R. Trizzino – Presidente, C. Dibello – Estensore

sulla nullità del contratto di avvalimento quando il suo oggetto non è conforme ai requisiti indicati dall’art. 1346 c.c.

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Contratto di avvalimento – Oggetto – Requisiti indicati dall’art.1346 c.c. – Conformità – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Risorse necessarie – Messa a disposizione dell’ausiliante – Affermazione – Insufficienza.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’oggetto del contratto di avvalimento deve risultare conforme ai requisiti indicati dall’art.1346 c.c., a pena di nullità del contratto stesso.

2. In tema di avvalimento, l’affermazione di mettere a disposizione dell’ausiliante le risorse necessarie, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione delle opere oggetto di alcune categorie non soddisfa affatto il requisito della specificità dell’oggetto del contratto; infatti, una dichiarazione del genere non permette il monitoraggio immediato circa il possesso, nel concorrente, dei requisiti di qualificazione richiesti per fini di interesse generale e si risolve in una generica disponibilità dell’impresa ausiliante a offrire il proprio patrimonio umano e materiale, con sostanziale aggiramento della normativa dedicata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 448 del 2013, proposto da:
Nikante Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Carlo Inguscio in Lecce, via Campania 42;

Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi, rappresentato e difeso dall’avv. Silvestro Lazzari, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Taranto, n.92;

Costruzioni Infrastrutture Generali Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
Impresa S.J.L.E.S. Srl, Impresa Co.Ge.Ci.S. Srl, non costituite;

– della determina con la quale la S.A. ha stabilito di indire una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di rinaturalizzazione del canale di bonifica Fontanelle e la messa in sicurezza del complesso carsico denominato “Vora Spedicaturo” negli agri di Surano e Nociglia. Attuazione del Programma Operativo Puglia FESR 2007/2013 Asse II – Linea di intervento 2.1 Azione 2.1.2 D.G.R. n. 2637 del 30.11.2010 e n. 1774 del 2.8.2011 Regione Puglia, di data e contenuto non conosciuti;

– del bando di gara, del disciplinare, del Capitolato Speciale di appalto e schema di contratto e dei relativi allegati;

– della determina di nomina della Commissione giudicatrice, di contenuto ed estremi non conosciuti;

– dei verbali di gara e dei rispettivi allegati, tutti di contenuto ed estremi non conosciuti;

– della determina recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto, di data e contenuto non conosciuti;

– della nota prot. n. 427 del 7.2.2013, trasmessa alla Nikante Costruzioni in data 8 febbraio 2013, recante comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto alla Costruzioni Infrastrutture Generali Srl;

– del provvedimento commissariale n. 11 del 22.1.2013;

– dell’eventuale diniego, tacito e/o espresso, opposto dalla stazione appaltante al preavviso di ricorso presentato dalla Nikante Srl;

– della nota prot. n. 626 del 19 febbraio 2013, recante diniego opposto dal Consorzio all’istanza di accesso agli atti di gara avanzata dalla Nikante;

– della nota prot. n. 627 del 19 febbraio 2013;

dell’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o sconosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi e di Costruzioni Infrastrutture Generali Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da Costruzioni Infrastrutture Generali Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. Carlo Dibello e uditi l’avv. C. Inguscio, in sostituzione dell’avv. G. Di Pardo, per la ricorrente, l’avv. G. Pellegrino per la controinteressata e, nei preliminari, avv. S. Lazzari per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Nikante Costruzioni s.r.l. contesta la legittimità degli atti di gara e, in particolare, dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di rinaturalizzazione del canale di bonifica Fontanelle e della messa in sicurezza del complesso carsico denominato “Vora Spedicaturo”, cui ha proceduto il Consorzio di Bonifica resistente.

Secondo la società ricorrente l’appalto in questione è stato illegittimamente aggiudicato alla Costruzioni Generali s.r.l. la quale avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione alla gara per difetto dei requisiti di qualificazione.

Sono state sviluppate le seguenti censure:

I- violazione e falsa applicazione d.lgs 163/2006; violazione e falsa applicazione d.p.r.207/2010; violazione e falsa applicazione d.p.r. 34/2000; violazione e falsa applicazione lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione principio parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria; carenza di motivazione;

II- violazione e falsa applicazione d.lgs 163/2006; violazione e falsa applicazione d.p.r.207/2010; violazione e falsa applicazione lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione principio parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa;

III- violazione e falsa applicazione d.lgs 163/2006; violazione e falsa applicazione d.p.r.207/2010; violazione e falsa applicazione lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria; carenza di motivazione; violazione del principio di parità tra i concorrenti;

IV- violazione e falsa applicazione d.lgs 163/2006; violazione e falsa applicazione lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria; carenza di motivazione; violazione del principio di parità tra i concorrenti;

E’stata anche formulata istanza risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica e conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore della Nikante s.r.l. o per equivalente di danni subiti in ragione della mancata aggiudicazione dell’appalto.

Si è costituito in giudizio il Consorzio di Bonifica, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso proposto dalla Nikante s.r.l.

Si è costituita in giudizio la società Costruzioni Generali s.r.l. la quale ha proposto ricorso incidentale contestando la legittimità della ammissione alla gara della Nikante, a motivo della indeterminatezza del contratto di avvalimento versato in gara e della omessa dichiarazione relativa alla insussistenza di cause di esclusione ex art.38 d.lgs163/2006; ha poi concluso per la infondatezza del ricorso principale.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 13 giugno 2013.

DIRITTO

Deve essere esaminato con priorità il ricorso incidentale proposto dalla Costruzioni Generali s.r.l.

Ed invero, le censure svolte dal ricorrente incidentale, una volta ritenute fondate, producono l’effetto estromissivo del venir meno in radice della legittimazione al ricorso della società Nikante s.r.l.., con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale (cfr. A.P. 7 aprile 2011 n. 4).

Con il primo motivo di ricorso incidentale, la Costruzioni Generali deduce la violazione, da parte della ricorrente principale, degli artt.49 del d.lgs 163/2006 e 88 D.P.R. 207/2010

La tesi posta a base della censura muove dalla indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla Nikante s.r.l.

Quest’ultima, non essendo qualificata per l’esecuzione di lavori nella categoria OG8, ha partecipato alla gara dichiarando di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa Costruzioni generali Cimorelli spa per la categoria OG8.

Il contratto di avvalimento reca la dicitura secondo la quale “ l’impresa Costruzioni generali Cimorelli spa, nella sua qualità di impresa ausiliaria, si impegna a mettere a disposizione dell’impresa Nikante la qualificazione per la categoria OG8 classifica V come da attestazione SOA, nonché tutte le risorse necessarie, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione delle opere oggetto delle predette categorie”.

Il motivo di censura è fondato.

L’art.49 del d.lgs 163/2006 stabilisce che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”

Per potersi giovare dell’istituto dell’avvalimento, il concorrente deve allegare, ai sensi della successiva disposizione normativa, una dichiarazione attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria.

A sua volta, l’art 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n.207 prevede che “ il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; ..”.

Dall’insieme delle su citate norme si desume che è ben possibile partecipare ad una gara usufruendo dei requisiti di altro soggetto giuridico avvinto al concorrente, in virtù di specifico atto di disposizione negoziale, da rapporto di avvalimento, a condizione che l’oggetto del supporto prestato sia sufficientemente specifico.

La normativa che disciplina la partecipazione alla gara in regime di avvalimento riproduce, del resto, per la parte in esame, le categorie civilistiche dei requisiti dell’oggetto del contratto stesso.

Appare chiaro, pertanto, il riferimento all’art.1346 del codice civile, a mente del quale” l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile”.

Ed invero, indipendentemente dalla possibilità di rintracciare nella normativa sugli appalti le coordinate di riferimento per pervenire alla decisione circa la sufficiente determinatezza del contratto di avvalimento, occorre precisare che la controversia in questione chiama in causa, più in radice, la stessa possibilità, per la P.a., di fare uso di categorie proprie del diritto privato

A tal proposito si osserva che è ben vero che l’art. 1, comma 1 bis della legge 7 agosto 1990 n.241 stabilisce che “ la Pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.

Una disposizione del genere, però, pur restringendo apparentemente l’impiego di norme di diritto privato all’area degli atti non autoritativi della P.a., non autorizza l’interprete ad espungere dalla sfera di azione del diritto privato l’agire della P.a. connotato da autoritatività.

Ciò deve valere, ad avviso del Collegio, quanto meno sotto il profilo della esegesi di taluni requisiti o istituti che la P.a. è chiamata a utilizzare anche nel contesto della attività finalisticamente orientata al perseguimento dell’interesse pubblico.

In altri termini, ammessa la possibilità di partecipare ad una gara in regime di avvalimento e qualificato l’avvalimento stesso quale contratto intercorrente tra impresa ausiliaria e ausiliante sembra logico trarre la conseguenza di dover interpretare le relative clausole alla luce dei criteri messi a disposizione da un ramo specifico dell’ordinamento giuridico, qual è il diritto privato.

Per questa ragione, l’oggetto del contratto di avvalimento deve risultare conforme ai requisiti indicati dall’art.1346 del codice civile, a pena di nullità del contratto stesso.

Ed è chiaro che la Stazione appaltante chiamata ad operare una verifica circa la conformità del contratto di avvalimento agli standards normativamente previsti dispone senza dubbio di parametri di sicuro riferimento proprio nella norma civilistica su ricordata, ben oltre quanto è stabilito dalle stesse disposizioni evocate dal ricorrente incidentale.

Infatti, esigere che l’oggetto del contratto di avvalimento risulti indicato in modo determinato e specifico con riguardo alle risorse e ai mezzi prestati significa semplicemente pretendere che il contratto di avvalimento abbia un oggetto determinato o, quantomeno, determinabile secondo la stessa dizione dell’art.1346 del c.c.

Confermata, pertanto, l’idea di fondo della legittimità di una interpretazione eclettica del contratto di avvalimento e della più radicale concezione di intercomunicabilità tra diritto amministrativo e diritto privato, non si può non concludere per la indeterminatezza del contratto speso in gara dalla Nikante s.r.l.

Invero, l’affermazione di mettere a disposizione dell’ausiliante le risorse necessarie , nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione delle opere oggetto delle predette categorie non soddisfa affatto il requisito della specificità dell’oggetto del contratto.

Una dichiarazione del genere non permette il monitoraggio immediato circa il possesso, nel concorrente, dei requisiti di qualificazione richiesti per fini di interesse generale e si risolve in una generica disponibilità dell’impresa ausiliante a offrire il proprio patrimonio umano e materiale, con sostanziale aggiramento della normativa dedicata.

Superiori finalità di pubblico interesse militano, invece, per la indicazione chiara ed inequivoca delle risorse umane e materiali che formano oggetto dell’avvalimento, a pena di esclusione.

Né può accogliersi sul punto la tesi del ricorrente principale che ha sostenuto non potersi trarre, dalla mancanza di specificità del contratto di avvalimento, la conseguenza della esclusione dalla gara a motivo della tassatività delle relative cause, ai sensi dell’articolo 46 del codice appalti.

Il comma 2 della disposizione sopra richiamata prevede la comminatoria dell’esclusione anche in caso di “..difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali …”

Non c’è dubbio che, nel caso, la mancanza di specificità del contratto di avvalimento, ossia di un elemento essenziale dell’offerta, inficia la regolarità della medesima offerta.

Una volta accertato che la Nikante non poteva proseguire la gara a motivo della indeterminatezza del contratto di avvalimento, e doveva esserne esclusa per quanto argomentato, consegue la inammissibilità dell’impugnativa principale proposta, atteso che difetta, nel caso, la legittimazione al ricorso.

E’ dunque fondato il ricorso incidentale ed è inammissibile il ricorso principale.

Le spese processuali possono essere compensate per la natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:

accoglie il ricorso incidentale per come proposto dalla Costruzioni generali s.r.l. ;

dichiara inammissibile il ricorso principale

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/09/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 27/9/2013 n.2055 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, C. Dibello – Estensore

se sia possibile o meno utilizzare il rito dell’ottemperanza a fronte di un’ordinanza di assegnazione somme resa dal giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione

Processo – Processo amministrativo – Ordinanza di assegnazione somme resa dal giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione – Rito dell’ottemperanza – Utilizzabilità

In ordine al quesito se sia possibile utilizzare il rito dell’ottemperanza anche a fronte di un’ordinanza di assegnazione somme resa dal giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione, che abbia acquisito stabilità propria del giudicato, va ritenuto che il provvedimento di assegnazione somme, emesso dal giudice dell’esecuzione nell’ambito di una procedura di espropriazione presso terzi, e rimasto poi inoppugnato nei termini, ha senz’altro dignità di provvedimento al quale può essere data ottemperanza, attraverso lo speciale rito contemplato dagli artt. 112 e ss. del c.p.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 872 del 2012, proposto da:
Studio Legale Associato – Avv. Pietro Quinto, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Luigi Quinto in Lecce, via Garibaldi N.43;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso Elisabetta Ciulla in Lecce, Municipio;

con conseguente condanna del Comune di Lecce, in persona del sindaco in carica, a dare esatta ed integrale ottemperanza alla citata ordinanza mediante il pagamento in unica soluzione e senza dilazione dell’importo di € 267.000,00, assegnato al ricorrente, il tutto maggiorato degli accessori di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avv.ti L. Quinto e E. Ciulla.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ordinanza emessa dal Tribunale Civile di Lecce in data 7 novembre 2011, nell’ambito della procedura di espropriazione presso terzi recante il numero 1192/11 di RGE, il giudice dell’esecuzione ha assegnato la somma di € 267.000,00 in favore del creditore procedente Avv. Pietro Quinto – studio legale associato- , “a totale soddisfo delle spese privilegiate della presente procedura come liquidate, e a parziale soddisfo del credito addotto per interessi, spese chirografarie e capitale”.

Detta ordinanza , munita della formula esecutiva in data 22.11.2011, è stata ritualmente notificata in data 30.11.2011 al Comune di Lecce, nella qualità di terzo pignorato che ha reso dichiarazione positiva, ai sensi dell’art .547 c.p.c.

Nonostante il decorso di un congruo lasso di tempo dalla notifica della predetta ordinanza, non gravata nei termini, il Comune di Lecce non ha provveduto a eseguire il pagamento dovuto al creditore procedente.

Quest’ultimo si è rivolto al Tar per conseguire la esatta ed integrale ottemperanza della predetta ordinanza di assegnazione somme.

Il Comune di Lecce si è costituito in giudizio ed ha chiesto il respingimento del ricorso .

Alla camera di Consiglio del 4 ottobre 2012, la controversia è passata in decisione.

Il ricorso è meritevole di accoglimento.

Gli aspetti qualificanti della presente controversia sono due:

se sia possibile utilizzare il rimedio contemplato dall’art 112 e ss. del codice del processo amministrativo,- rito dell’ottemperanza- anche a fronte di un’ordinanza di assegnazione somme resa dal Giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione, che abbia acquisito stabilità propria del giudicato ;

se e quali siano le conseguenze, sul ricorso per ottemperanza proposto dal creditore procedente , dell’istanza con la quale il debitore chiede di essere ammesso a concordato preventivo , ai sensi dell’art 160 Legge Fallimentare.

Al secondo quesito occorre dare risposta perché la tesi della difesa del Comune di Lecce fa leva sulla previsione normativa contenuta nell’art 168 legge fall. , a termini della quale “ dalla data di presentazione del ricorso, sotto pena di nullità, non possono iniziare o proseguire azioni esecutive nonché pre- concorsuali”, traendone la conseguenza di una inammissibilità dell’azione intrapresa.

Il Collegio ritiene , quanto al primo quesito, che il provvedimento di assegnazione somme , emesso dal giudice dell’esecuzione nell’ambito di una procedura di espropriazione presso terzi, e rimasto poi inoppugnato nei termini, abbia senz’altro dignità di provvedimento al quale può essere data ottemperanza, attraverso lo speciale rito contemplato dagli artt. 112 e ss. del c.p.a.

In tal senso depone, in primo luogo, la previsione di cui all’art 112, comma 2 lettera c.

La norma in questione stabilisce che “ l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione … delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato” .

L’ordinanza di assegnazione di somme rimasta inoppugnata costituisce provvedimento equiparato alla sentenza resa dal giudice ordinario che sia passata in giudicato , trattandosi di statuizione munita delle caratteristiche proprie dell’accertamento giurisdizionale definitivo.

Si tratta, infatti, di provvedimento giurisdizionale che statuisce su diritti delle parti in causa, nel pieno contraddittorio tra di esse che , una volta decorso inutilmente il termine per proporre gravame , ha attitudine ad acquisire la forza e la stabilità del giudicato, ossia di una decisione giurisdizionale definitiva tra le parti e non più mutabile.

Occorre, d’altronde, sottolineare che le sopra indicate coordinate ermeneutiche sono state cristallizzate con una pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e segnatamente la decisione n.2 del 10 aprile 2012, con la quale si è posta in risalto la portata decisoria e l’attitudine al giudicato del provvedimento in discorso .

E’ dunque possibile proporre ricorso per conseguire l’ottemperanza di un’ordinanza di assegnazione di somme emanata dal giudice civile che sia divenuta definitiva, non essendo stato interposto gravame nei termini.

Quanto alla eventuale interferenza che l’istanza di ammissione al concordato preventivo, formulata dal debitore, può spiegare sul rito dell’ottemperanza, – seconda questione posta dal ricorso – si precisa quanto segue.

La difesa del Comune ha prospettato la tesi secondo la quale la proposizione della istanza di ammissione al concordato preventivo da parte del debitore, ex art.160 Legge Fall., ha effetto paralizzante dell’actio judicati, coltivata a termini del codice del processo amministrativo.

In merito , si osserva che l’art.168 legge fall. disciplina gli effetti della presentazione del ricorso – per concordato preventivo- ponendo a carico dei creditori il divieto di intraprendere o proseguire, appunto dal giorno della presentazione del ricorso, azioni esecutive sul patrimonio del debitore .

La norma sottende l’esigenza di accordare preponderanza alla par condicio creditorum e, in uno ad essa, anche il diverso interesse del debitore di accedere ad una sorta di accordo di natura transattiva con il ceto dei creditori, il che implica il ridimensionamento, in termini percentuali, della propria complessiva esposizione debitoria.

Tutto questo, però, non può e non deve tradursi nella messa in atto di uno strumento elusivo delle ragioni di credito vantate da taluno, effetto che verrebbe a realizzarsi se si ammettesse la prevalenza a qualunque costo della procedura concorsuale sulla azione esecutiva individuale.

Per questa ragione occorre stabilire il principio in forza del quale l’azione esecutiva intrapresa dal creditore procedente nelle forme dell’espropriazione presso terzi termina all’atto della irrevocabilità dell’ordinanza di assegnazione di somme , la quale già si colloca al di fuori della previsione di cui all’art. 168 legge fall.

Nel caso di specie, pertanto, la tesi dell’efficacia paralizzante, sull’azione intrapresa ex art.112 c.p.a. , del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo non può giovare atteso che , con l’ordinanza di assegnazione di somme di denaro pronunciata dal giudice dell’esecuzione e non gravata nei termini , il processo di esecuzione nelle forme della espropriazione presso terzi ha consumato il suo iter; e ciò ben prima della data di presentazione del ricorso volto alla instaurazione della procedura fallimentare concorsuale .

In definitiva, l’ordinanza di assegnazione di somme costituisce momento terminativo del processo esecutivo, se divenuta inoppugnabile; laddove il pagamento eventualmente eseguito rappresenta mera attività materiale di adempimento del provvedimento di assegnazione del credito, e non già un atto endoprocedimentale di un’esecuzione ancora in corso, come tale soggetto alla sanzione di nullità ex art. 168 Legge Fall.( vedi sul punto Cass.Civile, sez III, 29.11.2005, n.26036)

Riportando questo iter argomentativo alle circostanze della fattispecie concreta, non può che concludersi che l’ordinanza di assegnazione di somme , essendo stata emanata in data 7 novembre 2011 a favore dell’odierno ricorrente in ottemperanza, ed essendo divenuta irrevocabile in epoca decisamente anteriore alla data di presentazione del ricorso per conseguire l’ammissione al concordato preventivo, ( 18 maggio 2012) si sottrae alla comminatoria di nullità che la difesa del Comune di Lecce ( terzo pignorato) ha eccepito a suo favore per esimersi, almeno temporaneamente, dal pagamento nella misura indicata dal giudice dell’esecuzione civile.

In conclusione, ed in accoglimento del presente ricorso, grava sul Comune di Lecce, nel termine di giorni 30 dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, l’obbligo di dare piena e integrale ottemperanza alla ordinanza di assegnazione di somme emanata dal Tribunale di Lecce, in funzione di giudice dell’esecuzione, a favore dell’odierno ricorrente avv. Pietro Quinto – studio legale associato – , nella misura di € 267.000,00, oltre accessori come per legge.

All’accoglimento del ricorso segue la condanna del Comune di Lecce al pagamento delle spese processuali che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di Lecce di assicurare piena e integrale ottemperanza all’ordinanza di assegnazione di somme emanata in data 7 novembre 2011 dal Tribunale Civile di Lecce, in funzione di Giudice dell’Esecuzione, provvedendo al pagamento, in favore del ricorrente avv. Pietro Quinto- studio legale associato -, della somma di € 267.000,00, con accessori di legge , entro il termine di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione.

Condanna il Comune di Lecce al pagamento delle spese processuali che liquida nella misura di € 700,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/12/2012 n.2055 proviene da Giustamm.

Pres. Sabatino – Est. Numerico
Co.Ge.R. s.r.l. (Avv. S. Sica) c/ ANAS (Avv. Stato)

sulla legittimità delle integrazioni dei giustificativi in sede di verifica dell’anomalia

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Anomalia – Discrezionalità – Limiti – Positiva valutazione – Motivazione per relationem – Ammissibilità.

2. Contratti della p.a. – Offerta – Anomalia – Giustificazioni – Ulteriori elementi – Ammissibilità – Limiti – Modifica offerta

1. Il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, di natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto.

Ne discende che la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo, mentre la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente.

2. In sede di verifica dell’anomalia, nella fase delle giustificazioni, è legittima l’integrazione dei giustificativi disposta dalla commissione di gara in ordine alla validità dell’offerta di alcuni dei fornitori in relazione alle quali era sorto il dubbio se fossero vincolanti o meno in relazione all’intera durata dell’appalto, atteso che l’offerta è rimasta inalterata.

N. 02055/2011REG.PROV.COLL.

N. 06963/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 6963 del 2009, proposto da

Co.Ge.R. s.r.l., già Co.Ge.R. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con la R.C.M. Costruzioni, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Sica, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, piazza della Libertà n. 20, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

nei confronti di

Ge.Co.Mar. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 3323 del 30 marzo 2009.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti l’avvocato Salvatore Sica e l’avvocato dello Stato Luca Ventrella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 6963 del 2009, la Co.Ge.R. s.r.l., già Co.Ge.R. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con la R.C.M. Costruzioni, propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 3323 del 30 marzo 2009 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro ANAS s.p.a. per lI’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposta a vantaggio della Ge.Co.Mar s.p.a. all’esito della gara per l’affidamento ed adeguamento dell’autostrada Salerno – Reggio Calabria alle norme CNR/80, tipo 1/a, tronco 2°, tratto 4°, lotto 1°, dato con nota prot. nN. 70 del giorno 8 aprile 2008.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso di aver preso parte alla procedura di licitazione privata con procedura d’urgenza indetta dall’ANAS, giusta il bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 108 dell’11 maggio 2006, per l’aggiudicazione dei lavori per l’affidamento ed adeguamento dell’autostrada Salerno – Reggio Calabria alle norme CNR/80, tipo 1/a, tronco 2°, tratto 4°, lotto 1°.

La detta procedura si è svolta mediante il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari in ribasso rispetto alIa base d’asta di Euro 23.364.089,52 comprensiva dell’importo non ribassabile di Euro 1.105.440,00 per gli oneri relativi ai piano di sicurezza.

Nel termine previsto dalla lettera di invito del 3 maggio 2007, pervenivano venti offerte, tutte poi ammesse a seguito della verifica delIa documentazione amministrativa effettuata nella pnrima seduta del 20 giugno 2007. Tra di esse anche quella del RTI appellante (che ha indicato un ribasso del 14.17783%, corrispondente a Euro 19.102.856,30) e quella dell’aggiudicataria odierna controinteressa (indicante un ribasso del 20.16290%. corrispondente ad Euro 17.770.660,79).

Individuata la soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 21, co. 1-bis della legge 109 del 1994, nel ribasso pari al 15.58352%, veniva stilata la graduatoria che vedeva la appellata al 3° posto (anomala) e il Raggruppamento appellante all’8° posto (primo non anomalo).

La stazione appaltante avviava la procedura di verifica della congruità delle offerte anormalmente basse e, riscontrata la necessità di conseguire chiarimenti, chiedeva alla controinteressata di primo grado una verifica sulla congruità e regolare composizione dell’offerta stessa.

Dopo la richiesta di precisazioni, inviata il 14 febbraio 2008, la controinteressata dava riscontro con produzione integrativa consegnata il 25 febbraio 2008, per cui, a conclusione del provvedimento di verifica, la commissione riteneva esaustive le spiegazioni ottenute.

Con nota prot. 70 del giorno 8 aprile 2008 veniva quindi disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della Ge.Co.Mar. s.p.a..

La detta aggiudicazione veniva impugnata dall’attuale appellante con ricorso straordinario al Capo dello Stato e, a seguito di richiesta di trasposizione da parte della controparte costituita, veniva riassunto dinanzi al T.A.R. del Lazio.

Costituitesi davanti a quel giudice sia l’ANAS s.p.a. che la Ge.Co.Mar. s.p.a., il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le doglianze, evidenziando la correttezza del comportamento della stazione appaltante.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’erroneità della sentenza, riproponendo le doglianze di primo grado e ricostruendo in maniera diversa in fatto ed in diritto la fattispecie.

Nel giudizio di appello, si è costituita l’Avvocatura dello Stato per l’ANAS s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 1 bis della legge n. 109 del 1994; violazione dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, inderogabilità della lex specialis e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per contraddittorietà; carenza di motivazione ed illogicità dell’istruttoria; error in iudicando.

In dettaglio, l’appellante si duole che il giudice di prime cure abbia ritenuto corretta la decisione della pubblica amministrazione evidenziando come, trattandosi di valutazione di anomalia favorevole all’impresa esaminata, non fosse necessaria una specifica motivazione.

Per altro verso, viene lamentato il mancato accoglimento della censura sull’avvenuta illegittima integrazione della documentazione di gara, ritenendo invece che la produzione operata dalla controinteressata concretizzasse unicamente una mera esplicazione di quanto già prodotto.

2.1. – Entrambi i profili di doglianza non hanno pregio.

In relazione al primo dei citati profili, occorre evidenziare che il giudice di prime cure si sia rifatto ad un orientamento consolidato della giurisprudenza, in base al quale, nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici, il giudizio di non anomalia dell’offerta non richiede una motivazione puntuale ed analitica, poiché le giustificazioni presentate dall’offerente possono legittimamente costituire motivazione per relationem del provvedimento.

Infatti, il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, di natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto.

Ne discende che la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo, mentre la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (da ultimo, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 852; Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8148).

Nel caso in specie, peraltro, la valutazione di congruità operata ha dato espressamente atto delle giustificazioni fornite, in rapporto alle informazioni ricevute dalle ditte fornitrici, e quindi ha fornito una giustificazione adeguata alle ragioni ed ai criteri che sorreggono la impugnata fase subprocedimentale.

2.2. – In relazione al secondo profilo, non può che evidenziarsi come la documentazione prodotta, lungi dal costituire un’inammissibile modifica dell’offerta, è perfettamente riconducibile nell’ambito dei chiarimenti dovuti in sede di aggiudicazione.

Come ha, infatti, notato il giudice di prime cure, la ritenuta modificazione dell’offerta attiene ai chiarimenti forniti in merito alla validità delle offerte di alcuni dei fornitori dell’aggiudicataria, in relazione alle quali era sorto il dubbio se fossero vincolanti o meno in relazione all’intera durata dell’appalto.

L’operato della commissione e della stazione appaltante appare quindi del tutto in linea con le previsioni normative e con la disciplina della lex specialis, atteso che l’offerta è rimasta inalterata, venendo invece specificate solo alcune delle modalità delle forniture in favore dell’aggiudicatario e necessarie all’espletamento del lavoro.

3. – Con il secondo motivo di diritto, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 1 bis della legge n. 109 del 1994; violazione dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, inderogabilità della lex specialis e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per contraddittorietà; carenza di motivazione ed illogicità dell’istruttoria; error in iudicando.

Evidenzia l’appellante come, in relazione all’offerta relativa alla macchina battipalo, successivamente integrata con nota della Attisani Macchine, si sarebbe avuta l’introduzione di una offerta sostanzialmente nuova, mancando ab origine il documento giustificativo.

3.1. – La doglianza non può essere condivisa.

Occorre ricordare che l’istituto della presentazione preventiva di giustificazioni, oramai espunto dall’ordinamento, rispondeva unicamente a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura, costituendo altresì garanzia di serietà delle offerte, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta.

Peraltro, anche nella vigenza di tale disciplina, la giurisprudenza aveva affermato che “l’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso” (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072; Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2004 , n. 3554).

Nel caso non può quindi sostenersi che la diversa ed ulteriore allegazione abbia determinato uno stravolgimento dell’offerta, atteso che la stazione appaltante si è limitata a verificare l’esistenza dei presupposti di serietà ed affidabilità dell’offerta, anche tramite la nuova documentazione prodotta.

4. – L’appello va quindi respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 6963 del 2009;

2. Condanna Co.Ge.R. s.r.l. a rifondere a ANAS s.p.a. le spese del presente grado di giudizio, che liquida in €. 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/4/2011 n.2055 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres S. Toschei Est.
Toscana Eco Fanghi S.r.l. (Avv. F. Cossu) contro l’Autorita’ Portuale di Piombino (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Permare S.r.l. (Avv. R. Grassi)

in tema di impugnazione di un bando di gara comunitario non è più sostenibile l’esigenza della previa presentazione della domanda di partecipazione alla selezione nell’ipotesi in cui le sue prescrizioni siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti

Contratti della P.A. – Impugnazione delle norme di una gara di appalto – Decisione 12 febbraio 2004 in C7230/02 della Corte di Giustizia C.E. – Prescrizioni del bando di gara preclusive della partecipazione a determinati soggetti – Previa presentazione della domanda di partecipazione – Non è necessaria

Con decisione 12 febbraio 2004 in C7230/02 la Corte di Giustizia C.E. ha rilevato che nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato. Da tale arresto discende in generale che non è più sostenibile l’esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell’ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi.

in tema di impugnazione di un bando di gara comunitario non è più sostenibile l’esigenza della previa presentazione della domanda di partecipazione alla selezione nell’ipotesi in cui le sue prescrizioni siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1515 REG. RIC.
ANNO 2006
N. 2055 REG. SENT.

ANNO 2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Lydia Ada Orsola SPIEZIA Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g. 1515 del 2006 proposto da

“TOSCANA ECO FANGHI S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Cossu, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 17;

contro

l’AUTORITA’ PORTUALE DI PIOMBINO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze presso la cui sede, in Via degli Arazzieri n. 4, domicilia per legge;

e nei confronti di

“PERMARE S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Renzo Grassi ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via Cavour n. 64, presso lo studio dell’avv. Luca Capecchi;

per l’annullamento
 della comunicazione prot. n. 6711/06 del 28 settembre 2006 a firma del funzionario Appalti e Contratti dell’Autorità Portuale di Piombino, avente ad oggetto “Toscana Eco Fanghi/Autorità Portuale di Piombino, nota di risposta all’istanza di revoca dell’aggiudicazione illegittima in via di autotutela”;

 di tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti- conosciuti tutti in data 24 agosto 2006- e in particolare:

 della delibera n. 202/06 del 19 giugno 2006, a firma del Presidente dell’Autorità Portuale di Piombino, avente ad oggetto ”Aggiudicazione definitiva della concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino”;

 dei verbali di prequalifica del 04/01/2006 e 12/01/2006;

 del parere a firma del funzionario Appalti e Contratti dell’Autorità Portuale di Piombino avente ad oggetto “Licitazione privata per la concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino-Relazione. Requisiti di qualificazione-Parere”;

 del verbale di qualifica del 23/02/06;

nonché per la condanna
dell’Autorità Portuale di Piombino al risarcimento del danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della Società controinteressata nonché i documenti prodotti;
Esaminate tutte le ulteriori memorie ed i documenti depositati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Fabrizio Cossu nonché, per l’Amministrazione resistente l’avv. dello Stato Gabriella Onano e, per la parte controinteressata, l’avv. Giovanni Tieri, in sostituzione dell’avv. Renzo Grassi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Società Toscana Eco Fanghi ha impugnato in via principale la nota di risposta, avente segno negativo, ad una sua istanza rivolta all’Autorità portuale di Piombino al fine di ottenere l’annullamento, in via di autotutela, dell’aggiudicazione deliberata in favore della Società Permare S.r.l. della concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino. Nello stesso tempo la Società ricorrente proponeva impugnativa nei confronti di tutti gli atti della procedura che aveva condotto all’affidamento della concessione alla Società Permare.
La Società Toscana Eco Fanghi premetteva che, prima della indizione della licitazione privata che aveva condotto all’aggiudicazione qui contestata, l’Autorità portuale di Piombino aveva affidato all’Associazione temporanea di imprese costituita tra la Permare, la A.S.I.U. S.p.a, la Labromare S.r.l., la Nuova Carletti S.a.s. e la stessa Toscana Eco Fanghi la concessione di alcune attività e servizi tra le quali il servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino.
Soggiungeva la ricorrente che in data 21 novembre 2005 l’Autorità portuale di Piombino stabiliva di bandire una procedura a licitazione privata per la concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino, alla quale partecipava la sola Società Permare senza che questa, pur essendo in corso da tempo negoziazioni con le altre imprese della suindicata Associazione temporanea per valutare le modalità di partecipazione alle procedure selettive che l’Autorità avrebbe potuto bandire nel futuro per l’affidamento in concessione dello svolgimento di servizi ed attività, avesse provveduto ad avvisare alcuna delle altre Società cointeressate.
Aggiudicata la selezione alla Società Permare, la ricorrente lamentava, rivolgendosi alla stessa Amministrazione, la illegittimità dell’aggiudicazione sotto diversi profili, invitandola a provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione medesima; tuttavia l’Autorità portuale negava tale richiesta.
Da qui il presente ricorso nei confronti del diniego di accoglimento dell’istanza di assunzione di provvedimenti in sede di autotutela da parte dell’Autorità portuale nonché di tutti gli atti della procedura selettiva svolta in quanto affetti da numerosi e distinti vizi che dovrebbero, ad avviso della Società ricorrente, determinare l’annullamento in sede giudiziale degli stessi oltre a condurre al riconoscimento del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni subiti in ragione della contestata attività dell’Amministrazione.
Si sono costituite l’Amministrazione resistente e la Società controinteressata eccependo entrambe l’inammissibilità del gravame e contestandone la fondatezza nel merito.
Tutte le parti costituite hanno prodotto memorie conclusive confermando le già rassegnate conclusioni.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 14 novembre 2007.

DIRITTO

1. – Viene all’esame del Tribunale la vicenda contenziosa avviata dalla Società Toscana Eco Fanghi la quale si duole della illegittimità della procedura selettiva, bandita in data 21 novembre 2005 dall’Autorità portuale di Piombino e volta ad affidare la concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino.
La Società ricorrente contesta in particolare la correttezza della partecipazione e, quindi, dell’aggiudicazione della procedura selettiva relativamente alla Società Permare, odierna controinteressata. Nello stesso tempo la Società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento assunto dall’Autorità portuale di Piombino con il quale è stata data risposta negativa alla richiesta di annullamento in via di autotutela della predetta aggiudicazione, per come richiesto dalla stessa Società ricorrente.

2. – In via preliminare il Collegio deve farsi carico dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata sia dalla difesa dell’Autorità portuale di Piombino che dalla difesa della controinteressata Società Permare.
Entrambe le parti qui resistenti sostengono che il ricorso sia affetto da evidente carenza di interesse con riferimento alla paventata illegittimità degli atti della procedura selettiva per non averne la ricorrente preso parte presentando ritualmente la relativa domanda.

3. – Dalla documentazione versata in atti si evidenzia come la Società ricorrente non abbia presentato domanda al fine di partecipare alla qui contestata procedura selettiva, tanto che tale fatto è ammesso dalla stessa ricorrente nell’atto introduttivo (ved. pag. 3), proprio allo scopo di confortare il poco commendevole comportamento mantenuto dalla Società Permare nei confronti della stessa ricorrente, quale Società facente parte dell’Associazione temporanea che svolgeva fino a quel momento anche il servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino, tenuto conto che erano in corso trattative per stabilire le modalità di partecipazione delle componenti all’Associazione in costanza di indizione di selezioni da parte dell’Autorità portuale.
Tale elemento fattuale incontestabile non può che determinare l’accoglimento dell’eccezione di inammissibilità sollevata.
D’altronde, altro elemento fattuale incontestabile è dato che dalla circostanza che la pubblicazione del bando in Gazzetta Ufficiale di una selezione per l’affidamento di una commessa pubblica dà luogo a conoscenza piena del bando stesso da parte di tutti coloro che intendono partecipare alla selezione.

4. – Costituisce ormai patrimonio dell’orientamento giurisprudenziale costante del giudice amministrativo il principio secondo il quale nessun gravame può essere proposto nei confronti degli atti di una selezione per l’affidamento di una commessa pubblica da parte del soggetto che sia rimasto estraneo dalla procedura per non aver presentato la prescritta domanda per parteciparvi.
Come è noto, infatti, in disparte l’ipotesi in cui la formulazione letterale del bando di gara d’appalto sia tale da non consentire in maniera assoluta e definitiva la partecipazione stessa alla gara, evenienza che nella specie non si ravvede punto, vale la regola secondo cui l’impugnativa del bando di una gara e degli atti successivi è consentita solo al soggetto che presenti la domanda di partecipazione alla procedura selettiva. Ciò in quanto è solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto che l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo, giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare.

5. – Per doverosa completezza di motivazione sul punto giova ancora rammentare, in convinta adesione alla più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4927), come il giudice amministrativo, sia di prime che di seconde cure, sia tuttora prevalentemente orientato nel senso che solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. Cons. Stato, Ad. pl. 29 gennaio 2003 n. 1, Sez. V, 4 aprile 2004 n. 2705 e 23 agosto 2004 n. 5572).
In tale prospettiva si rileva da un lato che la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l’attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; dall’altro che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive.

6. – Nello stesso tempo il Collegio si fa carico di rilevare come non può ignorarsi che, a tale prevalente impostazione, si è contrapposto – in tema di gare – un indirizzo del quale costituiscono significativa espressione, per quanto riguarda il Consiglio di Stato in particolare, le decisioni della VI Sezione n. 3386 del 24 maggio 2004, della V Sezione n. 794 del 14 febbraio 2003 e della stessa V Sezione n. 4970 del 20 settembre 2001 (quest’ultima relativa al caso peculiare dell’aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi mirando in via principale proprio ad impedire lo svolgimento della seconda gara e ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto in virtù della prima procedura esperita dall’Amministrazione) nonché il parere II Sezione 7 marzo 2001 n 149.
A sostegno di tale indirizzo si rileva, da un lato, che qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione – a prescindere dalla mancata presentazione della domanda – posto che l’impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (sez. V, n. 794 del 2003); dall’altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore (parere n. 149 del 2001 cit.).
Nella stessa prospettiva – sia pure con riferimento a pubblico concorso – è stato del resto rilevato sul piano sistematico che la domanda di partecipazione formale non costituisce in realtà elemento che diversifica e qualifica la posizione di un soggetto rispetto a quella di tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi e dei quali non è dato sapere se abbiano o meno un concreto interesse a partecipare alla procedura e che la legittimazione del ricorrente, in termini di qualificazione e differenziazione, più che al dato meramente formale dell’istanza di partecipazione, deve riconnettersi al possesso di tutti gli altri requisiti previsti dal bando (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2003 n. 6429).
Va infine, in senso risolutivo, segnalato che con decisione 12 febbraio 2004 in C7230/02 la Corte di Giustizia C.E. ha comunque rilevato che nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato.
Infatti, secondo la Corte, sarebbe eccessivo esigere che un’impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle dette specifiche.
Da tale arresto – del quale hanno preso atto tra l’altro Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2004 n. 7341 e Sez. VI, (ord.za) 21 dicembre 2004 n. 6110, nonché Sez. IV, 30 maggio 2005 nn. 2805, 2807, 2808 2810 e 2811 – discende in generale che non è più sostenibile l’esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell’ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi.

7. – Fermo tutto quanto sopra osservato e tenuto conto anche della portata del più recente avviso giurisprudenziale fin qui riprodotto, nel caso di specie non si manifesta la presenza di quei presupposti che condurrebbero all’applicazione del suaccennato orientamento volto a ritenere superabile l’onere partecipativo in vista dell’impugnazione di una selezione il cui bando, in virtù del tenore escludente delle clausole in esso contenute (con riferimento alla posizione del ricorrente) abbia determinato l’oggettiva impossibilità (rectius, la manifesta superfluità) della partecipazione alla selezione stessa, anche sotto la forma di una partecipazione esclusivamente preordinata alla impugnazione del bando.
Nel caso di specie, invece, nessuna clausola si poneva come oggettivamente preclusiva della partecipazione alla selezione da parte della Società oggi ricorrente, di talché l’interesse a ricorrere da parte di quest’ultima nei confronti degli atti di gara ed in particolare dell’aggiudicazione della stessa in favore dell’odierna controinteressata scema – restando inutilmente sullo sfondo del novero delle posizioni soggettive qualificanti – impedendo di raggiungere il livello dell’attualità e della concretezza e non potendo che determinarsi l’inammissibilità del gravame siccome proposto.

8. – A non diverso esito, ma per ragioni diverse rispetto a quelle sopra segnalate, si giunge con riferimento al gravame avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento con il quale l’Autorità portuale ha negato il richiesto intervento in sede di autotutela volto all’annullamento, in via amministrativa, dell’intervenuta aggiudicazione in favore della Società Permare.
In sede di esercizio del potere discrezionale di (re)intervenire, in secondo grado, nei confronti di un provvedimento già adottato da parte dello stesso Ufficio la giurisprudenza amministrativa, con argomentazioni che questo collegio condivide, ha affermato che la Pubblica amministrazione non è obbligata a provvedere su un’istanza del privato non solo nelle ipotesi (normalmente) individuate dalla giurisprudenza (istanza di riesame dell’atto divenuto inoppugnabile per inutile decorso del termine di decadenza; istanza manifestamente infondata; istanza di estensione ultra partes del giudicato), ma anche nel caso in cui l’istanza volta all’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto un provvedimento già impugnato in sede giurisdizionale e sub judice al momento dell’istanza; atteso che neppure la procedura del silenzio rifiuto è ontologicamente configurabile rispetto alla domanda volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela. (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 gennaio 2006 n. 233).
Nel caso qui in esame si verte in una ipotesi in cui, a fronte di una procedura di gara e di un esito della stessa i cui atti non sono stati tempestivamente impugnati, il soggetto che (potenzialmente) avrebbe potuto proporre tempestivamente gravame prospetta all’Amministrazione una valutazione circa la legittimità dell’aggiudicazione intervenuta in presenza di una sola offerta (per quel che si legge dal contenuto della istanza di intervento in sede di autotutela versata in atti).
Orbene tale richiesta avrebbe dovuto essere proposta in sede giudiziale, tempestivamente ed in seguito alla partecipazione della odierna ricorrente alla selezione, per le ragioni che si sono più sopra indicate, senza che nessun vizio possa contestarsi nei confronti dell’atto con il quale l’Autorità portuale abbia ritenuto di non dar seguito ad alcun intervento di ritiro in via di autotutela, considerato peraltro che il bando conteneva l’espressa clausola che la selezione sarebbe stata aggiudicata anche in presenza di una sola offerta.
Tenuto, quindi, conto della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla selezione e della conseguente inammissibilità dell’impugnazione di quest’ultima per le ragioni già sopra emarginate, consegue l’inammissibilità del ricorso nel confronti del diniego di annullamento in via amministrativa adottato dall’Autorità portuale per carenza di interesse alla decisione, non potendo la Società ricorrente ottenere in via amministrativa, se non con la collaborazione volitiva ed ampiamente discrezionale dell’Amministrazione (che quest’ultima nella specie ha dimostrato di non voler esercitare), il risultato non raggiungibile in sede giudiziale.

9. – In ragione delle suesposte osservazioni e secondo quanto emerge dalla documentazione depositata, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Condanna la Società Toscana Eco Fanghi S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore dell’Autorità portuale di Piombino, in persona del rappresentante legale pro tempore ed in favore della Permare S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00(quattromila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle Camere di consiglio del 14 novembre 2007 .

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19/09/2008
Firenze, lì 19/09/2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 19/9/2008 n.2055 proviene da Giustamm.

Dott.ssa Marcella Colombati Pres.f.f. Dott. Saverio Romano Est.
Unicoop Firenze a r.l. in (Avv. Franco Arizzi) contro il Comune di Borgo San Lorenzo (Avv. Vincenzo Alcaro)

è illegittimo il diniego al rilascio dell’autorizzazione alla rivendita di giornali motivato facendo esclusivo riferimento ad una relazione illustrativa al “piano di sviluppo e adeguamento per la rivendita di giornali e riviste”

1. Autorizzazione e concessione – Rivendita di giornali – Diniego – Motivazione – Rinvio alla relazione illustrativa al “piano di sviluppo e adeguamento per la rivendita di giornali e riviste” – È illegittimo

1. A fronte delle previsioni di piano (che non prevedono limitazioni nella localizzazione delle rivendite all’interno della zona interessata) e dell’assenza di discrezionalità che connota il potere della pubblica amministrazione nella materia de qua, è illegittimo il diniego al rilascio dell’autorizzazione alla rivendita di giornali e riviste motivato facendo esclusivo riferimento ad una relazione illustrativa al “piano di sviluppo e adeguamento per la rivendita di giornali e riviste” (la quale prevederebbe altra localizzazione) in quanto la suddetta relazione non ha natura regolamentare (oltre ad essere del tutto generica)

è illegittimo il diniego al rilascio dell’autorizzazione alla rivendita di giornali motivato facendo esclusivo riferimento ad una relazione illustrativa al “piano di sviluppo e adeguamento per la rivendita di giornali e riviste”

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
III SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1882/1992 (n. reg. sez. 499/92) proposto da

UNICOOP FIRENZE – società cooperativa di consumo a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Franco Arizzi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

contro

COMUNE DI BORGO SAN LORENZO, in persona del sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Alcaro ed domiciliato presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

PER L‘ANNULLAMENTO
del diniego di rilascio di autorizzazione per la rivendita di giornali e riviste in forma mista adottato dal comune di Borgo San Lorenzo in data 30 marzo 1992, ivi compresa la relazione illustrativa al piano di sviluppo e adeguamento per la rivendita di giornali e riviste approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 16/92;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 1 aprile 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – l’avv. A. Cuccurullo delegato da F. Arizzi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

L’istanza, presentata dalla Unicoop Firenze in data 14.3.1992, intesa ad ottenere l’autorizzazione alla rivendita di giornali e riviste in forma mista in locali di sua proprietà nell’erigendo edificio sito in piazza Luther King (zona A del vigente piano di sviluppo e adeguamento delle attività di rivendita di giornali e riviste), veniva denegata con provvedimento del competente Assessore, facendo riferimento alla relazione illustrativa al piano secondo la quale in zona A centro urbano del capoluogo sarebbe prevista “la preferenza dell’area ad est del Viale Pecori Giraldi”.
Con il ricorso sopra indicato, l’Unicoop ha impugnato il diniego adottato con il predetto provvedimento, deducendo violazione dell’art. 14 l. 5 agosto 1981 n. 416 e succ. mod. e integ., nonché dell’art. 13 delle norme del piano; violazione dell’art. 14 citato, sotto altro profilo, dell’art. 5 l.r.t. 9 settembre 1991 n. 47, eccesso di potere per genericità della localizzazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità; incompetenza.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha chiesto la reiezione del ricorso e la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.
Osserva il Collegio che l’istanza, avanzata dalla ricorrente, fa riferimento all’art. 5 del piano delle edicole che prevede la disponibilità di un’autorizzazione da rilasciarsi nella zona interessata, nonché all’edificio da destinare a “centro commerciale al dettaglio integrato”, da realizzare sul proprio terreno in zona commerciale secondo il p.r.g., all’interno del quale avrebbe dovuto essere installata la rivendita di cui alla suddetta istanza.
L’atto impugnato, recante il diniego, rinvia alla relazione illustrativa del piano di sviluppo e adeguamento delle attività concernenti la rivendita di giornali e riviste, la quale prevederebbe, in ordine alla localizzazione in zona A – centro urbano del capoluogo, “una preferenza dell’area a est del viale Pecori Giraldi”.
Nella predetta relazione, tenuto conto della localizzazione delle rivendite esistenti nel capoluogo e “delle previsioni di sviluppo demografico e urbanistico”, si ipotizza l’attivazione di un’altra rivendita all’interno del capoluogo, “in previsione di uno sviluppo dell’area ad Est del viale Pecori Giraldi”.
Sulla base di tale motivazione, è stata negata alla ricorrente l’autorizzazione richiesta.
Il ricorso va accolto, essendo fondato il primo motivo dedotto.
L’indicazione contenuta nella relazione richiamata non appare, di per sé, idonea a sorreggere il provvedimento impugnato, a fronte delle previsioni di piano e dell’assenza di discrezionalità che connota il potere della pubblica amministrazione nella materia de qua.
L’art. 12 delle n.t.a. del piano non prevede alcuna limitazione nella localizzazione delle rivendite all’interno della zona A; il successivo art. 13, solo nel caso di domande concorrenti, in mancanza delle ragioni di precedenza ivi previste, prevede il criterio della migliore soluzione urbanistica sotto il profilo della presenza nella zona del punto di vendita di spazi di sosta e, a parità di condizioni, il criterio cronologico di presentazione delle domande.
Nella fattispecie, in assenza di ulteriori domande, non vi era motivo di ricorrere ai criteri sopra indicati.
Resta, pertanto, escluso che il diniego impugnato possa essere ricondotto ad una specifica previsione di piano.
Né vale a sorreggerlo la mera indicazione localizzativa contenuta nella predetta relazione, sia perché non si tratta di una norma regolamentare idonea a legittimare, ex se, la determinazione adottata dall’amministrazione, sia per la sua assoluta genericità non essendo supportata, a sua volta, da elementi oggettivi in ordine alla previsione di sviluppo urbanistico ivi ipotizzata.
Per le ragioni sopra esposte, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; condanna il comune resistente al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 1.000 (mille).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 1° aprile 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Presidente f.f.
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 11/6/2004 n.2055 proviene da Giustamm.