Pres. Pennetti, Est. Nunziata.

sulla necessità, in un appalto del servizio di refezione scolastica, di prevedere la disponibilità di un centro di cottura come requisito di esecuzione del contratto e non come requisito di partecipazione alla gara.

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Gabriele Nunziata   Giancarlo Pennetti                               IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 3/4/2018 n.2083 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. Giovagnoli
Ricorsi riuniti
AGCM (Avv. Stato) c/ ETI s.p.a. (Avv. A. Clarizia); Philip Morris Products S.A. (Avv. A. Pappalardo, C. Tesauro, L. Di Via e P. D’Amelio) ed altri.

1. Concorrenza – Intese – Enti – Successione – Sanzione per l’intera infrazione – Applicabilità – All’ente succeduto – Condizioni – Influenza stessa autorità pubblica.

2. Concorrenza – Intese – Sanzioni – Applicazione – Fatturato complessivo – Considerazione – Necessità – Ragioni.

3. Concorrenza – Intese – Individuazione – AGCM – Risultanze documentali – Rilevanza – Spiegazioni alternative – Irrilevanza.

1. In materia di intese restrittive della concorrenza, qualora una stessa infrazione alle regole della concorrenza sia stata commessa da un ente e successivamente proseguita da un altro ente succeduto al primo, tale secondo ente può essere sanzionato per l’infrazione nella sua interezza se è provato che i due enti sono stati sotto la tutela della stessa autorità pubblica. Nella specie si è ritenuto che l’Ente tabacchi italiani non possa essere sanzionato per un’infrazione iniziata dall’Azienda autonoma dei monopoli di Stato e relativa ad un’intesa sui prezzi di vendita delle sigarette, poiché non è stato provato che i due enti siano stati entrambi influenzati, nella condotta anticoncorrenziale, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

2. In tema di intese restrittive della concorrenza, ai fini dell’applicazione e della quantificazione delle sanzioni ex art. 15 l. n. 287/1990, è necessario tener conto del fatturato tout court dell’impresa, senza distinguere tra fatturato raccolto nel mercato nazionale e fatturato restante. Infatti, l’intero fatturato indica la capacità economica dell’impresa e consente quindi di comminare sanzioni che risultino dissuasive.

3. Ai fini dell’individuazione di intese restrittive della concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può basarsi esclusivamente su risultanze documentali dimostranti l’esistenza di azioni coordinate delle imprese, nella specie volte all’aumento contestuale dei prezzi. Infatti, tali risultanze documentali offrono elementi indiziari sufficienti che possono far ragionevolmente approdare al convincimento circa l’esistenza della concertazione. Di conseguenza è irrilevante l’esistenza di spiegazioni alternative, nella specie relative alla compatibilità tra aumenti dei prezzi e tendenze inflazionistiche, le quali invece assumono valenza decisiva ove la contestazione si fondi sul mero parallelismo consapevole di condotte.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 1919/2004, 1572/2004, 483/2005 proposti rispettivamente;

a) ricorso n. 1919/2004, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del suo presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

l’Ente Tabacchi Italiani – Eti s.p.a., in persona del suo presidente e legale rappresentante p.t., non costituito;

delle società Philip Morris Products S.A., Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GMBH, Philip Morris Products INC, Philip Morris International Management S.A. in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., tutte non costituite;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo del Lazio – Roma, Sezione I n.9203/2003, resa inter partes;

b) ricorso n. 1572/2004, dalle società Philip Morris Products S.A., Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GMBH, Philip Morris Products Inc., Philip Morris International Management S.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Aurelio Pappalardo, Claudio Tesauro, Luciano Di Via e Piero D’Amelio con domicilio eletto in Roma via della Vite n. 7, presso lo studio dell’ultimo;

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del suo presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

Eti s.p.a., in persona del presidente legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo del Lazio – Roma, Sezione I n.9203/2003, resa inter partes;

c) ricorso n. 483/2005, dalle società Philip Morris Products S.A., Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GMBH, Philip Morris Products Inc., Philip Morris International Management S.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Aurelio Pappalardo, Claudio Tesauro, Luciano Di Via e Piero D’Amelio con domicilio eletto in Roma via della Vite n. 7, presso lo studio dell’ultimo;

l’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del suo presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

dell’Eti s.p.a., in persona del presidente legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo del Lazio – Roma, Sezione I n.10202/2004, resa inter partes;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive ragioni;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 17 febbraio 2009, il Consigliere Roberto Giovagnoli;

Uditi gli avv.ti Tesauro, D’Amelio, Sanino, Clarizia e l’avv. dello Stato Stigliano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il provvedimento 11795 adottato nell’adunanza del 13 marzo 2003 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, accertava l’intervento, tra le società Philip Morris Products S.A., Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GmbH, Philip Morris Products Inc. e Philip Morris International Management S.A., da un lato, e la ETI S.p.A. (già Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, di seguito AAMS), di un’intesa, durata dal 1993 al 2001, avente ad oggetto e per effetto una significativa e consistente alterazione della concorrenza sul prezzo di vendita delle sigarette nel mercato nazionale in violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a) e b), della legge n. 287 del 1990; infliggeva di conseguenza alle suddette società le sanzioni pecuniarie amministrative di cinquanta milioni di euro complessivi, per le società del gruppo Philip Morris, e di venti milioni di euro per la ETI.

2. Avverso il provvedimento dell’Autorità venivano proposti dalle società sanzionate innanzi al T.a.r. del Lazio separati ricorsi, mediante i quali veniva assunta l’illegittimità dell’atto impugnato sotto molteplici profili.

3. Con una prima sentenza n. 9203/2003, il T.a.r. ha respinto il ricorso proposto dalle società del gruppo P.M., ed ha accolto in parte il ricorso proposto dall’ETI, annullando il provvedimento gravato limitatamente alla parte in cui ha contestato alla società in parola anche le condotte anticompetitive tenute, prima della istituzione dell’ETI, dall’Azienda Autonoma dei Monopoli di Stato.

La sentenza è stata gravata da appelli principali dell’Autorità e delle società del gruppo Philip Morris e da appello incidentale dell’ETI.

4. Con la successiva sentenza n. 10202/2004 il Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalle società del gruppo P.M. avverso il provvedimento 34538 adottato nell’adunanza dell’11/12/2003 con il quale l’Autorità ha respinto la richiesta di riesame dell’originari provvedimento sanzionatorio.

Anche detta sentenza è stata gravata da apposito appello delle società del gruppo.

5. Deve rilevarsi che su una parte dei motivi di appello, la Sezione si è già pronunciata con la decisione parziale n. 1999/2006, che ha ritenuto infondate le censure proposte nei ricorsi ETI e Philip Morris, concernenti l’esistenza della condotta sanzionata.

La Sezione ha poi ritenuto pregiudiziale all’esame delle ulteriori censure svolte da entrambe le parti private appellanti, relative ai presupposti ed alla congruità della sanzione applicata, l’analisi della problematica sollevata nell’appello principale dell’Autorità (ricorso n. 1919/2004), relativa all’imputabilità all’ETI delle condotte tenute da AAMS negli anni 1993-1998, prima che detto ente venisse ad esistenza.

Su detto tema la Sezione ha ritenuto necessario sollevare questione pregiudiziale interpretativa innanzi alla Corte di giustizia in ordine al criterio applicabile ai fini dell’individuazione del soggetto sanzionabile in caso di successione di imprese alla luce dei principi comunitari a cui fa rinvio l’art. 1, comma 4, della legge n. 287/1990 (ordinanza n. 1998/2006).

6. Nella specie viene in particolare in rilevo la questione se l’ETI, succeduta all’amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato nel settore in esame a partire del 1999, debba rispondere anche della condotta anteriormente tenuta dal suo dante causa prima della sua istituzione.

Il T.a.r. del Lazio ha fornito risposta negativa al quesito prendendo le mosse dalla vigenza, anche in questo settore dell’ordinamento, del principio generale di personalità ed intrasmissibilità dell’illecito consacrato negli artt. 1 e 7 della legge n. 689 del 198 ai cui principi fa esplicito richiamo la legge n. 287 (all’art. 31) per la disciplina delle sanzioni pecuniarie da essa previste. Ne discenderebbe che, per regola generale, anche le sanzioni in materia di concorrenza debbano essere applicate al soggetto giuridico autore dell’illecito (AAMS), e non possono essere inflitte in sua vece a terzi (ETI).

In una prospettiva opposta l’Avvocatura erariale ha invocato il criterio della continuità economica sul quale ha fatto leva il provvedimento impugnato.

Vista la complessità e la novità delle questioni di diritto, relative a fattispecie non coincidente in termini esatti con altre precedentemente decisa dalla Corte di Giustizia, questa Sezione ha, come si diceva, investito la Corte di Giustizia del dubbio interpretativo relativo al criterio da seguire, in base ai principi del Trattato ed alle regole comunitarie in tema di concorrenza a cui rinvia l’art. 1, comma 4, della legge n. 287/1990, anche alla luce dell’effetto utile del diritto della concorrenza, ai fini dell’individuazione del soggetto passivo della sanzione nel caso in cui, nell’ambito di una condotta unitariamente sanzionata, la parte finale del comportamento sia stata tenuta da una impresa succeduta nel settore economico di riferimento all’impresa originaria. In particolare, si è chiesto alla Corte di valutare se sia applicabile il criterio generale dell’imputazione soggettiva all’ente rimasto in vita ovvero quello sostanziale della continuità economica quante volte l’ente originario, pur non essendo estinto, non operi più, quanto meno nel settore economico interessato dall’intervento sanzionatorio, come impresa commerciale; e, in particolare, se , in una fattispecie di tale natura, in sede di individuazione del soggetto sanzionabile residui in capo all’Autorità antitrust il compito di valutare discrezionalmente la ricorrenza di circostanze che giustifichino l’imputazione al successore economico della responsabilità per violazioni concorrenziali commesse dalla persona giuridica cui subentra, anche quando quest’ultima non abbia cessato di esistere alla data della decisione affinché l’effetto utile delle norme sulla concorrenza non risulti pregiudicato dalle modificazioni apportate alla struttura giuridica ed alle competenze delle imprese.

7. Su tali questioni pregiudiziali, la Corte di giustizia (Grande Sezione) si è pronunciata con la sentenza 11 dicembre 2007, in C-280/06.

La Corte di giustizia ha dichiarato che “gli artt. 81 CE e seguenti devono essere interpretati nel senso che, nel caso di enti dipendenti dalla stessa autorità pubblica, qualora una condotta costitutiva di una stessa infrazione alle regole della concorrenza sia stata commessa da un ente e successivamente proseguita fino alla sua fine da un altro ente succeduto al primo, il quale non ha cessato di esistere, tale secondo ente può essere sanzionato per l’infrazione nella sua interezza se è provato che tali due enti sono stati sotto la tutela della citata autorità”.

Nella motivazione, il Giudice comunitario ha svolto le seguenti ulteriori considerazioni:

“46. Riguardo alla questione se un caso come quello in oggetto integri la fattispecie in cui un’entità economica può essere sanzionata per l’infrazione commessa da un altro ente, occorre constatare, anzitutto, che il fatto che l’AAMS non disponga di personalità giuridica (v. punto 6 della presente sentenza) non è un elemento che può giustificare l’applicazione al suo successore della sanzione per l’infrazione che essa ha commesso.

47. Per contro, l’applicazione della sanzione per l’infrazione commessa dall’AAMS all’ETI potrebbe giustificarsi per il fatto che quest’ultimo e l’AAMS dipendono dalla stessa autorità pubblica.

48. A tale riguardo occorre ricordare che, qualora due enti costituiscano lo stesso ente economico, il fatto che l’ente che ha commesso l’infrazione esista ancora non impedisce, di per sé, che venga sanzionato l’ente a cui esso ha trasferito le sue attività economiche (v., in tal senso, sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit., punti 355 358).

49. In particolare, una tale configurazione della sanzione è ammissibile qualora tali enti siano stati sotto il controllo della stessa persona e, considerati gli stretti legami che li uniscono sul piano economico e organizzativo, abbiano applicato in sostanza le stesse direttive commerciali.

50. Nelle cause principali, è certo che, al momento del loro comportamento illecito, l’AAMS e l’ETI erano detenuti dallo stesso ente pubblico, ossia il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

51. Spetta al giudice del rinvio verificare se, partecipando all’intesa sui prezzi di vendita delle sigarette, l’AAMS e l’ETI siano stati sotto la tutela di tale organismo pubblico. In caso affermativo, occorrerebbe concludere che il principio della responsabilità personale non si oppone a che la sanzione per l’infrazione commessa dall’AAMS e continuata dall’ETI sia inflitta interamente a quest’ultima.

52. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, le questioni sottoposte vanno risolte dichiarando che gli artt. 81 CE e seguenti devono essere interpretati nel senso che, nel caso di enti dipendenti dalla stessa autorità pubblica, qualora una condotta costitutiva di una stessa infrazione alle regole della concorrenza sia stata commessa da un ente e successivamente proseguita fino alla sua fine da un altro ente succeduto al primo, il quale non ha cessato di esistere, tale secondo ente può essere sanzionato per l’infrazione nella sua interezza, se è provato che tali due enti sono stati sotto la tutela della citata autorità”.

8. Spetta, quindi, ora a questo giudice verificare, facendo applicazione delle coordinate ermeneutiche tracciate dalla citata decisione della Corte di giustizia, se la sanzione per l’infrazione commessa da AAMS e continuata dall’ETI possa essere inflitta interamente a quest’ultimo.

Il Collegio ritiene che, anche alla luce di quanto affermato dalla Corte di giustizia, al quesito appena formulato debba darsi risposta negativa; debba cioè essere disattesa la conclusione in base alla quale della infrazione commessa da AAMS possa essere chiamata interamente a rispondere l’ETI.

Deve, in particolare, escludersi che, partecipando all’intesa sui prezzi di vendita delle sigarette, l’AAMS ed ETI siano stati sotto la “tutela” di un medesimo soggetto pubblico.

8.1. Giova rilevare, al riguardo, che secondo la sentenza della Corte di giustizia 11 dicembre 2007, affinché due (o più) enti possano considerarsi sottoposti alla “tutela” del medesimo soggetto pubblico non è sufficiente che quest’ultimo detenga il capitale di entrambi gli enti.

Ciò si evince chiaramente dal paragrafo 50 della motivazione (sopra riportato), in cui la Corte di giustizia, pur dando atto che al momento del comportamento illecito AAMS ed ETI erano detenuti dallo stesso soggetto pubblico, ossia il Ministero dell’Economia e delle Finanze, ritiene, tuttavia, tale circostanza di per sé non decisiva, demandando al giudice nazionale una verifica ulteriore, diretta ad accertare se “tali enti siano stati sotto il controllo della stessa persona e, considerati gli stretti legami che li uniscono sul piano economico e organizzativo, abbiano applicato in sostanza le stesse direttive commerciali”.

8.2. L’esito della verifica in questione è senz’altro negativo, in quanto non risulta che l’AAMS e l’ETI siano stati sotto la tutela di una stessa autorità pubblica ad abbiano partecipato all’intesa applicando le stesse direttive commerciali.

Ad escluderlo, del resto, è lo stesso impianto accusatorio dell’AGCM, confermato dalla sentenza di questa Sezione n. 1999/2006.

La sentenza n. 1999/2006, in particolare, respingendo espressamente uno dei motivi di doglianza di ETI (che aveva evidenziato l’influenza del Ministero sulle politiche commerciali di tutti i produttori di sigarette), ha rilevato che “la concertazione addebitata non può essere considerata il portato indefettibile della normativa nazionale e delle iniziative coercitive dell’amministrazione pubblica”.

Con specifico riferimento alla supposta influenza del Ministero dell’Economia e delle Finanze, la sentenza rileva l’assenza di prova dell’esistenza di pressioni tali da autorizzare la conclusione che l’Amministrazione avesse costretto AAMS ed ETI alla concertazione: “Anche in punto di fatto non sono rinvenibili elementi atti a corroborare l’assunto della soggezione delle parti a iniziative amministrative volte a condizionarne l’autonoma iniziativa economica in guisa da vincere, sulla scorta di circostanze concrete ed oggettive, la presunzione dell’esistenza di un’effettiva libertà di impresa. Ne deriva che, ai fini della esistenza delle condotte integranti infrazioni e impregiudicate restando le valutazioni di detto profilo sul versante dell’entità della sanzione, risulta immune la valutazione condotta dall’Autorità in merito all’addebitabilità delle condotte contestate in quanto non è stata fornita da parte delle ricorrenti alcuna prova dell’esistenza di pressioni, per giunta di un’intensità tanto elevata, tali da autorizzare la conclusione che l’Amministrazione le avesse costrette alle concertazioni”..

Deve, quindi, ritenersi, proprio alla luce della decisione n. 1999/2006, ormai coperta dal giudicato, che AAMS ed ETI abbiano partecipato autonomamente all’intesa, e non sotto la tutela di un medesimo soggetto pubblico.

8.3. Né in senso contrario assumono rilievo i legami strutturali (dettagliatamente indicati dall’Avvocatura dello Stato nella seconda memoria unica) esistenti tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze, da un lato, ed AAMS ed ETI, dall’altro.

Tali legami, infatti, non dimostrano, specie tenendo conto di quanto già statuito dalla Sezione nella decisione n. 1999/2006 e della posizione in precedenza assunta dalla stessa Avvocatura a sostegno della legittimità del provvedimento impugnato, che AAMS ed ETI abbiano agito nell’intesa sotto le direttive del Ministero.

8.4. Ne deriva che ETI non possa essere sanzionato per l’infrazione nella sua interezza e non gli possa, quindi, essere interamente addebitata l’infrazione commessa da AAMS.

Sotto questo profilo, la sentenza di primo grado va, pertanto, confermata, e conseguentemente respinto l’appello principale proposto dall’Autorità, nonché l’appello incidentale proposto sempre dall’Autorità nell’ambito del ricorso principale proposto da Philip Morris.

Resta ovviamente impregiudicato, salvo il limite della eventuale prescrizione, il potere dell’AGCM di riesercitare il potere sanzionatorio sia verso AAMS che verso ETI. Nel rimodulare la sanzione, l’AGCM non potrà, come si è visto, addebitare ad ETI l’intera infrazione: la sanzione di ETI dovrà tenere, infatti, conto solo delle violazioni dallo stesso commessa, nonché, eventualmente, dei vantaggi economici che esso ha tratto dall’infrazione in precedenza commessa da AAMS.

9. L’annullamento, per le ragioni appena esposte, della sanzione inflitta ad ETI non consente, tuttavia, di rivedere la posizione delle società del gruppo Philip Morris, come esse invece chiedono con l’appello principale (n. 483/2005) proposto avverso la sentenza del T.a.r. Lazio n. 10202/2004.

In particolare, l’argomento di fondo sostenuto dalle società del gruppo Philip Morris, può essere così riassunto: in seguito all’annullamento della sanzione inflitta ad ETI, il provvedimento dell’AGCM finirebbe per sanzionare soltanto una parte della presunta intesa, in evidente contrasto con il principio secondo cui un’intesa restrittiva della concorrenza costituisce (non un illecito monosoggettivo, ma) un’infrazione che presuppone necessariamente la presenza di un concorso di due o più parti.

9.1. La tesi non merita accoglimento.

La sentenza di questa Sezione n. 1999/2006 ha già confermato, in tutta la sua estensione, anche soggettiva, l’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale. E’ stato accertato, in particolare, che tale intesa ha coinvolto il gruppo Philip Morris, da una parte, e l’AAMS (prima) e l’ETI (poi) dall’altra parte. Si è trattato, quindi, di una intesa senz’altro caratterizzata dalla presenza di due soggetti, e non, ovviamente, di un illecito monosoggettivo.

E’ stata accertata, nei riguardi delle società del gruppo Philip Morris, la piena legittimità del provvedimento impugnato tanto in relazione alla regolarità del procedimento seguito, quanto per ciò che atteneva alla sussistenza dei presupposti per l’irrogabilità della sanzione inflitta. E’ stata, quindi, dimostrata la sussistenza dell’illecito, la sua oggettività gravità e la responsabilità sia del gruppo Philip Morris sia di ETI/AAMS.

Ciò che ora viene definitivamente escluso è solo che ad ETI possa essere addossata la responsabilità riflettente i comportamenti tenuti da AAMS nel partecipare all’intesa, ma tale statuizione evidentemente non scalfisce il principio della struttura almeno bilaterale delle intese e non permette, in alcun modo, di rivedere la posizione delle società del gruppo Philip Morris, la cui responsabilità è definitivamente accertata dalla sentenza di questo Consiglio n. 1999/2006, che ha respinto tutte le doglianze in merito all’an della sanzione.

10. Rimangono da esaminare le censure proposte dalle società del gruppo Philip Morris avverso la quantificazione della sanzione.

Anche tali censure non meritano accoglimento.

10.1. Con un primo gruppo di censure l’appellante sostiene che la sentenza impugnata: a) qualifica come gravi i comportamenti illeciti di una sola delle parti dell’intesa, lasciando privi di sanzione quelli delle altre parti; b) non tiene in alcun conto il forte condizionamento sugli operatori di mercato del quadro normativo; c) omette di considerare i rilievi di fondamento economico che avrebbero consentito, secondo la prospettazione di Philip Morris, di escludere la gravità dei comportamenti in relazione ai loro effetti sui consumatori.

Le doglianze non hanno pregio.

10.1.a. In ordine al fatto che soltanto una parte sia stata sanzionata, non possono che richiamarsi le considerazioni sopra svolte circa le ragioni e gli effetti dell’annullamento della sanzione inflitta ad ETI. Tale annullamento non esclude né l’esistenza dell’intesa, né la sua gravità, né, tantomeno, l’esistenza di due parti che hanno posto in essere all’intesa. L’annullamento della sanzione inflitta ad ETI trae origine esclusivamente dai rapporti tra AAMS ed ETI, (rapporti che impediscono alla seconda di rispondere interamente dell’infrazione commessa dalla prima), senza che alcun effetto possa derivarne a favore delle altre imprese che hanno partecipato all’intesa, neanche ai fini della quantificazione della sanzione.

10.1.b. Sul condizionamento del quadro normativo e il ruolo in concreto svolto dal Ministero delle Finanze che avrebbe gestito e condizionato gli aumenti del prezzo delle sigarette si è già detto: la sentenza n. 1999/2006 di questa Sezione ha già chiarito che non vi è stato alcun condizionamento da parte delle pubbliche autorità in grado di comprimere la libera di iniziativa economica delle imprese nella fissazione dei prezzi.

10.1.c. Va disattesa anche la censura con cui si lamenta che l’intesa non ha in realtà prodotto danni ai consumatori in quanto risulterebbe dimostrato (dallo studio di NERA versato in atti) che i riscontrati aumenti di prezzi sono compatibili con le tendenze inflazionistiche e che comunque non sono maggiori di quelli che si sarebbero verificati in un mercato concorrenziale.

Tali considerazioni non incidono sulla qualificazione dell’intesa come grave.

E’ sufficiente ribadire quanto già rilevato nella decisione n. 1999/2006, ovvero che nella specie la decisione dell’Autorità non è basata sul mero riscontro del parallelismo ma su risultanze documentali dimostranti l’esistenza di azioni coordinate volte all’aumento contestuale dei prezzi. Le risultanze procedimentali offrono infatti elementi indiziari che fanno ragionevolmente approdare al convincimento circa l’esistenza della concertazione. Di qui la non rilevanza dell’esistenza di spiegazioni alternative, le quali invece assumono valenza decisiva ove la contestazione si fondi sul mero parallelismo consapevole di condotte.

10.2. Con un ulteriore motivo di appello, Philip Morris afferma che il T.a.r. “non ha rilevato l’assoluta carenza di motivazione con il quale il provvedimento, applicando la novella dell’art. 15 l. n. 287/1990, non ha fornito alcuna spiegazione circa l’iter logico con il quale perviene all’irrogazione del quantum della sanzione”, integrando giudizialmente la motivazione del provvedimento.

Il motivo non ha pregio.

La questione relativo all’applicabilità o meno della novella dell’art. 15 della l. n. 287/1990 (introdotta dalla l. n. 57/2001) è una questione di diritto, non di fatto.

La mancata indicazione delle ragioni sulla cui base l’Autorità ritiene applicabile una norma, anziché un’altra, non assume alcuna rilevanza nel momento in cui si accerta che la soluzione prescelta è, dal punto di vista giuridico, corretta. Si tratterebbe, a tutto concedere, di un vizio di mera forma, di una mera irregolarità, che non influisce in alcun modo sul contenuto dispositivo del provvedimento e che, anche a prescindere dalla questione dell’applicabilità dell’art. 21 ocites, comma 2, l. n. 241/1990 ai provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore, non può condurre all’annullamento del provvedimento.

Quella compiuta dal T.a.r. non è, in altre parole, una inammissibile integrazione in giudizio della motivazione del provvedimento: al contrario, il giudice di primo grado, conformemente al principio secondo cui spetta al giudice, anche d’ufficio, la qualificazione giuridica dei fatti e l’individuazione delle norme applicabili al fatto (iura novit curia), ha correttamente spiegato le ragioni per le quali la fattispecie di illecito posta in essere dalle appellanti rientra nel campo di applicazione della novella all’art. 15 l. n. 287/1990. Tale spiegazione, lungi dal rappresentare integrazione giudiziale della motivazione, è specifico dovere del giudice, imposto dall’art. 111, comma 6, Cost. secondo cui, come è noto, “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”.

Ciò premesso il Collegio condivide la conclusione del T.a.r. in ordine all’applicabilità del nuovo art. 15 l. n. 287/1990: la protratta applicazione dei prezzi concordati, resa possibile dalla volontaria omissione di un contrarius actus ha, infatti, comportato il protrarsi dell’illecito sotto la vigenza del nuovo regime sanzionatorio.

10.3. Con un ulteriore motivo di appello, si contesta che l’Autorità avrebbe dovuto applicare la sanzione tenendo conto esclusivamente del fatturato prodotto nel mercato italiano, che è quello in cui le violazioni possono essere accertate dalla medesima Autorità.

La tesi non può essere accolta. Essa è smentita sia dal dato letterale (perché l’art. 15 l. n. 287/1990 rinvia al fatturato tout court, senza distinguere tra il fatturato raccolto sul mercato nazionale e il restante fatturato) sia dal dato teleologico (nella quantificazione della sanzione si deve tener conto dell’intero fatturato perché esso indica la capacità economica dell’impresa e consente quindi di comminare sanzioni dissuasive).

10.4. L’appellante contesta ancora che la distribuzione del carico sanzionatorio doveva essere operata non in base al fatturato, ma tenendo conto delle infrazioni effettivamente compiute da ciascuna impresa.

La censura è infondata in quanto, come già rilevato dal giudice di primo grado, il provvedimento impugnato spiega chiaramente la ragione per cui la sanzione viene ripartita tra le varie società del gruppo tenendo conto esclusivamente dal fatturato. Si legge al par. 306 del provvedimento dell’AGCM “non vi è ragione di operare un trattamento sanzionatorio differenziato fra le società Philip Morris International Management S.A., Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GMBH, Philip Morris Products INC, Philip Morris Products S.A., in relazione alla gravità del compoertamento di ciascuna di esse, in quanto il ruolo di ciascuna è stato parimenti necessario alla realizzazione dell’illecito nel perseguimento di un’unica strategia”.

L’Autorità, dunque, ha ripartito il carico sanzionatorio facendo esclusivo riferimento al fatturato perché ha ritenuto che il contributo dato da ciascuno impresa all’infrazione sia stato uguale a quello delle altre: l’unico elemento all cui stregua differenziare la sanzione diventava allora quello della capacità economica delle imprese.

10.5. Ugualmente infondata è la censura con cui si lamenta che l’AGCM avrebbe dovuto considerare, come circostanza attenuante, le pressioni esercitate dalle autorità pubbliche sul gruppo Philip Morris al fine di indurlo ad aumentare i prezzi delle sigarette per obiettivi fiscali.

Si è già rilevato, infatti, come non vi si stata alcuna pressione da parte dell’Autorità amministrativa che potessa giustificare o attenuare la gravità dei comportamenti illeciti posti in essere.

11. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello proposto dalle società del gruppo Philip Morris va respinto.

12. Le censure proposte avverso la qunatificazione della sanzione da ETI possono considerarsi assorbite, in quanto nei suoi confronti la sanzione è stata interamente annullata.

13. La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, respinge gli appelli principali ed incidentali.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 febbraio 2009, con la partecipazione di:

Giovanni Ruoppolo – Presidente
Paolo Buonvino – Consigliere
Roberto Garofoli – Consigliere
Roberto Giovagnoli – Consigliere relatore ed estensore
Fabio Taromina – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 3/04/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/4/2009 n.2083 proviene da Giustamm.

Pres. Esposito, Est. Iannini
GEAT S.r.l. e Publiconsult S.p.a. (Avv.ti R. Mirigliani, A. Buccelli e G. La Caria) c. Comune di Roseto Capo Spulico (Avv.ti E. Filardi e M. Mascaro)

sulla diversità tra la gestione del servizio pubblico a mezzo di società e la concessione di servizio pubblico

1. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Provvedimento di decadenza dalla gestione del servizio pubblico – Natura del potere esercitato – Fonte – Capitolato – Conseguenze – Non è potere autoritativo – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

2. Servizi pubblici – Gestione del servizio pubblico a mezzo di società – É alternativo rispetto alla concessione del pubblico servizio – Fonte – Art. 113 T.U.E.L. – Conseguenze – Inclusione della controversia nella materia di vigilanza e controllo nei confronti di gestori di servizi pubblici – Esclusione

1. La determina del funzionario che, in virtù delle previsioni del Capitolato, dispone la decadenza dall’espletamento del servizio di gestione delle entrate comunali e patrimoniali, non concreta un potere autoritativo, destinato ad incidere su posizioni di interesse legittimo, ma un potere conferito alla P.A. nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale, disciplinato in via convenzionale. Pertanto non sussiste giurisdizione del G.A.

2. La fattispecie relativa alla gestione di un servizio pubblico a mezzo di società non può essere ricompresa nel novero di controversie in materia di concessioni di pubblici servizi, per le quali la Corte Costituzionale ha mantenuto ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Infatti l’art. 113 del D. Lgs. 267 del 2000 (T.U. Enti Locali) configura la gestione di servizio a mezzo di società come forma alternativa di gestione del servizio pubblico rispetto a quello della concessione, caratterizzata dal fatto che l’ente pubblico, mediante la presenza nella compagine societaria, ha la possibilità di non estraniarsi del tutto dalla gestione stessa. Di conseguenza si deve escludere che una controversia vertente sulla decadenza dalla gestione del servizio di una società attenga alla materia della vigilanza e controllo nei confronti di gestori di pubblici servizi.

DIRITTO

Il gravame proposto dalle Società ricorrenti concerne l’atto con il quale il Responsabile del Servizio Finanziario e Tributi del Comune di Roseto Capo Spulico, avvalendosi delle previsioni del Capitolato disciplinante lo svolgimento del servizio di gestione entrate comunali tributari e patrimoniali, ha disposto la decadenza dall’espletamento del servizio di gestione delle entrate comunali e patrimoniali, avendo ritenuto sussistenti gravi e reiterati abusi ed irregolarità nella conduzione del servizio (art. 11 Capitolato).

Va rilevato, in via preliminare, che non sembra dubbio che l’atto che ha dato origine alla controversia, vertente in tema di servizi pubblici locali, costituisca espressione di poteri conferiti alla parte pubblica nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale, disciplinato in via convenzionale, esercitabili in presenza di determinate situazioni, configuranti, sostanzialmente, specifiche fattispecie di inadempimento di obbligo inerenti al rapporto stesso.

Pare da escludere, pertanto, che il Comune, nel disporre la decadenza, abbia esercitato poteri autoritativi, destinati ad incidere su posizioni di interesse legittimo.

Tale rilievo impone di affrontare, in via del tutto preliminare, il problema della sussistenza della giurisdizione dell’adito giudice amministrativo. Bisogna, infatti, tenere presente che, successivamente alla proposizione del ricorso, è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 103 cost. dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 lett. a) della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”. La stessa sentenza ha dichiarato, altresì, illegittimo il secondo comma dello stesso articolo 33, che comprendeva tra tali controversie, quelle tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi.

Dalla pronuncia della Corte costituzionale si desume, pertanto, che, anche in materia di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice amministrativo deve comunque correlarsi all’esercizio di poteri di carattere pubblicistico (si confronti, con riferimento alla natura del potere risolutivo attribuito ai comuni in relazione a rapporti convenzionali ed alle conseguenze dell’intervento della sentenza n. 204/2004, TAR Lazio, Sez. Latina 8 settembre 2004 n. 778).

Orbene, nel caso di specie, secondo quanto sopra precisato, “l’Amministrazione non ha esercitato alcun potere di carattere pubblicistico, in quanto l’atto che ha disposto la decadenza è espressione di un potere risolutivo di natura privatistica, contemplato da regole di carattere contrattuale, inserite nel richiamato Capitolato”.

La controversia risulta, pertanto, estranea all’ambito di giurisdizione del giudice amministrativo che, come detto, rimane correlata alla tutela di posizioni di interesse legittimo, lese da atti costituenti espressione di poteri autoritativi.

Va tenuto presente, in proposito, che appare da escludere che la fattispecie sia riconducibile al novero delle controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, in relazione alle quali la Corte costituzione ha mantenuto ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. L’art. 113 della decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (T.U. Enti Locali) configura, infatti, la gestione del servizio a mezzo di società come forma alternativa di gestione del servizio pubblico rispetto a quella della concessione, caratterizzata dal fatto che l’ente pubblico, mediante la presenza nella compagine societaria, ha la possibilità di non estraniarsi del tutto dalla gestione stessa. Deve, del pari, escludersi, vista la natura dei poteri esercitati, che la controversia attenga alla materia della vigilanza e controllo nei confronti di gestori di pubblici servizi.

Il difetto di giurisdizione concerne anche la domanda di risarcimento dei danni. L’art. 7 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo modificato dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, prevede, infatti, che il giudice amministrativo conosce delle questioni relative al risarcimento del danno nell’ambito della sua giurisdizione.

Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio dell’8 ottobre 2004.

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