Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell’Olio
HISTORIALE S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con M.D.F. Impianti S.a.s. di Fruscia Mauro & C., e M.D.F. IMPIANTI S.a.s. di Fruscia Mauro & C., in proprio (Avv.ti Alfredo Contieri, Salvatore Napolitano e Francesco Scittarelli) c. Comune di Tora e Piccilli (Avv.)

1. Contratti con la p.a.- Gara – Offerta tecnica – Progetto – Mancata sottoscrizione da parte del tecnico abilitato – Esclusione – Legittimità – Sussiste

2. Contratti con la p.a.- Istituto della regolarizzazione postuma – Art. 46 co.1. D.Lgs.n.163/2006 – Finalità – Completamento/chiarimento – Contenuto di certificati/documenti/dichiarazioni – Altri atti richiesti dell’offerta tecnica – Non è estensibile

1. In sede di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato non solo priva il medesimo di rilevanza giuridica, ai sensi dell’art. 51 R.D.n.2537/1925, ma si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con la conseguenza che è legittimità, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs.n.163/20, l’esclusione del concorrente che ha prodotto in sede di offerta tecnica anche un solo elaborato, fra quelle di cui si compone il progetto, carente di sottoscrizione (1).

2. In materia di contratti pubblici, l’istituto della regolarizzazione postuma di cui all’art. 46, co. 1 D.lgs. n. 163/2006, si riferisce al completamento e al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o la modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma dell’iter procedimentale (2).

— *** —

-1 cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 10 luglio 2012 n. 4061; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 21 giugno 2013 n. 1466; TAR Sardegna, Sez. I, 21 giugno 2012 n. 634; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 23 febbraio 2012 n. 595;

-2 cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 846; TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 marzo 2011 n. 1441.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5404 del 2014, proposto da:
HISTORIALE S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con M.D.F. Impianti S.a.s. di Fruscia Mauro & C., e M.D.F. IMPIANTI S.a.s. di Fruscia Mauro & C., in proprio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Alfredo Contieri, Salvatore Napolitano e Francesco Scittarelli, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo difensore in Napoli alla Via Raffaele De Cesare n. 7;

COMUNE DI TORA E PICCILLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Enrico Pascale, ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale;

– BRIGANTE ENGINEERING S.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Archeo & Restauri S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Felice Laudadio ed Alberto Saggiomo, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via F. Caracciolo n. 15;
– ARCHEO & RESTAURI S.r.l., non costituita in giudizio;

a) della determinazione del Comune di Tora e Piccilli n. 116 del 24 settembre 2014, con la quale è stata annullata in autotutela l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ATI ricorrente, relativa all’appalto misto di forniture e lavori per la riqualificazione di percorsi turistici e la realizzazione di infrastrutture per la promozione del sito paleontologico Ciampate del Diavolo, ed è stata disposta la nuova aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata ATI Brigante Engineering S.r.l. – Archeo & Restauri S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “ATI Brigante”);
b) dei verbali di gara ed in particolare, tra questi, del verbale di gara del 23 settembre 2014, con il quale, nel formulare proposta di riesame, sono state esplicitate le motivazioni poste a base dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria;
c) della nota del Comune di Tora e Piccilli prot. n. 2955 del 24 settembre 2014, con la quale è stata comunicata l’emanazione della determinazione comunale n. 116 del 24 settembre 2014;
d) di ogni atto presupposto, conseguente o connesso a quelli in precedenza indicati;
e per la declaratoria
di nullità della lettera di invito laddove, al punto XI.3 relativo alla documentazione tecnica, prevede quanto segue: “Si precisa, inoltre, che, a pena di esclusione, gli elaborati dell’offerta tecnica dovranno essere sottoscritti dal legale rappresentante in ogni pagina in segno di accettazione, nonché dai tecnici abilitati per le specifiche competenze.”;
nonché per la declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto, se stipulato nelle more, e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni ingiusti patiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 1899 del 19 novembre 2014, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– l’ATI ricorrente partecipava alla procedura di cottimo fiduciario con gara ufficiosa, indetta dal Comune di Tora e Piccilli ai fini dell’affidamento dell’appalto misto di forniture e lavori per la riqualificazione di percorsi turistici e la realizzazion
– la ricorrente impugna il provvedimento di annullamento in autotutela – con il quale era anche disposta la nuova aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata ATI Brigante – e gli altri atti della sequenza di gara, tutti meglio in epigr
– alla domanda di annullamento sono accluse le istanze di declaratoria di nullità e di inefficacia, nonché di condanna al risarcimento parimenti in epigrafe specificate;
– con memoria difensiva depositata il 29 dicembre 2014, parte ricorrente, oltre ad insistere nelle proprie ragioni, formula anche nuove censure;
Rilevato, in punto di fatto, che:
– la lettera di invito della procedura in questione, connotata dal criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede che l’offerta tecnica di ciascun concorrente consti di un progetto esecutivo migliorativo di quello posto a base di
– ai sensi del citato punto XI.3, l’offerta tecnica/progetto esecutivo deve ricomprendere, a pena di esclusione, i seguenti elaborati: relazione tecnica, schede tecniche ed elaborati grafici, computo metrico, quadro di raffronto, aggiornamento del piano d
– nel citato punto XI.3 sono state inserite anche le seguenti due clausole, di cui la prima dopo la specifica dei due primi elaborati (relazione tecnica, schede tecniche ed elaborati grafici) e la seconda dopo l’elencazione di tutti e sei gli elaborati ri
– le motivazioni del contestato provvedimento di annullamento in autotutela sono agevolmente rinvenibili nel verbale di gara del 23 settembre 2014 e poggiano sui seguenti tre ordini di considerazioni: “1) In merito alla mancata sottoscrizione della relazi
Rilevato, in punto di diritto, che:
– occorre cominciare, attesa la sua pregiudizialità, dallo scrutinio della censura, articolata nel primo motivo di gravame, con cui si deduce la nullità della clausola della lettera di invito prescrivente la necessità, a pena di esclusione, della sottoscr
– in dettaglio, parte ricorrente sostiene che tale clausola è nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, poiché introdurrebbe una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dalla legge, le quali essenzialmente ri
Considerato che:
– la predetta censura non merita condivisione, poiché si fonda su una lettura parziale dell’invocata disposizione legislativa, che include tra le cause di esclusione anche le ipotesi in cui l’offerta difetti di un elemento essenziale, ossia di un elemento
– ebbene, trattandosi nello specifico di un’offerta tecnica sotto forma di progetto esecutivo, soccorre il chiaro principio espresso nell’art. 51 del regio decreto n. 2537/1925, che richiede che la paternità della progettazione sia assunta da un ingegnere
– ne discende la perfetta conformità all’art. 46, comma 1-bis, cit. della contestata clausola espulsiva, con la conseguenza che deve essere rigettata per infondatezza la correlativa domanda di declaratoria di nullità;
Rilevato, con riguardo alle altre censure formulate nel primo motivo di gravame, tese ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati in relazione al profilo motivazionale della carenza di sottoscrizione, che esse possono essere così riassunte:
a) l’ATI ricorrente ha correttamente presentato la propria offerta tecnica provvedendo sia alla sottoscrizione della relazione tecnica conformemente alla prima clausola della lettera di invito, che richiede la sola firma del legale rappresentante, sia alla sottoscrizione degli altri elaborati progettuali in ossequio alla seconda clausola della lettera stessa, che invece prescrive la firma congiunta del legale rappresentante e del tecnico abilitato;
b) l’ATI ricorrente doveva conservare la permanenza in gara in omaggio al principio del favor partecipationis, trattandosi nella specie di clausole ambigue e “non potendo procedersi all’esclusione del concorrente che sia stato indotto in errore dalla formulazione ritenuta fumosa o contraddittoria del bando di gara”;
c) in ogni caso, la stazione appaltante, al fine di consentire la sanatoria della rilevata carenza di sottoscrizione, doveva chiedere chiarimenti in applicazione del rimedio della regolarizzazione postuma di cui all’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, soprattutto “in considerazione della scarsa chiarezza della disciplina di gara circa l’asserita obbligatorietà della sottoscrizione dei tecnici abilitati per tutti i documenti racchiusi nell’offerta tecnica”;
Considerato che:
– il costrutto attoreo non convince e giova replicare, in via dirimente, quanto segue con riguardo ad ogni singola censura proposta:
aa) contrariamente a quanto adombrato dalla ricorrente, le due clausole non prevedono discipline tra loro diverse e contraddittorie in merito alle modalità di sottoscrizione degli elaborati progettuali, ma, lette insieme ed in combinato disposto, dettano prescrizioni tra loro complementari: in particolare, la seconda in ordine di redazione deve intendersi semplicemente rafforzativa della prima quanto agli oneri di firma, mediante l’estensione del novero dei soggetti tenuti ad attestare la paternità della documentazione tecnica come suddivisa nei vari elaborati. Invero, anche le clausole della lex specialis di gara si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto (cfr. art. 1363 c.c.), laddove, nel caso specifico, il senso complessivo del punto XI.3 della lettera di invito non può che deporre, anche in virtù degli immanenti obblighi di legge, per la necessità della sottoscrizione aggiuntiva del tecnico abilitato con riferimento a tutti gli elaborati progettuali, inclusa la relazione tecnica. D’altronde, la debolezza della tesi attorea del duplice regime di sottoscrizione della documentazione tecnica è confermata proprio dal quadro normativo sopra descritto, che impone ad ogni concorrente di presentare elaborati progettuali corredati dalla firma anche del professionista abilitato a prescindere dalle prescrizioni della lex specialis di gara, di guisa che l’ATI ricorrente sarebbe stata tenuta a produrre la relazione tecnica munita della sottoscrizione aggiuntiva del tecnico professionista persino nel silenzio della lettera di invito al riguardo (cfr. TAR Lombardia Milano, n. 595/2012 cit.);
bb) le ultime osservazioni comprovano altresì l’implausibilità degli assunti attorei con cui si stigmatizzano la scarsa chiarezza e l’ambiguità della disciplina di gara circa l’obbligatorietà della sottoscrizione dei tecnici abilitati per tutti i documenti costituenti l’offerta tecnica, con la conseguenza che nella specie si profila recessiva la tutela del favor partecipationis rispetto all’esigenza di assicurare parità di trattamento alle imprese concorrenti;
cc) infine, l’istituto della regolarizzazione postuma, contemplato dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, si riferisce al completamento e al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come (nella specie) l’offerta tecnica o quella economica; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o la modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (orientamento consolidato: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 846; TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 marzo 2011 n. 1441);
Considerato, inoltre, che:
– devono essere dichiarate inammissibili le censure formulate dalla ricorrente nella memoria difensiva depositata il 29 dicembre 2014, con cui si contesta il profilo motivazionale della carenza di sottoscrizione sotto i seguenti ulteriori aspetti: i) solo
– infatti, tali censure sono state irritualmente introdotte con un mero atto difensivo non notificato alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale;
– quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare i rimanenti due motivi di gravame, con cui parte ricorrente intende contestare gli atti impugnati in ordine ai residui profili motivazionali della riscontrata carenza
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;
– analoga sorte subiscono le connesse istanze per la declaratoria di inefficacia del contratto e per la condanna al risarcimento dei danni, non essendosi verificata la presupposta illegittimità dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Brigante;
– il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della relativa novità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/4/2015 n.2088 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Limongelli
Thales Italia spa (avv.ti Papi Rossi, Montanaro) c. GTT spa (avv.ti Di Chio, Rostagno) e ATI Elsag Datamat spa (avv.ti Andreis, Mozzati)

il soggetto che è stato mandatario di un ati orizzontale rispetto ad un appalto di fornitura, può dichiarare in gara, a prescindere dalla quota individuale di partecipazione, l’integrale imputazione a proprio favore del requisito di capacità tecnica relativo alla fornitura già eseguita in ati

1. – Contratti p.a. – Appalto di fornitura – Requisiti di partecipazione – Capacità tecnica – Concorrente mandatario di ATI verticale che in precedente gara è stato mandatario di Ati orizzontale – Assunzione responsabilità solidale dell’intera fornitura – Equiparazione alla fornitura diretta di tutte le componenti.

2. – Giustizia amministrativa – Atto impugnabile – Disciplinare di gara – Clausola ambigua – Impugnabilità immediata – Esclusione.

3. – Giustizia amministrativa – Atto di annullamento in autotutela aggiudicazione e conseguente autoannullamento gara – Annullamento giurisdizionale dell’annullamento aggiudicazione – Conseguenza – Caducazione automatica autoannullamento gara.

1. – Il concorrente che in una precedente fornitura ha operato in qualità di mandatario di un raggruppamento di tipo orizzontale, assumendo la responsabilità solidale nei confronti della committente anche per la parte dei lavori di competenza degli altri concorrenti raggruppati, assume la responsabilità finale della fornitura e può quindi legittimamente dichiarare in una nuova gara di avere realizzato l’intera fornitura di cui al precedente appalto a prescindere dalla quota individuale di partecipazione.

2. – In presenza di una clausola ambigua del disciplinare di gara, non si può pretendere l’immediata impugnazione della stessa da parte del concorrente, dal momento che la lesività della posizione dell’interessato si manifesta soltanto al momento dell’esclusione dalla procedura concorsuale.

3. – Qualora la gara sia stata annullata in autotutela a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore di un concorrente, l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione automatica del provvedimento di annullamento dell’intera gara.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/4/2010 n.2088 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi Est. Grauso
Eni s.p.a. (Avv. G. Anichini, P. Mancusi e A. perisco) c/
Comune di Arezzo (Avv. S. Pasquini e R. Ricciarini).

Ambiente e territorio – Bonifica siti contaminati –- Interventi in corso – Codice dell’Ambiente – Disciplina sopravvenuta – Applicabilità – Ragioni – Livelli di tutela stabiliti dallo Stato –Deroga delle Regioni – Inammissibilità.

E illegittima una disciplina regionale, la quale interferisca, comprimendola, con la facoltà riconosciuta dall’ art. 265 co. 4 del Codice dell’ambiente di applicare la disciplina codicistica per gli interventi di bonifica in corso di approvazione, ovvero approvati ma non eseguiti al momento dell’entrata in vigore del Codice. Infatti, la previsione di cui all’ art.264, co. 4 del Codice dell’Ambiente esprime la volontà del legislatore statale di vedere applicata la normativa sopravvenuta di tale codice non soltanto ai procedimenti in corso, ma anche a quelli già conclusi e non realizzati, dovendosi peraltro escludere che le Regioni, nell’esercizio delle prerogative e competenze loro riservate dalla Costituzione, possano in qualche misura derogare i livelli di tutela ambientale stabiliti dallo Stato, cui solo spetta di effettuare il bilanciamento fra l’interesse alla protezione dell’ambiente e gli altri interessi, di pari rilevanza costituzionale, a questo contrapposti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 122 del 2007, proposto da:

Eni S.p.A. – Divisione Refining & Marketing, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Anichini, Piero Mancusi ed Antonella Persico, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 29;

contro

Comune di Arezzo, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Pasquini e Roberta Ricciarini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

Regione Toscana, in persona dl Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Fabio Ciari, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;

Ministero dell’Ambiente, in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota del Comune di Arezzo prot. 132662 in data 14.11.2006, in virtù della quale si dichiarava non ammissibile la rimodulazione degli obiettivi di bonifica dei siti inquinati di cui al D.Lgs. 152/2006, in relazione ai punti vendita rispettivamente nn. 4601 in Loc.tà Olmo e n. 4609 in Via Trento e Trieste, entrambi nel territorio del Comune di Arezzo, attesa la ritenuta inapplicabilità del D.Lgs. 152/2006 ai procedimenti pendenti, in conformità all’indirizzo politico-amministrativo della Regione Toscana giusta note regionali 24.05.2006 e 22.06.2006, parimenti impugnate in una ad ogni altro propedeutico, connesso o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15 e depositato il 26 gennaio 2007, la Eni S.p.a. – premesso di avere in corso nel mese di ottobre del 2006 le operazioni di bonifica relative a due punti vendita della rete AGIP di distribuzione carburanti, contraddistinti dai numeri 4601 e 4609 ed entrambi ubicati nel territorio del Comune di Arezzo – esponeva di aver comunicato alle amministrazioni competenti che, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152/06, le operazioni stesse sarebbero proseguite secondo le nuove disposizioni di legge ed, in particolare, secondo le procedure semplificate di cui all’Allegato alla Parte quarta del Titolo V del predetto D.Lgs. n. 152/06. La richiesta, tuttavia, era stata respinta dal Comune di Arezzo con la nota del 14 novembre 2006, contenente l’espresso rinvio alle linee di indirizzo impartite dalla Regione Toscana con atti del 24 maggio e del 22 giugno 2006.

In diritto, la società ricorrente affidava a quattro motivi le proprie doglianze avverso il diniego opposto dal Comune di Arezzo, ed, intimati dinanzi a questo tribunale il medesimo Comune, la Regione Toscana ed il Ministero dell’ambiente, concludeva per l’annullamento, previa sospensiva, dell’atto impugnato e di quelli ad esso presupposti, ivi comprese le menzionate linee di indirizzo regionali.

Costituitesi in giudizio le amministrazioni intimate, che resistevano al gravame, in occasione della camera di consiglio dell’8 febbraio 2007 la domanda cautelare veniva riunita al merito. La causa veniva quindi trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 15 ottobre 2009, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto la nota del 14 novembre 2006, mediante la quale il Comune di Arezzo ha comunicato di voler proseguire ai sensi del D.M. n. 471/99 la procedura di bonifica avviata dalla ricorrente Eni S.p.a., ai sensi del D.Lgs. n. 22/97 e del D.M. n. 471/99, relativamente ai due punti vendita nn. 4601 e 4609, disattendendo così la richiesta dell’interessata di rimodulare la procedura stessa in applicazione del regime semplificato frattanto introdotto dal D.Lgs. n. 152/06. L’atto impugnato fa discendere l’inapplicabilità della normativa sopravvenuta dal mancato rispetto dei termini per la presentazione della relazione tecnica finalizzata alla rimodulazione degli obiettivi di bonifica, come stabiliti dall’art. 265 co. 4 D.Lgs. n. 152/06 cit..

Con il primo motivo di gravame (rubricato “sub” II) la società ricorrente afferma che, alla luce dello “jus superveniens”, il diniego comunale sarebbe viziato da incompetenza, trattandosi di materia oramai devoluta alle Regioni; da qui, la conseguente illegittimità delle linee di indirizzo regionali, nella parte in cui tengono ferma la competenza dei Comuni pur successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152/06. Con il secondo motivo (“sub” III), è dedotta la violazione dell’art. 265 co. 4 D.Lgs. n. 152/06, la cui disciplina troverebbe immediata applicazione ai procedimenti di bonifica già avviati alla sola condizione che l’adeguamento del progetto autorizzato venga richiesto dal responsabile dell’inquinamento, e che la bonifica non risulti ancora eseguita; non sarebbe peraltro condivisibile la tesi comunale della asserita tardività dell’istanza, pervenuta entro il termine di legge del 27 ottobre 2006. Con il terzo motivo (“sub” IV), la ricorrente lamenta che i provvedimenti impugnati impedirebbero di fare applicazione dei principi comunitari di proporzionalità ed efficacia degli interventi di tutela ambientale sottesi alla nuova disciplina statale, e con il quarto motivo (“sub” V) denuncia il contrasto fra le linee di indirizzo impartite dalla Regione e la superiore normativa nazionale e comunitaria.

I motivi, che verranno esaminati congiuntamente, sono fondati nei sensi e nei limiti di seguito precisati.

La disciplina transitoria dettata dall’art. 265 co. 4 del D.Lgs. n. 152/06 (c.d. “Codice dell’ambiente”), entrato in vigore nelle more della definizione dei procedimenti avviati dalla società ricorrente per la bonifica dei siti contaminati corrispondenti a due punti vendita della rete AGIP nel Comune di Arezzo, stabilisce che “fatti salvi gli interventi realizzati alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, entro centottanta giorni da tale data, può essere presentata all’autorità competente adeguata relazione tecnica al fine di rimodulare gli obiettivi di bonifica già autorizzati sulla base dei criteri definiti dalla parte quarta del presente decreto. L’autorità competente esamina la documentazione e dispone le varianti al progetto necessarie”. Secondo l’autorevole interpretazione della Corte Costituzionale, condivisa dal collegio, la previsione esprime la volontà del legislatore statale di vedere applicata la normativa sopravvenuta non soltanto ai procedimenti in corso, ma anche a quelli già conclusi e non realizzati, dovendosi peraltro escludere che le Regioni, nell’esercizio delle prerogative e competenze loro riservate dalla Costituzione, possano in qualche misura derogare i livelli di tutela ambientale stabiliti dallo Stato, cui solo spetta di effettuare il bilanciamento fra l’interesse alla protezione dell’ambiente e gli altri interessi, di pari rilevanza costituzionale, a questo contrapposti: con la conseguenza che dovrebbe ritenersi illegittima una disciplina regionale, la quale interferisca, comprimendola, con la facoltà di rimodulazione riconosciuta dal menzionato art. 265 co. 4 per gli interventi di bonifica in corso di approvazione, ovvero approvati ma non eseguiti (cfr. Corte Cost. 18 giugno 2008, n. 214).

Tanto premesso, nella specie non incorrono tuttavia nei vizi dedotti le impugnate circolari regionali, nella misura in cui, facendo salvo l’ordine delle competenze pregresse relativamente alle procedure di bonifica già avviate, esse si limitano a dare attuazione – in punto di distribuzione delle competenze amministrative – all’altra disposizione transitoria di cui all’art. 264 co. 1 lett. i) dello stesso D.Lgs. n. 152/06 che, nell’abrogare la normativa antevigente (il D.Lgs. n. 22/97), sancisce l’ultrattività dei provvedimenti attuativi di quest’ultima sino alla data di entrata in vigore dei corrispondenti provvedimenti ordinamentali attuativi previsti dalla parte quarta del nuovo Codice dell’ambiente, da adottarsi nel termine di un anno stabilito dal precedente art. 177 co. 2.

Sotto questo profilo, resiste pertanto all’impugnazione la stessa nota del Comune di Arezzo recante il diniego di rimodulazione delle procedure di bonifica, la cui illegittimità dipende, piuttosto, dall’inadeguatezza della motivazione addotta dal Comune. Posto, infatti, che le comunicazioni inviate dall’Eni S.p.a. per manifestare la propria intenzione di avvalersi della facoltà accordata dall’art. 265 co. 4 risultano tempestive rispetto al prescritto termine di centottanta giorni, la mancata presentazione della relazione tecnica, pur richiesta dalla norma, non può considerarsi di per sé ostativa all’applicabilità del regime sopravvenuto, tenuto conto che l’obiettivo enunciato nelle predette comunicazioni ai sensi dell’Allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del D.Lgs. n. 152/06 – il raggiungimento di una soglia della CSC relativa agli idrocarburi totali (n-esano) pari a 350 microgrammi/litro – coincide non solo con quello indicato e ribadito dal Comune per il progetto definitivo di bonifica, ma anche con il valore-limite a suo tempo già prescritto per quella stessa sostanza dall’Allegato 1 del previgente D.M. n. 471/99. In altre parole, la mancanza della relazione tecnica si riduce nella pratica ad una mera carenza formale, che non ha corrispondenza in una lacuna dell’istanza di rimodulazione; e poiché questa, di fatto, non introduce elementi di novità sostanziale rispetto al progetto definitivo, deve ritenersi che il Comune avrebbe al più potuto ordinare all’interessata un’integrazione documentale nell’esercizio del potere-dovere assegnatogli dall’art. 6 della legge n. 241/90, ma non respingere l’istanza senza fornire – cosa che non è avvenuta neppure in giudizio – alcun chiarimento circa la necessità che la domanda di avvalersi della rimodulazione contenesse ulteriori precisazioni di carattere tecnico, in modo da giustificare la pretesa di un’apposita relazione.

Per tali assorbenti ragioni, va accolta l’impugnativa proposta dalla Eni S.p.a. nei confronti della nota 14 novembre 2006 del Comune di Arezzo, che deve essere dunque annullata. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza nei rapporti fra la ricorrente ed il Comune, mentre nei rapporti fra la ricorrente e la Regione Toscana può farsi luogo a compensazione; lo stesso vale per i rapporti fra la ricorrente ed il Ministero dell’ambiente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, in accoglimento del ricorso annulla la nota del Comune di Arezzo del 14 novembre 2006, in epigrafe.

Condanna il medesimo Comune alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ed a I.V.A. e C.P.A..

Dichiara le spese integralmente compensate nei rapporti fra la ricorrente, la Regione Toscana ed il Ministero dell’ambiente.

Condanna le amministrazioni resistenti in solido alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, e ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 25/11/2009 n.2088 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Correale
Bogetto Engineering srl (avv.ti Verrando, Barison) c. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (Avvocatura distrettuale dello Stato)

il soggetto leso che intende ottenere il risarcimento per perdita di chance deve fornire elementi atti a dimostrare che avrebbe avuto oltre il 50% di possibilità di ottenere il risultato sperato

1. – Contratti p.a. – Istanza di qualificazione – Falsità delle prove documentali – Art. 17 lett. m) dpr 34/00

2. – Contratti p.a. – Risarcimento del danno – Perdita di chance – Necessità elementi probatori

3. – Contratti p.a. – Danno esistenziale – Risarcimento – Condizioni – Conoscenza diffusa

1. – L’ipotesi di produzione da parte di una società, in sede di istanza di qualificazione, di prove documentali che non trovano riscontro oggettivo in atti o attestazioni di p.a. rientra nella fattispecie di cui all’art. 17 lett. m) dpr 34/2000

2. – La domanda di risarcimento del danno per perdita di chance deve essere accompagnata dalla dimostrazione che l’interessato avrebbe avuto una probabilità di successo maggiore del 50% di realizzare il risultato sperato, probabilità valutabile sulla base di un giudizio prognostico in base agli elementi di fatto forniti dal danneggiato

3. – Il risarcimento del danno esistenziale può essere riconosciuto a condizione che vi sia stata la lesione della reputazione dell’interessato, il quale è tenuto a fornire la prova della conoscenza diffusa della vicenda che ha comportato la lesione della sua immagine

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 232 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Societa’ BOGETTO ENGINEERING S.r.l., corrente in Venaria Reale, in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig.ra Simona Bogetto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Verrando e Emanuela A. Barison, con domicilio eletto in Torino, corso Inghilterra, 41, presso lo studio della seconda;

l’Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, presso cui è domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione, immediatamente esecutiva, adottata in data 24 ottobre 2007 dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, non trasmessa alla ricorrente e non nota nei suoi contenuti formali né nella parte motiva, l’informativa della cui intervenuta adozione veniva comunicata alla Società Bogetto Srl a messo protocollare n. 653115/07/159, datata 26 novembre 2007, pervenuta successivamente, del seguente letterale tenore : ” (…) con deliberazione del 24 ottobre 2007, il Consiglio dell’Autorità ha disposto, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall’art. 17, comma 1, lettera m) e dell’art. 27, comma 2. lettere s) e t) del D.P.R. n. 34/2000, l’inserimento nel casellario informatico dell’annotazione relativa all’accertamento della produzione, da parte dell’impresa Bogetto Engineering srl, in sede di istanza di qualificazione, di prove documentali che non hanno trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni”;
nonchè per l’annullamento
degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali (fra cui, segnatamente, la nota protocollare sovra citata, emessa dall’Autorità resistente, n. 65315/07/159, in data 26 novembre 2007, nonchè l’annotazione relativa al contestato accertamento a carico dell’impresa Bogetto Engineering srl, inserita nel Casellario Informatico delle imprese qualificati, presso l’Osservatorio dei Lavori Pubblici) e comunque connessi, e per ogni ulteriore consequenziale statuizione;
con espressa riserva di richiesta di ristoro dei danni tutti patiti e patiendi per il comportamento colpevole della P.A.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza presidenziale istruttoria di questa Sezione n. 2/i/08 del 19 febbraio 2008, ottemperata dall’Autorità resistente in data 4 marzo 2008;
Vista la comparsa di costituzione e risposta dell’Autorita’ intimata, con la relativa documentazione;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 327/08 del 18 aprile 2008;
Viste le memorie difensive della società ricorrente e l’ulteriore documentazione depositata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 12 giugno 2008 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 4 febbraio 2008 e depositato il 15 febbraio 2008, la società Bogetto Emgineering s.r.l. esponeva di avere svolto lavori in subappalto autorizzato, tra l’anno 2004 e la prima metà del 2007, in relazione a procedura ad evidenza pubblica aggiudicata alla Arcas s.p.a., consistenti nella installazione di impianti di climatizzazione, idrosanitari, antincendio ed elettrici, presso l’Area “ex Montefibre” in Ivrea. Tali lavori erano regolarmente liquidati e fatturati e la Arcas s.p.a. emetteva il relativo certificato di esecuzione dei lavori, in data 10 maggio 2007.
Sempre la società ricorrente esponeva di avere avuto in corso rapporti professionali con la SOA Bentley s.p.a., la quale ne aveva in precedenza certificato l’attestazione di qualificazione alla esecuzione di lavori pubblici, e di avere richiesto, nei primi mesi del 2007, una astratta verifica volta alla ricognizione della praticabilità, con relativi costi preventivabili, di un procedimento di incremento convenzionale premiante, ai sensi dell’art. 19 D.P.R. n. 34/2000, o, in alternativa, di un possibile procedimento di integrazione dell’attestazione già rilasciata, con l’inserimento di qualificazioni in nuove categorie e modifica delle classifiche attribuite, stante i lavori fino ad allora eseguiti, per importi anche rilevanti.
Solo a tale scopo, precisava la società ricorrente, aveva sottoposto alla SOA Bentley s.p.a. i dati inerenti gli importi dei lavori allora in fase di completamento, fra i quali anche quelli in adempimento in subappalto per la Arcas s.p.a. nell’Area “ex Montefibre” sopra ricordati., genericamente redatti, come d’abitudine, secondo lo schema del certificato di esecuzione dei lavori di cui al D.P.R. n. 34/2000, al fine di far distintamente emergere, oltre ai dati complessivi, l’ammontare di ciascuna categoria di opere realizzate, in ragione delle differenti lavorazioni eseguite e ciò al mero fine di agevolare l’Organismo di Attestazione nell’apprezzare la rispettiva incidenza delle categorie coinvolte nel contratto di subappalto in ultimazione, nella prospettiva della valutazione pre-istruttoria dell’auspicato incremento dell’attestazione.
Stante la sua natura di mera indicazione di massima, precisava la società ricorrente che la documentazione trasmessa alla SOA era priva degli specifici elementi qualificatori dei vari certificati di esecuzione dei lavori.
Contestualmente, però, i rapporti professionali con la SOA. Bentley s.p.a. andarono deteriorandosi e non fu dato corso alcuno ai procedimenti prefigurati di incremento dell’attestazione o, in alternativa, di rinnovo della stessa, preferendo la società ricorrente rivolgersi ad altro Organismo, che già in data 17 luglio 2007 rilasciava la nuova attestazione, basandosi, tra altre, anche sulla documentazione relativa alla lavori nell’Area “ex Montefibre”.
Inopinatamente, però, in data 19 luglio la SOA Bentley s.p.a. inviava alla società ricorrente una nota in cui comunicava che il direttore dei lavori in questione non aveva riconosciuto come emesso il certificato di esecuzione fatto pervenire, presentato in data 4 giugno 2007, e che della circostanza la stessa SOA aveva provveduto ad informare l’Autorità competente.
Nella medesima data del 19 luglio 2007 la Bogetto Engineering s.r.l., a sua volta, rappresentava alla SOA di essere in possesso del certificato originale attestante l’esecuzione corretta dei lavori nell’Area “ex Montefibre” ma tale chiarimento non sortiva effetto alcuno. Infatti, con raccomandata del 17 settembre 2007, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in relazione a quanto rappresentato dalla SOA Bentley s.p.a., invitava il legale rappresentante della società ricorrente alla riunione del 10 ottobre 2007 per le decisioni di competenza del Consiglio in ordine al ritenuto utilizzo di prove documentali che non avevano trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni.
La società ricorrente esponeva di avere depositato una memoria con la ricostruzione dei fatti , tra cui quello inerente la circostanza che in data precedente a quella di invio della contestazione da parte di SOA Bentley s.p.a. aveva ricevuto la nuova attestazione da altro Organismo preposto, anche sulla base della certificazione regolare dei lavori in questione.
Ciò non ostante, con nota del 26 novembre 2007, l’Autorità comunicava alla società ricorrente che, con deliberazione del 24 ottobre 2007, il Consiglio aveva disposto, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lettera m), e dell’art. 27, comma 2, lettere s) e t), del D.P.R. n. 34/2000, l’inserimento nel casellario informatico dell’annotazione relativa all’accertamento della produzione, da parte della società ricorrente, in sede di istanza di qualificazione, di prove documentali che non trovavano riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni.
Con il ricorso introduttivo, quindi, la Bogetto Engeeniring s.r.l. chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale provvedimento e della determinazione del Consiglio del 24 ottobre 2007, all’epoca non conosciuta, con riserva di quantificare i danni patiti e patiendi, lamentando quanto segue.
“I) Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, art. 17. Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3 et 6 della legge 7 agosto 1990, n.241. Difetto assoluto di istruttoria e, conseguentemente, di motivazione. Palese irragionevolezza. Ingiustizia grave e manifesta. Sviamento.”.
La normativa applicata fa riferimento alla lettera m) dell’art. 17 D.P.R. n. 34/2000 in ordine alla esistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione ma, per giungere a tale conclusione, l’Autorità doveva svolgere idonea istruttoria, invece assente nel caso di specie.
Infatti, le dichiarazioni rese dalla società ricorrente erano assolutamente veritiere, anche alla luce del vaglio cui era stata sottoposta dalla nuova Società SOA – cui essa si era rivolta dopo avere interrotto i rapporti professionali con la SOA Bentley s.p.a. – in relazione alla documentazione relativa ai lavori presso l’Area “ex Montefibre” al fine del successivo riconoscimento positivo dell’attestato di qualificazione. La stessa documentazione, in tale occasione, era stata trasmessa alla medesima Autorità che nulla aveva riscontrato e la società ricorrente, comunque, all’atto della segnalazione all’Autorità di Vigilanza da parte della SOA.Bentley s.p.a. aveva già conseguito da parte di altra società Organismo di attestazione il richiesto attestato e tale Organismo non aveva riscontrato alcuna irregolarità nella dichiarazione dei lavori presso l’Area “ex Montefibre”.
“II) Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, art. 27. Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione, sotto diverso profilo, degli artt. 1, 3 et 6 della legge 7 agosto 1990, n.241. Difetto assoluto di istruttoria e, conseguentemente, di motivazione. Eccesso di potere nella figura sintomatica dell’errore sul fatto presupposto. Palese irragionevolezza. Ingiustizia grave e manifesta. Perplessità. Sviamento.”.
Il richiamo alle norme in rubrica, contenuto nel provvedimento impugnato, era erroneo, sia perché nel caso di specie non si verteva nell’ipotesi di falsità accertate in sede di verifica “a campione” ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della Legge Merloni, come indicato nell’art. 27, comma 2, lett. s), cit., sia perché non si verteva nell’ipotesi di notizie utili da iscriversi presso il Registro informatico, ex art. 27, lett. t), cit.
Con l’ordinanza istruttoria indicata in epigrafe, il Presidente di questa Sezione ordinava all’Autorità intimata di depositare in giudizio copia della deliberazione del Consiglio adottata nella seduta del 24 ottobre 2007 e questa ottemperava in data 4 marzo 2008, depositando anche ulteriore documentazione.
Si costituiva in giudizio l’Autorità resistente, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti notificati in data 3 aprile 2008, previo rinvio della camera di consiglio fissata al 6 marzo 2008, la società ricorrente, venuta a conoscenza dei provvedimenti in questione, in particolare della deliberazione del 24 ottobre 2007, lamentava ulteriormente quanto segue.
“III) Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, art. 27”.
La società ricorrente rilevava che le deduzioni svolte dall’Autorità di Vigilanza all’atto della predisposizione della deliberazione 24 ottobre 2007 non giustificavano il richiamo alla fattispecie di falsità ex art. 10, comma 1 quater, Legge Merloni, non sussistente nel caso in esame, né poteva ritenersi pertinente il richiamo, ivi contenuto, all’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici o alla lettera t) dell’ art. 27 cit.
Inoltre, se fosse stata rilevata oggettivamente la falsità nella dichiarazione, la stessa Autorità avrebbe potuto dare corso all’annullamento dell’attestazione di qualificazione, assumendo ogni necessaria iniziativa nei confronti della “nuova” Società di attestazione titolare dell’istruttoria ma non lo aveva fatto. Né l’Autorità aveva motivato in ordine all’esatta qualificazione dell’atto trasmesso dalla SOA Bentley s.p.a. quale ritenuta dichiarazione proveniente dalla società ricorrente, tenuto conto della sussistenza dell’originale del certificato di regolare esecuzione dei lavori e della relativa fatturazione.
La società ricorrente, quindi, individuava anche perplessità e contraddittorietà nella fase istruttoria svolta dall’Autorità in ordine alla garanzia di partecipazione e contraddittorio, in relazione alla mancata comunicazione degli atti trasmessi dalla SOA Bentley s.p.a. dichiaratamente volti all’istruzione del procedimento culminato con il provvedimento del 24 ottobre 2007.
Le tesi della Bogetto Engineering s.r.l. erano ulteriormente sviluppate in una memoria per la camera di consiglio del 17 aprile 2008.
Con l’ordinanza cautelare richiamata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda di sospensione, fissando contestualmente l’udienza di merito, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/1971.
In prossimità della pubblica udienza la società ricorrente depositava una memoria in cui insisteva nelle sue tesi difensive e, in più, evidenziava il profilo risarcitorio della sua domanda, in relazione ai danni patiti tra la data di prima iscrizione dell’annotazione pregiudizievole (26 novembre 2007) e la data di pubblicazione dell’ordinanza di sospensione (18 aprile 2008), legato alla impossibilità di partecipazione a procedure pubbliche, chiedendo una valutazione equitativa della perdita di “chance” ad essa collegata, unitamente al danno esistenziale, individuabile anche per le persone giuridiche, ed agli accessori di legge, quale debito di valore.
Alla pubblica udienza del 12 giugno 2008 la causa era trattenuta in decisione e in data 20 giugno 2008 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio rileva la fondatezza del ricorso in relazione alla domanda di annullamento, sotto i profili di cui alla violazione di legge, difetto di istruttoria e motivazione, come dedotti con i due motivi del ricorso introduttivo, ripresi, in sostanza, con i motivi aggiunti.
Dal tenore della nota di comunicazione dell’Autorità, del 26 novembre 2007, a sua volta contenente il richiamo alla deliberazione del Consiglio del 24 ottobre 2007, si evince che al caso di specie è stato ritenuto applicabile il disposto di cui all’art. 17, comma 1, lett. m) e all’art. 27, comma 2, lettere s) e t) del DPR n. 34/2000, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico dell’annotazione relativa all’accertamento della produzione, da parte dell’Impresa Bogetto Engeeniring s.r.l., in sede di istanza di qualificazione, di prove documentali che non hanno trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni.
Le norme richiamate prevedono, per quel che riguarda l’art. 17 cit., che i requisiti d’ordine generale occorrenti per la qualificazione sono “…m) inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione”.
Tale fattispecie sembra essere l’unica idonea a collegarsi direttamente al caso di specie – legato proprio alla presunta falsità dichiarativa al fine del conseguimento dell’attestazione della qualificazione – come desumibile dalla lettura della motivazione della deliberazione consiliare del 24 ottobre 2007, ove si specifica che risultava accertato che l’Impresa, in data 12 aprile 2007, aveva stipulato regolare contratto di rinnovo dell’attestazione e a tal fine aveva consegnato il certificato SO.PRIN. rilasciato in data 21 maggio 2007, a firma del D.L. Ing. Pollano, quindi non privo di specifici elementi qualificatori, in seguito a controlli disposti dalla SOA, non successivamente confermato.
Non sembrano collegarsi al caso di specie, invece, i richiami all’art. 27, comma 2, lett. s) e t), D.P.R. cit., in quanto, la prima disposizione, fa riferimento ad eventuali falsità rese in merito a requisiti e condizioni per la partecipazione alle procedure di gara, accertate, però, in esito alla procedura di verifica di cui all’art. 10, comma 1 quater, della Legge Merloni, circostanza, questa, non avvenuta nel caso di specie; la seconda disposizione, più generica, fa riferimento a tutte le altre notizie riguardanti le imprese, ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, in considerazione della circostanza per cui l’Autorità non ha tenuto in minimo conto altra notizia utile, per la quale altro Organismo di attestazione aveva regolarmente rilasciato quanto richiesto dall’Impresa sulla base del medesimo certificato originale in suo possesso.
Sotto tale profilo, quindi, il Collegio rileva di accogliere le doglianze della società ricorrente in ordine alla violazione dell’art. 27, comma 2, lett. s) e t), D.P.R. n. 34/2000, ed al difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto richiami non pertinenti al caso di specie e privi di indicazioni specifica sulle ragioni della loro ritenuta applicazione.
Ciò non toglie, però, che al caso di specie si colleghi direttamente l’art. 17, comma 1, lett. m), cit., sopra riportato, per cui, se la relativa applicazione fosse condivisibile, il provvedimento impugnato sarebbe ugualmente contraddistinto da una veste di legittimità.
Ebbene, sul punto, il Collegio rileva che il Consiglio dell’Autorità ha motivato la sua determinazione, pur richiamando le tesi dell’Impresa illustrate nelle proprie controdeduzioni in ordine all’approccio con la SOA Bentley al mero scopo ricognitorio, ritenendo che “…dalla documentazione inviata dalla SOA Bentley S.p.A. risulta, al contrario, accertato che l’impresa, in data 12/4/2007, ha stipulato un regolare contratto di rinnovo dell’attestazione ed a tal fine ha consegnato il certificato SO.PRIN rilasciato il data 21/5/2007 ed a firma del D.L. ing. Pollano…completo della data di emissione (21/5/2007) del soggetto sottoscrittore…e della relativa firma…a seguito dei controlli disposta dalla SOA non…confermata”.
Non vi è chi non veda, però, che già sotto il profilo della conseguenza temporale appare un’incongruenza evidente, non spiegata dall’Autorità resistente, laddove si afferma che la società ricorrente avrebbe “stipulato” in data 12 aprile 2007 il rinnovo del contratto sulla base di un documento datato 21 maggio 2007, quindi ben successivo, a tal fine inviato in data imprecisata. Tale data del 21 maggio 2007 è ripetuta per ben due volte nella motivazione ma non è stata affatto considerata dall’Autorità.
E’ evidente, quindi, che la ricostruzione temporale dell’Autorità non convince né è suffragata da altri elementi, anche eventualmente emersi in corso di giudizio, idonei a dimostrare il contrario.
Il Collegio rileva quindi, in primo luogo, che la circostanza per la quale l’impresa ricorrente abbia effettuati i lavori in questione nell’area “ex Montefibre” è stata sufficientemente dimostrata, sia dalla documentazione depositata in giudizio (relative fatture) sia dalla circostanza per la quale altra Società di attestazione provvedeva al relativo rilascio di certificazione in data 19 luglio 2007, in base al relativo certificato di regolare esecuzione emesso da ARCAS s.p.a. in data 10 maggio 2007 e pure depositato in copia in giudizio.
Il nucleo della questione, quindi, si restringe alla verifica della motivazione addotta dall’Autorità, in relazione all’uso di false dichiarazioni al fine di conseguire in precedenza una attestazione simile.
Detto quanto sopra sulla perplessità in ordine ad una corretta ricostruzione delle “consecutio”, essendo incomprensibilmente datato 21 maggio 2007 il certificato sui cui si è incentrata l’attenzione della SOA Bentley s.p.a. e, di conseguenza, dell’Autorità per un rapporto contrattuale concluso il 12 aprile 2007, ben più logica e condivisibile appare la ricostruzione della società ricorrente, suffragata anche dalla documentazione depositata in giudizio, secondo la quale non appare suffragato da prove che la SOA Bentley s.p.a. abbia ricevuto in data 4 giugno 2007 – data del recesso della Bogetto Engineering s.r.l. – la copia della certificazione “incriminata”, datata 21 maggio 2007, quando la stessa Bogetto era in possesso della certificazione effettiva rilasciata il 10 maggio 2007; appare, in sostanza, effettivamente illogico che lo stesso giorno del recesso la Bogetto invii un certificato di esecuzione lavori non veritiero, quando era in possesso di quello originale.
Tali date sono confermate dalla copia della raccomandata via fax della Bogetto alla Bentley del 4 giugno 2007, contenente la comunicazione di recesso, e dalla nota 19 luglio 2007 indirizzata dalla SOA Bentley s.p.a. all’Autorità, in cui, appunto, si afferma, ma non si prova, che solo in data 4 giugno 2007 la società ricorrente avrebbe inviato alla medesima Società di attestazione il certificato di esecuzione in questione.
Già sotto tale profilo, quindi, il Collegio riscontra incongruenza nella motivazione del provvedimento consiliare del 24 ottobre 2007 laddove, afferma, come sopra riportato, che la Bogetto Engineering s.r.l. avrebbe consegnato alla SOA Bentley s.p.a. il certificato in questione “al fine” di stipulare il contratto di rinnovo del 12 aprile 2007. In realtà, come era facile verificare dalla documentazione in possesso della medesima Autorità, la stessa SOA Bentley s.p.a. aveva invece dichiarato di avere ricevuto solo in data 4 giugno 2007 – curiosamente lo stesso giorno della comunicazione del recesso da parte della Bogetto Engeenering s.r.l. – il certificato in questione e non in precedenza e, soprattutto, non in precedenza del 12 aprile 2007.
Né è dimostrata, in assenza di documentazione specifica che ne fa esplicito richiamo proveniente dall’interessata, la riconducibilità della apposizione di data e firma, in realtà semplicemente vergate a mano, sulla copia presa in considerazione dall’Autorità, proprio alla Bogetto Engineering s.r.l., per cui risulta ancora una volta indimostrata la conclusione dell’Autorità, secondo cui la società ricorrente avrebbe utilizzato una falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. m), DPR n. 34/2000, “al fine” di conseguire un’attestazione cui non aveva diritto.
Il provvedimento consiliare impugnato, quindi, oltre che carente di motivazione su tale punto, come illustrato, è anche indicativo di una carenza di istruttoria, in quanto la circostanza – fondamentale – della discrasia dei tempi era stata ampiamente evidenziata dalla società ricorrente in sede di audizione e presentazioni di controdeduzioni ma non è stata affatto considerata dall’Autorità, che ha dato per assodata la ricostruzione della SOA Bentley s.p.a. senza considerare minimamente quella alternativa – che al Collegio appare ben più coerente – rappresentata dall’interessata.
Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto in relazione alla domanda di annullamento.
La società ricorrente, avendone fatto riserva di approfondimento nel ricorso, nella memoria per la pubblica udienza insisteva anche nella domanda risarcitoria, individuando come risarcibile per equivalente il pregiudizio patito, derivante dalla perdita di ulteriori occasioni di partecipare a procedure di selezione e di stipulare altri contratti, secondo una perdita di chance individuata, equamente, nella quarta parte del 10% dell’offerta aggiudicataria, quale presunto utile d’impresa, in relazione a quattro procedure di gara i cui bandi erano depositati in giudizio, oltre al danno esistenziale individuabile anche per le persone giuridiche.
In merito il Collegio rileva che, in relazione ai presupposti per pronunciare il risarcimento del danno nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità, ex art. 7 l.n. 1034/1971, deve individuarsi tanto un profilo oggettivo, surrogato da idonei elementi probatori, quanto un profilo soggettivo.
Per quanto riguarda quest’ultimo, si deve evidenziare che, per un orientamento giurisprudenziale ormai prevalente e proprio anche di questo Tribunale (TAR Piemonte, Sez. I, 26.2.08, n. 303), al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’amministrazione, potendo solo quest’ultima ovviare alla presunzione semplice di colpa legata alla illegittimità del provvedimento oggetto di annullamento evidenziando la presenza di un errore scusabile dovuto a precedenti giurisprudenziali contrastanti, a difficoltà interprative del testo normativo di riferimento, ad una difficile ricostruzione del dato fattuale (v. anche Cons. Stato, sez. VI, 9.6.08, n. 2751 e 25.1.08, n. 213; Sez. IV, 29.9.05, n. 5204; TAR Lazio, Sez. III ter, 23.7.08, n. 7279; TAR Em.Rom. Pr, 27.3.08, n. 170).
Nel caso di specie nessuna invocazione di errore scusabile da parte dell’Autorità si riscontra in atti né è autonomamente individuabile, alla luce di quanto sopra illustrato, ove l’illegittimità del provvedimento deriva da una carenza di motivazione e di istruttoria riconducibile interamente all’Autorità intimata alla luce dei datti di fatto in suo possesso.
Ciò non toglie, però, che debbano essere valutati ulteriori elementi forniti dal privato, soprattutto laddove si chieda il risarcimento di posizioni soggettive legate alla c.d. “perdita di chance”, come proposta dalla società ricorrente.
Il Collegio, infatti, ritiene di aderire ai recenti arresti giurisprudenziali secondo cui la domanda di risarcimento del danno a titolo di perdita “di chance” non può essere accolta qualora il danneggiato non dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, l’esistenza dei concreti presupposti per la realizzazione del risultato sperato, ossia una probabilità di successo maggiore del 50%, statisticamente valutabile con giudizio prognostico “ex ante”, in base agli elementi di fatto forniti dal danneggiato stesso (Cons. Stato, Sez. IV, 14.111.06, n. 9517; TAR Lazio, Sez. I, 11.3.08, n. 2210 e 29.4.05, n. 3218).
Ebbene, nel caso di specie, la società ricorrente si è limitata a depositare in giudizio quattro bandi di procedura pubblica per lavori di ingente valore senza altra indicazione idonea a consentire quel giudizio prognostico in ordine al 50% delle possibilità di aggiudicazione, che consentirebbe la richiesta liquidazione equitativa. Non è nota quale tipo di offerta avrebbe potuto formulare la società ricorrente, se la società medesima rivestiva tutti i requisiti di partecipazione diretta richiesti o pensava di presentare offerta in RTI, quali e quante offerte siano state presentate in concreto in tali procedure e quale è stata quella aggiudicataria, in modo da orientare un giudizio prognostico in ordine al raggiungimento del 50% di probabilità richiesto ai fini dell’aggiudicazione.
In assenza di tali indicazioni, il Collegio non è fornito di elementi probatori idonei alla richiesta liquidazione.
Ugualmente non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno esistenziale, in quanto nella vicenda controversa non risulta essere dimostrata la lesione all’immagine della società ricorrente, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e della reputazione di cui gode (Cons. Stato, Sez. V, 12/2/2008, n. 491), attesa l’assenza di prova in ordine alla conoscenza diffusa di terzi della vicenda in esame e in considerazione della pronuncia cautelare di questa Sezione nelle more intervenuta.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso risulta fondato per la domanda di annullamento e deve essere accolto nella relativa parte, con rigetto invece della domanda risarcitoria per mancanza di prova concreta.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, considerata la peculiarità della vicenda e l’accoglimento solo parziale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione 1^ accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 12 giugno 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Primo Referendario
Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

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