Pres. G. Coraggio, est. P. Corciulo.
Pres. ASEA s.r.l. (avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto) c. Provincia di Benevento (Avv. Vittorio Fucci) e ITALGAS AMBIENTE s.r.l. (avv. Claudio Neri).

sul principio di separazione tra elementi soggettivi dell’impresa e criteri di valutazione dell’offerta nei bandi di gara

1. Contratti della P.A. – Bando di gara – Principio di separazione tra elementi soggettivi dell’impresa e criteri di valutazione dell’offerta – Vincolatività – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Bando di gara – Elementi soggettivi dell’impresa e criteri di valutazione dell’offerta – Natura e finalità.

3. Contratti della P.A. – Bando di gara – Valutazione dell’offerta tecnica con il richiamo a aspetti afferenti la capacità generale delle imprese concorrenti – Illegittimità – Sussiste.

1. Nelle gare per l’affidamento di pubbliche commesse, costituisce ius receptum il principio di necessaria separazione tra elementi soggettivi dell’impresa, necessari ai fini della sola partecipazione, e criteri di valutazione dell’offerta, funzionali alla valutazione e scelta della migliore proposta contrattuale. Tale assetto ripete la sua ragion d’essere da esigenze di razionalizzazione dei procedimenti di gara, oltre che di tutela delle imprese sotto il profilo della trasparenza e par condicio (1).

2. In relazione ai bandi di gare pubbliche, gli aspetti soggettivi relativi all’organizzazione e alla capacità imprenditoriale costituiscono elementi di carattere generale che la stazione appaltante deve opportunamente valutare al fine di individuare quelle che potenzialmente si configurano come imprese qualificabili come potenziali contraenti affidabili; diversa è invece la funzione affidata al momento comparativo delle offerte in cui, una volta superato il giudizio di generale idoneità delle imprese, l’accertamento si concentra sul solo raffronto tra le varie proposte contrattuali valide, ossia unicamente sulle concrete caratteristiche economiche e tecniche della prestazione richiesta.

3. E’ illegittimo il bando di gara che prevede quali criteri valutativi dell’offerta tecnica aspetti afferenti la capacità generale delle imprese concorrenti, quali il numero, l’importo e la durata dei contratti pregressi, le risorse tecniche ed il fatturato complessivo, nonché eventuali partecipazioni in società miste a capitale pubblico maggioritario, prevedendo al riguardo l’attribuzione di specifici punteggi.

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(1) Cfr. Consiglio di Stato Sezione V 16.4.2003 n. 1993; Consiglio di Stato Sezione V 13.11.2003 n. 7237; T.A.R. Campania Sezione I 27.10.2004 n. 16267; T.A.R. Campania Sezione I 9.9.2002 n. 4670.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania 1^ Sezione – ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 11708/04 R.G. proposto da

ASEA s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli Avvocati Pietro Quinto e Luigi Quinto ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Melisurgo n. 4, presso lo studio dell’Avvocato Enrico Soprano;

contro

Provincia di Benevento in persona del Presidente p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato Vittorio Fucci e domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

nonché nei confronti di

ITALGAS AMBIENTE s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Claudio Neri ed elettivamente domiciliata in Napoli, piazza Nazionale n. 46, prezzo lo studio dell’Avvocato Salvatore Lembo;

per l’annullamento, previa sospensione

– Dei verbali di gara relativi al pubblico incanto per l’affidamento del servizio di esercizio e manutenzione degli impianti termici della Provincia di Benevento;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 168/10 del Dirigente Settore Mobilità Energia in data 8.6.2004;

– del contratto di appalto;

– del bando di gara e del capitolato speciale di appalto nella parte in cui individuano le voci e i criteri per l’attribuzione del punteggio;

– ove occorra del disciplinare tecnico, dello schema di contratto di servizio e della determinazione n. 119 del 6.4.2004 di nomina della Commissione;

– ove occorra dello statuto e del regolamento gare e contratti della Provincia di Benevento, qualora stabiliscano criteri per la nomina delle commissioni di gara in contrasto con le norme di legge;

–

nonché

per il risarcimento dei danni subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione provinciale di Benevento e della controinteressata;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore il Dott. Paolo Corciulo;

Uditi alla pubblica udienza del 16.11.2005 gli Avvocati di cui verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con bando pubblicato in data 19.4.2004, la Provincia di Benevento indiceva un’asta pubblica per l’affidamento del servizio triennale di “esercizio e manutenzione degli impianti termici:controlli e verifiche” : in particolare, l’attività consisteva nel censimento e catasto delle sorgenti di emissione di energia termica, nella programmazione ed esecuzione delle attività di verifica, con validazione e certifcazione dei rapporti di porva, nonchè in compiti di natura informativa e promozionale.

Il capitolato speciale di gara, per la cui aggiudicazione era stato previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva ai fini della valutazione, l’assegnazione di analitici punteggi per contratti stipulati nel precedente biennio – in ragione del numero , dell’importo e della durata – per la qualità delle risorse tecniche ed umane sia dell’impresa sia di quelle destinate specificamente all’espletamento del servizio oggetto di gara, nonché per il fatturato pregresso e per partecipazioni in società a capitale pubblico maggioritario che svolgessero anche l’attività oggetto di affidamento.

Nella prima seduta di gara del 7.4.2004 la Commissione dava atto della presentazione di tre offerte, e cioè della Italgas Ambiente s.r.l., della A.S.E.A. s.r.l. e della Fotovoltaica s.a.s., nella stessa seduta la Commissione dava atto della presentazione di entrambe le buste contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa e quella tecnica organizzativa-finanziaria, procedendo all’apertura della seconda, per verificare la conformità del contenuto alle prescrizioni di gara.

Dopo che nelle sedute n. 2 e 3, rispettivamente del 26.4.2004 e 13.5.2004, si era proceduto alla regolarizzazione di parte della documentazione presentata per effetto del disposto slittamento del termine per la presentazione delle offerte, resosi necessario per procedere alla correzione di alcuni errori contenuti nella lex specialis di gara, la Commissione nella quarta seduta del 3.6.2004 procedeva all’assegnazione del punteggio ed alla redazione della graduatoria, nella quale figurava al primo posto la Italgas Ambiente s.r.l. con 96,969 punti, che veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria, seguita dalla A.S.E.A. s.r.l. con 77,572 punti ed infine dalla Fotovoltaica s.a.s. con 62,389 punti.

L’aggiudicazione definitiva veniva disposta con determinazione dirigenziale n. 168/10 dell’8.6.2004, provvedimento comunicato alle imprese partecipanti con nota del 2959/2004, ricevuta dalla A.S.E.A. s.r.l. in data 21.6.2004.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione, tutti gli atti di gara, il bando ed il capitolato speciale, nonché contro lo statuto ed il regolamento gare e contratti della Provincia di Benevento, proponeva ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione di Lecce, la A.S.E.A. s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee cautelari, oltre al risarcimento dei danni.

Con il primo motivo di censura denunciava la ricorrente l’illegittimità della lex spcialis di gara che previsto l’assegnazione di 84 punti sui 100 complessivi per elementi che non riguardavano l’offerta come prestazione del servizio, ma aspetti soggettivi dell’impresa; in altri termini la normativa di gara aveva determinato una commistione tra elementi qualitativi dell’offerta e caratteristiche strutturali e funzionali dell’impresa, situazione ritenuta illegittima sia in ambito comunitario che dalla giurisprudenza amministrativa: ciò in quanto occorre tenere distinti i requisiti minimi di partecipazione e la valutazione dell’offerta sulla quale non possono incidere profili che, riguardando la sola capacità imprenditoriale generica, non consentirebbero per ogni singola gara un effettivo confronto concorrenziale.

Con il secondo motivo di censura la ricorrente lamentava l’illegittima composizione della commissione di gara, che oltre a non essere formata in prevalenza da esperti, era costituita da quattro membri e quindi in numero pari, i quali non erano nemmeno stati sorteggiati.

Si costituivano in giudizio sia la Provincia di Benevento che la Italgas Ambiente s.r.l.

Alla camera di consiglio del 9.9.2004, la Sezione di Lecce, con ordinanza n. 998/2004, respingeva la domanda cautelare.

A seguito di adesione delle altri parti al regolamento di competenza proposto dalla società controinteressata, gli atti venivano trasmessi con provvedimento presidenziale n. 3338/04 del 20.12.2004, al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione di Napoli, con assegnazione della controversia alla Prima Sezione.

All’udienza di discussione del 16.11.2005, la causa veniva trattenuta per la decisione.

La Società A.S.E.A. s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, gli atti di gara, il bando ed il capitolato speciale di appalto, relativi alla gara indetta dalla Provincia di Benevento per l’affidamento triennale del servizio di esercizio e manutenzione degli impianti termici .

Oltre agli atti di gara sono stati impugnati, se del caso, le norme del regolamento provinciale gare e contratti ed è stata proposta domanda di risarcimento per i danni subiti.

Con il primo motivo di gravame la società A.S.E.A. s.r.l. ha lamentato l’illegittimità del bando di gara e del capitolato nella parte in cui, con riferimento ai criteri di assegnazione del punteggio per l’aspetto tecnico-qualitativo dell’offerta, hanno determinato una commistione tra requisiti soggettivi dell’impresa, rilevanti ai fini della sola partecipazione, ed elementi dell’offerta, con ciò incidendo negativamente sul principio di effettività e parità concorrenziale; ciò, in particolare, si sarebbe verificato con riferimento all’assegnazione, secondo quanto previsto dall’art. 10 del capitolato, di parte rilevante del punteggio per la valutazione dei contratti di servizio svolti nel biennio precedente, in ragione dell’importo, numero e durata, nonché per l’aspetto delle risorse tecniche ed umane, sia relative all’impresa in generale, sia per quelle destinate allo specifico servizio oggetto di gara ed ancora per il fatturato generale e quello specifico, oltre che per eventuali partecipazioni in società a capitale pubblico maggioritario che svolgessero attività riguardanti il servizio oggetto di affidamento.

Rispetto a tale censura la controinteressata ha sollevato eccezione di irricevibilità, trattandosi di aspetti direttamente riconducibili, quanto a lesività, alla lex specialis di gara, che avrebbero dovuto costituire, pertanto, oggetto di tempestiva impugnazione, essendo questa invece intervenuta solo a procedimento di gara ormai ultimato e comunque tardivamente.

L’eccezione è infondata.

Osserva il Collegio che le clausole della cui legittimità si dubita non riguardano aspetti della disciplina di gara che si configurano immediatamente lesivi in quanto impeditivi della partecipazione, e ciò nemmeno sotto il profilo dell’impossibilità di formulare un’offerta competitiva, secondo i principi indicati dalla Adunanza Plenaria n. 1 del 29.1.2003: ne consegue che, nella fattispecie, non ricorre un onere di immediata impugnazione della sola lex specialis di gara, criterio che, del resto, si pone in rapporto di eccezione rispetto alla generale regola processuale che consente l’impugnazione degli atti procedimentali solo al momento dell’adozione del provvedimento finale sul quale, inoltre, riverberano tutti i vizi inerenti l’esercizio della funzione; pertanto, con riferimento ai procedimenti di gara, sarà solo per effetto

dell’adozione dell’atto finale – da intendersi, in senso relativo, come esclusione oppure, in senso assoluto, come aggiudicazione disposta in favore di terzi – che potrà prodursi un concreto ed attuale pregiudizio che legittima il ricorso alla tutela giurisdizionale.

Priva di pregio è anche l’eccezione di inammissibilità fondata su una presunta portata abdicativa attribuita alla dichiarazione resa dalla società ricorrente, così come prescritto dalla disciplina di gara, di avere accettato senza riserve tutte le condizioni previste nel capitolato e quindi anche quelle oggetto di contestazione; si tratta, infatti, con tutta evidenza di una dichiarazione meramente formale e che non sottende assolutamente un’effettiva volontà di rinunciare alla tutela giurisdizionale avverso clausole che si assumono illegittime, essendo la sua portata volontaristica unicamente circoscritta all’intento di conformarsi alle prescrizioni formali imposte per poter partecipare alla procedura.

Nel merito il motivo è fondato.

Costituisce costante orientamento giurisprudenziale, anche di questa Sezione, quello inerente il principio di necessaria separazione tra elementi soggettivi dell’impresa, necessari ai fini della sola partecipazione, e criteri di valutazione dell’offerta, funzionali alla valutazione e scelta della migliore proposta contrattuale (Consiglio di Stato Sezione V 16.4.2003 n. 1993; Consiglio di Stato Sezione V 13.11.2003 n. 7237; T.A.R. Campania Sezione I 27.10.2004 n. 16267; T.A.R. Campania Sezione I 9.9.2002 n. 4670).

Tale assetto ripete la sua ragion d’essere da esigenze di razionalizzazione dei procedimenti di gara, oltre che di tutela delle imprese sotto il profilo della trasparenza e par condicio; in tal senso, gli aspetti soggettivi relativi all’organizzazione e alla capacità imprenditoriale costituiscono elementi di carattere generale che la stazione appaltante deve opportunamente valutare al fine di individuare quelle che potenzialmente si configurano come imprese qualificabili come potenziali contraenti affidabili; la ricerca di tali elementi sarà quindi limitata alla sola capacità generale dell’impresa e ciò secondo parametri oggettivi, volti ad una preselezione che si estenda tuttavia ad un momento di concorrenzialità diretta, intesa in senso comparativo: ogni soggetto partecipante dovrà limitarsi a dimostrare di essere in possesso di caratteristiche tali da poter essere un affidabile contraente.

Diversa è invece la funzione affidata al momento comparativo delle offerte in cui, una volta superato il giudizio di generale idoneità delle imprese, l’accertamento si concentra sul solo raffronto tra le varie proposte contrattuali valide, ossia unicamente sulle concrete caratteristiche economiche e tecniche della prestazione richiesta.

La necessità di tenere distinte tali due attività endoprocedimentali, entrambe comunque volte a garantire un effetto di selezione in senso progressivo – passandosi dalla fase più generale di qualificazione soggettiva a quello di effettiva manifestazione di preferenza per un’offerta specifica – assolve anche ad una funzione di tutela dei principi di trasparenza e par condicio, nel senso che, tra soggetti tutti potenzialmente idonei, ciò che deve fare selezione è solo la migliore offerta, e ciò sia con riferimento alle esigenze dell’Amministrazione, sia in relazione a finalità premiali del concreto sforzo imprenditoriale che le singole offerte sottendono; il gioco comparativo e, quindi, il momento concorrenziale si risolvono così nella sola verifica della miglior soluzione contrattuale, coincidente con la massimizzazione dell’interesse pubblico rispetto alle risorse dell’impresa concretamente disponibili per erogare la prestazione oggetto di affidamento.

Ne consegue l’illegittimità della disciplina di una gara in cui detti momenti si influenzino, o, addirittura, si sovrappongano o confondano, e ciò in quanto in tal modo si darebbe adito ad una scelta finale che non riguarda la proposta contrattuale “pura”, essendo questa contaminata da aspetti non afferibili alle modalità ed all’economicità della specifica prestazione, ma ad una maggiore o minore capacità generale d’impresa, come tale nemmeno necessariamente destinata all’esecuzione dello specifico contratto e quindi sostanzialmente estranea alla sua causa ed al suo oggetto; inoltre, sotto il profilo della concorrenza, una siffatta commistione pone il considerevole rischio di limitare ingiustificatamente le possibilità di successo di imprese di minore grandezza, ma di una capacità ritenuta comunque sufficiente e che magari abbiano formulato una proposta contrattuale addirittura maggiormente conveniente.

Pertanto, seppur competa alla stazione appaltante il potere di individuare criteri di selezione ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli ordinari, ciò deve pur sempre avvenire entro limiti di ragionevolezza e proporzionalità, nonché nell’osservanza dei richiamati principi comunitari in tema di concorrenza.

Nel caso di specie non vi dubbio che l’art. 10 del capitolato, inserendo come criteri valutativi dell’offerta aspetti afferenti la sola capacità generale delle imprese concorrenti, quali il numero, l’importo e la durata dei contratti pregressi, le risorse tecniche ed il fatturato complessivo, nonché eventuali partecipazioni in società miste a capitale pubblico maggioritario, prevedendo al riguardo l’attribuzione di specifici punteggi, ha finito senz’altro per violare i richiamati principi di trasparenza e par condicio, con consequenziale illegittimità di tutti gli atti del procedimento.

Pertanto, per effetto delle considerazioni che precedono, deve procedersi all’annullamento di tutti gli atti del procedimento con obbligo della Provincia di Benevento di provvedere alla riedizione della disciplina di gara ed alla rinnovazione delle relative operazioni secondo i principi contenuti nella presente decisione.

Restano assorbiti gli ulteriori motivi di censura.

Deve invece allo stato essere respinta la domanda risarcitoria, dovendosi a tal fine attendere le determinazioni esecutive dell’Amministrazione resistente.

All’accoglimento segue la condanna della Provincia di Benevento e della controinteressata al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano rispettivamente in €1.500,00 (Millecinquecento/00) per la prima ed €1.000,00( Mille/00) per la seconda.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione

– accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

– condanna la Provincia di Benevento e la società controinteressata al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano rispettivamente in €1.500,00 (Millecinquecento/00) per la prima ed €1.000,00( Mille/00) per la seconda;Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 16.11.2005 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio Presidente

Luigi Domenico Nappi Consigliere

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

Il Presidente L’Estensore

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