Rosaria Trizzino – Presidente ed Estensore

sull’art. 46 comma 1-bis, d. lg. n. 163 del 2006, in relazione alla tassatività delle cause di esclusione

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.46 comma 1-bis, d. lg. n.163 del 2006 – Gara – Cause di esclusione – Individuazione

In base all’art.46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, è oggi possibile comminare l’esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi, ed ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1528 del 2011, proposto da:

Cooperativa Sociale il Girasole a r.l. Onlus, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Cursi e Giovanni Carlo Pellegrino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Comune di San Pietro Vernotico, rappresentato e difeso dall’avv. Guido Massari, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Massimo Quarta in Lecce, via Giovanni Guerrieri, 1/A;

Simona Cleopazzo, non costituita;

– della nota 28 luglio 2011 prot. n. 14187, con cui è stata comunicata alla ricorrente l’aggiudicazione alla S.c.a.r.l. Coop. Centro Studi Kairos della gara per l’affidamento, per il periodo di tre anni, della gestione del laboratorio teatrale da istituirsi nei locali dell’ex asilo nido di via Cuneo di S. Pietro in Vernotico;

– della determinazione dirigenziale 25 luglio 2011 n. 404, di approvazione dei verbali di gara;

– dei verbali di gara 2 – 10 e 18 maggio – 5 e 21 luglio 2011 di aggiudicazione provvisoria della gara;

– di ogni altro atto ad essi connesso, presupposto e/o consequenziale;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica e la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Pietro Vernotico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 il Cons. Rosaria Trizzino e uditi l’avv. Cursi per la ricorrente e l’avv. Massari per la p.a.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con deliberazione dirigenziale 28 marzo 2011 n. 731, il Comune di San Pietro in Vernotico bandiva una gara per l’appalto del servizio relativo alla gestione del laboratorio teatrale da istituirsi nei locali dell’ex asilo nido comunale.

La ricorrente, seconda classificata dopo la Scarl Centro Studi Kairos (aggiudicataria), con il ricorso in oggetto – preceduto da preavviso di ricorso ex articolo 243 bis del Codice dei Contratti rimasto senza esito – impugna l’aggiudicazione della gara e tutti gli atti della procedura concorsuale deducendo i seguenti motivi:

A) in relazione alla mancata esclusione della Scarl Centro Studi Kairos, la violazione del bando di gara, del principio della par condicio, l’erronea applicazione dell’articolo 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241.

In particolare la ricorrente rileva che la Scarl Centro Studi Kairos doveva essere esclusa per non aver fornito – in violazione delle clausole del bando che ne prevedevano espressamente l’esclusione – alcuna indicazione in ordine all’esistenza o meno della figura del Direttore tecnico.

Contesta, altresì, il comportamento della Commissione giudicatrice che, in virtù del principio del favor partecipationis, nella seduta del 10 maggio 2011 deliberava di ammettere la Kairos, risultando dal certificato camerale (prodotto dalla stessa Kairos) che la Cooperativa era priva della figura del direttore tecnico.

B) con riferimento alla valutazione della propria offerta economica, la violazione del bando per perplessità, irragionevolezza e la violazione dell’Allegato G del D.p.r. 207 del 2010.

Sostiene invero la ricorrente che il bando di gara assegnava il massimo punteggio (pt. 15) al “prezzo di contratto più basso” e che la Commissione giudicatrice, modificando arbitrariamente il bando, avrebbe erroneamente assegnato alla sua offerta economica (che non prevedeva alcun ribasso rispetto al prezzo posto a base della gara) un punteggio pari a 0 punti e non già il punteggio di pt. 14,59 risultante dalla formula Pi = 15* Pr min/Pr i prevista dal bando.

2. – Si è costituito in giudizio il Comune di San Pietro in Vernotico, contestando le pretese della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza incidentale di sospensione.

3. – Nella Camera di Consiglio del 10 novembre 2011, fissata per la trattazione dell’istanza di sospensione, il ricorso veniva trattenuto in decisione ai sensi dell’articolo 60 del cod. proc. amm.

4. – In merito al motivo di cui al punto A) il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale che postula l’effettuazione di una doverosa valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, atteso che se il primo comma dell’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.

Tale orientamento è oggi confermato dal comma 1-bis dell’articolo 46 del Codice, introdotto dall’articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, in base al quale: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l’esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (cfr. in tal senso e da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376);

Ora, poiché tra le predette cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, non sembra rientrare anche la mancata specificazione dell’inesistenza della figura del direttore tecnico, sembra evidente che la Stazione appaltante non avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara, ma, avrebbe dovuto – come in effetti ha fatto – invitarla ad integrare la documentazione mancante.

In tal caso, infatti, da un lato, l’esclusione sarebbe stata in contrasto con gli obblighi di non aggravamento procedimentale sanciti dall’art. 18 della l. n. 241 del 1990 e, dall’altro, la carenza della espressa specificazione dell’inesistenza della figura del direttore tecnico non integra una delle cause legali tassative che legittimano l’esclusione da gare di appalto, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.

Nella specie, infatti, la Cooperativa Kairos è risultata in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” e la contestata omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, né comporta per il concorrente alcun vantaggio in termini competitivi (cfr. Consiglio di Stato, VI, 22 febbraio 2010, n. 1017).

4.1 – Alla stregua delle suesposte considerazioni il motivo in esame deve, pertanto, essere respinto.

5. – Passando ora all’esame del secondo motivo (punto B), rivolto avverso il punteggio attribuito all’offerta economica della ricorrente, il Collegio deve rilevare quanto segue:

a) La formula prescelta dal bando di gara in base alla quale i punteggi da assegnare alle offerte economiche riflettono in proporzione il distacco tra l’offerta economicamente più vantaggiosa e le altre mediante la moltiplicazione del punteggio massimo attribuibile per il quoziente che si ottiene dividendo l’offerta più favorevole per quella di volta in volta esaminata, è rispettosa dei criteri di logicità e coerenza nella valutazione previsti nell’articolo 83, comma 5, Codice contratti e nell’allegato P del D.p.r. n. 207 del 2010 in base al quale “ Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito […..] b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il prezzo e il termine di consegna o di esecuzione, attraverso la seguente formula [….]”.

b) Nello specifico il bando di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione della gara il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da determinare per quanto riguarda l’offerta economica secondo la seguente formula: P = 15* Pr min / Pr i (in cui P è il punteggio da assegnare all’offerta in considerazione, Pr min è il prezzo più basso e Pr i è il prezzo offerto formulato dal concorrente).

c) Trattasi all’evidenza di formula matematica tendente ad attribuire un punteggio proporzionale al prezzo offerto dai concorrenti che costituisce strumento idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra essi, e dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore.

d) Ora una corretta e coerente applicazione di tale formula non avrebbe portato, mai, a far assegnare 0 punti all’offerta della ricorrente di importo pari al prezzo posto a base di gara, ma il punteggio di pt. 14,59, come risulta dalla prima valutazione della Commissione.

5.1 – Tanto basta a ritenere la fondatezza del motivo all’esame.

6. – Ciò posto il Collegio deve conclusivamente rilevare che sulla base del punteggio come sopra determinato per l’offerta economica, la ricorrente consegue il primo posto in graduatoria.

Conseguentemente va ritenuta l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della Scarl Kairos, seconda classificata .

6.1 – In accoglimento dell’istanza risarcitoria formulata dalla ricorrente va riconosciuto il diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara di che trattasi e dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato fra il Comune e la Scarl Kairos.

7. – Nei termini e nei sensi sopra indicati il ricorso va pertanto accolto.

Peraltro sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente, Estensore

Ettore Manca, Consigliere

Patrizia Moro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 25/11/2011 n.2059 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
Comune di Bagni di Lucca (Avv. G. Iacopetti) contro la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora e F. Ciari)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’azione di rivalsa di un Comune nei confronti della Regione per i danni pagati ai proprietari a seguito di procedura espropriativa dichiarata illegittima e sulla corresponsabilità dell’Ente delegante

1. Giurisdizione e competenza – Domanda presentata da un Comune e volta ad ottenere la condanna della Regione a restituire le somme dallo stesso pagate a causa di una procedura espropriativa illegittimamente posta in essere dalla Regione – Cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva – Sussiste – Va inquadrata quale azione di rivalsa

2. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da procedura espropriativa illegittima – Corresponsabilità solidale dell’Ente delegante con quello delegato – Sussiste

3. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da procedura espropriativa illegittima – Obbligo di vigilanza da parte dell’Ente delegante – Sussiste – Fattispecie – Mancata sottoposizione del decreto di esproprio al controllo della Commissione per gli atti regionali, ai sensi dell’art. 45 della legge n. 62 del 1953 – Corresponsabilità tra Ente delegante e delegato – Sussiste

1. La domanda presentata da un Comune e volta ad ottenere la condanna della Regione a restituire le somme dallo stesso Comune pagate a causa di una procedura espropriativa illegittimamente posta in essere dalla Regione non resta estranea alla vicenda autoritativa, di cui costituisce il precipitato esiziale in senso patologico, ed è pertanto rimessa alla cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva, e va inquadrata quale azione di rivalsa.
2. In caso di risarcimento del danno da procedura espropriativa illegittima sussiste una corresponsabilità solidale dell’Ente delegante (con quello delegato) il quale avrebbe dovuto promuovere una legittima procedura espropriativa, atteso che siffatta procedura si svolge non solo “in nome e per conto” dell’Autorità delegante e competente a dichiarare l’espropriazione, ma “d’intesa” con essa (argomentando ex art. 60 della legge 22 ottobre 1971 n. 865), sicchè è da ritenere che detto Ente non si spogli, con la delega, della responsabilità relativa allo svolgimento della procedura stessa, ma conservi un potere di controllo e di stimolo dei comportamenti del delegato, il cui mancato o insufficiente esercizio, sotto il profilo della negligenza o dell’inerzia, è ragione di corresponsabilità con il medesimo delegato per i danni da quest’ultimo materialmente arrecati, restando pur sempre l’Ente, anche nell’ipotesi in cui ricorra all’istituto della delega, dominus della procedura e, quindi, responsabile della condotta del delegato, in applicazione del principio in forza del quale la delega ad un altro soggetto della cura della procedura espropriativa non fa venir meno, in chi tale delega abbia conferito, la qualità di espropriante e, quindi, il dovere di cooperare al controllo del razionale e tempestivo svolgimento della procedura stessa, cui si accompagna, nell’ipotesi di illegittima emanazione del decreto di esproprio, una posizione di corresponsabilità che obbliga lo stesso delegante, ove ne ricorrano tutti i presupposti (condotta attiva od omissiva; elemento psicologico della colpa; danno; nesso di causalità tra condotta e pregiudizio), al relativo risarcimento ai sensi del combinato disposto degli artt. 2043 e 2055 c.c., ferma restando la necessità, una volta verificata la configurabilità dell’illecito aquiliano a carico del delegato (con correlata lesione della posizione soggettiva del privato proprietario), di quantificare la misura della colpa e del contributo causale nella determinazione dell’illecito ai fini di una possibile azione di rivalsa da parte di tale delegato nei confronti del delegante tenuto a rimborsare al soggetto delegato i maggiori danni da quest’ultimo sopportati rispetto al caso in cui vi fosse stata la legittima emanazione del decreto di esproprio
3. Nel caso di espropriazione funzionale alla realizzazione di opere cui collaborino Pubbliche amministrazioni e soggetti delegati, ammettere un obbligo di vigilanza, da cui può scaturire una responsabilità solidale dell’Amministrazione committente, è di diretta derivazione dai principi costituzionali di legalità, buon andamento, e imparzialità dell’amministrazione, oltre che dalla tutela del diritto di proprietà, del quale, ferma restandone la funzione sociale, deve garantirsi l’effettività, specie ove la procedura sia stata svolta in modo illegittimo e, comunque, i proprietari perdano la titolarità degli immobili. Ne consegue che nella specie è fondata la prospettazione del Comune di Bagni di Lucca che sostiene la corresponsabilità della Regione Toscana nella verificazione del fatto illecito (cioè l’occupazione acquisitiva) che ha dato luogo al risarcimento del danno in favore dei proprietari dei terreni sui quali è stato realizzato l’impianto sportivo in oggetto. Tale corresponsabilità sotto un primo profilo vede coinvolto anche il Comune di Bagni di Lucca che ha realizzato l’opera senza assicurarsi che il decreto di esproprio emanato dalla Regione fosse valido ed efficace; sotto altro versante vede attribuirsi alla Regione Toscana la causazione del fatto illecito dal quale è derivata l’occupazione acquisitiva, da individuarsi nella mancata sottoposizione del decreto di esproprio al controllo della Commissione per gli atti regionali, ai sensi dell’art. 45 della legge n. 62 del 1953.

sulla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’azione di rivalsa di un Comune nei confronti della Regione per i danni pagati ai proprietari a seguito di procedura espropriativa dichiarata illegittima e sulla corresponsabilità dell’Ente delegante

REPUBBLICA ITALIANA

N. 1251 REG. RIC.
ANNO 2001
N. 2059 REG. SENT.
ANNO 2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Lydia Ada Orsola SPIEZIA Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g. 1251 del 2001 proposto da

COMUNE DI BAGNI DI LUCCA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Iacopetti ed elettivamente domiciliato in Firenze, Via Ricasoli n. 32, presso lo studio dell’avv. Gian Carlo Geri;

contro

la REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Fabio Ciari dell’Avvocatura regionale, presso la cui sede è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Cavour n. 18;

per la condanna
della Regione Toscana al risarcimento del danno e, comunque, alla refusione di ogni somma per le causali esposte nelle seguenti conclusioni: “Voglia l’Ecc.mo TAR Toscana, contrariis reiectis, giudicare tenuta e, quindi, condannare la Regione Toscana, in persona del suo Signor Presidente pro tempore, al pagamento, in favore del Comune di Bagni di Lucca, di una somma (da determinarsi mediante Perizia di Ufficio) pari alla differenza tra la somma complessiva di £ 514.316.852 (£ 422.316.582+£ 92.000.000) pagata in esecuzione della sentenza di condanna pronunciata dalla Corte d’Appello di Firenze in data 1 giugno 1995 e dell’atto di transazione in data 5 dicembre 1997 e l’importo dell’indennità di espropriazione quale si sarebbe dovuto corrispondere nel caso in cui il decreto di espropriazione emesso dalla Regione Toscana fosse stato valido e non illegittimo (come ritenuto dalla Corte di Appello di Firenze); oltre rivalutazione monetaria e/o interessi di legge. Con ogni consequenziale pronuncia di ragione e di legge e con vittoria di spese, funzioni ed onorari del presente giudizio”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Esaminate tutte le ulteriori memorie ed i documenti depositati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 luglio 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Giovanni Iacopetti nonché, per l’Amministrazione resistente l’avv. Fabio Ciari;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Premetteva il Comune di Bagni di Lucca di aver approvato, in data 24 maggio 1972 con delibera consiliare n. 58, un progetto relativo alla realizzazione di un impianto sportivo in Via Lima.
Soggiungeva che la Regione Toscana, in vista della realizzazione di quell’opera pubblica, aveva disposto l’acquisizione del terreno nel quale essa avrebbe dovuto essere realizzata con decreto n. 381 del 4 agosto 1972 che, tuttavia, non veniva sottoposto tempestivamente al necessario controllo della Commissione regionale. Riferiva ancora il Comune ricorrente che, sulla scorta di quel decreto, che era stato sottoposto tardivamente al controllo e solo in data 23 luglio 1976, l’opera venne comunque realizzata e conclusa in data 26 settembre 1975.
A questo punto, rammenta il Comune ricorrente, i proprietari del terreno acquisito illegittimamente per la realizzazione dell’impianto sportivo adivano il Tribunale di Lucca e chiedevano che il Comune fosse condannato al risarcimento del danno provocato loro dall’illecita acquisizione determinatasi in funzione del decreto di esproprio regionale illegittimo perché tardivamente adottato, per come anche il Consiglio di Stato aveva sancito con decisione del 4 luglio 1978 annullandolo.
Il giudice civile accoglieva la domanda dei proprietari del terreno condannando l’Amministrazione comunale al relativo pagamento e la sentenza del giudice di prime cure era confermata dalla Corte di Appello. La somma definitivamente richiesta dal difensore dei proprietari del terreno, alla data del 30 settembre 1995 ammontava complessivamente a £ 414.413.017.

2. – Riepilogati in tal modo i fatti che hanno dato luogo al debito gravante sul Comune di Bagni di Lucca, quest’ultimo ricordava che per il pagamento della somma suindicata fu costretto a contrarre con la Cassa Depositi e Prestiti un mutuo dell’importo di £ 422.3316.582 , provvedendo poi al pagamento con mandato n. 1817 e corrispondendo, altresì, ai creditori per ritardato pagamento, a seguito di transazione, la ulteriore somma di £ 92.000.000 versata in due rate (20 dicembre 1997 e 30 aprile 1998).
Seguiva la richiesta da parte del Comune nei confronti della Regione Toscana di ottenere la restituzione delle somme pagate a causa dell’illegittimità che aveva colpito il decreto di esproprio e la conseguente procedura ablativa. Da qui, dopo aver inviato alla Procura regionale della Corte dei Conti la documentazione con la quale si intende esercitare il diritto di rivalsa nei confronti della Regione Toscana, la presente richiesta giudiziale da parte del Comune di Bagni di Lucca volta ad ottenere la condanna della Regione Toscana alla refusione di quanto corrisposto in eccedenza dal Comune, rispetto all’indennità di espropriazione che comunque sarebbe stata dovuta ai proprietari, per effetto dell’illegittima procedura espropriativa attivata dalla Regione Toscana e, quindi, per l’illecita acquisizione dei terreni imputabile al patologico procedimento posto in essere dall’Ente territoriale.

3. – Si è costituita in giudizio la Regione Toscana contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
In particolare la difesa dell’Ente territoriale sostiene che non vi sono gli estremi per imputare l’elemento soggettivo dell’illecito alla Regione Toscana e comunque vi è stato, nel corso della vicenda, un evidente comportamento colposo mantenuto da parte del Comune di Bagni di Lucca che mai, in nessun giudizio, ha coinvolto la Regione Toscana che, quindi, non ha potuto adeguatamente sostenere le proprie ragioni.

4. – Preliminarmente va rilevato che, per quanto attiene alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo adito a conoscere la presente controversia, non vi è dubbio come la stessa sussista nella specie ed in virtù della corretta applicazione di quanto disposto dall’art. 53 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, nella interpretazione della Corte costituzionale con sentenza 11 giugno 2006 n. 191, atteso che la vicenda trae origine da una procedura espropriativa dichiarata illegittima, ma comunque avviata con atto autoritativo ed esercizio del relativo potere da parte dell’Amministrazione.
Ciò comporta che anche la domanda presentata da un Comune e volta ad ottenere la condanna della Regione a restituire le somme dallo stesso Comune pagate a causa della procedura espropriativa illegittimamente posta in essere dalla Regione non resta estranea alla vicenda autoritativa, di cui costituisce il precipitato esiziale in senso patologico, rimessa alla cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva.
D’altronde, sul punto, anche con riferimento ad un’epoca in cui vigeva l’art. 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, la Corte di Cassazione aveva chiarito che fino all’entrata in vigore di quella disposizione la controversia sopra descritta tra Comune e Regione andava conosciuta dal giudice ordinario, mentre successivamente all’entrata in vigore di quella disposizione la cognizione andava attribuita al giudice amministrativo (cfr. Corte cass., SS.UU., 17 dicembre 2001 n. 15939).
Non da ultimo va ricordato come la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo su ogni questione risarcitoria o restitutoria che tragga origine da un esercizio di potestà autoritativa sia stata ormai confermata dalle stesse Sezioni Unite della Corte di cassazione affermandosi che “la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano” e che in siffatto contesto “spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno” (cfr. Corte cass., SS.UU., 13 giugno 2006 n. 13659 e 13660).

5. – Passando al merito della controversia va principalmente analizzata la controdeduzione della Regione che afferma come nessun elemento soggettivo di colpevolezza può esserle attribuito anche perché nel corso della controversia con i proprietari del terreno essa Regione era rimasta sempre estranea alla contesa, essendole così impedito di esprimere le proprie valutazioni in merito alle pretese dei proprietari.
La vicenda risarcitoria che costituisca l’esito dell’esercizio di un potere autoritativo va, come è noto, inquadrata sulla scorta delle coordinate tracciate dalla Sezioni unite della Corte di cassazione nella storica sentenza 22 luglio 1999 n. 500, le quali hanno affermato che un diritto al risarcimento del danno da fatto illecito e la correlativa responsabilità sono configurabili, alla stregua dell’art. 2043 cod. civ., quante volte il pregiudizio risentito dal privato costituisca la conseguenza della violazione di una sua situazione soggettiva tutelata dall’ordinamento e perciò anche quando il pregiudizio sia conseguenza di un agire colposo della Pubblica amministrazione, concretizzatosi nel quadro di un procedimento strutturato in funzione dell’esercizio di un potere.
Come è noto, la condanna al risarcimento dei danni richiede l’accertamento dei presupposti per verificare la fondatezza della relativa pretesa (lesione della situazione giuridica soggettiva, colpa o dolo, danno patrimoniale e nesso causale tra l’illecito ed il pregiudizio), secondo i principi che peraltro preesistevano al trasferimento nell’orbita della giurisdizione del giudice amministrativo della questione risarcitoria per l’esercizio illegittimo del potere da parte del soggetto, pubblico o privato (ora normativamente ai sensi dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205), al quale esso è attribuito dalla legge e scolpita nelle coordinate tracciate dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nella ricordata sentenza n. 500 del 1999.
Giova ricordare, inoltre, che il risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, laddove tale danno discenda da un’attività provvedimentale, non può prescindere dall’accertamento della colpa dell’Amministrazione responsabile, da accertarsi mediante una penetrante indagine riferita non già all’elemento soggettivo del singolo funzionario agente, bensì alla P.A. intesa come apparato. Difatti, ferma restando la permanente difficoltà di individuare un quid pluris rispetto alla stessa illegittimità dell’atto, la prevalente giurisprudenza sottolinea che la colpa dell’Amministrazione deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento e, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti di giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento (cfr., tra le tante e da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 12 gennaio 2005 n. 43).

6. – Fermo quanto sopra e tenuto conto di quel che emerge dalla lettura della documentazione versata in atti, questo Collegio non può non rilevare come la domanda avanzata dal Comune di Bagni di Lucca nei confronti della Regione Toscana va meglio inquadrata quale azione di rivalsa, atteso che:
 la vicenda procedimentale e provvedimentale sottostante è stata già qualificata come illegittima sia dal giudice civile (sentenza Tribunale di Lucca n. 87 del 21 gennaio 1993 e sentenza Corte d’Appello di Firenze n. 662 del 1° giugno 1995) sia dal giudice amministrativo (decisione Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 luglio 1978 n. 701);

 ai proprietari dei fondi sui quali insistono oggi le opere e fatti oggetto di occupazione acquisitiva da parte del Comune è stato riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni subiti;

 in favore di costoro il Comune di Bagni di Lucca ha già corrisposto la somma dovuta con gli interessi e la rivalutazione, anche per il ritardato pagamento (con appendice riconosciuta in sede transattiva).

Non si tratta quindi, in questa sede, di esaminare se il comportamento autoritativo mantenuto dalla Regione Toscana e fatto proprio, fruendone degli effetti, dal Comune di Bagni di Lucca sia stato fonte di danni e se questi siano attribuibili a quel comportamento illegittimo posto in essere dalla P.A.; si tratta invece di verificare e valutare, su richiesta del Comune ricorrente, se dal comportamento mantenuto nella specie dalla Regione Toscana derivi il titolo (quale unica responsabile o corresponsabile insieme con il Comune dell’illecita acquisizione degli immobili) alla restituzione delle somme pagate dal Comune ai proprietari degli immobili fatti oggetto di espropriazione illegittima.

7. – Chiariti come sopra i termini ed il perimetro dell’indagine rimessa a questo giudice amministrativo con riferimento alla domanda proposta dal Comune di Bagni di Lucca nei confronti della Regione Toscana, ancora in punto di fatto, conviene premettere, secondo quanto traspare dalla lettura delle decisioni del giudice civile prodotte in atti, in ordine alla vicenda sottostante la richiesta di condanna della Regione, come nella specie:
a) la Regione Toscana, con il decreto presidenziale n. 381 del 4 agosto 1973, abbia disposto in favore del Comune di Bagni di Lucca l’espropriazione di alcuni immobili per la costruzione di un campo sportivo in località “Lima”;

b) con detto decreto la Regione Toscana non abbia delegato il Comune allo “svolgimento della procedura espropriativa”, atteso che quel provvedimento concludeva già la procedura ablatoria, autorizzando soltanto il Comune alla materiale apprensione degli immobili che in tal modo entravano nella disponibilità di quest’ultimo, onde consentire la realizzazione delle opere;

c) l’anzidetto Comune abbia realizzato comunque l’intervento pubblico (vale a dire il campo sportivo, i cui lavori si sono conclusi il 26 settembre 1975, data della conseguita agibilità dell’impianto) nonostante la mancata sottoposizione del decreto di esproprio al controllo da parte della Commissione di controllo sugli atti della Regione Toscana, ai sensi dell’art. 45 della legge 10 febbraio 1953 n. 62, adempimento che sarà realizzato solo in data 23 luglio 1976;

d) l’illegittimità del decreto di esproprio sotto il profilo della sua inefficacia a determinare la legittimità dell’intervenuta espropriazione degli immobili (divenuta quindi ormai sostanziale, rectius una occupazione acquisitiva, per effetto della successiva apprensione da parte del Comune) sia stata espressamente dichiarata, in ultima e definitiva istanza, dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con la decisione 4 luglio 1978 n. 701.

8. – Tanto premesso, si osserva come l’insegnamento della Corte di cassazione, in materia di realizzazione di opere pubbliche all’esito di una procedura ablatoria per pubblica utilità, allorquando essa venga svolta con il concorso e la presenza di due soggetti dotati di poteri autoritativi (cfr. da ultimo Corte cass., Sez. I, 12 luglio 2001 n. 9424), conduce a ritenere che:
A) in tema di espropriazione per pubblica utilità, qualora un soggetto, cui sia stato conferito dall’Autorità competente ad espropriare l’incarico di compiere la procedura espropriativa e non soltanto di curare la realizzazione dell’opera, non abbia ottenuto la pronuncia del decreto di esproprio in modo legittimo e, consapevole dell’illegittimità della procedura svolta (e nonostante tale patologia), abbia provveduto all’esecuzione dell’opera stessa e reso irreversibile la destinazione pubblica dell’area permanendo nel possesso dell’immobile, è a detto soggetto che, in veste di autore materiale della radicale trasformazione del bene e, quindi, di responsabile per la lesione patrimoniale subita dal proprietario a seguito del maturarsi, in difetto di corretta emanazione del richiamato decreto, dei presupposti della figura della cosiddetta “occupazione acquisitiva”, deve imputarsi l’illecito aquiliano risultante dal concorso di tale trasformazione e dell’illegittimità dell’occupazione in ragione del perdurare senza titolo di questa, ricadendo sul delegato l’onere di attivarsi affinché il decreto di esproprio intervenga correttamente e la fattispecie venga mantenuta entro la sua fisiologica cornice di legittimità (cfr. Cass., Sez. I, 27 aprile 1999 n. 4206, 6 maggio 1998 n. 4571, 16 luglio 1997 n. 6502, 17 gennaio 1997 n. 457 e 20 ottobre 1995 n. 10922);

B) nel surriferito caso, sussiste una corresponsabilità solidale dell’Ente delegante il quale avrebbe dovuto promuovere una legittima procedura espropriativa, atteso che siffatta procedura si svolge non solo “in nome e per conto” dell’Autorità delegante e competente a dichiarare l’espropriazione, ma “d’intesa” con essa (argomentando ex art. 60 della legge 22 ottobre 1971 n. 865), sicchè è da ritenere che detto Ente non si spogli, con la delega, della responsabilità relativa allo svolgimento della procedura stessa, ma conservi un potere di controllo e di stimolo dei comportamenti del delegato, il cui mancato o insufficiente esercizio, sotto il profilo della negligenza o dell’inerzia, è ragione di corresponsabilità con il medesimo delegato per i danni da quest’ultimo materialmente arrecati, restando pur sempre l’Ente, anche nell’ipotesi in cui ricorra all’istituto della delega, dominus della procedura e, quindi, responsabile della condotta del delegato, in applicazione del principio in forza del quale la delega ad un altro soggetto della cura della procedura espropriativa non fa venir meno, in chi tale delega abbia conferito, la qualità di espropriante e, quindi, il dovere di cooperare al controllo del razionale e tempestivo svolgimento della procedura stessa, cui si accompagna, nell’ipotesi di illegittima emanazione del decreto di esproprio, una posizione di corresponsabilità che obbliga lo stesso delegante, ove ne ricorrano tutti i presupposti (condotta attiva od omissiva; elemento psicologico della colpa; danno; nesso di causalità tra condotta e pregiudizio), al relativo risarcimento ai sensi del combinato disposto degli artt. 2043 e 2055 c.c. (cfr. Cass., Sez. I, 4 settembre 1999 n. 9381; n. 4206 del 1999, cit.; 24 marzo 1999 n. 2773; 16 febbraio 1999 n. 1307; 17 dicembre 1998 n. 12631; n. 4571 del 1998, cit.; n. 6502 del 1997, cit.; 26 maggio 1997 n. 4659; 13 maggio 1997 n. 4182; n. 457 del 1997, cit.; n. 10922 del 1995, cit.), ferma restando la necessità, una volta verificata la configurabilità dell’illecito aquiliano a carico del delegato (con correlata lesione della posizione soggettiva del privato proprietario), di quantificare la misura della colpa e del contributo causale nella determinazione dell’illecito ai fini di una possibile azione di rivalsa da parte di tale delegato nei confronti del delegante (cfr., ancora, Cass., Sez. I, 1 febbraio 1999 n. 834, con la precisazione circa il fatto che occorre, sotto questo profilo, considerare altresì il beneficio acquisitivo dell’opera pubblica conseguito dall’Ente delegante quale conseguenza dell’illecito, in applicazione del principio della compensatio lucri cum damno), tenuto a rimborsare al soggetto delegato i maggiori danni da quest’ultimo sopportati rispetto al caso in cui vi fosse stata la legittima emanazione del decreto di esproprio (cfr. Cass., Sez. I, n. 9381 del 1999, cit.);

C) che, d’altra parte, ove si accerti poi che l’illegittima emissione del provvedimento conclusivo della procedura espropriativa, il quale sia di competenza dell’Ente delegante, non dipende da inadempienze o indugi del soggetto delegato per avere quest’ultimo posto in essere ogni adempimento, rimane ferma la responsabilità esclusiva del ridetto Ente delegante (cfr. Cass., Sez. I, n. 4571 del 1998, cit.).

9. – Tracciate come sopra le coordinate che il Collegio ritiene possano trovare applicazione nel caso che qui interessa, occorre adattarle ora alla vicenda che ha visto coinvolti la Regione Toscana ed il Comune di Bagni di Lucca.
Anzitutto va chiarito (per quanto si è già detto) che la Regione Toscana non ha delegato il Comune di Bagni di Lucca a svolgere la procedura espropriativa atteso che, come pure si è già più sopra accennato, il decreto n. 381 del 4 agosto 1973 costituiva esso stesso l’atto conclusivo della ridetta procedura, autorizzando il Comune alla materiale apprensione degli immobili ed alla realizzazione delle opere nonché al pagamento dell’indennità di esproprio (con riferimento alla quale, nelle premesse del decreto di esproprio, si dava atto che il Comune di Bagni di Lucca aveva depositato le somme che, con ordinanza del Presidente della Giunta regionale n. 64 del 19 giugno 1973 si era ordinato al Comune medesimo di depositare nella Cassa DD.PP., quali indennità provvisorie già fissate con un precedente decreto regionale). Spettava quindi alla Regione Toscana verificare che il provvedimento adottato fosse legittimo e sottoporlo tempestivamente alla fase di integrazione dell’efficacia per il tramite del controllo previsto dall’art. 45 della legge n. 62 del 1953, essendo la Regione l’Ente competente all’invio del provvedimento alla Commissione di controllo. Quindi delle tre ipotesi sopra emarginate quella riferibile alla vicenda che qui ci occupa è ascrivibile al caso sub C).
Nello stesso tempo non può ignorarsi che anche il Comune avesse l’onere di verificare se il provvedimento ablativo regionale, grazie al quale poteva procedere alla realizzazione dell’impianto sportivo, fosse valido ed efficace prima di dare avvio ai lavori (o, comunque, di determinare la c.d. irreversibile trasformazione dei fondi).
Tale operazione preliminare non è stata svolta dal Comune il quale, dunque, con il proprio comportamento ha sicuramente contribuito al realizzarsi della fattispecie patologica di occupazione acquisitiva, co-determinando così quel fatto illecito dal quale è derivato il danno risarcito dal giudice civile in favore dei proprietari dei terreni sui quali è stato realizzato l’impianto sportivo.

10. – Nello stesso tempo nessun pregio può assumere, nello scrutinio della vicenda qui in esame, la tesi sostenuta dalla difesa della Regione Toscana secondo la quale nessun addebito potrebbe essere mosso alla Regione, atteso che il Comune mai l’ha resa edotta della controversia avviata dai proprietari degli immobili espropriati illegittimamente, di modo che essa non sarebbe mai stata in grado di sostenere le proprie argomentazioni che avrebbero potuto anche determinare un risultato diverso, rispetto a quello realizzatosi, all’esito della controversia civilistica che ha visto affermarsi il diritto dei proprietari ad ottenere il risarcimento del danno patito.
In argomento va rammentato come la Corte di Cassazione, con un orientamento pienamente condiviso dal Collegio, ha più volte affermato che la responsabilità del danno da occupazione appropriativa è addebitabile al titolare del potere espropriativo, cioè al soggetto tenuto al rispetto delle norme sull’espropriazione, sicchè, ove l’opera pubblica sia stata realizzata da soggetto diverso, quest’ultimo in tanto può essere ritenuto autore dell’illecito, e quindi responsabile del danno, in quanto al medesimo siano state trasferite le potestà relative al procedimento ablatorio (cfr. Cass., Sez. I, 30 marzo 2005 n. 6716 nonché, in senso conforme, Cass., Sez. I, 3 aprile 2003 n. 5123; 12 dicembre 2001 n. 15687 e 20 settembre 1999 n. 10129), dovendosi comunque aver riguardo, ai fini dell’individuazione del titolare passivo del rapporto obbligatorio collegato alla vicenda estintivo acquisitiva provocata dalla illegittima attività espropriativa, all’Ente che abbia intrapreso tale attività e non a quello che in ipotesi venga a beneficiare del risultato dell’attività stessa (cfr. Cass., Sez. I, 28 aprile 2003 n. 6591).
Si è già detto come, in punto di fatto, dall’esame della documentazione depositata e, soprattutto, dalla piana lettura del decreto di esproprio n. 381 del 4 agosto 1973 del Presidente della Giunta della Regione Toscana (senza che sul punto la Regione resistente abbia espresso alcuna contestazione in merito) il Comune è stato incaricato di occupare gli immobili e di eseguire i lavori nonché di corrispondere l’indennità di esproprio, peraltro fissata dalla Regione, ma non anche del compimento di atti espropriativi (con attribuzione all’Ente delegato anche del potere-dovere di “espletare tutti gli adempimenti connessi alla espropriazione” ovvero “di procedere all’acquisizione delle aree occorrenti per la realizzazione dell’opera e di promuovere e curare direttamente le necessarie procedure espropriative”), non restando a carico dello stesso Comune anche i relativi oneri, con conseguente assunzione nei confronti dei terzi di “tutte le obbligazioni negoziali, indennitarie e risarcitorie derivanti dall’esecuzione dell’opera” (per come normalmente avviene nei casi in cui la delega è ampia comportando anche l’esercizio di uno o più segmenti del procedimento espropriativo a cura del delegato).
Orbene la circostanza che il Comune di Bagni di Lucca sia stato il solo legittimato passivo del giudizio civilistico intrapreso dai proprietari dei terreni sui quali è stato realizzato l’impianto sportivo dal suddetto Comune al fine di ottenere, come è avvenuto, il risarcimento del danno per l’occupazione acquisitiva sofferta, non rileva ai fini dell’esclusione della responsabilità della Regione Toscana per aver provocato la patologica acquisizione delle aree.
Infatti, i principi che sovrintendono all’identificazione del soggetto obbligato alla corresponsione dell’indennità di esproprio e di occupazione sono parzialmente diversi da quelli che nel caso di occupazione illegittima (cfr., da ultimo, Cass., Sez. I, 9 ottobre 2007 n. 21096), sovrintendono alla responsabilità del danno per la perdita della proprietà, ove ai fini dell’esecuzione dell’opera l’ente espropriante si sia avvalso della collaborazione di altri soggetti:
A) per le indennità espropriative, l’obbligo compensativo che discende dal beneficio che l’Ente consegue dalla realizzazione dell’opera, va contemperato con la tutela dell’affidamento del soggetto espropriato, sicchè risulta fondamentale stabilire se il delegato, nel contatto con il soggetto passivo della procedura, si sia correttamente manifestato come titolare degli obblighi indennitari, oltre che investito dell’esercizio del potere espropriativo (cfr. Cass., Sez. I, 21 marzo 2007 n. 6807); ne consegue che l’assunzione degli obblighi in nome (e per conto) proprio da parte di un soggetto è sufficiente a creare i presupposti per essere utilmente convenuto nel giudizio di determinazione dell’indennità, non altrettanto invece qualora egli dichiari di agire in nome e per conto dell’espropriante, rispondendo in tal caso dell’obbligazione indennitaria l’ente espropriante (cfr. Cass., Sez. I, 30 novembre 2006 n. 25544 e 20 gennaio 2004 n. 821);

B) nel caso di occupazione appropriativa, invece, rilevano i principi in tema di responsabilità da fatto illecito.

11. – Nel caso in cui l’illecito in cui consiste l’occupazione appropriativa, ovvero la realizzazione dell’opera pubblica senza che venga emesso un legittimo decreto di esproprio, rappresenti il risultato della collaborazione di più soggetti, in particolare di Pubbliche amministrazioni e di soggetti delegati (eventualmente anch’essi Pubbliche amministrazioni), l’obbligazione ha natura solidale ed il proprietario può rivolgersi indifferentemente contro ciascuno od alcuni soltanto dei soggetti che hanno preso parte alla vicenda appropriativa, senza che sia configurabile alcuna necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri coobbligati non evocati in giudizio (cfr., tra le tante, Cass., Sez. I, 21 aprile 2006 n. 9401).
Tali principi ben possono applicarsi nell’ipotesi, realizzatasi nella vicenda qui scrutinata, in cui l’Amministrazione espropriante (vale a dire la Regione Toscana) non deleghi alcuna fase dell’esercizio del potere espropriativo, ma adotti il provvedimento ablatorio delegando al soggetto, in favore del quale l’acquisizione degli immobili di privati avviene (nella specie il Comune di Bagni di Lucca), ad occupare le aree, eseguire i lavori e corrispondere l’indennità di esproprio già dall’Ente regionale delegante individuata.
Conseguentemente la circostanza che al giudizio civilistico non abbia preso parte la Regione non determina alcuna influenza nell’accertamento della responsabilità di quest’ultima nella causazione del fatto illecito dal quale è derivato il risarcimento del danno cui il Comune di Bagni di Lucca ha dovuto fare fronte, visto che non è configurabile alcuna necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri coobbligati non evocati in giudizio (cfr., ancora Cass., Sez. I, n. 9401 del 2006, cit.).

12. – In tema di solidarietà tra Enti che hanno dato luogo al verificarsi dell’occupazione acquisitiva, la giurisprudenza (cfr., nuovamente, Cass., Sez. I, n. 21096 del 2007, cit.) ricorda come vi sono ipotesi in cui normativamente (si pensi alla realizzazione di programmi di edilizia economia e popolare ai sensi della legge 22 ottobre 1971 n. 865, artt. 35 e 60) la procedura espropriativa si svolge in nome e per conto del Comune, titolare del potere espropriativo (e d’intesa con lo stesso), lasciandogli poteri di vigilanza e controllo: in questo caso la giurisprudenza configura la solidarietà passiva nel debito risarcitorio da occupazione appropriativa.
In altre ipotesi la solidarietà può essere tassativamente esclusa per espressa, eccezionale, previsione normativa, ove competa al concessionario il compimento in nome proprio di tutte le operazioni materiali, tecniche e giuridiche occorrenti per la realizzazione del programma edilizio, sicchè egli diventi unico ed esclusivo responsabile delle conseguenze economiche della procedura ablatoria, sia essa o meno approdata ad una conclusione rituale (così, ad esempio, nel caso di realizzazione dei programmi di ricostruzione post terremoto, di cui alla legge 14 maggio 1981 n. 219: cfr. Cass., Sez. I, 19 dicembre 2006 n. 27140 19 aprile 2005 n. 8197).
Al di fuori di espresse previsioni legislative, non è dubbio che il contributo causale determinante alla produzione del danno, sia ascrivibile all’autore materiale, ovvero al soggetto incaricato dell’esecuzione dei lavori, mediante le opere che hanno cagionato l’irreversibile trasformazione del fondo.
Questo non comporta che attraverso la delega alla realizzazione dell’opera, l’Amministrazione attributaria del potere espropriativo debba ritenersi in ogni caso esente dalle conseguenze lesive derivanti dall’esecuzione.
In particolare, nel caso di espropriazione funzionale alla realizzazione di opere cui collaborino Pubbliche amministrazioni e soggetti delegati, ammettere un obbligo di vigilanza, da cui può scaturire una responsabilità solidale dell’Amministrazione committente, è di diretta derivazione dai principi costituzionali di legalità, buon andamento, e imparzialità dell’amministrazione, oltre che dalla tutela del diritto di proprietà, del quale, ferma restandone la funzione sociale, deve garantirsi l’effettività, specie ove la procedura sia stata svolta in modo illegittimo e, comunque, i proprietari perdano la titolarità degli immobili per effetto del(l’ormai legislativamente superato ex art. 43 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327) istituto dell’occupazione acquisitiva.
Può quindi confermarsi come fondata la prospettazione del Comune di Bagni di Lucca che sostiene la corresponsabilità della Regione Toscana nella verificazione del fatto illecito (cioè l’occupazione acquisitiva) che ha dato luogo al risarcimento del danno in favore dei proprietari dei terreni sui quali è stato realizzato l’impianto sportivo in località “Lima”.
Una corresponsabilità che:
 sotto un primo profilo vede coinvolto anche il Comune di Bagni di Lucca che ha realizzato l’opera senza assicurarsi che il decreto di esproprio emanato dalla Regione fosse valido ed efficace;

 sotto altro versante vede attribuirsi Regione Toscana la causazione del fatto illecito dal quale è derivata l’occupazione acquisitiva, da individuarsi nella mancata sottoposizione al controllo della Commissione per gli atti regionali, ai sensi dell’art. 45 della legge n. 62 del 1953, del decreto di esproprio.

13. – Con riferimento al secondo dei due profili sopra indicati nessun rilievo può assumere la circostanza, sostenuta dalla difesa della Regione Toscana, che fosse dubbia all’epoca dei fatti l’indispensabilità di sottoporre al controllo gli atti del Presidente della Regione di competenza propria, oltre a quelli emessi su delega del Consiglio ovvero della Giunta.
Il rilievo sollevato dalla difesa della Regione Toscana, volto dunque ad introdurre un elemento utile al fine di invocare l’errore giustificabile della Regione e quindi di escluderne la corresponsabilità nella causazione del fatto illecito, non può raggiungere lo scopo desiderato in quanto:
a) è noto che costituisce principio pacifico quello secondo il quale il risarcimento del danno cagionato da illegittima attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione, non costituendo una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale ed anzi richiedendo il positivo accertamento di tutti gli elementi della fattispecie risarcitoria ex art. 2043 c.c. (e dunque non soltanto la lesione di una situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, un danno patrimoniale e l’esistenza di un nesso di causalità tra fatto illecito ed il danno subito, ma altresì la colpa od il dolo dell’Amministrazione. Cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607 e Sez. IV, 11 ottobre 2006 n. 659 nonché TAR Lazio, Sez. II bis, 10 ottobre 2007 n. 9934 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 6 settembre 2007 n. 1985) non può essere ascritto ad una Pubblica amministrazione allorquando la colpa della stessa non sia configurabile perché l’errore nel quale essa sia incorsa appaia scusabile, il che avviene in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (cfr. Cons. giust. reg. Sic., 4 settembre 2007 n. 717);

b) pertanto, per fondare l’azione risarcitoria non è sufficiente la mera antigiuridicità della condotta (e quindi l’illegittimità dell’atto), ma occorre l’accertamento del requisito della colpa in capo alla P.A., che va esclusa solo in presenza di errore scusabile dell’Autorità. Ciò comporta che nella normalità dei casi sussiste la presunzione semplice, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., della sussistenza della colpa in presenza dell’illegittimità dell’atto, gravando sulla P.A. la prova dell’errore scusabile (che come detto ricorre, ad esempio, in presenza di difficoltà di interpretazione della normativa, di contrasti giurisprudenziali, di entrata in vigore di nuova normativa poco perspicua, della complessità del fatto, dell’illegittimità per successiva incostituzionalità della norma, ecc.) unico elemento in grado di vincere la presunzione di colpevolezza della condotta (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 6 dicembre 2006 n. 13925);

c) peraltro, poiché molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione di norme giuridiche, il profilo probatorio resta in gran parte assorbito dalla decisione della quaestio iuris, che il giudice amministrativo risolve autonomamente in attuazione del principio iura novit curia. Spetterà quindi al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la presunzione relativa di colpa, che spetta poi all’Amministrazione vincere, fornendo in giudizio la prova che l’errore all’origine dell’illegittimità provvedimentale sia effettivamente connotato da scusabilità (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 7 giugno 2007 n. 855);

d) tale valutazione della scusabilità dell’errore, infine, non può che essere effettuata ex ante, cioè ponendosi nella stessa posizione in cui si trovava il soggetto agente, allorché incorse in errore e, costituendo un accertamento fattuale, rientra nella competenza esclusiva del giudice di merito ed è incensurabile in Cassazione, se adeguatamente motivato (cfr. Cass., Sez. III, 9 febbraio 2004 n. 2424).

14. – La Regione Toscana sostiene che l’errore scusabile sia determinato dalla circostanza che in materia di sottoposizione degli atti emanati dal Presidente della Giunta regionale al controllo ex art. 45 della legge n. 62 del 1953 esisteva una oscillazione giurisprudenziale importante che aveva indotto all’epoca la Regione a non inviare il decreto di esproprio al controllo, in quanto atto non delegato dal Consiglio o dalla Giunta ma di competenza presidenziale “propria”.
In argomento può affermarsi che l’omessa sottoposizione al controllo amministrativo del decreto di esproprio emanato da una Regione, ai sensi della legge 10 febbraio 1953 n. 62, artt. 45 ss. all’epoca dei fatti qui in esame vigente (è noto che prima dell’abrogazione dell’art. 130 Cost., fin dal decreto legislativo 8 giugno 1990 n. 142, per passare alla legge 15 maggio 1997 n. 127, la necessità di controllo sugli atti degli enti locali era stata via via ridimensionata: ma il decreto di esproprio in questione risale al 1974), determinava la situazione di quiescenza di un atto valido, ma inidoneo ad esser posto in esecuzione, in relazione alla quale nessuna azione sollecitatoria si prospettava al privato, non avendone egli interesse, se non un potere di reazione ove l’Amministrazione ponesse indebitamente in esecuzione l’atto inefficace.
L’atto di controllo era elemento integrativo della fattispecie, anche se relativo ad atti dichiarati immediatamente eseguibili (sul punto va ribadito il principio secondo il quale una cosa è la provvisoria eseguibilità determinata dall’urgenza, altra cosa è la concreta operatività ed effettività) perchè conferiva all’atto quella giuridica efficacia che determinava la compressione delle altrui sfere giuridiche (cfr. Cass., Sez. I, 11 luglio 1991 n. 7705).
Questa conclusione, peraltro, non resta smentita dal fatto che l’attribuzione di efficacia di un atto di controllo postumo possa operare retroattivamente, poichè conta l’an, non il quando (cfr., pur se risalente ma mai sconfessata sul punto, Cass., Sez. I, 15 luglio 1987 n. 6169). Del resto, anche l’immediata eseguibilità, determinativa di effetti provvisori, non si sottrae alla regola della caducazione, se il controllo non viene chiesto o, se chiesto, viene negato.
In conclusione, quindi, deve affermarsi che dall’emanazione e dall’esecuzione del decreto espropriativo adottato nel 1974 dalla Regione Toscana non è in concreto derivato l’affievolimento del diritto di proprietà e che la lesione di quest’ultimo ha mediata derivazione dall’attuazione di un provvedimento inefficace, la quale ultima è motivo di illiceità del comportamento fattuale tenuto dall’occupante con l’illecita acquisizione degli immobili ove realizzare l’opera pubblica.
15. -Quanto al contrasto giurisprudenziale all’epoca esistente in materia di obbligo di sottoposizione degli atti emessi dal Presidente della Giunta regionale alla Commissione, merita di segnalare che il Consiglio di Stato aveva chiarito come non vi fosse dubbio che gli atti autorizzativi dell’occupazione di urgenza emanati ai sensi dell’art. 20 della legge 22 ottobre 1971 n. 865 (come è avvenuto nel caso qui in esame), se l’Autorità che li emana è un organo regionale (il Presidente della giunta), sono soggetti a controllo, ai sensi degli articoli 45 e 49 della legge 10 febbraio 1953 n. 62 (cfr. anche, in epoca successiva ma prossima al periodo in cui si sono svolti i fatti qui in esame, Cons. Stato, Sez. IV, 4 marzo 1980 n. 140 con orientamento confermato successivamente – cfr. Cons. Stato, Sez. II, 27 giugno 1990 n. 421 – nonché dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione fin dalla sentenza 11 luglio 1991 n. 7705), con la conseguenza che quegli specifici atti acquistano efficacia solo per effetto e dalla data dell’avvenuto controllo (cfr. anche Corte conti Piemonte, sez. contr., 15 novembre 1984 n. 73815 e 24 ottobre 1984 n. 12002 ed ancora, con riferimento a decreto di esproprio regionale non sottoposto tempestivamente a controllo, Cons. Stato, Sez. IV, 6 febbraio 1984 n. 73, secondo cui “gli atti dell’Amministrazione regionale che non siano mera esecuzione di provvedimenti già perfezionati ai sensi di legge debbono essere sottoposti al controllo dell’apposita commissione, senza distinzione in ordine alla natura collegiale o individuale dell’organo emanante; è, pertanto, privo di inefficacia il decreto di espropriazione emesso dal presidente della giunta regionale che non sia stato sottoposto al visto dell’autorità tutoria”. Nello stesso senso, anche in precedenza, Corte cost. 1 giugno 1979 n. 38 nonché Cons. Stato, Sez. IV, 13 settembre 1979 n. 995, 27 settembre 1979 n. 738 e 6 aprile 1979 n. 257).
Deriva da quanto sopra che non risulta provata l’oscillazione giurisprudenziale che sia rilevante al fine di riconoscere l’errore scusabile nel comportamento mantenuto all’epoca dei fatti dalla Regione Toscana, dovendosi ritenere che quelle prospettate oscillazioni riguardassero decisioni del giudice amministrativo di prime cure e non del Consiglio di Stato, come peraltro emerge dall’elenco decisioni citate dalla difesa della Regione Toscana per avvalorare la propria tesi difensiva (ved. pag. 2 della memoria conclusiva depositata dall’Amministrazione regionale resistente), che si riferiscono esclusivamente a pronunce di Tribunali amministrativi regionali.
In conclusione, dunque, quanto all’elemento soggettivo della vicenda che ha causato l’illecita occupazione acquisitiva delle aree sulle quali è stato realizzato l’impianto sportivo dal Comune di Bagni di Lucca, a giudizio del Collegio esso risulta pienamente provato, dal momento che la previsione normativa che all’epoca dei fatti imponeva alla Regione di sottoporre tempestivamente il decreto di esproprio al controllo della Commissione per il controllo degli atti della Regione Toscana era talmente chiara e nota agli operatori amministrativi (sia nella formulazione letterale che nell’interpretazione giurisprudenziale) che, come hanno in questa stessa vicenda chiarito sia il giudice civile che il giudice amministrativo nelle decisioni che hanno avuto modo di scrutinare il comportamento mantenuto nella specie dalla Regione Toscana (vedi sentenze in atti), da non potersene giustificare in alcun modo il ritardato adempimento (tenuto conto che il controllo si è potuto esercitare a distanza di ben tre anni dall’emanazione del provvedimento ablativo ed in epoca addirittura successiva rispetto alla realizzazione dell’opera pubblica).

16. – Per quanto riguarda la quantificazione della somma dovuta a ristoro del pregiudizio subito dal Comune di Bagni di Lucca per aver sopportato interamente le conseguenze economiche dell’illecita acquisizione delle aree per la realizzazione dell’impianto sportivo, va rilevato che l’art. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 (nella formulazione ora presente nell’art. 7 della legge n. 205 del 2000) consente al giudice amministrativo, nello scrutinio delle domande risarcitorie in sede di giurisdizione esclusiva e quindi applicabile nella presente sede (disposizione peraltro ritenuta dalla giurisprudenza generalmente applicabile anche al di fuori dell’ambito della giurisdizione esclusiva in quanto norma volta ad introdurre e raccordare l’art. 278 del c.p.p. nel seno del processo amministrativo. Cfr., in argomento e per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2005 n. 4461), di stabilire i criteri in base ai quali il soggetto che risulta giudizialmente debitore nei confronti del ricorrente è tenuto a proporre a quest’ultimo, quale avente titolo, il pagamento entro un congruo termine, fermo restando l’intervento del giudice stesso — con il ricorso previsto dall’art. 27, comma 1, n. 4, T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 — nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti.
Orbene, facendo applicazione delle disposizioni contenute nella norma suindicata la Regione Toscana sottoporrà al Comune di Bagni di Lucca, quale odierna parte ricorrente, una proposta di accordo formulata seguendo i criteri qui di seguito esplicitati, entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza:
A) la Regione Toscana dovrà considerare come base di calcolo della somma da corrispondere al Comune di Bagni di Lucca la differenza tra quanto quest’ultimo doveva corrispondere ai proprietari dei terreni quale indennità di espropriazione e la maggior somma agli stessi corrisposta a titolo di risarcimento del danno;

B) l’importo così ottenuto dovrà essere ridotto del 50% in ragione del concorso di colpa del Comune nella verificazione della fattispecie illecita di occupazione acquisita alla quale pure esso ha dato corso, secondo quanto più sopra si è osservato;

C) non dovrà, invece, essere preso in considerazione per la proposta di cui ai presenti criteri l’importo che il Comune ebbe a corrispondere ai proprietari dei terreni per effetto della transazione intervenuta (per un valore di £ 92.000.000), atteso che essa costituisce il frutto di una scelta contrattuale (stragiudiziale) che non ha visto coinvolta la Regione Toscana, oltre alla circostanza che il presupposto della medesima transazione traeva origine dal ritardato pagamento di somme che non può essere oggi imputato alla Regione;

D) sull’importo complessivo di cui sopra al punto B), quale somma liquidata certa che necessita solo di essere convertita nella moneta attualmente in corso (da lire in euro), dovranno essere calcolati gli interessi legali dall’epoca del pagamento effettuato dal Comune.

17. – Quanto a quest’ultimo aspetto (di cui sub D) deve, per completezza di motivazione precisarsi che:
 è sicuramente vero che all’origine la vicenda dell’occupazione acquisitiva dei terreni ha dato luogo ad un illecito dal quale è derivato il pagamento di una somma quale effetto della dichiarata (giudizialmente) responsabilità extracontrattuale a carico dell’espropriante;

 è quindi altrettanto vero che all’origine la somma corrisposta, per effetto della decisione del giudice civile che ne ha liquidato l’importo, costituiva debito di valore, con il che venne correttamente riconosciuta a carico dell’Ente debitore la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, con l’ulteriore computazione sulle somme progressivamente e via via rivalutate degli interessi, come più volte chiarito dalla giurisprudenza per siffatte fattispecie (cfr. Cass, 17 settembre 2003 n. 13666, 2 dicembre 1998 n. 12234 e 30 agosto 1997 n. 8259; cfr. pure Cass. 6 agosto 2001 n. 1085 e 20 marzo 2001 n. 3996);

 tuttavia, quanto al debito della Regione nei confronti del Comune all’esito del qui riconosciuto diritto di rivalsa in favore di quest’ultimo, esso deve correttamente configurarsi come relativo a somme pagate in esecuzione di sentenze (del giudice civile) passate in cosa giudicata;

 ciò comporta che le somme che debbono essere restituite, costituiscono debito di valuta e non di valore, avendo l’obbligazione di restituzione per oggetto una somma di denaro ben determinata, con la conseguenza che trova applicazione il principio nominalistico in base al quale l’obbligazione deve essere adempiuta mediante la restituzione della medesima quantità di moneta, salvo, oltre gli interessi legali, il diritto al risarcimento del maggior danno ai sensi dell’art. 1224 cod. civ. e con l’ulteriore conseguenza che tale maggior danno non può essere determinato in base al mero calcolo del deprezzamento della moneta, ma solo in relazione alla prova, da fornirsi da parte del creditore, dell’effettivo maggior danno di cui all’art. 1224, secondo comma, cod. civ. (v. in tal senso, Cass. sez. III, 26 ottobre 1995 n. 11143 e 16 giugno 1990 n. 6056), prova che nella specie il Comune di Bagni di Lucca non ha fornito.

Infine, sulla somma complessivamente liquidata decorrono (naturaliter) gli interessi legali dalla data di deposito della presente decisione, fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005 n. 478, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6302 e Sez. IV, 27 ottobre 2003 n. 6666).

18. – In ragione delle suesposte osservazioni e tenuto conto della fondatezza delle prospettazioni svolte dal Comune di Bagni di Lucca nell’atto introduttivo del presente giudizio, nei limiti e nei termini di cui in motivazione, il ricorso va accolto condannandosi la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, a provvedere alla formulazione della proposta di liquidazione per il titolo e secondo i criteri sopra precisati.
Considerata la particolarità delle questioni affrontate, si giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, condanna la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore a provvedere alla liquidazione in favore del Comune di Bagni di Lucca, entro il termine massimo di 60 giorni dalla data di comunicazione o di notificazione, se anteriore, della presente decisione, di una somma di danaro per il titolo meglio specificato in motivazione e determinata secondo i criteri in motivazione fissati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 12 luglio 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19/09/2008
Firenze, lì 19/09/2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 19/9/2008 n.2059 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Loria
Dade Behring (avv. Lanero, Alfarano, Mastromatteo) c. A.S.O. O.I.R.M. S. Anna (avv. Zurlo)

ammissibilità del risarcimento in forma specifica per i contratti di durata aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

1. – Giustizia amministrativa – Giudizio di Ottemperanza – Oggetto – Esecuzione di un giudicato amministrativo – Domanda di annullamento del provvedimento amministrativo (di attuazione della sentenza) – Inammissibilità.

2. – Responsabilità e risarcimento – Contratti di durata – Risarcimento in forma specifica – Ammissibilità.

3. – Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Annullamento – Effetti – Offerta economicamente più vantaggiosa – Risarcimento in forma specifica – Carenza di automaticità del criterio di aggiudicazione – Rilevanza – Condizioni – Fattispecie.

1. – L’oggetto del giudizio di ottemperanza è l’esecuzione del giudicato amministrativo con il che deve ritenersi inammissibile la domanda di annullamento del provvedimento amministrativo (che nelle intenzioni dell’Amministrazione abbia attuato la sentenza).

2. – Il risarcimento in forma specifica è riconoscibile anche in relazione ai contratti di durata.

3. – In seguito all’annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto da affidarsi mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la carenza di automaticità del metodo adottato non è di per sé di ostacolo ala disposizione di risarcimento in forma specifica (nel caso di specie il Giudice ha osservato che l’aggiudicazione aveva travolto solo la valutazione delle offerte plurime di un concorrente).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso per ottemperanza n. 226/2007, proposto da
DADE BEHRING S.p.A., con sede legale in Milano, via Lampedusa n. 11/a, in persona del legale rappresentante sig. Renzo Morelli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Grazia Lanero, Gaetano Alfarano e Luca Mastromatteo ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Torino, corso Vittorio Emanuele II n. 83,

contro

l’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. – S. Anna di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianfranco Zurlo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Torino, via Aurelio Saffi n. 17,

per l’ottemperanza
alla sentenza emessa da questo Tribunale, sezione seconda, depositata il 23 ottobre 2006 n. 3809, esecutiva ai sensi di legge, passata in giudicato il 29 dicembre 2006, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto da DADE BEHRING S.p.A. è stata annullata la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. n. 254 del 21 febbraio 2006 di aggiudicazione ad Abbott S.p.A. della gara per la fornitura del sistema completo per test di screening sierologici delle unità di sangue per il periodo 1 marzo 2006 – 1 aprile 2009, rinnovabile per ulteriori 24 mesi,
nonché per l’accertamento del diritto di DADE Behring ad ottenere il risarcimento in forma specifica mediante l’affidamento alle condizioni offerte in sede di gara dalla data di deposito della sentenza e per l’intera durata del rapporto contrattuale indicato nel bando di gara nonché il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 comma 3 della legge n. 1034/1971, in relazione alla parte dell’appalto che ha già avuto esecuzione, con conseguente condanna dell’Azienda a provvedere al pagamento dei suddetti danni nella misura ammessa da questo Tribunale,
e, per l’annullamento
ovvero la declaratoria di nullità, per quanto possa occorrere, degli atti elusivi del giudicato posti in essere dall’Azienda ed in particolare del provvedimento n. 853 del 1 gennaio (rectius dicembre) 2006, prot. n. 4822 nonché di ogni altro provvedimento preordinato, conseguente e/o comunque connesso, ancorché allo stato non conosciuti, mediante il quale l’Azienda ha rinviato ad un successivo provvedimento l’adozione degli atti necessari conseguenti all’annullamento della deliberazione n. 254 del 21 febbraio 2006 e di affidare temporaneamente alla Ditta Abbott S.p.A. fino al 31 maggio 2007 la fornitura del sistema completo di screening sierologici delle unità di sangue al dichiarato fine di garantire la prosecuzione del servizio nelle more dell’espletamento della nuova gara.

Visto il ricorso e i documenti allegati presentato ai sensi degli articoli 33 e 37 della legge 1034/1971 dalla Dade Behring S.p.A.;
Vista la diffida notificata dalla ricorrente alla azienda ospedaliera O.I.R.M. S. Anna in data 28 dicembre 2006;
Vista la costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera OIRM S. Anna;
Uditi alla camera di consiglio del 28 marzo 2007, in cui è relatrice la dott.ssa Emanuela Loria, l’avv. Alfarano per la società ricorrente e l’avv. Vallaro, su delega dell’avv. Zurlo, per la Azienda Ospedaliera resistente;
Visti gli atti tutti del ricorso;
Ritenuto e considerato in fatto.

FATTO

L’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. – S. Anna di Torino indiceva una gara mediante procedura aperta per l’aggiudicazione, tra l’altro, di un contratto di fornitura di un sistema completo per test di screening sierologici delle unità di sangue per un periodo di tempo di trentasei mesi rinnovabile per ulteriori ventiquattro mesi per un importo presunto di euro 2.200.000 IVA esclusa (lotto C).
Il bando di gara veniva pubblicato il 1 settembre 2005.
Presentavano offerte tre ditte, la Abbott S.p.A., la Dade Behring e la Bio-Rad Laboratories.
In realtà, la Abbott presentava due offerte tecniche con due differenti offerte economiche, una proposta denominata “A” relativa ad un’attrezzatura nuova ed una proposta “B” comprendente un’attrezzatura non nuova ma “rigenerata”.
L’appalto era aggiudicato alla proposta “B” della Abbott che riportava un punteggio pari a punti 97,02/100; la Abbott risultava seconda in graduatoria con un punteggio di 93,26 per la proposta “A”; terza si collocava la proposta della Dade con punti 73,00/100.
L’Azienda Sanitaria aggiudicava l’appalto alla Abbott – proposta “B” – per il periodo dal 1 marzo 2006 al 28 febbraio 2009.
La Dade Behring proponeva ricorso avverso la delibera di aggiudicazione, i verbali di gara ed ogni altro provvedimento preordinato, conseguente e/o comunque connesso a quelli impugnati in via principale, ivi compreso il contratto di fornitura eventualmente stipulato nelle more a seguito dell’aggiudicazione definitiva, chiedendone l’annullamento e la conseguente condanna dell’Azienda al risarcimento in forma specifica dei danni, subiti e subendi a causa dell’illegittima condotta dell’Azienda mediante aggiudicazione dell’appalto ovvero, in subordine, per equivalente, ai sensi dell’art. 7 della legge 1034/1971 e dell’art. 35 del D.lgs. n. 80/1998, come modificata dalla legge n. 205/2000.
Con ordinanza in data 27 aprile 2006 n. 226 questa Sezione riteneva sussistenti i presupposti dell’art. 23 bis, comma 3, della legge n. 1034/1971 come modificata dalla legge n. 205/2000 e fissava la discussione del merito del ricorso alla pubblica udienza del 31 maggio 2006.
Con la sentenza n. 3809/2006, in data 23 ottobre 2006, questa Sezione: a) ha rigettato il ricorso incidentale; b) ha accolto il ricorso principale, ritenendo fondato il motivo con il quale è stata dedotta la violazione dell’articolo 19, comma 1, lettera b) del d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358, come successivamente modificato e integrato dal d.lgs. n. 402/1998, nonché in violazione degli articoli 3 e 4 del Capitolato speciale d’appalto, oltre che del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.
Ritenendo fondato il ricorso sotto tale profilo il Collegio assorbiva la trattazione degli ulteriori motivi di ricorso.
In ordine alla richiesta di risarcimento del danno, con la citata sentenza, di cui si chiede l’ottemperanza in questa sede, così, si è affermato: “Relativamente alla richiesta di risarcimento del danno, il Collegio ritiene che, vertendosi in un caso di rapporto contrattuale di durata, possa darsi luogo al risarcimento del danno in forma specifica con inefficacia successiva dell’eventuale contratto di appalto stipulato in pendenza di giudizio, secondo l’orientamento indicato nelle sentenze del Consiglio di Stato sez. V n. 1591 del 29 marzo 2006 e n. 3465 del 28 maggio 2004”.
In data 28 dicembre 2006, la società ricorrente ha notificato all’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. – S. Anna atto di diffida e messa in mora ex art. 90 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, “intimando all’Azienda di” “dare sollecita e completa esecuzione entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notifica del presente atto, alle statuizioni contenute nella sentenza”, pronunciata da questa sezione, “provvedendo all’annullamento della deliberazione del Direttore Generale n. 254 del 21 febbraio 2006 e di ogni altro provvedimento alla stessa preordinato, conseguente e/o comunque connesso, alla conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto in pendenza di giudizio stipulato con Abbott S.p.A., alla reintegrazione in forma specifica mediante l’affidamento dell’appalto a favore di Dade alle condizioni da quest’ultima offerte dalla data di deposito della sentenza e per l’intera durata del rapporto contrattuale indicato nel bando di gara”.
Con nota prot. n. 4822 in data 26 gennaio 2007, l’Azienda Sanitaria comunicava alla ricorrente che “Con provvedimento n. 853 del 01.01 (rectius 12) 2006 l’amministrazione ha, nell’ordine: preso atto della sentenza pronunciata dal T.A.R. Piemonte sul ricorso n. 398/2006”; “rinviato ad un successivo provvedimento l’adozione degli atti necessari conseguenti all’annullamento” degli atti impugnati con quel ricorso; “affidato temporaneamente alla ABBOTT fino al 31.05.2007, la fornitura del sistema completo del test di screening sierologici delle unità di sangue, al fine di garantire la prosecuzione del servizio per l’assoluta necessità di non interrompere l’esecuzione delle attività diagnostiche e terapeutiche in corso, nelle more dell’espletamento della nuova gara”.
La ricorrente ha pertanto proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 3809/2006 del T.A.R. per il Piemonte ritenendo che l’impugnato provvedimento n. 853 in data 1.12.2006 rappresenti una evidente e palese elusione del giudicato formatosi sulla sentenza, atteso che con tale determinazione l’Azienda, non soltanto non ha aggiudicato l’appalto alla Dade, che per effetto dell’estromissione dalla graduatoria delle due offerte della controinteressata Abbott, aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma ha nuovamente affidato la fornitura al precedente aggiudicatario in attesa dell’indizione di una nuova gara.
L’Amministrazione perché si verifichi l’elusione del giudicato deve aver esercitato nuovamente la medesima pubblica potestà, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo ovvero aver cercato di realizzare il medesimo risultato mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che la giustificano.
E proprio tali evenienze si sarebbero verificate nel caso di specie.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. – Sant’Anna, la quale argomenta circa il fatto che la sentenza del T.A.R. in questione lasciava un margine di discrezionalità all’Amministrazione in ordine ai modi e ai tempi di esecuzione del giudicato. Infatti il ricorso avrebbe trovato accoglimento da parte del Tribunale adito solo in quanto nel bando di gara non era stata espressamente prevista la possibilità di presentare offerte plurime, da cui però non deriverebbe la conseguenza per cui la ricorrente deve subentrare in modo automatico nell’affidamento dell’appalto.
Il Tribunale non avrebbe disposto il risarcimento in forma specifica nell’accezione data a tale espressione dalla Dade, e ciò in considerazione del fatto che la gara si è svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quindi secondo un criterio non automatico di scelta del contraente, che avrebbe necessitato – una volta escluse le offerte della Abbott – di effettuare una valutazione tecnica delle ulteriori offerte proposte; infatti, a giudizio dell’amministrazione, l’offerta successiva migliore rispetto a quelle di Abbott, sarebbe stata quella della Bio-Rad, terza classificata, e non quella della Dade.
Ad opinione dell’amministrazione il risarcimento in forma specifica non corrisponderebbe necessariamente nel subentro automatico della ricorrente vittoriosa nella posizione dell’aggiudicataria. Con la sentenza di annullamento sarebbe stato infatti soddisfatto l’interesse della ricorrente a vedere assicurato il rispetto di regole prestabilite quali quelle sul procedimento e non già il conseguimento di un vero e proprio bene della vita, qual è l’aggiudicazione dell’appalto.
Quindi il risarcimento in forma specifica sarebbe costituito dalla riedizione della procedura di gara emendata dai vizi per i quali è stata annullata la precedente aggiudicazione.
Pertanto con deliberazione n. 853 del 1.12.2006 la ASL confermava che l’elaborazione del Capitolato era ormai quasi ultimata e deliberava inoltre di ritenere decaduto il rapporto contrattuale già intercorso con la ABBOTT. Tuttavia, nella stessa delibera l’Amministrazione prorogava fino al 31 maggio 2007 il contratto alla precedente aggiudicataria ABBOTT.
Con la delibera n. 363/2007 l’Amministrazione indiceva nuovamente la gara precisando l’impossibilità per i partecipanti di presentare offerte alternative.
Alla camera di consiglio del 28 marzo 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Ritenuto e considerato in diritto.

DIRITTO

1. Preliminarmente rispetto alla trattazione del merito, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile quanto alla domanda relativa all’annullamento della deliberazione commissariale n. 853 in data 1 dicembre 2006, atteso che oggetto del giudizio di ottemperanza è l’ esecuzione di un giudicato amministrativo e non l’annullamento di un atto amministrativo che può essere richiesto nella specifica sede del giudizio di legittimità.

2. Quanto alla domanda relativa all’ottemperanza della sentenza n. 3089/2006 emessa da questa Sezione, in accoglimento del ricorso proposto da Dade Behring S.p.A., ivi compreso l’accertamento del diritto di quest’ultima ad ottenere il risarcimento in forma specifica mediante l’affidamento alle condizioni offerte in sede di gara dalla data di deposito della sentenza e per l’intera durata del rapporto contrattuale indicato nel bando di gara nonché il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 comma 3 della legge n. 1034/1971, in relazione alla parte dell’appalto che ha già avuto esecuzione, con conseguente condanna dell’Azienda a provvedere al pagamento dei suddetti danni nella misura ammessa da questo Tribunale, il ricorso è fondato.

3. Con esso si assume l’elusione del giudicato da parte dell’Amministrazione a mezzo della deliberazione commissariale n. 853 in data 1 gennaio 2007, con la quale al contrario l’Amministrazione ritiene di avere dato ottemperanza al giudicato più volte citato.
Il Commissario, con tale deliberazione, ha stabilito: “1) di prendere atto della sentenza pronunciata da questo Tribunale sul ricorso n. 398/2006 proposto dalla Dade Behring;
2) di rinviare ad un successivo provvedimento l’adozione degli atti necessari conseguenti all’annullamento della deliberazione n. 254 del 21/2/2006 ed in particolare di tutti i verbali concernenti le operazioni di gara e dell’inefficacia del contratto stipulato con la Ditta Abbott, pur restando garantiti i diritti acquisiti dalla stessa per la parziale esecuzione della prestazione;

3) per gli effetti derivanti dall’annullamento della deliberazione n. 254 del 21/02/2006, di ritenere decaduto il rapporto contrattuale con la ditta Abbott s.p.a.;

4) di riconoscere alla Ditta Abbott s.p.a. quale diritto acquisito, la somma complessiva di E 500.843,70, oneri fiscali esclusi, a fronte degli ordini emessi per la locazione, pari ad E 18.756,00 e per la somministrazione del materiale reagentario e di consumo, pari a E 482.267,34;

5) di affidare temporaneamente, fino al 31/05/2007, per le motivazioni espresse in premessa, alla Ditta Abbott Div.ne Diagnostici s.p.a. …, la fornitura del sistema completo per test di screening sierologici delle unità di sangue, comprendente la locazione della strumentazione e la somministrazione del materiale reagentario e di consumo, alle condizioni economiche attualmente praticate occorrente al Centro Valutazione e Produzione Sangue del Servizio Trasfusionale Sovrazonale, il tutto come di seguito specificato: … per un importo complessivo presunto di E 344.542,50, più spese IVA 20% esclusa;

6) di dare atto che la spesa presunta complessiva risulta essere di E 413.451,00 oneri fiscali inclusi e che si farà fronte al costo … facendolo gravare sui sottoconti dei bilanci 2006 e 2007: 3.10.05.04 “canoni per beni strumentali” – 3.10.01.07 “materiale reagentario”.

Ciò, posto, la deliberazione è in evidente elusione del giudicato amministrativo più volte citato nella parte del dispositivo, p. 5, con cui si è stabilito di affidare temporaneamente, fino al 31/05/2007, … alla Ditta ABBOTT Div.ne Diagnostici s.p.a., … la fornitura del sistema completo …”, giacchè, come si è visto, nella motivazione della sentenza di questa sezione si è ritenuto che si potesse dare luogo “al risarcimento in forma specifica con l’inefficacia successiva dell’eventuale contratto di appalto stipulato in pendenza di giudizio, secondo l’orientamento indicato nelle sentenze del Consiglio di Stato, sezione V n. 1591 del 29 marzo 2006 e n. 3465 del 28 maggio 2004”, per cui non vi era quindi spazio per nessuna prosecuzione del rapporto contrattuale con la Abbott S.p.A., la cui aggiudicazione è stata travolta dalla sentenza del giudice amministrativo.
3.1. Anche le ulteriori considerazioni svolte dalla Azienda Sanitaria in merito alla discrezionalità che la citata sentenza lascerebbe all’Amministrazione nei modi e nei tempi di esecuzione sono destituite di fondamento.

Infatti, la motivazione della sentenza appare chiara nell’aver accolto il ricorso proposto per l’assorbente motivo della violazione di legge ed in particolare dell’art. 19 comma 1, lettera b) del d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358, come modificato dal d.lgs. n. 402/1998, che si riferiscono all’unicità dell’offerta economica da presentare da parte di ciascun partecipante; in secondo luogo, è stata ravvisata anche la fondatezza del motivo in riferimento all’articolo 3 lettera C) del Capitolato che ha indicato in modo alternativo la possibilità di presentare un’unica offerta “con apparecchiature nuove o rigenerate”.
A tale lex specialis l’Amministrazione si è vincolata e pertanto il vizio rilevato, come già è scritto nella sentenza n. 3089, è tale da incidere sui principi fondamentali in materia di pubbliche gare, quali l’imparzialità dell’amministrazione e la par condicio tra i concorrenti.
4. La sentenza appare inoltre essere stata elusa nella parte in cui ha disposto il risarcimento in forma specifica. Al riguardo non vi sono dubbi sull’accezione che il Collegio ha inteso dare a tale espressione, laddove ha motivato l’opzione in ordine tale tipologia di risarcimento, (in luogo, evidentemente del risarcimento per equivalente che pure era stato richiesto dalla ricorrente) con la circostanza che il rapporto contrattuale fosse “di durata” e quindi la ricorrente fosse agevolmente sostituibile nel servizio rispetto alla controinteressata, evitando così soluzioni di continuità nel servizio, che invece, problematica che invece si è aperta quando l’amministrazione, non ottemperando al giudicato, ha deciso di indire nuovamente la procedura di gara e ha pertanto conseguentemente deliberato di affidare “temporaneamente” il servizio alla controinteressata la cui aggiudicazione è stata annullata.

5. Priva di pregio è anche l’ulteriore eccezione dell’azienda Sanitaria in base alla quale il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto criterio non automatico, renderebbe necessaria una ulteriore rivisitazione delle offerte sotto il profilo tecnico, ed un’eventuale aggiudicazione alla terza in graduatoria.

Infatti, sarebbe contrario in primo luogo ad un principio di economicità dell’azione amministrativa, se ogni qual volta un’aggiudicazione fosse travolta da una sentenza del giudice ovvero anche da un atto assunto dalla stessa amministrazione in via di autotutela, ciò travolgesse interamente il lavoro svolto dagli organi tecnici appositamente nominati dall’amministrazione per la valutazione delle offerte.
Ciò vale anche in presenza di un criterio di aggiudicazione non automatico, posto che la comparazione effettuata tra le offerte si è cristallizzata nella graduatoria della commissione di gara, che la citata sentenza ha travolto solo nella parte relativa alla valutazione delle offerte plurime della Abbott, in forza dell’accoglimento del motivo relativo alla violazione di legge e del Capitolato speciale di gara.
Per le suesposte considerazioni, il Collegio ritiene che il ricorso sia in parte inammissibile, quanto alla richiesta di annullamento della delibera commissariale n. 853 in data 1 dicembre 2006 e in parte fondato, quanto alla domanda in merito all’ottemperanza.
Ritiene che le spese del giudizio vadano poste a carico dell’amministrazione soccombente e che siano liquidate nella misura di euro 1.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale – II sezione – pronunciando sul ricorso per ottemperanza alla sentenza n. 3809 del 23 ottobre 2006:
– lo dichiara inammissibile, quanto alla richiesta di annullamento della delibera commissariale n. 853 in data 1 dicembre 2006;

– lo accoglie ai sensi degli articoli 33 e 37 della legge n. 1034/1971 e per l’effetto ordina all’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S. Anna di Torino di provvedere all’esecuzione della citata sentenza entro il termine di trenta giorni dalla notifica della presente sentenza, aggiudicando alla ricorrente Dade Behring S.p.A. l’appalto di cui è causa e stipulando il relativo contratto;

– avvisa fin d’ora che, in caso di mancata esecuzione nei modi e termini suindicati, si procederà alla nomina di un Commissario ad acta.

Condanna la detta Azienda Sanitaria al pagamento, a favore della società ricorrente, di euro 1.000,00 a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Torino, nella camera di consiglio del 28 marzo 2007, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente

Ivo Correale Referendario

Emanuela Loria Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 7/5/2007 n.2059 proviene da Giustamm.