Accesso – Contratti della p.a. – Documentazione inerente all’esecuzione dell’appalto – Risarcimento dei danni – Istanza di accesso – Interesse alla proposizione – Sussistenza.

Deve essere accolta, sussistendone a pieno l’interesse, l’istanza di accesso con cui, in relazione alla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, l’operatore economico abbia richiesto alla stazione appaltante l’ostensione della documentazione inerente all’esecuzione della commessa, dal momento che tali documenti le consentiranno di meglio precisare la propria pretesa di risarcimento per equivalente, anche rappresentando al giudice presso cui è stato medio tempore incardinato il relativo giudizio che quegli elementi sono stati acquisiti successivamente alla proposizione del ricorso, in considerazione del termine decadenziale di cui all’articolo 30 c.p.a.

Pres. Greco – Est. Di Raimondo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1262 del 2022, proposto da Autofficina Pontina s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Emilio de’ Cavalieri, n. 11, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Tallini, con domicilio eletto, in Roma, Via Luigi Luciani, n. 1, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

del Consorzio Parts & Service, in persona del legale rappresentante pro rempore, non costituito,

per la riforma

della sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 116 c.p.a. del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, Sezione III – Quater, 13 gennaio 2022, n. 352, notificata il 18 gennaio 2022, che ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento:

“– della nota di ARES 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria 118 prot. n. 0010237/2021 del 14.05.2021, avente a oggetto “Riscontro a nota dell’11/05/2021 assunta al protocollo dell’Azienda al n. 9887: Istanza di accesso agli atti”, con cui è stato denegato il diritto di Autofficina Pontina S.r.l. ad avere accesso agli atti indicati nell’istanza di accesso inviata in data 10 maggio 2021;

– della nota di ARES 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria 118 prot. n.0010914/2021 del 24.05.2021, avente a oggetto “Riscontro a nota del 14/05/2021 assunta al protocollo dell’Azienda al n. 10267: Istanza di accesso agli atti”, con cui è stato confermato il diniego opposto nella summenzionata nota prot. n. 0010237/2021 del 14.05.2021;

nonché per l’accertamento e declaratoria del diritto

di Autofficina Pontina S.r.l. all’ostensione della documentazione indicata nella istanza di accesso inviata il giorno 10 maggio 2021, ossia dei Moduli di richiesta riparazione e/o manutenzione dei veicoli, dei Preventivi formulati dal Consorzio Parts & Services e approvati da ARES 118, dei Preventivi approvati con numero di ordine emessi da ARES 118, delle Fatture emesse dal Consorzio Parts & Services, delle Schede di accettazione dell’officina consorziata che ha eseguito il servizio e/o parti di esso, e del Preventivo emesso dall’officina consorziata nei confronti del Consorzio Parts&Services, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente all’ostensione degli stessi, ex artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990 e s.m.i.”.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2023, il consigliere Luca Di Raimondo e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con istanza ai sensi degli articoli 22 e seguenti, della legge 7 agosto 1990, n. 241, inviata via pec il 10 maggio 2021, l’Autofficina Pontina S.r.l. (di seguito anche “Autofficina”) ha chiesto alla Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118 (di seguito anche “Azienda”) “l’accesso mediante visione e estrazione di copia di tutti gli atti inerenti all’esecuzione del servizio oggetto della gara contraddistinta dal CIG 77918695B5”, concernente una procedura aperta per l’affidamento per 18 mesi del Servizio di riparazione e manutenzione degli automezzi della Centrale Operativa – Città Metropolitana di Roma e Provincia, per un importo a base di gara pari a € 1.245.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Più in particolare, l’istante ha chiesto copia di:

“– Moduli di richiesta riparazione e/o manutenzione dei veicoli emessi da ARES 118;

– Preventivi formulati ed inviati ad ARES 118 dal Consorzio Parts & Services;

– Preventivi approvati, con relativo numero di ordine, emessi da ARES 118;

– Fatture emesse dal Consorzio Parts & Services nei confronti dell’ARES 118;

– Schede di accettazione dell’officina consorziata che ha eseguito il servizio e/o parti di esso;

– Preventivo emesso dall’officina consorziata nei confronti del Consorzio Parts&Services”.

Deduce l’appellante che, all’esito delle operazioni della gara indicata, l’appalto è stato aggiudicato al Consorzio Parts & Services.

Contro l’aggiudicazione, Autofficina ha proposto ricorso dinanzi al Tar Lazio, che lo ha respinto con sentenza 11 agosto 2020, n. 9155, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 26 aprile 2021, n. 3358, con la quale il giudice d’appello ha stabilito che, “in riforma della sentenza gravata, devono dunque essere accolti il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e il quarto motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, con conseguente accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione impugnata (in quanto disposta in favore di offerente privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis)”.

Nell’istanza di accesso agli atti del 10 maggio 2021 l’appellante ha precisato che la richiesta era motivata dalla necessità di acquisire ogni elemento utile per poter quantificare il danno dovuto dall’amministrazione e promuovere la relativa azione risarcitoria, sulla base di quanto stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3358/2021.

La domanda ha fatto riferimento ad un interesse:

“diretto: in quanto è a beneficio della sfera giuridica della società che si richiede l’accesso alla documentazione di cui infra;

concreto: è, infatti, evidente il collegamento fra la Società richiedente e il bene concreto della vita – da ravvisarsi nella tutela risarcitoria conseguente alla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 3358/2021 – coinvolto nella documentazione di cui si richiede l’ostensione,

attuale: l’interesse ad avere accesso ai documenti che con la presente istanza si richiedono è infatti attuale, in quanto sorto per effetto della summenzionata pronuncia del Consiglio di Stato”.

2. Per l’annullamento del diniego opposto dall’Amministrazione con nota n. prot. 0010237 del 14 maggio 2021, reiterato, dopo una diffida dell’interessata presentata in pari data, con la nota n. prot. 0010914 del 24 maggio 2021, ha proposto ricorso ex articolo 116 c.p.a. dinanzi al Tar Lazio l’Autofficina, che ha affidato il gravame ad un unico, articolato motivo, con il quale ha lamentato violazione di legge ed eccesso di potere nelle figure sintomatiche da vari punti di vista.

3. Con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 116 c.p.a.13 gennaio 2022, n. 352, decisa dopo un rinvio dell’udienza di trattazione disposto per il mancato rispetto dei termini a difesa dell’Amministrazione intimata, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, Sezione III – Quater, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

4. Con appello notificato il 14 febbraio 2022 e depositato in pari data, la Autofficina ha impugnato, chiedendone la riforma, la citata sentenza del Tar per il Lazio, riproducendo, nella sostanza, le censure dedotte in primo grado e articolate anche in chiave critica rispetto alla sentenza avversata.

5. L’Azienda si è costituita in giudizio con atto depositato il 15 marzo 2022.

L’appellante ha presentato memoria ex articolo 73 c.p.a. in data 31 gennaio 2023 e memoria di replica il 3 febbraio 2023 e l’appellata memoria ex articolo 73 c.p.a. il 31 gennaio 2023 e memoria di replica il 4 febbraio 2023.

Alla udienza camerale del 16 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnativa da parte dell’Autofficina del diniego opposto dall’Azienda all’istanza per l’accesso a documenti amministrativi concernenti, in sintesi, i documenti relativi alla procedura aperta per l’affidamento per 18 mesi del Servizio di riparazione e manutenzione degli automezzi della Centrale Operativa – Città Metropolitana di Roma e Provincia.

Il Collegio ritiene, preliminarmente, di non doversi pronunciare sulla richiesta dell’appellante di disporre lo stralcio della memoria ex articolo 73 c.p.a. depositata fuori termine dall’Azienda rispetto all’originaria udienza fissata per il 10 novembre 2022, visto il decreto n. 1262/2022, con cui il Presidente della Sezione V ha disposto la cancellazione dal ruolo del ricorso per gli atti conseguenti e vista la fissazione della camera di consiglio del 16 febbraio 2023 dinanzi alla Sezione III, data rispetto alla quale la memoria è certamente tempestiva.

2. L’appello è fondato.

Prima di procedere all’esame delle doglianze dedotte dall’Autofficina, mette conto precisare il perimetro del sindacato giurisdizionale sulle istanze di accesso, indipendentemente dalla circostanza che si tratti di domande presentate ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 5 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

In questa prospettiva, emerge in rilievo quanto stabilito dall’Adunanza plenaria, con sentenza 2 aprile 2020, n. 10, che, pur con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, ha fissato i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’articolo 99, comma 5, c.p.a.:

“a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”.

Nell’alveo di tale decisione, la Sezione ha stabilito che l’istituto di cui all’articolo 116 c.p.a. non potrebbe mai trasformarsi in “un giudizio di stampo popolare, a tutela di un generale e astratto interesse alla trasparenza degli atti, ove ciascun soggetto, anche senza aver proposto in proprio istanza di accesso, potrebbe intervenire nel giudizio da altri incardinato per far valere le ragioni dell’accedente, senza ritrarne alcuna concreta utilità, in quanto la conoscenza degli atti riconosciuta all’accedente non potrebbe in alcun modo giovare agli interventori ad adiuvandum”, rimanendo accertato che “la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita, distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto” (Consiglio di Stato, Sezione III, 27 luglio 2020, n. 4771).

Va anche aggiunto che, con argomentazioni che il Collegio condivide e che possono assumere rilevanza rispetto al thema decidendum, la Sezione ha altresì stabilito che “con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, la disciplina contenuta nell’art. 24 della L. 241/1990, appresta al primo una tutela più ampia che in passato.

5.3. Nello specifico, per quanto riguarda i rapporti fra diritto all’accesso e tutela della privacy lo stesso comma 7 aggiunge che l’accesso, sebbene solo “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile”, è consentito anche “nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari”, ed anche “in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”, in quest’ultimo caso “nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196”.

Inoltre l’art. 59 del medesimo d.lgs. 196 del 2003 , concernente proprio l’accesso a documenti amministrativi, dispone che “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico” (Consiglio di Stato, Sezione III, 8 agosto 2022, n. 7007).

3. Individuati così i canoni ermeneutici che presiedono all’esame dell’appello, osserva il Collegio che la sentenza, accogliendo l’eccezione sollevata dall’Azienda, ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto dall’Autofficina ex articolo 116 c.p.a. sulla base di tre considerazioni:

1) stante il divieto di un controllo generalizzato sugli atti della p.a., la ricorrente non ha motivato adeguatamente il proprio interesse all’ostensione degli atti indicati e, “non avendo rappresentato ragioni ulteriori rispetto a quelle espresse nell’istanza per accedere ai documenti richiesti, non ha rappresentato ulteriori ed autonome lesioni di situazioni giuridiche soggettive causate dal diniego” assumendo il secondo rigetto natura di “atto meramente confermativo che non può essere oggetto di un’autonoma impugnazione”;

2) Autofficina non ha “censurato in sede giudiziaria l’originario diniego, provvedendo, invece, a contestare il successivo provvedimento meramente confermativo del primo”;

3) “la parte ricorrente non ha prodotto agli atti di causa l’istanza avanzata in data 12 gennaio 2021, ma, come detto, ha solo riportato, nel ricorso oggetto del presente scrutinio, gli atti richiesti alla stazione appaltante”, con ciò rimanendo “precluso ogni scrutinio sul punto nei termini espressi dalla giurisprudenza riportata, dovendo il giudice adito limitarsi alla valutazione della domanda nei termini espressi nel ricorso”.

4. Quanto al primo profilo, va preliminarmente evidenziata la differenza sostanziale fra l’istanza di accesso presentata il 12 gennaio 2021 e quella in data 11 maggio 2021, di cui è causa.

Con la prima, Autofficina ha rilevato che “– nell’ambito delle impugnative proposte innanzi al Tar Lazio e al Consiglio di Stato, tra gli altri motivi, è stata censurata l’illegittimità dell’offerta da parte del Consorzio Parts& Services di ribassi differenziati sui pezzi di ricambio in luogo di un ribasso unico da applicare indistintamente nella commessa, come previsto dal Capitolato Speciale d’appalto e la conseguente erroneità, dunque, dell’importo aggiudicato al Consorzio medesimo, pari a € 659.850,00;

– inoltre, è stata censurata l’omessa offerta, da parte del Consorzio Parts& Services, di un unico centro di servizio, inteso, ai sensi del Capitolato Speciale d’appalto, quale unico luogo di presa in carico e consegna degli autoveicoli sul territorio del lotto”.

La ricorrente, in qualità di concorrente secondo classificato nella graduatoria finale della gara aggiudicata dall’Azienda, ha poi giustificato il proprio interesse, rappresentando che:

“– l’attuale svolgimento del servizio in forza della deliberazione n. 173 del 28.02.2020 e non in virtù di regolare contratto di appalto, determina in capo ad Autofficina Pontina S.r.l. l’interesse ad avere accesso a tutti gli atti ad esso inerenti, in quanto relazionati a una procedura di gara ancora sub judice, con particolare riguardo a quelli relativi ai motivi di ricorso e di appello proposti, e come sopra brevemente ricordati;

– Autofficina Pontina S.r.l. ha particolare interesse a verificare le condizioni in forza delle quali il servizio viene attualmente svolto, al fine di poter addurre innanzi al Consiglio di Stato elementi confermativi delle censure già esposte in primo grado e riproposte innanzi al giudice di secondo grado, nonché per valutare l’opportunità di rivolgersi all’Autorità Nazionale Anticorruzione in relazione allo stato attuale della procedura di gara”.

Con nota n. prot. 0004655 del 26 febbraio 2021, l’Azienda ha solo parzialmente fornito la documentazione richiesta, negando per la maggior parte l’accesso, considerata eccessivamente sproporzionata ed onerosa la relativa domanda.

Nella seconda istanza del 10 maggio 2021, l’Autofficina ha segnalato che, con sentenza 26 aprile 2021, n. 3358, il Consiglio di Stato, Sezione III, ha accertato l’illegittimità dell’aggiudicazione impugnata e che “non essendo stato consentito il subentro nel contratto di appalto, data la prossima scadenza dello stesso nel mese di luglio 2021, la summenzionata statuizione ha comunque aperto spazi per la tutela risarcitoria per equivalente monetario di Autofficina Pontina S.r.l.”.

L’istante ha rilevato che “a fini difensivi, a tutela dei propri diritti e interessi legittimi in sede risarcitoria, ha interesse ad avere accesso a tutta la documentazione (come infra meglio specificata) inerente all’intervenuto svolgimento dell’appalto, al fine di verificare e quantificare il danno economico sofferto per effetto dell’illegittima aggiudicazione della commessa disposta da ARES 118 in favore del Consorzio Part & Services;

– a tal riguardo, sussiste, dunque, in capo a Autofficina Pontina S.r.l. un interesse:

– – diretto: in quanto è a beneficio della sfera giuridica della società che si richiede l’accesso alla documentazione di cui infra;

– – concreto: è, infatti, evidente il collegamento fra la Società richiedente e il bene concreto della vita – da ravvisarsi nella tutela risarcitoria conseguente alla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 3358/2021 – coinvolto nella documentazione di cui si richiede l’ostensione;

– – attuale: l’interesse ad avere accesso ai documenti che con la presente istanza si richiedono è infatti attuale, in quanto sorto per effetto della summenzionata pronuncia del Consiglio di Stato”.

La seconda istanza aveva ad oggetto, in particolare, i seguenti atti e documenti:

“- Moduli di richiesta riparazione e/o manutenzione dei veicoli emessi da ARES 118;

– Preventivi formulati ed inviati ad ARES 118 dal Consorzio Parts & Services;

– Preventivi approvati, con relativo numero di ordine, emessi da ARES 118;

– Fatture emesse dal Consorzio Parts & Services nei confronti dell’ARES 118;

– Schede di accettazione dell’officina consorziata che ha eseguito il servizio e/o parti di esso;

– Preventivo emesso dall’officina consorziata nei confronti del Consorzio Parts&Services”.

Con nota n. prot. 0010237 del 14 maggio 2021, l’Azienda ha confermato “il diniego di accesso alla documentazione richiesta giusta nota del 26/01/2021 prot. 4655, già avanzata con istanza del 12.01.2021 prot. 552/2021”.

Dall’esame di quanto indicato emerge in rilievo che le due istanze sono state proposte in momenti diversi e con alla base interessi differenti, l’una riguardando l’esigenza dell’istante di rappresentare al giudice dell’appello sull’aggiudicazione elementi idonei all’accoglimento del gravame, la seconda (sul presupposto che la sentenza del Consiglio di Stato si è limitata ad annullare il provvedimento di aggiudicazione senza disporre, data la scadenza dell’appalto, il subentro dell’appellante all’aggiudicataria illegittimamente individuata) avendo ad oggetto l’acquisizione di dati per meglio precisare la richiesta di risarcimento del danno, che la ricorrente ha azionato con ricorso ai sensi dell’articolo 30 c.p.a. notificato il 23 settembre 2021 nel rispetto dei termini decadenziali ivi fissati, pur in assenza di tutti gli elementi richiesti.

La differenziazione delle due diverse situazioni adeguatamente segnalata dall’Autofficina radica il suo interesse all’ostensione della documentazione di cui alla domanda del 10 maggio 2021.

Né, a diverse conclusioni, può condurre l’asserita natura di atto meramente confermativo e non di atto di conferma in senso proprio del secondo diniego del 14 maggio 2021.

Con riferimento alla distinzione dei due istituti la giurisprudenza ha stabilito che “l’atto meramente confermativo, caratterizzato dal medesimo contenuto sostanziale del precedente, che non scaturisce da nuova istruttoria o anche solo da riesame della decisione già assunta con rivalutazione degli interessi in gioco, non è idoneo a riaprire i termini per l’impugnazione del precedente atto, né è autonomamente impugnabile, non essendo provvedimento innovativo, diverso dal precedente, di per sé lesivo e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione.

In altri termini, allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), rileva che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.

L’atto meramente confermativo si limita, infatti, a richiamare il precedente provvedimento e non ha perciò alcuna valenza costitutiva con conseguente inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso proposto avverso di esso (Consiglio di Stato, sez. III, 21/06/2018, n. 3817; sez. VI, 27/07/2015, n.3667; Sez. IV, 28/06/2016, n. 2914)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 1722/2022; cfr. altresì, Consiglio di Stato, Sezione V, 13 novembre 2019, n. 7804, Sezione V, 11 ottobre 2019, n. 6916, Sezione IV, 29 agosto 2019, n. 5977; Sezione IV, 2 gennaio 2019, n. 17).

Nel caso in esame, le due istanze erano, come detto, originate da esigenze ed interessi diversi e presentate in un differente contesto procedimentale ed i relativi atti di rigetto sono (rectius, avrebbero dovuto essere) il frutto di autonome istruttorie.

Il Tar ha stabilito che “in disparte il fatto che la parte ha ben individuato la ragione dell’accesso con la necessità di quantificare esattamente il danno asseritamente patito dalla esclusione dalla gara, cassata dal giudice di appello, la stessa ha, nel ricorso numero di RG 9262/2021, individuato e quantificato il danno lamentato per la esclusione dall’affidamento del servizio di cui alla gara in epigrafe indicata nel termine indicato dall’art. 30 cpa, per cui la stessa non potrebbe in alcun modo modificare o precisare la domanda di risarcimento come previsto, ex art. 183 cpc, nel processo civile”.

La decisione merita di essere riformata sul punto.

Da un primo angolo prospettico, osserva il Collegio che la valutazione della natura di emendatio o di mutatio libelli (Cassazione Sezioni Unite, 15 giugno 2015, n. 12310) dell’eventuale modifica della domanda che la ricorrente dovesse operare in sede di ricorso ex articolo 30 c.p.a. in esito all’acquisizione degli elementi richiesti, non può che essere riservata – essendo interdetta da questo punto di vista una delibazione anticipata – al giudice che dovrà decidere la fondatezza o meno della domanda risarcitoria, provvedendo alla eventuale e conseguente liquidazione monetaria.

In secondo luogo, l’ostensione della documentazione di cui la ricorrente ha fatto domanda le consentirà di meglio precisare la propria pretesa di risarcimento per equivalente, anche rappresentando al giudice presso cui è incardinato il relativo giudizio che quegli elementi sono stati acquisiti successivamente alla proposizione del ricorso, in considerazione del termine decadenziale di cui all’articolo 30 c.p.a..

5. Quanto al secondo profilo posto a fondamento della decisione in prime cure (secondo cui l’Autofficina non ha “censurato in sede giudiziaria l’originario diniego, provvedendo, invece, a contestare il successivo provvedimento meramente confermativo del primo”), osserva il Collegio che non possono essere sindacate nel presente giudizio le ragioni che hanno indotto l’appellante a non insorgere contro il primo rigetto e che, in ogni caso, la mancata sua impugnazione non priva Autofficina dell’interesse al ricorso contro il secondo, per le ragioni che sono state espresse.

11. Da un concorrente angolo prospettico, ritiene, infine, la Sezione che sia da accogliere da una ulteriore visuale la censura che si appunta contro la parte della motivazione della decisione, secondo cui il diniego sulla seconda istanza avrebbe natura di atto meramente confermativo.

Fermo quanto già osservato sulla natura del secondo provvedimento di rigetto, la Sezione osserva che l’indagine sull’effettiva portata del diniego del 14 maggio 2021 può essere esercitata solo attraverso l’esame comparato delle due istanze e dei due provvedimenti di rigetto, in assenza dei quali non si potrebbe concludere per la natura di atto meramente confermativo della seconda e che, da questo punto di vista, coglie nel segno l’appellante quando lamenta che la prima istanza di accesso del 12 gennaio 2021 era stata ritualmente depositata in giudizio con il n. 4 dei documenti a corredo del ricorso in primo grado e che, dalla sua analisi e giusta quanto sopra rilevato, emergono profili che la differenziano sostanzialmente da quella inoltrata il 10 maggio 2021.

Alla luce delle considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello va accolto con il conseguente ordine all’Amministrazione di consentire l’accesso dell’appellante alla documentazione di cui all’istanza da ultimo richiamata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate equitativamente in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello (n.r.g. 1262/2022), come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e ordina alla Azienda ARES 118 di consentire l’accesso dell’appellante Autofficina Pontina S.r.l. alla documentazione di cui all’istanza da questa formulata in data 10 maggio 2021.

Condanna la Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118 alla rifusione in favore della parte appellante delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00, oltre spese generali ed accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Nicola D’Angelo, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di accedere, a fini risarcitori, alla documentazione inerente all’esecuzione di un appalto pubblico. proviene da Giustamm.

Giovanni Zucchini, Presidente FF, Katiuscia Papi, Referendario, Estensore; PARTI: (Omissis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Cattano e Andrea Barra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Via Larga, 23; Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ in Milano, Via Freguglia, 1, presso gli uffici dell’Avvocatura)

Sui provvedimenti previsti dagli artt. 50 e 54, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267

1.- Procedimento e  provvedimento amministrativo –  provvedimento ex artt. 50 e 54 Dlgs. n. 267/2000 – competenza esclusiva del sindaco quale ufficiale di governo – va affermata.
 

       

   

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Pres. Coraggio – Est. Contessa
Università degli Studi de L’Aquila e Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato) c/ M. F. e F. T. + altri (Avv. L. Vuolo)

sull’inconfigurabilità di un dovere di riconoscimento delle procedure di ammissione ai corsi universitari nei paesi membri della UE

Diritto dell’Unione Europea – Titoli di studio e professionali – Paesi membri – Riconoscimento – Necessità – Sussiste – Procedure di ammissione corsi universitari – Non sussiste

L’ordinamento comunitario garantisce – a talune condizioni – il riconoscimento dei soli titoli di studio e professionali e non anche delle mere procedure di ammissione. Infatti, l’art. 149 TCE (attuale art. 165 del Trattato di Lisbona) esclude qualunque forma di armonizzazione delle disposizioni nazionali in tema di percorsi formativi, demandando alla Comunità il limitato compito di promuovere azioni di incentivazione e raccomandazioni. Ne consegue che altra cosa è il riconoscimento delle qualifiche professionali, disciplinato al livello comunitario dalla direttiva 2005/36/CE (recepita nell’ordinamento nazionale con decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 206), mentre ben altra cosa è il c.d. ‘riconoscimento accademico’, il quale consente al possessore di un diploma di continuare gli studi o di avvalersi di un titolo accademico in un altro Stato membro. Questo secondo tipo di riconoscimento non conosce misure di armonizzazione o di ravvicinamento delle legislazioni e resta interamente rimesso alle scelte normative dei singoli Stati membri. Pertanto, se ciò è vero per il c.d. ‘riconoscimento accademico’ in senso proprio, a maggior ragione è vero in relazione alle previsioni di cui alla l. 264 del 1999 circa l’accesso ai corsi di laurea e l’individuazione dei presupposti e delle condizioni per l’accesso agli anni dei corsi di laurea successivi al primo. Nella specie è stato statuito che il riconoscimento in un altro Paese membro dell’UE della procedura di ammissione presso alcune Università della Romania e della conseguente frequenza ai corsi non rinviene alcun fondamento nell’ambito del diritto comunitario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2891 del 2011, proposto dall’Universita’ degli Studi de L’Aquila, e dal Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Marcello Fasolino e Ferdinando Trotta, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

sul ricorso numero di registro generale 2893 del 2011, proposto dall’Universita’ degli Studi de L’Aquila, e dal Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Giulia Pellegrino, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

sul ricorso numero di registro generale 2897 del 2011, proposto dall’Universita’ degli Studi de L’Aquila, e dal Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Perla Della Monica, Domenico Damiano, Stefano Scarpa e Simona Ferrara, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

sul ricorso numero di registro generale 2898 del 2011, proposto dall’Universita’ degli Studi de L’Aquila, e dal Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Chiara Ferraioli, Raffaele Nubi, Giandomenico Nigro Imperiale e Raffaele Nubi, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

sul ricorso numero di registro generale 2991 del 2011, proposto dall’Universita’ degli Studi de L’Aquila, e dal Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Luigi Fedele e Rossella Gifuni, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

quanto al ricorso n. 2891 del 2011: della sentenza in forma semplificata del T.A.R. Abruzzo – L’aquila, Sezione I, n. 861/2010, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 2893 del 2011: della sentenza in forma semplificata del T.A.R. Abruzzo – L’aquila, Sezione I, n. 859/2010, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 2897 del 2011: della sentenza in forma semplificata del T.A.R. Abruzzo – L’aquila, Sezione I, n. 860/2010, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 2898 del 2011: della sentenza in forma semplificata del T.A.R. Abruzzo – L’aquila, Sezione I, n. 862/2010, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 2991 del 2011: della sentenza informa semplificata del T.A.R. Abruzzo – L’aquila, Sezione I, n. 6/2011, resa tra le parti

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Ferdinando Trotta, Giulia Pellegrino, Stefano Scarpa, Simona Ferrara, Chiara Ferraioli, Raffaele Nubi, Giandomenico Nigro Imperiale, Raffaele Nubi, Luigi Fedele e Rossella Gifuni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Gerardis e l’avvocato Vuolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con cinque ricorsi di analogo contenuto proposti dinanzi al T.A.R. per l’Abruzzo nel corso del 2010, gli odierni appellati, premesso di aver frequentato il primo anno di corso presso la Facoltà di odontoiatria e protesi dentaria, ovvero presso la Facoltà di medicina, farmacia e medicina dentaria presso alcune Università rumene, impugnavano gli atti dell’Università degli Studi de L’Aquila con cui era stato respinto il rilascio del nulla-osta al proseguimento del corsi di studi presso quell’Università per l’anno accademico 2010/2011.

Con le sentenze in epigrafe il Tribunale adìto accoglieva i ricorsi in questione e, per l’effetto, disponeva l’annullamento dei richiamati provvedimenti di diniego.

Le sentenze in questione venivano gravate in appello dall’Università degli Studi de L’Aquila, la quale ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 1 e 4 della l. 264 del 1999, nonché dell’articolo 2 del decreto rettorale n. 1466/2010 (bando di ammissione)

Il Tribunale avrebbe omesso di considerare che sia gli articoli 1 e 4 della legge n. 264 del 1999, sia gli articoli 5 e 6 del D.M. 270 del 2004; sia – infine – lo stesso bando di ammissione invocato dagli odierni appellati richiedevano comunque, ai fini del passaggio da un Ateneo all’altro, l’avvenuto superamento della prova di accesso di cui alla l. 264, cit., stante la comune ratio volta a far sì che l’accesso (e la prosecuzione) ai corsi di laurea per cui è causa sia caratterizzata dal perseguimento di alti standard formativi.

In particolare, il bando pubblicato dall’Università appellante nell’agosto del 2010 al fine dell’iscrizione ai corsi di laurea per anni successivi al primo, doveva essere inteso nel senso di ammettere l’iscrizione solo agli studenti che (conformemente alla legge 264 del 1999) avessero già superato il ‘test’ di ingresso presso altro Ateneo nazionale.

2) Violazione e falsa applicazione degli articoli 18, n. 1, 21, n. 1 e 165, n. 2, secondo trattino del TFUE – Trattato sul funzionamento dell’UE – (già: articoli 12, n. 1, 18, n. 1 e 149, n. 2, secondo trattino del TCE)

Erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che i provvedimenti impugnati in prime cure risultassero violativi dei princìpi comunitari di libera circolazione e di soggiorno di cui all’art. 165 del TFUE (già: art. 149 TCE).

Al contrario, il diritto comunitario primario e derivato non osterebbero all’introduzione negli ordinamenti nazionali di una previsione (quale quella nella presente sede censurata) secondo cui è possibile accedere ad anni del corso di laurea successivi al primo a condizione di aver superato presso un’Università nazionale il c.d. ‘test di ingresso’.

Ed infatti, in base al diritto comunitario, occorre tenere distinta la questione del riconoscimento delle qualifiche professionali dalla diversa questione dei riconoscimenti accademici ovvero (come nel caso di specie) dei riconoscimenti dei soli titoli di accesso a corsi di studio accademici.

La disciplina in tema di accessi universitari è demandata alla disciplina degli Stati membri ed è tendenzialmente sottratta a misure di armonizzazione al livello UE, ragione per cui le disposizioni primarie e secondarie di cui l’Università ha nel caso di specie fatto applicazione non presentano discrasie con il diritto dell’UE.

Del resto, anche ad ammettere che tali misure abbiano un effetto restrittivo, esse risultano comunque giustificate da condizioni oggettive di interesse generale e risultano proporzionate rispetto allo scopo perseguito.

Si sono costituiti in giudizio gli appellati in epigrafe indicati i quali hanno concluso nel senso della reiezione del gravame.

Con le ordinanze numm. 1984, 1985, 1987, 1989 e 2015, rese all’esito della camera di consiglio del 6 maggio 2011, questo Consiglio ha accolto l’istanza di sospensione cautelare delle sentenze impugnate, proposta in via incidentale dall’appellante.

All’udienza pubblica del 24 gennaio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio cinque ricorsi in appello proposti dall’Università degli Studi de L’Aquila avverso altrettante sentenze del T.A.R. dell’Abruzzo con cui sono stati accolti i ricorsi proposti da alcuni studenti i quali avevano seguito il primo anno di corsi presso Università rumene e, per l’effetto, sono stati annullati i provvedimenti con cui l’Università aveva respinto l’istanza di iscrizione al secondo anno del corso di studi.

2. In primo luogo il Collegio ritiene di disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (art. 70, c.p.a.).

3. Gli appelli in epigrafe sono fondati.

3.1. La prima questione che il Collegio ritiene di affrontare concerne il passaggio delle sentenze gravate con cui il T.A.R. ha affermato che il diniego di ammissione degli appellati al secondo anno di corsi concretasse una violazione dei princìpi comunitari in tema di libera circolazione e di soggiorno di cui all’art. 165 del TFUE (già: art. 149 TCE).

Giova ribadire al riguardo che le pretese vantate dai ricorrenti in primo grado (volte al riconoscimento della procedura di ammissione presso alcune Università della Romania e della conseguente frequenza ai corsi) non rinvengono alcun fondamento nell’ambito del diritto comunitario.

Sotto tale aspetto, il Collegio non ritiene di discostarsi dalla conclusioni cui, in punto di diritto, è giunto nel corso della fase cautelare e in relazione alle quali gli stessi appellati non hanno fornito nuovi o ulteriori elementi.

Ed infatti (anche ad ammettere l’equipollenza fra il corso di studi frequentato in Romania dall’appellato e l’omologo corso di studi italiano), l’ordinamento comunitario garantisce – a talune condizioni – il riconoscimento dei soli titoli di studio e professionali e non anche delle mere procedure di ammissione (in alcun modo armonizzate al livello comunitario).

Del resto, lo stesso art. 149 TCE (divenuto art. 165 con il Trattato di Lisbona ed espressamente richiamato nell’ambito della pronuncia in esame) esclude qualunque forma di armonizzazione delle disposizioni nazionali in tema di percorsi formativi, demandando alla Comunità il limitato compito di promuovere azioni di incentivazione e raccomandazioni.

Giova sottolineare al riguardo che:

– altra cosa è il riconoscimento delle qualifiche professionali, disciplinato al livello comunitario dalla direttiva 2005/36/CE (recepita nell’ordinamento nazionale con decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 206), mentre

– ben altra cosa è il c.d. ‘riconoscimento accademico’, il quale consente al possessore di un diploma di continuare gli studi o di avvalersi di un titolo accademico in un altro Stato membro. Questo secondo tipo di riconoscimento non conosce, allo stato at
– lo stesso articolo 149 del TCE (che il Tribunale ha ritenuto determinante al fine di rilevare l’illegittimità dell’operato dell’Ateneo) si limita a fissare quale obiettivo meramente tendenziale dell’operato della Comunità quello di favorire la mo
Conseguentemente, le sentenze in epigrafe sono meritevoli di riforma per aver ritenuto l’illegittimità de jure communitario di atti limitativi (pienamente giustificati in base alla normativa nazionale di rango primario) in relazione ai quali nessuna disposizione del diritto comunitario primario o derivato poneva vincoli di sorta.

4. In sede di memoria per l’udienza di merito, alcuni degli appellanti hanno affermato che, anche a prescindere dai risvolti comunitari della questione, era la stessa disciplina organica di Ateneo a consentire loro l’iscrizione ai corsi di laurea per gli anni successivi al primo.

Vengono, in particolare, richiamate le previsioni di cui agli articoli 19 e 26 del Regolamento didattico di Ateneo, i quali non porrebbero alcuna sorta di pregiudiziale con riferimento alle previsioni di cui alla l. 264 del 1999 per ciò che riguarda l’accesso agli anni successivi al primo .

In definitiva, nella tesi degli appellati, era lo stesso Regolamento didattico dell’Università ad ammettere la loro iscrizione, a ciò non ostando le previsioni di cui alla più volte richiamata legge n. 264 del 1999.

4.1. L’argomento non può essere condiviso.

Si osserva al riguardo che la tesi in questione (la quale, a ben vedere, si fonda piuttosto su un’omissione del Regolamento didattico, che non su previsioni espresse favorevoli agli appellati) si scontra a propria volta contro un dato testuale incontestabile rinvenibile nell’ambito del bando di iscrizione ai corsi di laurea per anni successivi al primo.

In particolare, il paragrafo 2 dell’articolo 2 del bando in questione (non impugnato) indicava quali espresse ‘condizioni’ per l’accesso agli anni di corso successivi al primo: a) l’iscrizione in corso presso facoltà di medicina e chirurgia di altri Atenei italiani (requisito – questo – pacificamente non posseduto dagli appellati), ovvero b) l’aver vinto il concorso nazionale di accesso alla facoltà di medicina e chirurgia (requisito – anche questo – pacificamente non posseduto dagli appellati).

4.2. Per le medesime ragioni deve considerarsi destituita di fondamento la tesi (sostenuta dagli appellati in sede di memoria per l’udienza di merito) secondo cui l’appello in epigrafe sarebbe inammissibile per una sorta di immanente inconciliabilità fra le posizioni sostanziali proprie – rispettivamente – del Ministero e dell’Università appellanti.

La tesi in questione è infondata, in quanto infondato è il presupposto logico-fattuale su cui essa poggia (ossia, la circostanza che l’Ateneo avrebbe espressamente ammesso all’iscrizione agli anni successivi al primo gli studenti provenienti da Università straniere i quali non avevano mai svolto il test di ingresso di cui alla legge 264 del 1999).

5. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma delle sentenze oggetto di impugnativa, deve essere disposta la reiezione dei primi ricorsi.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione, li accoglie e per l’effetto, in riforma delle sentenze gravate, dispone la reiezione dei ricorsi proposti in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2012

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