Pres. Trotta – Est. Forlenza
Consorzio Servizi Autostradali Integrati (Avv. L. Lentini) c/ Autostrada del Brennero Spa (n.c.), Vallan Infrastrutture Spa (Avv.ti M.L. Rinzullo, D. Spinelli)

sull’individuazione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38, co. 1, D.lgs n. 163/2006 e sull’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali anche in assenza di una clausola specifica

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Art. 38 d.lgs. 163/06 – Dichiarazione – Procuratori – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Amministratori di fatto – Verifica Statuto – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti di ordine generale –- Clausola a pena di esclusione – Conseguenze – Dichiarazione – Tutte le condanne penali – Omissione – Esclusione – Assenza di condanne penali – Irrilevanza.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Condanne penali – Gravità – Valutazione del concorrente – Inammissibilità – Ragioni –

1. L’individuazione delle persone fisiche munite di poteri di rappresentanza, per le quali, ai sensi dell’art. 38, co. 1, D.lgs n. 163/2006, le società sono tenute a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti dalla statuto societario, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti obbligati di coloro che sono muniti di poteri di rappresentanza quali quelli di “compiere qualsiasi atto relativamente ad appalti e gara, compravendita di immobili, riscuotere somme dovute alla società a qualsiasi titolo, e ciò a prescindere da una espressa e specifica previsione del bando in tal senso.

2. Là dove il bando di gara richieda, a pena di esclusione, la dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, anche senza ulteriori specificazioni, tale dichiarazione, con riferimento a quanto richiesto dal comma 1, lett. c) di detto articolo, deve essere presentata ed essere completa, cioè comprendente tutte le condanne penali ricevute, pena, in caso contrario, l’esclusione dalla gara, anche in assenza di qualsivoglia condanna penale, non potendo l’amministrazione essere tenuta a verificare ex officio il possesso di taluni requisiti, peraltro afferenti al rilevante aspetto della moralità ed affidabilità del concorrente, laddove la legge espressamente prescrive la attestazione di tale requisito attraverso dichiarazione sostitutiva.

3. La valutazione della “gravità” del reato per cui si è ricevuta condanna non può che competere all’amministrazione, non potendosi ritenere che essa competa al soggetto dichiarante, di modo che, laddove questo non avesse dichiarato una condanna ricevuta, ciò sarebbe sintomo di una sua valutazione di “non gravità” del reato per cui essa è stata pronunciata, e la dichiarazione non potrebbe essere ritenuta “falsa”.(1) Tale ultima tesi comporterebbe che, per un verso, l’amministrazione – nonostante una espressa previsione di legge – non conoscerebbe uno dei requisiti del soggetto concorrente; che – non conoscendolo – non può né valutare la gravità del reato per cui si è ricevuta condanna, né se la valutazione di ciò, effettuata dal concorrente risulta ragionevole; infine, che la verifica del possesso o meno del requisito non costituirebbe più un momento indefettibile del procedimento di affidamento, ma diverrebbe meramente eventuale, potendo essa ricorrere solo nel caso in cui altro concorrente prospetti la mancanza del requisito.

_________________________

(1)(contra Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2009 n. 4907)

N. 02068/2011REG.PROV.COLL.

N. 08238/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8238 del 2010, proposto da:

Consorzio Servizi Autostradali Integrati – Società Cooperativa Consortile (Csai), rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

contro

Autostrada del Brennero Spa;

nei confronti di

Impresa Vallan Infrastrutture Spa in proprio e quale Capogruppo Ati, con impresa Finotti Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Lucia Rinzullo, Daniele Spinelli, con domicilio eletto presso Daniele Spinelli in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00162/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO SGOMBERO NEVE E SPARGIMENTO CLORURI.

(V lotto), per le stagioni 2009-10, 2010-11, 2011-12;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa Vallan Infrastrutture Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Lentini e Nicola Marcone in sostituzione di Daniele Spinelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con appello depositato in data 24 settembre 2010, il Consorzio ricorrente appella la sentenza 24 giugno 2010 n. 162, con la quale il TRGA Trentino, sez. di Trento, ha accolto il ricorso dell’ Impresa Vallan, annullando la delibera della soc. Autostrada del Brennero 11 novembre 2009 n. 1647; delibera con la quale tale società ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’appellante Consorzio, del quinto lotto del servizio sgombero neve e spargimento cloruri per le stagioni invernali 2009-10, 2010-11 e 2011-12.

La sentenza appellata ha parzialmente accolto il ricorso dell’Impresa Vallan, proposto in proprio e quale capogruppo di una costituita A.T.I., in relazione al primo motivo di ricorso, “limitatamente alla presunta carenza di capacità tecnica CSAI, che, a suo dire, non avrebbe dimostrato la disponibilità dei mezzi tecnici, previsti dal bando di gara”.

Sul punto, il Tribunale precisa innanzi tutto che “dalla lettura del bando di gara si ricava che, al momento della presentazione della prescritta documentazione, era sufficiente la sola “dichiarazione di disponibilità del numero di mezzi (autocarri e pale) previsto nell’art. 6 del Capitolato”, con ciò intendendosi “un concreto e stabile godimento degli stessi, indipendentemente dal titolo, reale o obbligatorio, in base al quale erano materialmente detenuti”. Allo stesso tempo, l’acquisizione dei necessari titoli, a dimostrazione di detta disponibilità, poteva “avvenire in una fase successiva rispetto a quella della partecipazione alla gara purchè anteriore all’aggiudicazione”.

Tuttavia, in sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati, l’aggiudicatario Consorzio (odierno appellante) “ha allegato che la larga maggioranza dei mezzi era di proprietà di soci della consorziata società Due Torri e la stazione appaltante ha ritenuto che, su tale solo fondamento, fosse stato comprovato il possesso del requisito tecnico richiesto”.

La sentenza appellata, accogliendo taluni motivi proposti con il ricorso introduttivo, ha ritenuto che:

– “la suddetta dimostrazione non può essere desunta sic et simpliciter dal mero dato fattuale dell’esistenza di un doppio vincolo consortile, il quale, seppure sussistente, non è da solo capace di attestare che il Consorzio sovraordinato che abbia parteci
– il Consorzio CSAI “che avrebbe ben potuto fruire dei requisiti tecnici delle imprese socie di Due Torri, non ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento sulla base del quale . . . le dette imprese o ditte individuali non sarebbero state considerate e
– il Consorzio CSAI, come composto dalle ditte Semeghini, Faro, Niasl Nizzoli e Due Torri, “si è presentato quale unico referente dei confronti della stazione appaltante, ancorché abbia dichiarato di voler utilizzare mezzi, e presumibilmente anche risorse
– il Consorzio aggiudicatario non ha indicato le parti di servizio che ciascun socio avrebbe dovuto eseguire, secondo quanto prescritto per i consorzi ordinari dall’art. 37, co. 4, d. lgs. n. 163/2006.

La sentenza ha dunque esaminato il ricorso incidentale proposto dal Consorzio CSAI, odierno appellante, statuendo, in particolare, che:

– è infondato, oltre che irrilevante, il motivo con il quale si assume che la procura ad litem sottoscritta per l’impresa Vallan dall’amministratore delegato “sarebbe priva di efficacia in quanto egli non avrebbe la rappresentanza legale della società che
– è infondato il motivo con il quale si afferma che l’oggetto sociale delle due società componenti la costituenda ATI “difetterebbe di qualsiasi riferimento alla partecipazione ad appalti di servizi e, soprattutto, al servizio di sgombero neve”; ciò in qu
– è infondato il motivo con il quale si è assunto che la costituenda ATI sarebbe stata illegittimamente ammessa alla procedura di gara sulla base di documentazione non veritiera, posto che una delle società componenti il raggruppamento temporaneo (la mand
– sono, da ultimo, infondati i motivi con i quali si sostiene che anche il ricorrente “si sarebbe limitato, in sede di gara, a presentare una semplice dichiarazione di disponibilità dei mezzi richiesti per lo svolgimento del servizio”, posto che tale disp
Pertanto, la sentenza appellata, ha respinto il ricorso incidentale e, a seguito dell’accoglimento del ricorso principale proposto da Impresa Vallan, ha pronunciato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore del Consorzio servizi autostradali integrati – CSAI., nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione della medesima sentenza.

Il Consorzio servizi autostradali integrati ha proposto, avverso la sentenza impugnata, i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando; erronea applicazione art. 100 c.p.c.; violazione di legge (art. 38 d. lgs. n. 163/2006); violazione del Punto III 2.1. e VI.3 del bando di gara; poiché “la mandante Finotti ha omesso di dichiarare la sussistenza di un procuratore, con ampi poteri di rappresentanza, cessato dalla carica nel triennio antecedente”, con ciò contravvenendo all’art. 38, co. 1, lett. c) ultimo periodo, d.lgs. n. 163/2006 ed al punto III.2.1 del bando, che “ha posto a carico dei concorrenti l’obbligo di rendere la dichiarazione dei requisiti”, il cui difetto è sanzionato con esclusione dalla gara dal punto VI. 3, lett. c). In definitiva, il bando “ha prescritto, a pena di esclusione, la dichiarazione di possesso (e non solo il possesso) dei requisiti”. A fronte di ciò, l’impugnata sentenza: “ha omesso di sanzionare l’incompletezza della dichiarazione”; “ha iniquamente invertito l’onere della prova”, assumendo che “il ricorrente incidentale di primo grado non avrebbe offerto un principio di prova sulla effettiva carenza dei requisiti di moralità professionale del procuratore cessato dalla carica”; ha omesso di considerare “perfino l’accertamento, in concreto, del possesso del requisito sostanziale, addirittura ribaltando in capo al ricorrente incidentale l’onere della prova, che grava invece, necessariamente sull’ATI Vallan che, omettendo di fornire la prova dell’assenza di cause ostative, ha persino precluso l’accertamento sostanziale del requisito” da parte dell’amministrazione;

b) error in iudicando; erronea applicazione art. 100 c.p.c.; violazione di legge (art. 75 d. lgs. n. 163/2006); violazione del punto III.2.1) e VI.3) del bando di gara; poiché “tutte le dichiarazioni necessarie per la partecipazione sono state rese da un soggetto privo della rappresentanza legale della società”. Ed infatti il geom. Vellini solo in data successiva alla gara (15 marzo 2010) “è stato inserito tra i soggetti in possesso della rappresentanza legale della società”;

c) error in iudicando, erronea applicazione art. 100 c.p.c.; violazione art. 75 d. lgs. n. 163/2006; violazione del punto III.2.1 e VI.3 del bando di gara; ciò in quanto la sentenza ha accolto i primi due motivi del ricorso principale, che “censuravano una presunta carenza della disponibilità dei mezzi”. Al contrario: a) il Consorzio CSAI, in sede di verifica postuma, ha dimostrato la piena disponibilità dei mezzi occorrenti, depositando l’elenco completo dei mezzi, corredato da copia conforme dei libretti di circolazione, che dimostrano la facoltà di utilizzo e la disponibilità dei mezzi. Peraltro, poiché questi ultimi sono di proprietà di imprese socie della società Due Torri, che a sua volta partecipa al consorzio appellante, “il vincolo consortile, diretto alla costituzione di una comune organizzazione di mezzi, per l’acquisizione di commesse pubbliche e private, è titolo idoneo e sufficiente a dimostrare la effettiva disponibilità dei mezzi in capo alla impresa Due Torri e quindi in capo al CSAI, di cui la Due Torri fa parte”; b) quanto al mancato ricorso all’avvalimento, quest’ultimo trova applicazione solo nelle ipotesi in cui il concorrente si qualifichi in una procedura di evidenza pubblica, utilizzando i requisiti soggettivi di un terzo, al quale non è legato da alcun vincolo, laddove, nel caso di specie, sussiste un doppio vincolo consortile, che consente di concorrere “utilizzando direttamente i mezzi delle società consorziate, senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento”; c) quanto alle dichiarazioni da rendersi da parte delle società consorziate, le stesse non eseguono l’appalto, né rivestono lo status di concorrente, risultando pertanto esonerate dall’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 Codice contratti;

d) error in iudicando; violazione artt. 245 e 59 d. lgs. n. 163/2006; poiché i vizi evidenziati si riflettono anche sulla statuizione di annullamento del contratto.

Si è costituita in giudizio, la “Vallan infrastrutture s.p.a.”, in proprio e in qualità di capogruppo ATI tra essa e la Finotti s.r.l. mandante, che ha concluso richiedendo il rigetto del ricorso in appello, stante la sua infondatezza.

In particolare, la Vallan espone che l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006 può sussistere relativamente a soggetti diversi dagli amministratori “soltanto a condizione che essa sia esplicitamente richiesta dal bando di gara, richiesta che nel caso di specie manca, ed esclusivamente da parte degli istitori della società”.

Con ordinanza 6 novembre 2010 n. 5052, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, in relazione al primo motivo di ricorso, per le ragioni di seguito esposte.

Con il citato primo motivo di appello (che costituiva uno dei motivi del ricorso incidentale in primo grado), il Consorzio CSAI, deducendo l’error in iudicando della sentenza di I grado, lamenta che “la mandante Finotti ha omesso di dichiarare la sussistenza di un procuratore, con ampi poteri di rappresentanza, cessato dalla carica nel triennio antecedente”, con ciò contravvenendo all’art. 38, co. 1, lett. c) ultimo periodo, d.lgs. n. 163/2006 ed al punto III.2.1 del bando, che “ha posto a carico dei concorrenti l’obbligo di rendere la dichiarazione dei requisiti”, il cui difetto è sanzionato con esclusione dalla gara dal punto VI. 3, lett. c).

Secondo l’appellante, in definitiva, il bando “ha prescritto, a pena di esclusione, la dichiarazione di possesso (e non solo il possesso) dei requisiti”. A fronte di ciò, l’impugnata sentenza “ha omesso di sanzionare l’incompletezza della dichiarazione”; “ha iniquamente invertito l’onere della prova”, assumendo che “il ricorrente incidentale di primo grado non avrebbe offerto un principio di prova sulla effettiva carenza dei requisiti di moralità professionale del procuratore cessato dalla carica”; ha omesso di considerare “perfino l’accertamento, in concreto, del possesso del requisito sostanziale, addirittura ribaltando in capo al ricorrente incidentale l’onere della prova, che grava invece, necessariamente sull’ATI Vallan che, omettendo di fornire la prova dell’assenza di cause ostative, ha persino precluso l’accertamento sostanziale del requisito” da parte dell’amministrazione.

In punto di fatto, giova precisare che il soggetto in ordine al quale si ritiene che la impresa Finotti mandante non abbia reso la dichiarazione è il sig. Finotti Rocco (a pag. 7 appello, erroneamente citato come “Nereo Rocco”), procuratore con poteri di rappresentanza, in virtù di atto del 14 dicembre 2005, cessato dalla carica il 28 novembre 2007 (quindi nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara).

3. L’art. 38 d. lgs. n. 163/2006, prevede, per quel che interessa nella presente sede che

“1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti . . . .

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio.

In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale.”

Il successivo comma 2 del medesimo articolo precisa che “ il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione ”.

Il Collegio ritiene di dovere innanzi tutto esaminare se si ponga, in concreto, l’obbligo di dichiarazione nei confronti di un soggetto che non rientra espressamente tra quelli indicati – quanto alle cariche ricoperte o incarichi espletati – dall’art. 38, comma 1, lett. c) d. lgs. n. 163/2006, anche alla luce di quanto affermato, a sostegno della tesi negativa, dalla “Vallan Infrastrutture s.p.a.”, nella propria memoria del 2 novembre 2010.

Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36) ha già avuto modo di affermare che l’art. 38 citato intende “assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato (salvo che quest’ultimo non abbia a sua volta manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante)”.

Ciò comporta che “il primo criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle società di capitale ed ai consorzi dotati di personalità), è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.”

Come già affermato da Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2005 n. 4856, “il criterio interpretativo da seguire (al fine di individuare la persona fisica, rispetto alla quale, nell’ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione, e, dunque, il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva, richiesta, a pena di decadenza, dal bando di gara) consiste nel ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza”.

Nel documento di “visura storica società di capitale”, relativo alla Impresa Finotti s.r.l. (doc. n. 3 prod. appellante) si legge che il sig. Nereo Finotti è “procuratore nominato con atto del 14 dicembre 2005”, e che lo stesso è dotato di ampi poteri, tra i quali quelli di: “compiere qualsiasi atto relativamente ad appalti e gare cui la società “Impresa Finotti s.a.s. di Finotti Guglielmo e c.” partecipi o sia intenzionata a partecipare”; “stipulare atti di compravendita, locazione, anche finanziaria di beni mobili e beni mobili registrati”; “riscuotere qualunque somma e credito dovute alla società per qualsiasi titolo, rilasciandone quietanza”; “firmare la corrispondenza della società, intrattenere rapporti con clienti e fornitori . . . emettere fatture”; “stipulare contratti e convenzioni per la fornitura di servizi e di beni relativi al normale svolgimento dell’attività”.

In definitiva, nell’ambito della precedente compagine sociale (ma comunque nel triennio considerato dall’art. 38 Codice dei contratti), il sig. Finotti aveva il potere di “compiere qualsiasi atto relativamente ad appalti e gare”; una rappresentanza piena, dunque, della società proprio nel settore per il quale dispone il citato art. 38.

Appare evidente, quindi, come l’obbligo di dichiarazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c) dovesse riguardare anche il sig. Nereo Finotti, ancorchè semplice “procuratore” della società, attesa la “riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare” e, quindi, “la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”. E ciò a prescindere da una espressa e specifica previsione del bando in tal senso.

D’altra parte, la stessa sentenza appellata (v. pagg. 34-35), pur rigettando per altre ragioni il relativo motivo proposto con ricorso incidentale, riconosce la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione anche nei confronti di chi “abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali” e, quindi, nel caso di specie, nei confronti del rappresentante Nereo Finotti.

4. Individuati i soggetti cui pertengono gli obblighi di dichiarazione sostitutiva, occorre ora osservare che, in ordine alla allegazione di tali attestazioni, la giurisprudenza di questo Consiglio non appare univoca, propendendo talora, per una tesi “sostanzialistica”, rilevando come l’esclusione dalla gara possa avvenire non tanto per la mancata allegazione della attestazione (autocertificazione) sulla esistenza di condanne penali per i soggetti indicati, quanto nel caso della effettiva esistenza di tali condanne; talaltra la giurisprudenza privilegia – ai fini dell’esclusione – il dato formale della omessa allegazione della dichiarazione.

Quanto alla prima tesi, si è sostenuto (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967) che il comma 1 dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo. Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della disciplina di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (in senso conforme, sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906 e 22 febbraio 2010 n. 1017).

Secondo altro, più restrittivo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3742; 7 maggio 2008 n. 2090; 15 gennaio 2008 n. 36), le dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, compresa quella riguardante la posizione dell’amministratore o rappresentante nel triennio antecedente, “sono obbligatorie giacché la loro finalità non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche di ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, con la conseguenza che la concreta carenza di condizioni effettivamente ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori”.

Tuttavia, anche la giurisprudenza che ha recepito il concetto, di derivazione penalistica, del cd. “falso innocuo”, ha precisato che l’omessa dichiarazione in ordine all’esistenza di condanne penali non è di per sé causa di esclusione (in assenza effettiva di condanne) sempre che il bando “non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. St., sez. 7967/2010 cit.). Si è in tal senso anche affermato (Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2009 n. 4907), che “diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando”.

Ritiene il Collegio che la dichiarazione prevista dall’art. 38, co. 2, a maggior ragione se espressamente prevista dal bando a pena di esclusione, sia necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione riceve contezza di tutti i soggetti per i quali, ai sensi di legge, essa deve essere resa e, conseguentemente, degli eventuali reati che tali soggetti hanno commesso e per i quali sono stati condannati.

Non è, quindi, necessario che la clausola del bando prescriva espressamente che la dichiarazione da rendersi debba prevedere tutte le condanne penali ricevute ovvero che non si siano ricevute condanne per taluni reati, debitamente specificati; è, invece, sufficiente che la clausola ribadisca la necessità, a pena di esclusione, della dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38.

Ed infatti, per ciò che riguarda il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), il legislatore ha previsto due ipotesi:

– la prima, di ordine generale, laddove richiede che nei confronti dei soggetti considerati dalla medesima disposizione non debba essere stata “pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabil
– la seconda, specifica, laddove prevede che “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti com
In ambedue le ipotesi, la dichiarazione è necessaria, non potendo l’amministrazione essere tenuta a verificare ex officio il possesso di taluni requisiti, peraltro afferenti al rilevante aspetto della moralità ed affidabilità del concorrente, laddove la legge espressamente prescrive la attestazione di tale requisito attraverso dichiarazione sostitutiva. E se il bando acclude alla omessa presentazione della dichiarazione (ancorchè genericamente riferita ai requisiti previsti dall’artt. 38) la sanzione dell’esclusione dalla gara, tale previsione, verificandosi l’ipotesi di omissione, non può che operare in tal senso in ogni caso, ed anche se, nella sostanza, il soggetto non avesse riportato condanne penali.

Ma la dichiarazione sostitutiva – riferita a tutte le condanne penali eventualmente subite – è altresì necessaria, in relazione alla prima delle ipotesi contemplate dall’art. 38 e sopra riportate, poiché solo attraverso la loro conoscenza l’amministrazione può verificare se ricorrono quelle ipotesi di condanne per “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

La valutazione della “gravità” del reato per cui si è ricevuta condanna non può che competere all’amministrazione, non potendosi ritenere che essa – come pure si è talora sostenuto (Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2009 n. 4907) – competa al soggetto dichiarante, di modo che, laddove questo non avesse dichiarato una condanna ricevuta, ciò sarebbe sintomo di una sua valutazione di “non gravità” del reato per cui essa è stata pronunciata, e la dichiarazione non potrebbe essere ritenuta “falsa”.

Tale ultima tesi comporterebbe che, per un verso, l’amministrazione – nonostante una espressa previsione di legge – non conoscerebbe (in tutto o in parte) uno dei requisiti del soggetto concorrente (ed eventualmente aggiudicatario); che – non conoscendolo – non può né valutare la gravità del reato per cui si è ricevuta condanna, né se la valutazione di ciò, effettuata dal concorrente – ove si voglia aderire alla giurisprudenza sopra richiamata – risulta ragionevole; infine, che la verifica del possesso o meno del requisito non costituirebbe più un momento indefettibile del procedimento di affidamento, ma diverrebbe meramente eventuale, potendo essa ricorrere solo nel caso in cui altro concorrente prospetti la mancanza del requisito.

Occorre quindi concludere sul punto, affermando che, laddove il bando di gara richieda, a pena di esclusione, la dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006, anche senza ulteriori specificazioni, tale dichiarazione, con riferimento a quanto richiesto dal comma 1, lett. c) di detto articolo, deve essere presentata ed essere completa, cioè comprendente tutte le condanne penali ricevute, pena, in caso contrario, l’esclusione dalla gara.

5. Orbene, nel caso di specie, il bando di gara prevede, tra l’altro,

a) sub III.2 -condizioni di partecipazione, che “ciascun concorrente dovrà inoltre produrre. A) dichiarazione di possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006” (punto III.2.1);

b) sub VI.3.lett. c), che “nella busta A – “documentazione”, deve essere inserita, pena esclusione, la documentazione di cui ai punti III.1.1. . . . e III.2.1 . . . etc”.

Appare, dunque, evidente, che il bando di gara prevede:

– che il concorrente deve produrre dichiarazione sostitutiva (cd. autocertificazione), ai sensi dell’art. 38, comma 2, del Codice dei contratti, attestante il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, anche – per quel che interessa nella present
– che tale dichiarazione, per effetto della già riportata interpretazione dell’art. 38, deve riguardare anche un rappresentante della società munito di ampi poteri, stante la “riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire di
– che tale documento deve essere inserito nella busta A “documentazione”;

– che l’assenza di tale documento comporta la esclusione del concorrente dalla gara.

In sostanza, nel caso di specie, il bando di gara non si limita a prevedere la necessità della dichiarazione sui requisiti di cui all’art. 38, ma prevede espressamente che l’omissione di tale dichiarazione – ancorché riferita in via generale al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 – comporti l’esclusione.

Ed è pacifico tra le parti che la dichiarazione, riferita ai soggetti indicati nel primo motivo di appello, non sia stata resa.

Ciò ha determinato due conseguenze:

– in primo luogo, l’amministrazione (e per essa la commissione di gara) non ha conosciuto dell’esistenza di soggetti rivestenti talune particolari cariche nel triennio antecedente, e non è stata posta in grado di effettuare eventuali verifiche, anche attr
– in secondo luogo, che il soggetto, omettendo ogni dichiarazione, non ha in realtà svolto (o, comunque, non ha dato dimostrazione di avere svolto) alcuna valutazione circa la “gravità” di eventuali reati da tali soggetti commessi, con ciò escludendosi an
Il caso di specie, quindi, esula dalle ipotesi di dichiarazione mendace o inesatta, di modo che non si pone un problema di valutazione della eventuale ”innocuità” del falso, né si pone un problema di valutazione della gravità delle condanne (affidata o meno che sia al concorrente, che, non ritenendole gravi, abbia omesso di dichiararle).

Al contrario, nel caso di specie manca del tutto una dichiarazione della concorrente ATI Vallan -Finotti, riferita ai requisiti di determinati soggetti.

E, sempre nel caso in esame, la sanzione della esclusione dalla gara non deve essere ricavata dall’art. 38 del Codice dei contratti, di modo che non occorre porsi il problema – pur evidenziatosi in parte della giurisprudenza – tra mancanza effettiva del requisito (sanzionata con l’esclusione dall’art. 38) e mancanza della attestazione del possesso del requisito (che sarebbe non sanzionata da tale articolo), e ciò in quanto la mancanza della dichiarazione sostitutiva è espressamente prevista dalla lex specialis come causa di esclusione.

Da quanto esposto, consegue che non può essere confermata la sentenza di I grado, laddove essa, nel rigettare il motivo del ricorso incidentale del Consorzio CSAI, ritiene che “presupposto indefettibile per l’esclusione dalla gara ai sensi della norma in esame è, tuttavia, la sussistenza di precedenti penali per gravi reati in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, mentre non assume alcun rilievo, in assenza di specifica disposizione della lex specialis, il mero dato formale della non veridicità della dichiarazione circa i soggetti che abbiano ricoperto le cariche rilevanti nel periodo di tempo all’uopo preso in considerazione dalla disciplina normativa”.

La sentenza appellata omette di considerare che, come si è detto, nel caso di specie non ricorre l’ipotesi di una “dichiarazione non veridica”, bensì quella, diversa, di una “dichiarazione omessa”, in relazione a taluni soggetti; così come essa non considera che la lex specialis prevede espressamente l’ipotesi di omessa dichiarazione come causa di esclusione.

Né, sulla base di quanto sin qui esposto, può quindi rilevare, al fine di giungere a diversa conclusione, la circostanza che dal certificato del Casellario giudiziale e dalla visura delle iscrizioni ex art. 33 DPR n. 313/2002 risulti “la insussistenza in capo al sig. Nereo Finotti di qualsivoglia pendenza giudiziale”.

Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere accolto, in relazione al primo motivo di ricorso, (già motivo del ricorso incidentale proposto dal Consorzio CSAI), il che dispensa il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

In considerazione della complessità delle questioni trattate e delle difficoltà interpretative della normativa applicabile al caso di specie, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Consorzio servizi autostradali integrati – Società cooperativa consortile -CSAI (n. 8238/2010 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale proposto in I grado.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/4/2011 n.2068 proviene da Giustamm.

V. Fiorentino Pres. – L.A.O. Spiezia Est.
Impresa Individuale di Onoranze Funebri Caprai L. (Avv.ti V. ed F. Pizzonia) contro il Comune di Rosignano Marittimo (Avv. R. Grassi) e nei confronti di Soc. di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano M. ed altre (tutte non costituite)

sulla sussistenza dell’interesse ad impugnare un affidamento diretto da parte di altro titolare del medesimo servizio, sull’applicazione dell’art. 7 della legge n. 266/1991 circa le verifiche di spesa, sulla illegittimità della previsione di un rimborso spese per alcune tipologie di servizi funebri circoscritta solo a tre associazioni di volontariato locali e sulla illegittima istituzione di un regime di “privativa”

1. Giustizia amministrativa –Affidamento diretto ad alcune Società di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso della esecuzione dei funerali di cittadini residenti svolti in ottemperanza ai principi di solidarietà evocati dalla legge 266/91 e della L.R: Toscana n. 28/93 – Impresa di onoranze funebri – Interesse alla sua impugnazione – Sussiste

2. Assistenza e previdenza – Assegnazione ad alcune associazioni di volontariato di quote a titolo di rimborso spese per l’esecuzione dei funerali di cittadini residenti – Mancata previsione di verifica delle prestazioni effettivamente svolte da ciascuna associazione – Violazione della legge n. 266/1991, art. 7 – Sussiste

3. Assistenza e previdenza – Servizio di trasporto funebre – È classificabile tra i servizi di rilevanza economica ai sensi dell’art. 113 D. leg.vo n. 267/2000 – Assegnazione a solo tre associazioni di volontariato locali di quote a titolo di rimborso spese per l’esecuzione dei funerali di cittadini residenti – Violazione della libera concorrenza – Sussiste – Costituisce istituzione di un regime di privativa ora vietato dall’ordinamento

1. Una impresa di onoranze funebri ha interesse ad impugnare la determinazione dirigenziale con cui il responsabile del settore Servizi alla Persona dell’Amministrazione Comunale ha affidato direttamente ad alcune Società di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso la esecuzione dei funerali di cittadini residenti in possesso dei requisiti stabiliti in convenzione, destinati alla inumazione ed alla cremazione, svolti in ottemperanza ai principi di solidarietà evocati dalla legge 11.8.1991 n. 266 e regolati con legge Regionale n. 28/93. Risulta, infatti, evidente la sussistenza in capo al ricorrente dell’interesse alla eliminazione degli atti impugnati all’espresso fine sia di essere inserito nella convenzione stipulata dal Comune resistente con le tre associazioni di volontariato sia di ottenere il risarcimento del danno patito a seguito della dedotta violazione delle regole della concorrenza ricollegabile al “rimborso spese” disposto dal Comune a favore delle tre associazioni convenzionate

2. Incorre nella violazione della legge n. 266/1991, art. 7, il Comune che abbia anticipatamente assegnato ad alcune associazioni di volontariato delle quote a titolo di rimborso spese per l’esecuzione dei funerali di cittadini residenti senza né prevedere né effettuare alcuna forma di verifica delle prestazioni effettivamente svolte da ciascuna associazione

3. Premesso che l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un’attività economica di natura imprenditoriale e rilevato che il servizio di trasporto funebre è classificabile tra i servizi di rilevanza economica ai sensi dell’art. 113 D. leg.vo n. 267/2000, la previsione di un rimborso delle spese per alcune tipologie di servizi funebri da parte dell’Amministrazione comunale, circoscritta solo a tre associazioni di volontariato locali, si risolve in una misura contraria al principio della libera concorrenza. Inoltre, per effetto della suddetta convenzione, il Comune resistente in via di fatto aveva istituito un regime di “privativa” che, invece, non è più possibile dall’entrata in vigore della legge n. 142/1990 di riforma delle autonomie locali secondo il cui articolo 22 i servizi riservati in via esclusiva ai Comuni e alle Province sono stabiliti dalla legge; disposizione confermata dall’art. 112 comma 2 del testo unico Enti locali del 2000, nonché dal successivo art. 35, comma 12, della legge 28.12.2001 n. 448 che, nel ridisegnare la disciplina del settore servizi pubblici degli enti locali, alla luce di un’ampia liberalizzazione richiesta dalla necessità di rispetto delle regole di libera concorrenza di matrice comunitaria, ha abrogato il suddetto comma 2 (fattispecie in cui il ricorrente costituiva l’unico operatore privato nel settore delle onoranze funebri che, nel comune resistente, veniva discriminato rispetto alle associazioni convenzionate in quanto non poteva beneficiare del “contributo” comunale che, per il cittadino richiedente il servizio, assumeva la configurazione di un “rimborso spese” nel limite degli importi stabiliti in convenzione).

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 498 del 2006, proposto da:

Impresa Individuale di Onoranze Funebri Caprai Luigi, rappresentato e difeso dagli avv. Vito Pizzonia, Federico Pizzonia, con domicilio eletto presso Piermarco Sibillia in Firenze, via Bolognese 55;

Comune di Rosignano Marittimo, rappresentato e difeso dall’avv. Renzo Grassi, con domicilio eletto presso Luca Capecchi in Firenze, via Cavour N. 64;

Soc. di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano M., Arciconfraternita della Misericordia di Gabbro e Società di Mutuo Soccorso Rosignanese, nessuno dei quali costituiti in giudizio;

– della delibera numero 349 del 6 dicembre 2005 con cui la Giunta Municipale di Rosignano Marittimo(LI) ha stabilito di perfezionare una convenzione con tre associazioni di volontariato del luogo per disciplinare la effettuazione di funerali gratuiti, nonché della determinazione dirigenziale 29 dic. 2005 n. 1766 con cui il responsabile del Settore Servizi alla Persona, in attuazione della predetta delibera, ha disposto che l’Arciconfraternita del Gabbro, la Società di Mutuo Soccorso Rosignanese e la Società di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano Marittimo avrebbero svolto i funerali dei cittadini in possesso dei requisiti stabiliti dalla convenzione, contestualmente approvata, ai sensi della legge Reg. Tosc. n. 28/1993, assegnando altresì alle medesime, a titolo di rimborso per le prestazioni prevedibili nel corso del 2006, gli importi di euro 3.500,00 alla Soc. Misericordia Gabbro, di euro 5.000,00 al Mutuo Soccorso di Rosignano e di euro 41.500,00 alla Soc. Pubbl. Ass. Mutuo Soccorso di Rosignano Marittimo ed infine della successiva determinazione dirigenziale 30 dic. 2005 n.1869 con cui si correggeva un errore materiale rinvenuto nell’art. 5 della convenzione in cui al punto 1 e 3 della lett. b veniva indicata la cifra di euro 650,00 e non quella esatta di euro 750,00 con riguardo ad alcune tipologie di servizio di trasporto funebre con partenza da Rosignano Marittimo e da Livorno, nonché per il risarcimento dei danni in forma specifica, mediante l’inserimento nella convenzione ovvero in forma pecuniaria nella misura da quantificarsi secondo giustizia o equità.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti costituite;
Vista l’ordinanza cautelare 27 aprile 2006 n. 362 che respinge l’istanza di sospensione per mancanza di danno attuale;
Vista la sentenza interlocutoria 28.3.2007 n. 538 con cui è stata disposta l’integrazione del contraddittorio a carico del ricorrente che ha provveduto il 12.4.2007;
Non costituito alcuno dei controinteressati intimati;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore designato il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 maggio 2008, per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1 Con delibera 27 ottobre 2005 n. 223 il Consiglio Comunale di Rosignano Marittimo approvò una mozione, presentata dai consiglieri della maggioranza, con cui, premesso che nel Comune alcune tipologie di funerali erano svolte a carico dell’amm.ne comunale ed in convenzione esclusiva con la Soc. di Pubblica Assistenza di Rosignano, impegnava il Sindaco e la Giunta affinché anche per l’avvenire fosse mantenuta la misura favorevole del rimborso delle spese delle suddette tipologie di funerali (inumazione e cremazione) e che tali servizi continuassero ad essere svolti da associazioni di volontariato radicate nel territorio comunale in considerazione dell’alto valore umano e sociale di tali attività. Con successiva delibera 6.12.2005 n. 349 la Giunta Municipale, preso atto che il Comune voleva continuare nella politica di sostegno del servizio funebre inteso come servizio sociale, approvò lo schema di convenzione con le tre associazioni di volontariato storicamente radicate sul territorio comunale (Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano Marittimo, Mutuo Soccorso Rosignanese e Arciconfraternita della Misericordia di Gabbro) ai sensi della legge Reg. Tosc. 26.4.1993 n. 28, valida fino al 31 dic. 2006, stabilendo il corrispettivo dei servizi funebri e le principali caratteristiche della prestazione da parte delle Associazioni di volontariato parti contraenti; infine, in attuazione della suddetta delibera giuntale, il responsabile del Settore Servizi alla persona del Comune di Rosignano Marittimo con determ. dirig. 29 dicembre 2005 n. 1766 affidò alle tre associazioni di volontariato sopraindicate lo svolgimento del servizio funebre per i cittadini residenti in possesso dei requisiti stabiliti dalla convenzione allegata (sottoscritta da entrambe le parti contraenti) impegnando, quale onere finanziario annuale per il rimborso dei servizi funebri gratuiti di cui si presumeva la richiesta, la somma di euro 50.000,00 ed assegnandone euro 41.500,00 alla S.P.A.M.S., euro 5.000,00 al Mutuo Soccorso Rosig. ed euro 3.500,00 alla Misericordia di Gabbro; infine, con determinazione 30 dicembre 2005 n. 1869 lo stesso Settore Comunale, visto un errore materiale negli importi stabiliti nella convenzione, art. 5 lett. b, punti 1 e 3 (per alcuni servizi funebri con trasporto da Livorno a Rosignano M.mo), rettificava in euro 750,00 l’importo del corrispettivo dei servizi in questione resi ai destinatari dei servizi funebri convenzionati.
1.1 Avverso i due suddetti provvedimenti dirigenziali, unitamente alla presupposta delibera giuntale, il sig. Caprai Luigi, quale titolare della omonima impresa di onoranze funebri, ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi di nullità e/o illegittimità:
1 e 2) Violazione legge n. 267/2000 artt. 113 e 113 bis poiché l’amministrazione avrebbe dovuto assegnare il servizio di trasporto funebre mediante l’indizione di una pubblica gara, trattandosi, pur sempre, di un servizio pubblico, anche considerandolo privo di rilevanza industriale.
3) Violazione del d. leg.vo n. 267/2000, art. 42, con riferimento alla delibera di Giunta Comunale n. 349/2005, poiché l’affidamento di servizi mediante convenzione rientra nelle competenze del consiglio comunale.
4) Violazione della legge n. 266/1991, art. 7, poiché il Comune intimato avrebbe assegnato alle associazioni di volontariato anticipatamente le quote a titolo di rimborso senza né prevedere né effettuare alcuna forma di verifica delle prestazioni effettivamente svolte da ciascuna associazione;
5) Violazione della legge n. 142/1990, art 53, con riferimento alla delibera giuntale n. 349/2005 per mancata previa formulazione del parere tecnico e di quello contabile.
Infine il ricorrente chiede la condanna del Comune di Rosignano M.mo al risarcimento del danno in forma specifica, ammettendolo alla convenzione, ovvero per equivalente pecuniario nella misura da quantificarsi secondo giustizia.
1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Rosignano Marittimo, chiedendo il rigetto del ricorso, e con successiva memoria del 12 aprile 2006 ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione per carenza sia d’interesse a ricorrere che di legittimazione attiva, trattandosi di attività di rilevanza sociale affidate ad associazioni di volontariato, e non ad imprese commerciali del settore onoranze funebri, per cui il ricorrente, comunque, non trarrebbe vantaggio dall’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza cautelare 27 aprile 2006 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensiva in quanto il ricorrente non aveva dimostrato l’attualità del danno.
Con memoria difensiva del 12 gennaio 2007 il ricorrente ha puntualmente controdedotto alle eccezioni preliminari, illustrando con ulteriori argomenti le dedotte censure, mentre l’amministrazione resistente, con memoria in pari data, ha eccepito la tardività del ricorso con riguardo alla delibera consiliare 27.10.2005 n. 223, insistendo sia nelle eccezioni di inammissibilità sia nelle conclusioni di rigetto del ricorso.
Con sentenza interlocutoria n. 538/2007 pronunciata nella camera di consiglio del 25 gennaio 2007, questa Sezione ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’Arciconfraternita della Misericordia di Gabbro e dell’Associazione di Mutuo Soccorso Rosignanese, ponendone l’onere a carico del ricorrente che provvide in data 12 aprile 2007.
Con successiva memoria del giugno 2007 il ricorrente ha richiamato il contenuto dei precedenti atti difensivi, deducendo altresì la invalidità della delibera del Consiglio Comunale 27 ottobre 2005 n. 223 (con la conseguente illegittimità derivata degli altri atti già impugnati con l’atto introduttivo) a causa della mancata astensione dalla partecipazione alla seduta da parte del consigliere Di Paco, che era in conflitto di interessi essendo anche segretario dell’Associazione S.P.A.M.S. di Rosignano M.mo.
Con memoria difensiva del maggio 2008 il Comune resistente con ulteriore argomentazione ha insistito per il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 15 maggio 2008, udito il difensore presente per il ricorrente, che ha depositato la nota spese e precedenti giurisprudenziali, la causa è passata in decisione.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne in sostanza la legittimità o meno della determinazione dirigenziale 29 dic. 2005 n. 1766con cui il responsabile del settore Servizi alla Persona del Comune di Rosignano Marittimo(LI) (in attuazione di corrispondenti delibere adottate dal Consiglio e dalla Giunta Comunale) ha “affidato alla Arciconfraternita della Misericordia del Gabbro, alla Società di mutuo Soccorso Rosignanese ed alla Società di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano M.mo la esecuzione dei funerali di cittadini residenti in possesso dei requisiti stabiliti in convenzione, destinati alla inumazione ed alla cremazione, svolti in ottemperanza ai principi di solidarietà evocati dalla legge 11.8.1991 n. 266 e regolati con legge Regionale n. 28/93 per un importo complessivo di euro 50.000,00”.
Delineato nei sensi di cui sopra il contenuto essenziale dei provvedimenti ed atti impugnati, va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso in epigrafe per carenza di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere, sollevata dal Comune resistente e reiterata in più memorie difensive.
Ad avviso del Comune resistente l’impresa di onoranze funebri in questione non avrebbe interesse a ricorrere in quanto nessuna utilità ricaverebbe dall’annullamento degli atti impugnati, trattandosi della disciplina relativa ad un’attività svolta da associazioni di volontariato ed in particolare del “rimborso spese” per un servizio di valore sociale; somme dovute in virtù degli impegni assunti dall’amministrazione con la sottoscrizione della convenzione.
L’assunto non appare condivisibile.
Risulta, infatti, evidente la sussistenza in capo al ricorrente dell’interesse alla eliminazione degli atti impugnati all’espresso fine sia di essere inserito nella convenzione stipulata dal Comune resistente con le tre associazioni di volontariato sia di ottenere il risarcimento del danno patito a seguito della dedotta violazione delle regole della concorrenza ricollegabile al “rimborso spese” disposto dal Comune a favore delle tre associazioni convenzionate; inoltre va riconosciuto in capo al ricorrente, comunque, l’interesse strumentale all’annullamento di atti del Comune che, asserendo di applicare l’art. 10 della legge Reg. Toscana 26.4.1993 n. 28 (Norme relative ai rapporti delle organizzazioni di volontariato con la Regione, , gli enti locali e gli altri enti pubblici) abbia illegittimamente affidato (direttamente) alle associazioni di volontariato il servizio funebre assistito da “rimborso” (quale servizio di carattere sociale), incorrendo in una palese violazione delle regole della concorrenza.
Va, infine, disattesa, anche l’eccezione di tardività sollevata con riferimento alla delibera 27.10.2005 n. 223 (pubblicata all’albo pretorio dal 10 nov. al 26 nov. 2005) poiché, trattandosi di un “atto di indirizzo mediante il quale si impegna il Sindaco e la Giunta” (vedi memoria del Comune genn. 2007), la medesima non aveva effetto immediatamente lesivo avendolo -invece- acquisito soltanto con l’adozione della determinazione dirigenziale impugnata che ne presentava la concreta attuazione.
2.1 Nel merito il ricorso va accolto nei sensi e limiti di seguito illustrati.
In primo luogo appare fondata la censura di violazione della legge 11 ag. 1991 n. 266, art. 7, dedotta con il quarto motivo di impugnazione.
Invero, mentre la suddetta disposizione dispone che le convenzioni tra le associazioni di volontariato e gli enti locali devono prevedere forme di verifica delle prestazioni, di controllo della loro qualità e le modalità di rimborso delle spese, il Comune resistente ha, invece, disposto nell’ordinanza dirigenziale 29 dic. 2005 sia di “affidare” alle tre associazioni di volontariato sopraindicate “l’esecuzione dei funerali” sia di distribuire, contestualmente, uno stanziamento di importo complessivo di euro 50.000,00 (nella misura specificamente indicata), per l’annualità 2006.
Pertanto, anche se nelle premesse dell’ordinanza si faceva riferimento ad una previsione di spesa di euro 50.000,00 “da erogare a titolo di rimborso alle Società convenzionate”, in effetti si trattava di somme impegnate dall’amministrazione anticipatamente e in via forfettaria in relazione a servizi funebri che si presume saranno richiesti ed erogati, quantificati mediamente in base ai prezzi convenzionati; né tanto meno la stessa convenzione, parte integrante dell’ordinanza in questione , contiene disposizioni relative alla verifica dell’effettiva esecuzione nel periodo annuale del numero di servizi che, calcolato in via preventiva, ha costituito il parametro scelto per l’attribuzione di euro 41.500,00 a favore della SPAMS di Rosignano M.mo, di euro 5.000,00 a favore del Mutuo Soccorso Rosignanese e di euro 3.500,00 a favore della Misericordia di Gabbro; va, comunque, precisato che nella convenzione erano specificatamente indicati alla parte prima, punto 5, i corrispettivi dei servizi di trasporto funebre fissati in relazione alle varie località e tipologie.
2.2 Né, a suffragare la tesi che non si tratta di un affidamento del servizio a trattativa privata, ma di un rimborso spese dovuto alle associazioni di volontariato in virtù del rapporto convenzionale, appare sufficiente l’esibizione in giudizio di alcune note di rimborso spese predisposte nel corso del 2006 dalla S.P.A.M.S e corredate dal corrispondente atto di liquidazione di spesa predisposto dal Comune di Rosignano M.mo a favore della suddetta associazione: infatti, in primo luogo, tutta la documentazione si riferisce soltanto alla S.P.A.M.S. di Rosignano, ma sopratutto aumenta l’incertezza del quadro di riferimento fattuale poiché gli atti di liquidazione di spese esibiti superano di gran lunga l’importo complessivo di 50.000,00 euro impegnato per “i rimborsi” spettanti a tutte e tre le associazioni, anche tenendo conto dell’integrazione di stanziamento per euro 35.000,00 disposta nel corso del 2006 con la determin. dirig. 1.12.2006 n. 1527; tra l’altro, mentre le note di rimborso spese predisposte dalla SPAMS fanno riferimento di volta in volta ad un elenco dettagliato di nominativi (abbinati al costo di ciascun servizio funebre), negli atti di liquidazione di spesa emessi dal Comune ricorre l’indicazione di altre fatture che, con cadenza mensile, riportano la cifra sempre uguale di euro 22.916,67, cifra che, quindi, sembra riferirsi a spese mensili fisse e ricorrenti (ulteriori rispetto ai servizi funebri conteggiati a parte), il cui importo l’amm.ne provvede a corrispondere alla S.P.A.M.S. con la stessa nota contabile relativa ai funerali in convenzione.
Infine, come già accennato, non era prevista alcuna forma di controllo della prestazione in aperta difformità alle disposizioni contenute nell’art. 7 legge n. 266/1991.
Tra, l’altro, nonostante che la delibera giuntale n. 349/2005 e la determ. dirig. 1766/2005 richiamino la normativa nazionale e regionale sul volontariato, tuttavia l’indicazione nella convenzione dei requisiti il cui possesso è richiesto per accedere ai servizi funebri (convenzionati e non gratuiti) rivela- in realtà- la sostanziale assenza di profili solidaristici: infatti sono ammessi al servizio funebre gratuito non solo gli indigenti, ma anche tutti gli abitanti del Comune purché residenti da almeno un anno, a prescindere da condizioni economiche disagiate o da appartenenza alle associazioni di volontariato medesime; da ciò la conseguenza che qualunque cittadino residente, accettando le condizioni imposte dalla convenzione, usufruisce del beneficio del trasporto funebre “gratuito”, in quanto effettuato a spese del Comune sul fondamento di un preteso “svolgimento di attività integrative di quelle erogate dai servizi pubblici” (vedi premesse determ. dirig. impugnata del 29 dic. 2005).
2.3 Invece, alla luce dei rilievi sopraesposti, il collegio ritiene che nel caso di specie il Comune di Rosignano M.mo abbia di fatto affidato lo svolgimento di specifiche tipologie di servizio funebre ad alcune associazioni di volontariato, destinatarie di appositi fondi pubblici, in violazione dell’art. 113 D. leg.vo n. 267/2000 che, con disposizioni inderogabili, richiede modalità di affidamento dei servizi pubblici locali che tutelino la concorrenza (vedi primo motivo).
Infatti, premesso che l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un’attività economica di natura imprenditoriale e rilevato che il servizio di trasporto funebre è classificabile tra i servizi di rilevanza economica ai sensi dell’art. 113 D. leg.vo n. 267/2000, appare evidente che la previsione di un rimborso delle spese per alcune tipologie di servizi funebri circoscritta solo a tre associazioni di volontariato locali si risolve in una misura contraria al principio della libera concorrenza: il ricorrente costituisce l’unico operatore privato nel settore delle onoranze funebri che, nel comune resistente, viene discriminato rispetto alle associazioni convenzionate in quanto non può beneficiare del “contributo” comunale che, per il cittadino richiedente il servizio, assume la configurazione di un “rimborso spese” nel limite degli importi stabiliti in convenzione.
Inoltre, per effetto della suddetta convenzione, il Comune resistente in via di fatto aveva istituito un regime di “privativa” che, invece, non è più possibile dall’entrata in vigore della legge n. 142/1990 di riforma delle autonomie locali secondo il cui articolo 22 i servizi riservati in via esclusiva ai Comuni e alle Province sono stabiliti dalla legge; disposizione confermata dall’art. 112 comma 2 del testo unico Enti locali del 2000, nonché dal successivo art. 35, comma 12, della legge 28.12.2001 n. 448 che, nel ridisegnare la disciplina del settore servizi pubblici degli enti locali, alla luce di un’ampia liberalizzazione richiesta dalla necessità di rispetto delle regole di libera concorrenza di matrice comunitaria, ha abrogato il suddetto comma 2, (vedi T.A.R. Basilicata 4.2.2008 n. 27, nonché C.d.S., VI, 27.12.2006 n. 7950 e C.d.S., IV, 9.12.2004 n. 7899).
La stessa Autorità garante della concorrenza e del mercato, già in un parere espresso al Ministero della Sanità nel 1998 (n. 23629 del 14.7.1998), aveva ritenuto che i Comuni non potessero più esercitare il diritto di privativa previsto dal R.D. n. 2578/1925 (testo unico sulle aziende municipalizzate) poiché tale regime risulta incompatibile con l’art. 22 della legge n. 142/90, fermo restando che l’art. 64 della legge medesima prevedeva l’abrogazione di qualsiasi disposizione legislativa anteriore ove incomparabile con la legge stessa e che tale abrogazione è stata rinnovata dall’art. 275 del successivo T.U. Enti locali n. 267/2000; in tal guisa, quindi, rimane privo di base legislativa fondante anche il DPR 10.9.1990 n. 285 (reg. Polizia Mortuaria) che all’art. 19 faceva esplicito riferimento al diritto di privativa comunale per i trasporti funebri.
2.3.1 Né, in punto di fatto, si può escludere la configurabilità, nel caso di specie, dell’avvenuto affidamento del servizio alle associazioni con riferimento alla circostanza che i familiari del defunto scelgono direttamente l’associazione che provvede al servizio funebre (vedi memoria Comune maggio 2008); infatti tale circostanza risulta irrilevante per il profilo all’esame in quanto, mentre (pagando il prezzo pattuito) il cittadino può liberamente scegliere di rivolgersi ad un’impresa del settore oppure ad una delle tre associazioni, diversamente, ove voglia usufruire della prestazione gratuita indicata nella convenzione, è vincolato a rivolgersi ad una delle tre associazioni cui il Comune ha consentito di stipulare la convenzione, (che da loro diritto al “rimborso” delle spese relative allo svolgimento del servizio funebre privo di oneri finanziari per i richiedenti).
Quindi, ad avviso del collegio, il momento caratterizzante l’operazione di affidamento del servizio funebre in questione va individuato nella stipula della convenzione tra l’amm.ne locale e le tre associazioni prescelte e nella previsione che due tipologie di servizio funebre, ove svolte da una delle tre associazioni, sarebbero state a completo carico del Comune che, a tal fine, nella convenzione aveva correttamente stabilito l’importo del rimborso per i vari casi di prelievo del defunto specificati nell’art. 5 della convenzione.
2.4 In aggiunta agli atti impugnati con l’atto introduttivo parte ricorrente con memoria difensiva del giugno 2007, censura la delibera consiliare 27.10.2005 n. 223, per violazione dell’art. 78 del D.leg.vo n. 267/2000 (relativa alla mancata astensione del cons. Di Paco per conflitto di interessi manifesto), ma tale motivo di impugnazione va dichiarato inammissibile in quanto dedotto in atto difensivo depositato in giudizio senza la notifica alle controparti.
Le altre censure possono essere assorbite per economia di mezzo.
2.5. Per le esposte considerazioni, quindi, i provvedimenti impugnati vanno annullati, ferma restando la possibilità per il Comune di Rosignano M.mo, nell’esercizio della sua discrezionalità, di rimuovere gli ostacoli alla libera concorrenza sopraindicati approvando una nuova convenzione cui possa aderire anche il ricorrente a parità di condizioni con le associazioni di volontariato oppure procedendo ad una pubblica gara per la scelta del soggetto con cui stipulare una nuova convenzione con gli stessi obiettivi di quella approvata con la determinazione dirigenziale annullata con la presente sentenza.
2.6. La dichiarata illegittimità dei provvedimenti impugnati consente di passare all’esame della conseguente domanda di risarcimento del danno in forma specifica oppure per equivalente in una somma da quantificarsi secondo giustizia o equità (vedi in ordine al nesso di pregiudizialità amm.va AA.PP. 12 ott. 2007 n. 12, nonché 9.2.2006 n. 2 18:10.2004 n. 10 e 26.3.2003 n. 4).
Al riguardo va premesso che un risarcimento in forma specifica non appare possibile in quanto si verrebbe ad interferire in un’attività discrezionale dell’amministrazione in ordine ad un nuovo intervento ritenuto adeguato al pubblico interesse; va invece accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, sussistendo tutti gli altri requisiti , oltre l’ingiustizia del pregiudizio subito, della responsabilità (precontrattuale) quali la prova del pregiudizio stesso e l’elemento soggettivo della colpa da parte dei competenti organi comunali, trattandosi di applicare regole e principi di diritto di ordinaria conoscenza.
Vista la documentazione esibita in giudizio e considerato che al ricorrente va riconosciuta la perdita della chance di stipulare contratti per servizi funebri analoghi a quelli della convenzione da cui è stato escluso (come lucro cessante nell’ambito del c.d. interesse negativo a contrarre), il collegio ritiene di poter quantificare in via equitativa tale pregiudizio in euro 5.000,00; importo quantificato in proporzione al numero delle associazioni tra le quali, oltre l’impresa del ricorrente, andava distribuito l’ipotizzato numero di 90 servizi funebri annui previsto nella determ. dirig. 30 dic. 2005 (considerato un “rimborso” medio di euro 750,00 per ciascuna prestazione) e con un abbattimento pari ai due terzi dell’importo risultante da tale computo (in quanto siamo sempre nell’ambito dell’interesse negativo a contrarre); sull’importo di euro 5.000,00 sarà altresì calcolata la rivalutazione monetaria (dalla data della determ. dirig. 29.12.2005 annullata alla pubblicazione della presente sentenza); sull’importo non rivalutato sono dovuti inoltre gli interessi compensativi dalla stessa data e fino alla pubblicazione di questa sentenza nonché sull’importo rivalutato dalla data di pubblicazione della sentenza e fino all’effettivo solido.
3. Concludendo, preliminarmente respinte le eccezioni di inammissibilità, nel merito, il ricorso va accolto nei sensi sopra illustrati e, per l’effetto, i provvedimenti impugnati vanno annullati fatta salva l’adozione da parte del Comune di Rosignano di ogni ulteriore determinazione di competenza; va, altresì, accolta anche la domanda di risarcimento del danno per equivalente, quantificato in via equitativa in euro 5.000,00 oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria calcolati con i criteri indicati..
Quanto alle spese di lite, queste seguono la soccombenza e sono poste a carico del Comune resistente, quantificandole forfettariamente in euro 3.500,00, oltre gli accessori di legge, non prendendo in considerazione la nota spese del difensore del ricorrente alla pubblica udienza del 14 maggio 2008 (ed ammontante ad euro 25.250,00) in quanto compilata indicando gli importi complessivi degli oneri dovuti per spese, diritti ed onorari senza la specificazione analitica delle varie voci di spesa; nulla vi è da statuire nei confronti dei controinteressati che, pur ritualmente intimati, non si sono costituiti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; accoglie, altresì, la domanda di risarcimento del danno per equivalente nei limiti indicati in motivazione.
Pone gli oneri di lite, liquidati in euro 3.500,00, oltre gli accessori di legge, a carico del Comune resistente; nessuna statuizione nei confronti dei controinteressati non costituiti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/9/2008 n.2068 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Minicone
CONSOB (Avv.M. Luciani) c/ BANCA INTESA S.P.A. (Avv.ti G.F. Ferrari, V. Tavormina), BANCA D’ITALIA (Avv.ti E. Galanti, S. Ceci) CODACONS (n.c.)

in tema di accesso agli atti relativi alle sanzioni irrogate dalla CONSOB

1. Procedimento amministrativo – Istanza di accesso agli atti – Obbligo di motivazione- Art. 25 co. 2 l. 241/90- Indicazione della qualità di destinatario del provvedimento amministrativo pregiudizievole- Sufficienza- Ragioni.

2. Accesso agli atti amministrativi – Diniego dell’amministrazione – Motivazione – Segreto d’ufficio – Art. 4 d. lgs. 58/98 – Controversie – Sindacabilità da parte del giudice – Estensione – Ragioni.

3. Accesso agli atti amministrativi- Diniego dell’amministrazione- Motivazione- Segreto d’ufficio- Inopponibilità- Nei confronti del destinatario di provvedimento sanzionatorio- Ragioni- Conseguenze.

4. Processo amministrativo – Ricorso ex art. 25 l. 241/90- Riconoscimento giudiziale del diritto d’accesso – Conseguenze – Contenuto obbligatorio della decisioni giudiziale.

1. È sufficiente che il soggetto la cui posizione giuridica è incisa (come nella specie) da un provvedimento amministrativo dimostri, per legittimare la sua istanza di accesso agli atti e documenti formati nel relativo procedimento, la sua veste di destinatario del provvedimento stesso, posto che, in questo caso, l’interesse giuridicamente rilevante risulta già normativamente qualificato dagli artt. 9 e 10 l. 241/90.

2. Anche quando il diniego d’accesso agli atti relativi ad un procedimento sanzionatorio sia motivato dall’operatività del segreto d’ufficio ex art. 4 co. 10 d. lgs. 58/98, il giudice amministrativo può legittimamente sindacare il corretto esercizio del potere interdittivo dell’amministrazione (nel caso di specie CONSOB), valutando la rilevanza, nel merito, della sussistenza o meno dei presupposti per negare l’accesso. L’esclusione di tale sindacato infatti si risolverebbe nello svuotamento della tutela giurisdizionale garantita dall’art. 24 Cost..

3. Il segreto d’ufficio ex art. 4 d. lgs. 58/98 deve ritenersi inopponibile al destinatario di un provvedimento sanzionatorio, quanto alla richiesta di accesso ad atti, notizie e dati, posti a fondamento di tale procedimento, alla stregua di quanto stabilito dalla sentenza 460/00 della Corte Costituzionale. Pertanto, qualora gli atti relativi al suddetto procedimento siano stati oscurati attraverso l’inserzione di omissis, per le predette ragioni di riservatezza, l’interessato ha diritto alla loro esibizione integrale, a vantaggio delle proprie esigenze di difesa dalle sanzioni comminate.
4. A fronte di un’istanza di accesso a documenti, puntualmente elencati, ed in caso di diniego dell’Amministrazione in ragione del segreto d’ufficio ex art. 4 co. 10 d. lgs. 58/98, il giudice, qualora riconosca l’inopponibilità del segreto per tutti gli atti (o per parti di essi), deve individuare quelli rilevanti ed ordinarne l’esibizione, non potendo rimettere all’Amministrazione stessa la valutazione in ordine ai documenti ostensibili. Siffatta ipotetica pronuncia infatti sarebbe censurabile sul piano processuale, in quanto, in contrasto con l’art. 25 co. 6 l. 241/90, introdurrebbe un’attività dell’amministrazione diversa e ulteriore rispetto alla semplice esibizione o meno degli atti in contestazione; d’altra parte, data la genericità delle indicazioni, lascerebbe ampio spazio valutativo all’Amministrazione, in ordine al contenuto dell’attività ad essa commessa, trasferendole un potere che il legislatore ha viceversa voluto rimettere al giudice.

in tema di accesso agli atti relativi alle sanzioni irrogate dalla CONSOB

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2068/2006
Reg.Dec.
N. 10616 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10616 del 2005, proposto dalla
CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Luciani, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Bocca di Leone n. 78,

contro

BANCA INTESA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Valerio Tavormina, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma Via Santa Maria in Via n. 12 (appellante incidentale);

e nei confronti

– della BANCA D’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Galanti e Stefania Ceci, elettivamente domiciliata presso l’Ufficio Legale della Banca d’Italia in Roma, Via Nazionale n. 91;

– del CODACONS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. I, n. 12107 del 23 novembre 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca Intesa s.p.a. e della Banca d’Italia;
Visto l’appello incidentale di Banca Intesa s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 28 febbraio 2006 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi gli avv.ti Luciani, Ferrari, Tavormina e Ceci;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 1 agosto 2005, la società Banca Intesa s.p.a. adiva il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, chiedendo che, a seguito del silenzio rigetto maturatosi sulla sua istanza di accesso ex art. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, fosse ordinato alla CONSOB l’esibizione, nel testo integrale, di copia dei seguenti atti e documenti, relativi al procedimento di irrogazione, nei confronti degli amministratori, sindaci e di taluni dipendenti del Gruppo Banca Intesa, delle sanzioni amministrative previste dall’art. 190 del D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58:
– i rapporti ispettivi della Banca d’Italia e relativi allegati;
– la relazione interna di sottoposizione degli atti alla Commissione e relativi allegati;
– i verbali (o il verbale) delle sedute (o della seduta) della Commissione nelle quali (o nella quale) erano state redatte le contestazioni e formulati i conseguenti addebiti nonché relativi atti allegati;
– la relazione interna di sottoposizione alla Commissione delle proposte sanzionatorie da formulare al Ministero dell’Economia e delle Finanze a carico di tutti gli esponenti aziendali per i quali Banca Intesa s.p.a. era solidalmente responsabile nonchéCiò in quanto, in sede di giudizio di opposizione ex art. 195, comma 4, del d. Lgs. n. 58 del 1998, innanzi alla Corte di appello di Milano, la CONSOB aveva versato i citati atti con numerosi omissis e la stessa Corte aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sull’istanza istruttoria presentata innanzi ad essa, volta ad ottenere l’ostensione integrale degli atti stessi.
Sopravveniva, in pendenza del ricorso di cui sopra, il provvedimento espresso del 28 luglio 2005, con il quale la CONSOB rigettava l’istanza di accesso sul duplice presupposto che la stessa era priva di motivazione e che all’esibizione integrale dei documenti richiesti ostava il segreto d’ufficio previsto dall’art. 4 del d. Lgs. n. 58/1998.
Avverso il diniego esplicito Banca Intesa s.p.a. proponeva motivi aggiunti, con i quali reiterava le doglianze originarie e cioè: violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 97 della Costituzione; degli artt. 3, 22 e seguenti della legge n. 241/1990 (come modificati dalla legge n. 15 del 2005), dell’art. 4, comma 10, del D. Lgs. n. 58 del 1998; violazione del diritto di difesa e dei principi di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa, nonché eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione e contraddittorietà.
Il T.A.R., allo scopo di verificare se le parti oscurate dagli omissis avessero (come affermato da Banca Intesa) o no (come sostenuto dalla CONSOB) rilevanza ai fini della comminatoria della sanzione e del correlato diritto di difesa della destinataria di essa, ha acquisito, in via istruttoria, in plico sigillato, i documenti in questione e, all’esito dell’esame di questi, ha accolto in parte il ricorso.
Premesso che, anche alla stregua delle pronunce della Corte Costituzionale 3 novembre 2000, n. 460 e 26 gennaio 2005, n. 32, il segreto d’ufficio di cui all’art. 4, comma 10 del D. Lgs. n. 58/1998 non può essere opposto al destinatario di un provvedimento disciplinare o sanzionatorio, relativamente agli atti che sono stati utilizzati nel relativo procedimento, il primo giudice ha rilevato che erano state oscurate parti di atti procedimentali prodromici all’adozione del provvedimento sanzionatorio, aventi ad oggetto:
a) la descrizione del metodo induttivo e delle tecniche di analisi comparativa utilizzati dall’Amministrazione procedente per la enucleazione di valori sui quali poter rapportare il comportamento della ricorrente;
b) la descrizione del metodo e della tecnica con cui erano stati acquisiti alcuni dati statistici o fattuali e informazioni, che avevano costituito presupposto per la effettuazione di calcoli o valutazioni che avevano contribuito alla formazione del giudizio di disvalore in ordine al comportamento amministrativo della ricorrente;
c) la esposizione di argomentazioni logico-deduttive esplicative del metodo seguito per giungere all’acquisizione, alla determinazione e alla valutazione di taluni dati e comportamenti, che avevano contribuito alla costruzione dell’accusa e del provvedimento sanzionatorio;
d) la esposizione di considerazioni apprezzabili, talvolta, come non sfavorevoli (o non del tutto sfavorevoli), talaltra come tendenzialmente favorevoli alla ricorrente;
e) la esposizione di considerazioni relative alle risultanze di determinate attività ispettive, che avrebbero potuto indebolire la tesi accusatoria;
f) la indicazione dei nominativi delle persone fisiche che avevano fornito determinate informazioni;
g) la indicazione dei nominativi delle persone fisiche (ispettori) che avevano svolto determinate indagini.
Ciò posto, il T.A.R. ha ritenuto che dovessero essere esibiti gli elementi di cui alle precedenti lettere da a) ad e).
Quanto ai nominativi sub f), gli stessi potevano essere oscurati solo se le dichiarazioni dagli stessi rese fossero riscontrabili obiettivamente, mentre dovevano essere mostrati, ove le dichiarazioni stesse costituissero le sole prove in ordine alla veridicità di un fatto.
Quanto ai nominativi degli ispettori, la loro conoscenza non era necessaria ai fini dell’esercizio del diritto di difesa.
Alla luce di tali osservazioni, il primo giudice ha dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione di procedere al riesame dell’istanza di accesso avanzata dalla ricorrente e di provvedere nuovamente – previo esperimento delle necessarie valutazioni – in conformità ai principi di diritto sopra enunciati.
Avverso detta decisione hanno proposto appello sia la CONSOB (in via principale) sia Banca Intesa s.p.a. (in via incidentale).
La CONSOB, a sostegno del proprio gravame, ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 25, commi 5 e 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 nonché violazione del principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, per non avere il T.A.R. stabilito se e quali, fra i documenti richiesti dalla ricorrente, dovessero essere esibiti, avendo, invece, rimesso ad essa una siffatta valutazione.
2) Violazione dell’art. 25, comma 2, della legge n. 241/1990, nonché difetto di motivazione e travisamento dei fatti, non essendosi il giudice di prime cure pronunciato in ordine al rilievo, formulato dalla CONSOB, di assenza di qualsiasi giustificazione dell’interesse sotteso all’istanza all’accesso, non potendosi confondere la motivazione da esplicitare nella domanda con le postume ragioni addotte in sede giurisdizionale.
In ogni caso, il T.A.R. avrebbe dovuto tener conto (il che non risulterebbe dalla sentenza impugnata) della circostanza che la documentazione in parola era già stata messa spontaneamente a disposizione dalla CONSOB, la quale aveva, altresì, chiarito che le informazioni omesse attenevano a questioni estranee alle sanzioni in questione, onde sarebbe stato onere del giudicante verificare se i documenti non esibiti potessero risultare utili o no alla difesa in giudizio.
In proposito, ove avesse avuto correttamente riguardo agli illeciti oggetto delle sanzioni impugnate, il primo giudice avrebbe dovuto concludere per l’irrilevanza di tutte le parti coperte da omissis (delle quali l’appellante fa dettagliata elencazione) per i fini di difesa di Banca Intesa, attenendo tutte o a questioni estranee agli interessi dell’istante o a soggetti diversi o ad addebiti diversi rispetto a quelli oggetto delle sanzioni impugnate.
3) Violazione degli artt. 24 e 25 della legge n. 241/1990 nonché dell’art. 4, comma 10, del D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, in quanto il primo giudice avrebbe inammissibilmente compiuto un sindacato di merito sulla valutazione discrezionale effettuata dalla CONSOB, depositaria del segreto d’ufficio a tutela di interessi pubblici primari (primo fra tutti quello alla stabilità e concorrenzialità del mercato finanziario), circa la non conoscibilità di taluni documenti.
Ed invero, ad avviso dell’appellante, il T.A.R. avrebbe frainteso la funzione e i limiti del giudizio per l’accesso ai documenti amministrativi, il quale, relativamente agli atti coperti da segreto d’ufficio, avrebbe un’estensione minore (ferma la tutelabilità dell’interessato nei confronti del provvedimento finale), dovendo il giudice limitarsi a verificare la congruità della motivazione dell’Amministrazione in ordine alla irrilevanza del materiale non mostrato, senza poter rimettere in discussione la valutazione da questa compiuta in proposito.
Del resto, ove mai le indicazioni dichiarate irrilevanti in sede di accesso risultassero, invece, poste a base del provvedimento finale, si determinerebbe la violazione del diritto di partecipazione al procedimento amministrativo, con conseguente vizio del provvedimento finale, onde sarebbe il giudizio di merito su quest’ultimo (e non il giudizio di accesso ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/1990) la sede nella quale l’autorità giudiziaria potrebbe rimettere in discussione il merito della valutazione di rilevanza compiuta dall’Amministrazione.
L’appellante incidentale Banca Intesa s.p.a. ha, da parte sua, censurato la sentenza de qua, sotto il medesimo profilo dedotto dalla appellante principale, di mancata pronuncia decisoria circa la sussistenza ed eventualmente i limiti del suo diritto ad accedere agli atti richiesti, rilevando in particolare la contraddittorietà tra le premesse, circa la non opponibilità del segreto d’ufficio a fronte del diritto di difesa dall’irrogazione di sanzioni, e la conclusione di rimettere l’individuazione degli atti alle successive valutazioni alla CONSOB, laddove il primo giudice avrebbe dovuto, proprio sulla scorta delle motivazioni della decisione, ordinare a quest’ultima l’esibizione integrale dei documenti riconosciuti rilevanti.
Si è costituita anche la Banca d’Italia, la quale, in adesione alle argomentazioni svolte dalla CONSOB, ha chiesto l’accoglimento dell’appello di questa e il conseguente annullamento della sentenza di primo grado.
Entrambe le parti, con diffuse memorie, hanno sviluppato e ribadito le rispettive tesi.
Alla Camera di Consiglio del 31 gennaio 2006, fissata per la discussione dell’appello, non essendo pervenuto il fascicolo di primo grado, la CONSOB ha depositato un plico sigillato asseritamente contenente la documentazione in contestazione nella sua versione integrale.
Detto plico è stato custodito, intatto, presso la Segreteria della Sezione fino alla Camera di Consiglio del 28 febbraio 2006, nella quale, dopo la discussione, il Collegio ha provveduto, previa stesura di verbale da parte del segretario di udienza, alla sua apertura ed esame ai fini della decisione.
All’esito di questa, il plico è stato nuovamente sigillato, con autorizzazione al magistrato relatore a procedere, ove ritenuto necessario nel corso dell’estensione della sentenza, a nuova apertura e consultazione.
Di tale facoltà l’estensore si è avvalso in data 4 marzo 2006, come da verbale all’uopo compilato.

DIRITTO

1. Come risulta dalla narrativa in fatto sia la CONSOB, appellante principale, sia Banca Intesa s.p.a. (appellante incidentale) censurano, da opposti angoli visuali, la sentenza di primo grado, in quanto la stessa, ancorché resa in un giudizio di accesso ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/1990, non si sarebbe conclusa con una pronuncia decisoria, affermativa o negativa del diritto della ricorrente di ottenere l’esibizione degli atti richiesti (ed eventualmente circa i limiti di tale diritto), ma avrebbe, attraverso astratte enunciazioni di principio, non traducibili in certezza operativa, sostanzialmente rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione di quali parti della documentazione richiesta fossero ostensibili, in quanto rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa nel giudizio instaurato, presso la Corte di Appello di Milano, da Banca Intesa in opposizione alla sanzione ad essa comminata dalla CONSOB.

2. Prima di affrontare, però, la questione se il T.A.R., con una siffatta pronuncia, abbia dato corretta risposta processuale alla richiesta di accesso, il Collegio ritiene, in ordine logico, di dover prioritariamente esaminare i motivi dell’appello principale, con i quali la CONSOB deduce l’insussistenza, in radice, dei presupposti per consentire l’accesso all’istante della documentazione da essa oscurata attraverso l’inserzione di omissis.

3. Sostiene, con un primo profilo, l’appellante che il primo giudice avrebbe dovuto ritenere legittimo il diniego opposto dall’Amministrazione, in quanto l’istanza di accesso ad essa presentata, in violazione dell’art. 25, secondo comma, della legge n. 241/1990, era carente di qualsiasi motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse legittimante, motivazione tanto più necessaria, stante il presidio legislativo di segretezza apposto alla documentazione de qua dall’art. 4 del D. Lgs. n. 58/1998, e non suscettibile di essere integrata in sede giurisdizionale.

3.1. La censura è infondata.
L’art. 25 della legge n. 241/1998 (nel testo applicabile alla fattispecie), secondo il quale “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata”, è norma di carattere generale, che va letta in coordinazione non solo con l’art. 22, in base al quale l’accesso “è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, ma soprattutto con il capo III della stessa legge, il quale si occupa, in particolare, della ammissione dei soggetti, sui quali un provvedimento amministrativo è destinato ad incidere, alla visione degli atti che sono stati a fondamento del relativo procedimento.
Orbene, mentre la più generale tutela di cui agli artt. 22 e segg., riguardando la trasparenza dell’attività amministrativa in quanto tale, indipendentemente dalla circostanza che quest’ultima sia destinata, poi, a confluire in un provvedimento finale (che potrebbe anche non essere adottato, come si argomenta, del resto, dall’art. 2, 2° comma, del D.P.R. n. 352/1992, che garantisce l’esercizio del diritto de quo anche nel corso di un procedimento), esige che il richiedente l’accesso dimostri specificamente la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante, correlato agli atti di cui si chieda l’esibizione, il soggetto la cui posizione giuridica, come nella specie, è incisa da un provvedimento amministrativo, null’altro deve dimostrare, per legittimare l’actio ad exhibendum nei confronti degli atti e documenti formati nel relativo procedimento, se non la sua veste di destinatario del provvedimento stesso, posto che, in questo caso, l’interesse “giuridicamente rilevante” risulta già normativamente qualificato dagli artt. 9 e 10 della legge n. 241/1990.

3.2. Nel caso di specie, avendo Banca Intesa ricevuto un pregiudizio dal provvedimento sanzionatorio adottato all’esito del procedimento instaurato dalla CONSOB, la sua richiesta di accesso appare sufficientemente sorretta dal richiamo al relativo procedimento, puntualmente, del resto, citato nell’oggetto della richiesta stessa.
Ne consegue che la dichiarata esigenza di esercitare appieno il proprio diritto di difesa nel procedimento pendente innanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria non ha costituito, come sembra argomentare l’appellante, una non consentita integrazione della motivazione dell’istanza di accesso (di per sé non avente necessità di ulteriore motivazione), bensì argomentazione legittimamente introdotta nel giudizio ex art. 25 della legge n. 241/1990, per contrastare il diniego opposto dall’amministrazione, fondato sull’asserita operatività, nella fattispecie, del segreto di ufficio.

4. La verità è che la CONSOB, muovendo dal presupposto della generale segretezza dei propri atti, sancita dall’art. 4, comma 10, del D. Lgs. n. 58/1998, sostiene (si veda il terzo motivo di appello), attraverso l’asserito obbligo di motivazione, la tesi che sarebbe spettato a Banca Intesa s.p.a. la dimostrazione della pertinenza degli atti, da essa non spontaneamente esibiti, alle necessità di difesa di quest’ultima, onde, in assenza di tale specifica indicazione, il giudice di primo grado avrebbe dovuto rigettare il ricorso, senza poter sindacare, in quanto attinente al potere discrezionale dell’Amministrazione, la valutazione da essa compiuta circa la rilevanza, ai fini difensivi, dei singoli documenti oggetto dell’istanza, giacché, nell’effettuare detta valutazione, la stessa Amministrazione, nella sua veste di depositaria del segreto d’ufficio, aveva già compiuto il bilanciamento fra l’interesse pubblico e quello privato.

4.1. Anche tale assunto è privo di fondamento.

4.2. Va osservato, in primo luogo, che, nella fattispecie concreta, nella quale la mancata ostensione si è concretata nell’oscuramento, attraverso omissis, di parti di relazioni, allegati, verbali, certamente entrati a far parte del corpus documentale attinente al procedimento sanzionatorio, non è sostenibile il tentativo di inversione dell’onere della prova compiuto dalla CONSOB, giacché proprio la sconoscenza del contenuto dei passaggi di un discorso complessivo o degli atti in quei passaggi richiamati impediva alla richiedente di rendersi conto della incidenza degli stessi sul provvedimento finale e ne giustificava, quindi, la richiesta di esibizione integrale.
E, al riguardo, merita di essere sottolineato che la Commissione ha oscurato anche l’indice analitico nelle parti che si riferivano ai luoghi coperti da omissis, sì da precludere a Banca Intesa di rendersi conto del contenuto effettivo degli stessi.

4.3. Orbene, a fronte del diniego dell’Amministrazione di consentire l’accesso agli omissis, spettava certamente al T.A.R. il potere di sindacare la pertinenza dei luoghi oscurati al processo decisionale dell’Amministrazione, che aveva irrogato la sanzione, risolvendosi, altrimenti, la tesi della CONSOB – che pretende la insindacabilità della valutazione da essa condotta su tale pertinenza – nello svuotamento della tutela giurisdizionale garantita a tutti i soggetti giuridici dall’art. 24 della Costituzione, posto che, in materia di accesso, il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, è chiamato proprio a sostituirsi all’Amministrazione che si rifiuti di aderire all’istanza, nella valutazione circa l’ostensibilità degli atti richiesti, all’esito positivo della quale, infatti, ne ordina, direttamente, l’esibizione.

4.4. Né, per sorreggere l’addotta insindacabilità dell’operato della CONSOB, è idonea l’argomentazione secondo la quale le esigenze a base dell’azione di accesso potrebbero, comunque, essere garantite dal sindacato che il giudice può compiere sul provvedimento conclusivo, “con la conseguenza che, ove mai le indicazioni dichiarate irrilevanti in sede di accesso risultassero al contrario poste a base della decisione finale, si determinerebbe la violazione del diritto di partecipazione al procedimento amministrativo, sicché proprio il provvedimento finale ne risulterebbe viziato”.
Tale assunto trascura, infatti, di considerare l’autonomia dell’actio ad exhibendum, che risponde a finalità di trasparenza dell’azione amministrativa, che sono rilevanti di per sé, proprio perché rivolte a consentire al soggetto inciso da un provvedimento di valutare, cognita causa, le ragioni dell’attività amministrativa e calibrare su di esse la tutela delle proprie ragioni anche al di fuori di un giudizio.

5. Anche in questo caso, peraltro, il Collegio deve osservare come le doglianze della CONSOB muovano dalla erronea premessa che, in presenza di un vincolo di legge al segreto d’ufficio, la tutela apprestata attraverso il diritto di accesso non possa che avere una estensione minore rispetto alla tutela garantita dal sindacato sul provvedimento finale.

5.1. Va detto, invece, che, una volta verificato che gli atti richiesti sono rifluiti in un procedimento decisionale incisivo di diritti o interessi del destinatario e che la loro conoscenza appare rilevante per la difesa di tali diritti o interessi (e ciò costituisce l’oggetto dell’indagine cui, in questa sede, è chiamato il giudice amministrativo), l’esigenza di segretezza diviene recessiva nei confronti del destinatario, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 24 della legge n. 241/1990 e ribadito dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 460/2000, la quale, chiamata a valutare la legittimità dell’art. 4, comma 10, del D. Lgs. n. 58/1998, ne ha affermato la compatibilità costituzionale, sull’espresso presupposto che gli atti, le notizie e i dati in possesso della Commissione, posti a fondamento di un procedimento disciplinare (cui è da equipararsi, per identità di ratio, quello sanzionatorio), nei confronti dell’interessato, non sono affatto segreti e sono, invece, pienamente accessibili.

5.2. Ne consegue che, in presenza di tale presupposto, la tutela garantita dall’ordinamento è piena, nel senso che spetta al giudice amministrativo, in ossequio ai principi generali, valutare, attraverso l’acquisizione e la cognizione degli atti omessi, se l’Amministrazione abbia correttamente esercitato il proprio potere interdittivo.
E tale sindacato non può considerarsi, dunque, limitato all’esame della sufficienza formale della motivazione, dovendosi necessariamente estendere, in aderenza all’ambito della giurisdizione attribuita dal legislatore, alla rilevazione, nel merito, della sussistenza o no dei presupposti per ordinare l’accesso.

6. Del resto, anche a voler restare nell’ottica (inesatta) dell’appellante, la motivazione addotta dalla CONSOB, per negare l’accesso, appare del tutto insufficiente a sorreggere il diniego, giacché neppure in sede difensiva essa ha indicato quale sia l’interesse specificamente salvaguardato dagli omissis e quali siano le esigenze di riservatezza in concreto con gli stessi tutelate, al di là di quelle, generali, che l’art. 4 comma 10 del D. Lgs. n. 58/1998 (che, come si è detto, non è opponibile, in quanto tale, ai diretti interessati al procedimento sanzionatorio) riconduce all’attività di vigilanza.
E non è senza significato che il testo dell’art. 195 del D.Lgs. n. 58/1998, come novellato dalla legge 18 aprile 2005, n. 62, enunci formalmente, al secondo comma, che il procedimento sanzionatorio è retto dal principio, tra gli altri, della “conoscenza degli atti istruttori”, così confermando, per espressa volontà del legislatore, l’inoperatività dell’art. 4, comma 10, nei confronti del soggetto sanzionato.

7. Acclarato, dunque, che il T.A.R. ha legittimamente esercitato il potere di sindacare nel merito la pertinenza degli atti oscurati alle esigenze di difesa di Banca Intesa s.p.a. dalle sanzioni comminate, il Collegio deve osservare, condividendo, sul punto, i rilievi sia della CONSOB sia della stessa Banca Intesa, appellante incidentale, che la pronuncia con la quale il primo giudice, in accoglimento del ricorso di detta Società, ha dichiarato l’obbligo della Commissione di procedere al riesame dell’istanza di accesso e di provvedere nuovamente su di essa, previo esperimento delle necessarie valutazioni, da condursi in conformità ai principi di diritto da esso enunciati, non appare rituale, avuto riguardo alla finalità del giudizio di accesso, volto a stabilire il diritto o no dell’istante ad ottenere la visione degli atti dallo stesso indicati.
A fronte, infatti, di una richiesta diretta ad ottenere l’esibizione integrale di documenti puntualmente elencati (come citati nella narrativa in fatto) e di un diniego dell’Amministrazione, fondato sull’esistenza del segreto d’ufficio di cui all’art. 4, comma 10, del D. Lgs. n. 58/1998, il giudice di prime cure, una volta affermato che tale segreto non era opponibile per tutti gli atti (o parti di essi) posti a fondamento del provvedimento sanzionatorio, avrebbe dovuto individuare quelli di essi rilevanti a tal fine ed ordinarne l’esibizione.

7.1. Per contro, il T.A.R. si è limitato a definire, per categorie astratte, i contenuti degli atti in questione, affermando che erano ostensibili quelli recanti:
a) la descrizione del metodo induttivo e delle tecniche di analisi comparativa utilizzati dall’Amministrazione procedente per la enucleazione di valori sui quali poter rapportare il comportamento della ricorrente;
b) la descrizione del metodo e della tecnica con cui erano stati acquisiti alcuni dati statistici o fattuali e informazioni, che avevano costituito presupposto per la effettuazione di calcoli o valutazioni che avevano contribuito alla formazione del giudizio di disvalore in ordine al comportamento amministrativo della ricorrente;
c) la esposizione di argomentazioni logico-deduttive esplicative del metodo seguito per giungere all’acquisizione, alla determinazione e alla valutazione di taluni dati e comportamenti che avevano contribuito alla costruzione dell’accusa e del provvedimento sanzionatorio;
d) la esposizione di considerazioni apprezzabili talvolta come non sfavorevoli (o non del tutto sfavorevoli), talaltra come tendenzialmente favorevoli alla ricorrente;
e) la esposizione di considerazioni relative alle risultanze di determinate attività ispettive, che avrebbero potuto indebolire la tesi accusatoria.

7.2. Quanto, poi, alle parti omesse, recanti nominativi di persone fisiche, lo stesso T.A.R. ha distinto quelli che avevano fornito informazioni costituenti le sole prove in ordine alla veridicità di un fatto (da esibirsi), da quelli le cui dichiarazioni erano riscontrabili da altri elementi obiettivi e da quelli degli ispettori, per i quali ha negato l’ostensibilità, in quanto non necessari per l’esercizio del diritto di difesa.

8. Orbene, una pronuncia siffatta appare censurabile non solo sotto il profilo processuale, giacché, in contrasto con l’art. 25, sesto comma, della legge n. 241/1990, introduce una attività dell’Amministrazione diversa ed ulteriore rispetto alla semplice esibizione o non esibizione degli atti in contestazione, ma, soprattutto, perché, attesa la genericità delle indicazioni, lascia ampio spazio valutativo all’Amministrazione stessa in ordine al contenuto dell’attività ad essa commessa, trasferendole un potere che il legislatore ha voluto che il giudice eserciti direttamente, una volta acquisiti gli atti oggetto di contestazione.

8.1. Sotto questo profilo la sentenza va, dunque, riformata e, per l’effetto devolutivo, il Collegio deve farsi carico di indicare, ad integrazione della stessa, gli atti che la CONSOB è tenuta ad esibire a Banca Intesa, in quanto utilizzati per il procedimento sanzionatorio a suo carico.

9. In proposito la CONSOB sostiene la non ostensibilità di nessuna delle parti gravate da omissis, in quanto afferenti tutte a questioni estranee rispetto all’oggetto del giudizio pendente dinanzi alla Corte di appello di Milano e, pertanto, non utili alla difesa in giudizio.
Per contro l’appellante incidentale Banca Intesa afferma la pertinenza dei documenti omessi alle sanzioni ad essa inflitte.

10. Come si è detto, la CONSOB ha, di sua iniziativa, depositato un plico sigillato recante, asseritamente, la copia integrale degli atti da essa già posti a disposizione di Banca Intesa, nella versione coperta da omissis.
Al momento dell’apertura del plico, alla Camera di consiglio del 28 febbraio 2006, il Collegio ha potuto constatare che, in realtà, anche la copia depositata reca molti punti ancora oscurati.
In particolare, risultano coperti da numerosi omissis i verbali della Commissione n. 3668 del 14 aprile 2004, n. 3669 del 15 aprile 2004, n. 3763 del 29 novembre 2004, n. 3765 dell’1 dicembre 2004, n. 3766 del 2 dicembre 2004, n. 3767 del 3 dicembre 2004, n. 3768 del 4 dicembre 2004, n. 3769 del 6 dicembre 2004, n. 3770 del 7 dicembre 2004; mentre non risultano depositati gli allegati richiamati a pag. 5 della relazione per la Commissione del 18 marzo 2004.

11. Ciò premesso, passando alla analitica disamina dei documenti depositati, il Collegio osserva quanto segue:
a) Relazione della Banca d’Italia del 30 ottobre 2003, in merito agli accertamenti svolti in materia di negoziazione di obbligazioni “Cirio” (allegato n. 11);
– non hanno ragion d’essere (e vanno pertanto rimossi) gli omissis al Sommario (pag. 1), posto che proprio l’indicazione degli argomenti della Relazione (riguardante esclusivamente il Gruppo Banca Intesa) è idonea, senza violare di per sé il principio di- non hanno ragion d’essere (e vanno, pertanto, rimossi) gli omissis a pag. 2, dopo la “premessa”, in quanto la parte stralciata riguarda proprio il presupposto che ha determinato gli accertamenti ispettivi condotti dalla Banca d’Italia nei confronti del- non appaiono rilevanti (e la loro sconoscenza non pregiudica alcun diritto di difesa dell’interessata) i nominativi degli ispettori che hanno condotto l’indagine;
– l’omissis a pag. 17, nel paragrafo “Attività di negoziazione”, copre, in un contesto valutativo interamente reso disponibile, un giudizio, il cui stralcio non appare giustificato né sotto il profilo logico né sotto quello della completezza del quadro pr
– non appare, invece, rilevante per l’interesse specifico azionato dall’istante, in quanto il provvedimento sanzionatorio non si è fondato su di esso, il punto 3.3, attinente alla verifica del rispetto del principio di best execution di cui all’art. 32 de
– l’oscuramento del punto 4 (“Analisi dei reclami pervenuti dalla clientela”), non appare giustificabile con il rilievo, espresso nella nota di accompagnamento della CONSOB al deposito degli atti, che si verterebbe su circostanze estranee agli illeciti co
– la nota 46 a pag. 23, reca i nominativi dei soggetti succedutisi nell’incarico di responsabile della funzione di “Internal Audit”, la cui omissione nei riguardi di Banca Intesa appare, per la verità, non giustificata, trattandosi di notizie a questa evi
– l’oscuramento delle pagg. 24 e 25, non appare giustificato: è ben vero che i passi omessi si riferiscono ad iniziative assunte dall’intermediario dopo il 2002, ovverosia successivamente al periodo preso in considerazione per la sanzione, ma essi, in dis
b) Relazione della Banca d’Italia del 30 ottobre 2003, in merito agli accertamenti svolti in materia di negoziazione di obbligazioni “Argentina” (allegato n. 12)
– non hanno ragion d’essere (e vanno pertanto rimossi) gli omissis al Sommario (pag. 1), posto che, come si è già detto, proprio l’indicazione degli argomenti della Relazione (riguardante esclusivamente il Gruppo Banca Intesa) è idonea, senza violare di p
– non hanno ragion d’essere (e vanno, pertanto rimossi) anche gli omissis a pag. 2, dopo la “premessa”, in quanto la parte stralciata riguarda proprio il presupposto che ha determinato gli accertamenti ispettivi condotti dalla Banca d’Italia nei confronti
– non appaiono rilevanti (e la loro sconoscenza non pregiudica alcun diritto di difesa dell’interessata) i nominativi degli ispettori che hanno condotto l’indagine;
– è da ritenersi, invece, rilevante, ai fini del provvedimento finale, il periodo coperto da omissis a pag. 17, in quanto si pone in ordine di continuità logica con le osservazioni che immediatamente precedono e seguono, onde il suo stralcio pregiudica ef
– non appare rilevante, in quanto il provvedimento sanzionatorio non si è fondato su di esso, il punto 3.3, attinente alla verifica del rispetto del principio di best execution di cui all’art. 32 del regolamento CONSOB, la cui violazione non risulta imput
– relativamente al punto 4 (“Analisi dei reclami pervenuti dalla clientela”), si richiamano, per quel che riguarda la necessità di rimozione degli omissis, le considerazioni già svolte relativamente al punto 4 della relazione “Cirio”;
– relativamente alla nota 39, si richiamano le considerazioni svolte per la nota 46 della relazione “Cirio”;
– l’oscuramento delle pagg. 22 e 23, non appare giustificato: è ben vero che i passi omessi si riferiscono ad iniziative assunte dall’intermediario dopo il 2002, ovverosia successivamente al periodo preso in considerazione per la sanzione, ma essi, in dis
c) Relazione per la Commissione del 18 marzo 2004:
Premesso che, per quel che riguarda il testo della Relazione, la Nota tecnica ad essa allegata e l’Allegato A alla Nota tecnica, è venuta, di fatto, a cessare la materia del contendere, essendo detti documenti già pervenuti nella loro versione integrale a Banca Intesa, come da essa stessa ammesso nella memoria difensiva e come risulta dal deposito da quest’ultima effettuato, va esaminata soltanto l’omessa esibizione delle bozze di lettere di contestazione da indirizzare ad esponenti del Gruppo ed all’intermediario, in qualità di responsabile in solido (pag. 5).
Tale omissione appare effettivamente illegittima, come denunciato dall’appellata (e appellante incidentale), giacché di tali bozze si fa espressa menzione nella Relazione in parola (di cui costituiscono allegato), onde, essendo stato formalmente previsto il loro ingresso nel procedimento sanzionatorio, non può precludersi all’interessata di verificare in che modo gli atti interni in questione (espressamente assimilati ai documenti dall’art. 22 della legge n. 241/1990) siano stati utilizzati nel procedimento stesso ed abbiano influito sul provvedimento finale del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
d) Relazione per la Commissione del 18 novembre 2004.
– Premesso che appare legittima l’espunzione dei nomi delle banche diverse da quelle appartenenti al Gruppo Banca Intesa, risultano, invece, rilevanti, ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio (e, pertanto, non sottraibili al destinatario di- L’omissis a pag. 9, in quanto meramente esplicativo della fonte, relativamente ad una osservazione di carattere non negativo, non appare rilevante ai fini del diritto di difesa di Banca Intesa e può, pertanto, essere conservato;
– ugualmente irrilevante (e, quindi, suscettibile di essere mantenuto) appare l’oscuramento della nota n. 13;
12. I verbali della Commissione n. 3668 del 14 aprile 2004, n. 3669 del 15 aprile 2004, n. 3763 del 29 novembre 2004, n. 3765 dell’1 dicembre 2004, n. 3766 del 2 dicembre 2004, n. 3767 del 3 dicembre 2004, n. 3768 del 4 dicembre 2004, n. 3769 del 6 dicembre 2004, n. 3770 del 7 dicembre 2004, come si è già detto in premessa, non sono stati esibiti nel loro testo integrale.
Peraltro, essendo stato mostrato, nel plico depositato, l’intero ordine del giorno delle sedute, cui ciascuno di essi di riferisce, il Collegio ha potuto constatare che le parti oscurate attengono, nella quasi totalità, all’esame delle posizioni di soggetti diversi da quelli facenti capo al Gruppo Banca Intesa ovvero a nominativi di funzionari, onde, per tali parti, può confermarsi la loro non ostensibilità, in quanto non rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa in ordine al provvedimento sanzionatorio adottato nei confronti del Gruppo stesso.
12.1. Vanno, tuttavia, esibiti, in quanto direttamente afferenti il procedimento sanzionatorio, i seguenti ulteriori passi di detti verbali:
– n. 3668 del 14 aprile 2004: la discussione riportata a pag. 36 e a pag. 37;
– n. 3669 del 15 aprile 2004: la discussione (peraltro estremamente sintetica e generica) riportata a pag. 31;
– n. 3763 del 29 novembre 2004: previo oscuramento dei nominativi delle Banche diverse dal Gruppo Banca Intesa, la discussione riportata alle pagine da 25 a 28;

13. Sulla base delle osservazioni che precedono, entrambi gli appelli vanno, in parte, accolti e, in parte, specularmente, respinti, ciascuno per quanto di ragione e torto, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, va ordinato alla CONSOB di consentire, entro trenta giorni dalla data di notificazione della presente sentenza, l’accesso ai documenti o alle parti di documenti specificamente indicati sopra come ostensibili.
Le modalità dell’accesso saranno stabilite dall’Amministrazione, la quale, sulla base delle proprie esigenze organizzative, potrà consentire l’esame dei documenti e l’estrazione di copia degli stessi presso la propria sede ovvero provvedere all’invio di copia degli atti agli interessati, previo, nell’uno e nell’altro caso, il pagamento degli importi dovuti ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/1990.
La natura e la complessità della questione giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale in epigrafe, in parte li accoglie e in parte li respinge, riformando la sentenza appellata nei termini e per gli effetti specificati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 febbraio 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….13/04/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/4/2006 n.2068 proviene da Giustamm.

Edilizia residenziale pubblica – locazione di allogio – domanda di regolarizzazione di rapporto locatizio – rigetto – sentenza di rigetto del ricorso – sospensiva di sentenza – prevalenza delle esigenze abitative del ricorrente – tutela cautelare – accoglimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2068/04
Registro Generale:2796/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta,
Cons. Corrado Allegretta,
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani,
Cons. Marzio Branca,
Cons. Michele Corradino Est.
Ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Maggio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
GENCO CALOGERO
rappresentato e difeso da:
Avv. ENRICO INSERVIENTEAvv. MARIO CONTALDIcon domicilio eletto in RomaVIA PIERLUIGI DA PALESTRINA,63presso
MARIO CONTALDI

contro

COMUNE DI TORINOrappresentato e difeso da:
Avv. GIUSEPPINA GIANNOTTIAvv. MARIA CISAROcon domicilio eletto in RomaVIA PANAMA, 12presso
MASSIMO COLARIZI
e nei confronti di
AGENZIA TERRITORIALE PER LA CASA PER LA PROVINCIA DI TORINOnon costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I 1732/2003, resa tra le parti, concernente REGOLARIZZAZIONE RAPPORTO LOCATIZIO E ASSEGNAZ. ALLOGGI DI EDIL. RESID. PUBBL.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto , presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI TORINO
Udito il relatore Cons. Michele Corradino e uditi, altresì, per le parti gli avvocati G. Contaldi, per delega dell’avvocato M. Contaldi, e M. Colarizi.

Comparati gli interessi che vengono in rilievo nella fattispecie in esame e ritenute prevalenti le primarie esigenze abitative prospettate dal ricorrente.

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2796/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 04 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2068 proviene da Giustamm.