, e che per i predetti soggetti non erano state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444, cod. proc. pen., per reati incidenti sulla affidabilità morale e professionale, e comunque che non vi erano condanne con sentenza passata in giudicato per uno o più reati menzionati nel medesimo art. 3/e), ovvero, nel caso di sentenze a carico, che erano stati adottati atti e misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata dimostrabili con la documentazione allegata alla dichiarazione.

Il rappresentante di IVRI Chieti, in sede di domanda di partecipazione alla procedura di gara, ha dichiarato che, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, non vi erano soggetti cessati dalle cariche societarie di cui all’art. 38/c) del d.lgs. n. 163 del 2006 (il 26 febbraio 2007, vale a dire nel triennio antecedente l’indizione della gara, il Tedeschi era cessato dalla carica di amministratore, munito dei poteri di legale rappresentanza, di IVRI Campobasso, quale società incorporata da IVRI Chieti l’11 aprile 2008).



2. La questione di diritto sottoposta all’esame del Collegio è stata di recente decisa dall’adunanza plenaria con la sentenza 4 maggio 2012 n. 10 (resa sulla ordinanza di rimessione della V Sezione, 14 febbraio 2012 n. 711), sia pure con riferimento al caso, parzialmente diverso, della cessione di azienda, ma con affermazioni di principio estensibili anche al caso di fusione/incorporazione.

Il Collegio non intende discostarsi dai principi di diritto ivi espressi, che peraltro devono essere correttamente applicati caso per caso, come la stessa plenaria n. 10/2012 ricorda.

Il caso specifico differisce infatti da quello deciso dalla plenaria n. 10/2012, non solo perché, in diritto, si disputa di fusione e non di cessione di azienda, ma anche per due essenziali elementi di fatto:

a) l’omessa dichiarazione non riguarda un amministratore in carica del soggetto incorporato, ma un amministratore già cessato anche dalla società incorporata;

b) mentre nel caso deciso dalla plenaria n. 10/2012 l’amministratore dell’azienda ceduta aveva pregiudizi penali, in tale vicenda l’amministratore cessato della società incorporata era incensurato.



3. La citata pronuncia della plenaria n. 10/2012, aderendo ad una interpretazione antielusiva dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce anche al caso della fusione, che viene espressamente menzionato.

Osserva infatti la citata plenaria che non è dubitabile che, stante il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, la norma in questione, al pari delle altre preclusive della partecipazione del concorrente alle procedure di gara, non sia suscettibile di interpretazione tale da introdurre ulteriori e non previste cause ostative. Si tratta, invece, di chiarire se il contenuto della stessa norma già di per sé comprenda o meno ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono, sicché il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente.

In tale quadro, l’adunanza n. 10/2012 è dell’avviso che nella causa di esclusione in esame non possa non ricadere anche l’ipotesi in cui affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili. Diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale.

In questo senso, a fronte di tale scopo essenziale e preminente, non possono militare in senso contrario l’esigenza di certezza giuridica, intesa in termini impeditivi di ogni interpretazione non strettamente letterale, e la tutela della libertà d’impresa, laddove agiscano a scapito dello scopo stesso.

La citata plenaria n. 10/2012 menziona, e fa proprio, l’orientamento giurisprudenziale che ritiene necessaria la dichiarazione nelle ipotesi di fusione o di incorporazione di società, ancorché venute in essere antecedentemente all’avvio della gara e osserva che in tali casi la vicenda realizza una successione a titolo universale fra i soggetti interessati ovvero, alla luce della riforma del diritto societario disposta dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la loro mera trasformazione e lascia dunque ferma, per definizione, la continuità dell’attività imprenditoriale.

Con riguardo al caso di cessione di azienda o di ramo di azienda in cui, secondo la plenaria n. 10/2012, si verifica successione a titolo particolare, si ha comunque il passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale.

La responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente.

La plenaria n. 10/2012, affermato il principio, osserva che tuttavia possa aversi riguardo a peculiarità dei casi specifici:

a) anzitutto, è comunque dato al cessionario comprovare l’esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo triennio e, ora, nell’ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto;

b) resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.



4. Ritiene il Collegio che gli argomenti esposti dalla plenaria n. 10/2012 valgono a superare anche gli argomenti, suggeriti nell’ordinanza di rimessione, fondati sull’assenza di successione universale nella fusione nel caso di specie.

Si tratta infatti comunque di una vicenda che ha comportato la continuità del precedente soggetto confluito nel nuovo, come già esposto dalla citata plenaria.

4.1. In dettaglio, assume l’ordinanza di rimessione che il novellato art. 2504-bis cod. civ. configura le operazioni di trasformazione o fusione societaria non come successione universale, ma come vicenda evolutiva dei medesimi soggetti originari partecipanti alla operazione societaria; di tal che, gli amministratori cessati della società incorporata o fusa, non sarebbero mai stati amministratori della nuova società.

4.2. Secondo l’art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., nel testo anteriore alla novella recata dal d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310, “la società che risulta dalla fusione o quella incorporate assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte”.

La giurisprudenza ne traeva la pacifica conseguenza che la trasformazione o fusione danno luogo ad una vicenda di successione a titolo universale, con quel che ne consegue quanto all’interruzione del processo (Cass. civ., sez. un. 28 dicembre 2007, n. 27183; Id. sez. II, 25 febbraio 2011 n. 4740).

Il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non fa più menzione delle società “estinte” ma di società “partecipanti” all’operazione societaria, disponendo che “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.

La giurisprudenza ha conseguentemente ritenuto che la fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637).

Siffatta ricostruzione è stata operata dalle Sezioni unite della Cassazione al precipuo fine di escludere l’interruzione dei processi in caso di fusione o incorporazione, ma non sposta i termini della questione sottoposta alla plenaria.

E, invero, anche a voler aderire alla prospettazione secondo cui non vi è estinzione delle società partecipanti all’operazione societaria, ma loro continuità nel nuovo soggetto, a maggior ragione perdura, per le società che proseguono sotto la nuova identità della società incorporante o risultante dalla fusione, l’onere di rendere la dichiarazione relativa ai propri amministratori cessati.

Infatti la società incorporante o risultante dalla fusione, – se non è, in base a tale ricostruzione, un successore universale, – tuttavia nemmeno è un soggetto “altro” e “diverso”, ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria. Per l’effetto non si possono considerare “altrui” gli amministratori che sono amministratori di un soggetto che è parte del tutto, e che conserva la sua identità originaria sotto una diversa forma giuridica.

Diversamente opinando, si arriverebbe alla paradossale conclusione che date due società A e B aventi ciascuna amministratori con pregiudizi penali, a seguito di fusione esitante nella società C, quest’ultima non sarebbe tenuta a rendere dichiarazione né per gli amministratori della società A né per quelli della società B.



5. Si tratta ora di verificare se, nel caso di specie, alla società appellante doveva essere applicata l’esclusione, per omessa dichiarazione.

5.1. In punto di diritto si deve premettere che l’art. 38, comma 2, impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti morali, e della dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione. Tanto si desumeva dal tenore testuale della previsione, formulata in termini imperativi, già prima dell’entrata in vigore del d.l. 13 maggio 2011, n. 70.

Tanto vale anche dopo l’entrata in vigore di quest’ultimo, che ha inserito nell’art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, il comma 1-bis, a tenore del quale “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”. La previsione rende evidente che la esclusione dalle gare possa essere disposta, oltre che nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione.

5.2. In punto di fatto si deve osservare che, nel caso per cui è processo, e a differenza che nel caso concreto su cui ha deciso la plenaria n. 10/2012, la vicenda societaria non appare in alcun modo posta in essere in funzione di elusione delle regole di partecipazione alle gare per l’affidamento di pubblici appalti.

Prova ne è che l’amministratore cessato di cui si discute, – e già cessato presso la società incorporata prima ancora che la fusione avesse luogo – , è incensurato.

Pertanto, la omissione di dichiarazione, o, meglio, la dichiarazione resa in gara, secondo cui non ci sono amministratori cessati nel triennio, è del tutto innocua perché non è volta a nascondere circostanze rilevanti.

La legge di gara, come osservato anche dall’ordinanza di rimessione, commina l’esclusione in caso di omissione della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006.

Occorre peraltro tener conto che la clausola del bando non menziona espressamente l’onere di dichiarazione per gli amministratori di società partecipanti ad un procedimento di fusione, e tanto in un contesto di incertezza interpretativa in ordine alla portata del citato art. 38, comma 1, lett. c), incertezza chiarita solo con la plenaria n. 10/2012 e con la plenaria odierna.

In una situazione siffatta, di oscillazione della giurisprudenza e di clausola del bando che non prevede espressamente l’onere di rendere la dichiarazione relativamente agli amministratori delle società partecipanti alla fusione o incorporate, le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare un potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale (nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali), ovvero se essi non rendano, nel termine indicato dalla stazione appaltante, la dichiarazione mancante.

Nel caso di specie:

a) la clausola del bando non menziona l’onere di rendere la dichiarazione con riguardo agli amministratori delle società partecipanti a procedimenti di fusione/trasformazione;

b) la stazione appaltante non aveva rilevato la causa di esclusione, afferente all’aggiudicatario;

c) la causa di esclusione è stata dedotta in giudizio come motivo di ricorso, da parte del concorrente secondo classificato;

d) nel corso del giudizio è emersa l’assenza assoluta di lesività della omissione della dichiarazione, essendo pacifico tra le parti che l’amministratore a cui si riferisce l’omissione non ha pregiudizi penali;

e) essendo provato il possesso del requisito sostanziale, la società aggiudicataria, odierna appellante, non poteva essere esclusa dalla gara.



6. Si devono in conclusione esprimere i seguenti principi di diritto:

“1)in caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno). Resta ferma la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione.

2)l’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato;

3) nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n. 10/2012 e alla plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare – in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione – solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”.



7. Consegue l’accoglimento dell’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, il rigetto del ricorso di primo grado.

Le spese di lite, in considerazione delle oscillazioni della giurisprudenza, della novità delle questioni giuridiche e della peculiarità della situazione di fatto, possono essere compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente del Consiglio di Stato

Giorgio Giovannini, Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

Gaetano Trotta, Presidente di sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente di sezione

Stefano Baccarini, Presidente di sezione

Alessandro Botto, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2012

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