2042 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/3/2020 n.2042

Redazione Giustamm.it — Sun, 22 Mar 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/3/2020 n.2042

Vito Poli Presidente; Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore; PARTI: Omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Ferrari, Laura Fornara e Melissa Forte c. il Ministero dell’economia e delle finanze e la Guardia di finanza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato.

La valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità ,

1.- Procedimento disciplinare – sanzioni – applicazione – rapporto fra l’infrazione ed il fatto – lata discrezionalità della Amministrazione – va affermata.

2.- Procedimento disciplinare – pregresso processo penale – richiamabilità delle risultanze – è legittima – autonoma valutazione in sede disciplinare – è necessaria.

3.- Processo amministrativo – spese di lite – compensazione delle spese – criteri.

1. La valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità , salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità , la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento. In particolare, le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all’Amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità .

2. In sede disciplinare, l’Amministrazione può legittimamente tener conto delle risultanze emerse nelle varie fasi del pregresso procedimento penale, sì¬ da evitare ulteriori accertamenti istruttori alla luce del principio di economicità del procedimento, ma a condizione che di tali risultanze sia autonomamente valutata la rilevanza in chiave disciplinare: ciò, peraltro, può valere anche nel caso in cui il processo penale si sia concluso con il proscioglimento dell’imputato, a fortiorise determinato dall’estinzione del reato per prescrizione, atteso che uno stesso comportamento del militare mentre, in sede penale, può essere valutato in maniera tale da giustificare una sentenza di proscioglimento, in sede disciplinare, può essere, viceversa, qualificato dall’Amministrazione competente come illecito disciplinare.

3. Può essere disposta la compensazione delle spese di causa sia in ragione della parziale novità e complessità della vicenda litigiosa, sia in considerazione della scarna attività processuale svolta dalla difesa della controparte pubblica.

Pubblicato il 23/03/2020
N. 02042/2020REG.PROV.COLL.
N. 09316/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9316 del 2017, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Ferrari, Laura Fornara e Melissa Forte, domiciliato presso la Segreteria della IV Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
il Ministero dell’economia e delle finanze e la Guardia di finanza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze e della Guardia di finanza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2020 il consigliere Alessandro Verrico e udito l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. per il Piemonte (R.G. n. -OMISSIS-), affidato ad otto autonomi motivi, l’odierno appellante chiedeva l’annullamento:
a) della determinazione assunta dal Comando interregionale dell’Italia nord occidentale della Guardia di finanza in data 31 luglio 2014, con la quale il ricorrente, giÃ in congedo assoluto a far data dal 3 luglio 2014, all’esito dell’allora pendente procedimento disciplinare, veniva privato del grado per rimozione, con decorrenza retroattiva al 3 luglio 2014;
b) della nota del Reparto tecnico logistico amministrativo Piemonte della Guardia di finanza prot. n. 0292839/14 del 14 ottobre 2014 avente ad oggetto "Procedimento amministrativo di recupero somme erogate per indebita corresponsione delle stipendiali, per il mese di Luglio 2014 nei confronti del sig. -OMISSIS-" con cui veniva chiesto al ricorrente la restituzione della somma di euro 1.540,50, percepita a titolo di trattamento stipendiale relativo al mese di luglio 2014;
c) di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico consequenziale o connesso ed in particolare la nota prot. n. 154984 del 27 maggio 2014, con cui il Comando regionale ordinava la riassunzione del procedimento di stato a carico del ricorrente, la nota prot. n. 180792/14 del 19 giugno 2014, con cui il Comando regionale del Piemonte deferiva il ricorrente alla Commissione di disciplina ivi nominata, nonchè il verbale delle operazioni compiute in data 6 giugno 2014, il verbale delle operazioni compiute in data 12 giugno 2014, il verbale Commissione di disciplina – verdetto emesso dall’organo collegiale in data 24 luglio 2014, e il provvedimento del 9 ottobre 2014 prot. 0573886/14 con il quale il Capo di Stato Maggiore, rigettando l’istanza di autotutela presentata dal ricorrente, confermava il contenuto della determinazione assunta dal Comando Interregionale in data 31 luglio 2014.
Il ricorrente chiedeva altresì¬ il risarcimento dei danni.
2. Il T.a.r. Piemonte, con la sentenza n. -OMISSIS-, ha respinto il ricorso, compensando tra le parti le spese del giudizio.
Secondo il Tribunale, in particolare:
a) il ricorrente è stato dichiarato non idoneo al servizio d’istituto ma idoneo al transito, a domanda, nelle corrispondenti qualifiche del ruolo civile, il che non implica l’assoluta incapacità a difendersi in un procedimento disciplinare, ma semplicemente la non idoneità a svolgere funzioni militari;
b) dopo la sospensione del procedimento disciplinare la riassunzione interveniva una volta decorso il periodo dei 90 giorni di “non idoneità “, nonchè dopo la dichiarazione definitiva di non idoneità al servizio d’istituto, con idoneità al transito, a domanda, nelle corrispondenti qualifiche del ruolo civile, il che non precludeva il riavvio del procedimento disciplinare, nè integrava l’ipotesi di impedimento allo svolgimento del procedimento disciplinare, nè imponeva di dichiarare l’estinzione del procedimento;
c) la retroattività dell’efficacia della sanzione della perdita di grado alla data in cui il militare è stato posto in congedo assoluto è conforme sia all’art. 867, comma 5, del codice dell’ordinamento militare (c.o.m.), sia alla pregressa disciplina (artt. 15, 26 e 41 l. n. 833/1961);
d) non vi è carenza della motivazione, atteso che dal provvedimento emerge una specifica valutazione di quei fatti sotto il profilo disciplinare, nè vi è violazione del principio di proporzionalità , considerata la oggettiva gravità del comportamento tenuto dal ricorrente (corruzione);
e) è infondata la censura con cui si contesta la violazione della circolare n. 1/2006 nel titolo IV, par. 1.9.3, poichè non sarebbero stati rispettati i termini previsti per la presa visione degli atti e della relazione riepilogativa, assegnando un termine inferiore rispetto a quello previsto dalla circolare, di 10 giorni;
f) il ricorrente è stato posto in congedo, a disposizione del Distretto, ai sensi dell’art. 861, comma 3, c.o.m., secondo cui “la perdita del grado, se non consegue all’iscrizione in altro ruolo, comporta che il militare è iscritto d’ufficio nei ruoli dei militari di truppa, senza alcun grado“;
g) non vi è violazione dell’art. 60, c. 4, d.P.R. n. 545/86 (norma abrogata e sostituita dall’art. 1355 d.lgs. n. 66/2010), non rinvenendosi disparità di trattamento tra il ricorrente e il suo superiore, coinvolto negli stessi fatti, in quanto quest’ultimo, pur avendo subito una condanna della stessa entità del ricorrente, è stato condannato per differenti capi di imputazione e allo stesso, a differenza del ricorrente, sono state riconosciute le attenuanti generiche; in ogni caso la norma invocata dal ricorrente può trovare applicazione unicamente qualora siano inflitte sanzioni disciplinari graduabili.
3. Il ricorrente originario ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso di primo grado. In particolare, l’appellante ha sostenuto le seguenti censure in tal modo rubricate:
i) “Erroneità della sentenza n. 641/2017 per errata valutazione dei presupposti in fatto e in diritto – violazione di legge (art. 5, co. 2° l. 382/1978) – violazione titolo primo, paragrafo 5.7 circolare Comando Generale della Guardia di Finanza recante istruzioni sui procedimenti disciplinari n. 1/2006; violazione titolo quarto, paragrafo 1.7.1 circolare n. 1/2006; eccesso di potere per arbitrarietà , perplessità manifesta e irrazionalità . Violazione di legge art. 3, l. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione“;
ii) “Erroneità della sentenza n. 641/2017 per errata valutazione dei presupposti in fatto e in diritto – violazione di legge: art. 2 Cost., art. 11 preleggi ed artt. 2 e 21 bis legge n. 241/1990 – violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi, del principio di legalità , di lealtà , buona fede e di tutela dell’affidamento – eccesso di potere per travisamento, irrazionalità e perplessità manifesta“;
iii) “Erroneità della sentenza n. 641/2017 per errata valutazione dei presupposti in fatto e in diritto – violazione di legge: art. 3 legge n. 241/1990 – eccesso di potere per difetto di motivazione; eccesso di potere per arbitrarietà , violazione del principio di buona fede e tutela dell’affidamento – violazione del principio di proporzionalità “;
iv) “Violazione di legge e della circolare del Comando Generale della Guardia di Finanza recante istruzioni sui procedimenti disciplinari n. 1/2006 – eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà manifesta, arbitrarietà , illogicità , irrazionalità e perplessità “;
v) “Error in procedendo per violazione dell’art. 112 c.p.c., violazione di legge ed eccesso di potere: violazione art. 1 legge n. 241/1990 e art. 97 Cost.; contraddittorietà intrinseca, perplessità manifesta e sviamento“.
3.1. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Guardia di Finanza, i quali, depositando memoria difensiva e successive note di udienza, si sono opposti all’appello chiedendone l’integrale rigetto.
3.2. In data 3 marzo 2020 le parti hanno depositato una istanza congiunta di spedizione della causa in decisione.
4. All’udienza del 5 marzo 2020 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. L’appello è infondato e deve pertanto essere respinto.
6. In via preliminare il Collegio rileva:
a) l’inammissibilità della memoria depositata dal Ministero in data 4 febbraio in quanto tardiva, non essendo stati rispettati i termini di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.;
b) che non sono stati oggetto di impugnazione i capi della sentenza relativi alla reiezione del quinto e settimo motivo del ricorso di primo grado, riguardanti rispettivamente la presunta violazione della circolare n. 1/2006 nel titolo IV, par. 1.9.3 e la violazione dell’art. 60, comma 4, d.P.R. n. 545/86 per disparità di trattamento rispetto al superiore del ricorrente. Pertanto, tali statuizioni, riassunte nei precedenti paragrafi 2.e) e 2.g), devono ritenersi coperte dalla forza del giudicato interno.
7. Preliminarmente all’esame del merito della controversia, il Collegio intende premettere la seguente ricostruzione dei fatti posti alla base della sanzione impugnata:
i) l’odierno appellante, accusato di aver acquisito, su richiesta di una agenzia investigativa e dietro compenso, dalle banche dati dell’Agenzia tributaria, informazioni riservate riguardanti un candidato alla presidenza della Regione Lazio per poi essere trasmesse dalla agenzia investigativa ad altri candidati, al fine di alterare la competizione elettorale, con la sentenza n. 974 del 4 novembre 2010 del Tribunale di Milano – Sezione X penale, ritenuto responsabile dei reati ascrittigli, qualificato il fatto ex art. 326 comma 1 c.p., veniva condannato alla pena di anni 3 di reclusione e, in solido, al risarcimento dei danni in favore delle costituite parti civili, con interdizione dai pubblici uffici per anni 5;
ii) con la sentenza n. 2754 del 20 aprile 2012 la Corte d’Appello di Milano – Sezione II penale diminuiva l’entità del risarcimento dei danni e per il resto confermava la sentenza impugnata;
iii) con la sentenza n. 1590 del 29 ottobre 2013, della Cassazione penale sez. VI, veniva dichiarata la prescrizione dei reati ascritti al ricorrente (associazione per delinquere finalizzata al reperimento e all’utilizzazione di segreti d’ufficio per procurare indebiti profitti patrimoniali, corruzione e rivelazione di segreti d’ufficio) e veniva rideterminato il risarcimento del danno a carico dell’ispettore;
iv) in data 7 febbraio 2014 nei confronti del ricorrente veniva aperta un’inchiesta da parte del Comando regionale in relazione a fatti oggetto del procedimento penale;
v) il procedimento veniva tuttavia sospeso, su istanza del ricorrente, in ragione della sua situazione di salute, che gli rendeva impossibile la partecipazione;
vi) invero, parallelamente si svolgeva a suo carico il procedimento di non idoneità al servizio, nel corso del quale, in data 2 maggio 2013, la Commissione medica accertava un disturbo dell’adattamento, quindi, in data 7 aprile 2014, la C.M.O. del Ministero giudicava il ricorrente non idoneo al servizio per 90 giorni e successivamente, con atto del 3 luglio 2014, il ricorrente veniva giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo assoluto e veniva disposto il trattamento di quiescenza con pensione dalla medesima data. Contestualmente veniva anche richiesta la restituzione della somma di € 1.540,50, percepita a titolo di trattamento stipendiale, nel mese di luglio 2014;
vii) con nota del 27 maggio 2014 veniva disposta la riassunzione del procedimento disciplinare, che si concludeva nella seduta del 24 luglio 2014, con il provvedimento di perdita del grado con efficacia decorrente dal 3 luglio 2014, data in cui il militare era stato posto in congedo assoluto.
8. Ciò premesso, va dato atto che, con un primo motivo, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza oggetto del presente gravame laddove ha sostenuto che l’appellante, benchè dichiarato permanentemente non idoneo al servizio, sarebbe comunque stato idoneo al transito nelle corrispondenti qualifiche del ruolo civile e nell’aver assunto tale circostanza fattuale (l’idoneità al transito) a preteso fondamento di una deroga alle ordinarie regole procedimentali che – ove osservate – avrebbero imposto l’estinzione del procedimento.
8.1. Con la seconda doglianza si censura la sentenza impugnata nell’aver rigettato il secondo motivo di gravame, ove si lamentava l’irretroattività dell’efficacia degli atti dal momento che la sanzione della perdita di grado era stata inflitta con atto del 31 luglio 2014 ma a decorre dal 3 luglio 2014, ovvero dalla data in cui l’appellante era stato posto in congedo assoluto.
8.2. Nel quarto motivo di gravame si censura l’erroneità della sentenza impugnata nell’aver richiamato al riguardo l’art. 861, c. 3, c.o.m., inconferente e inapplicabile al caso di specie, non rilevando che il ricorrente fosse stato comunque posto a disposizione del Distretto militare come soldato semplice, con ciò ignorando l’elementare distinzione che intercorre tra “congedo” e “congedo assoluto“, nonchè l’incompatibilità con lo status psicofisico in cui versava come accertato dai competenti organi sanitari.
8.3. Tali censure, che in quanto strettamente connesse meritano trattazione congiunta, sono infondate.
8.4. Al riguardo, il Collegio rileva che:
a) la normativa applicabile ratione temporis è quella recata dal d.lgs. n. 66 del 2010 (c.o.m.), in quanto entrato in vigore nel 2010, quindi in una data precedente a quella di emanazione del provvedimento impugnato del 31 luglio 2014;
b) le previsioni del c.o.m. risultano certamente estensibili al personale militare della Guardia di finanza, come costantemente affermato dalla giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, n. 486 del 2020);
c) nel complesso normativo di cui al c.o.m. non si rinviene una norma che prevede l’estinzione del procedimento disciplinare a carico del militare infermo o in congedo assoluto per infermità , atteso che, ai sensi dell’art. 1374 c.o.m., è prevista l’estinzione del procedimento disciplinare esclusivamente per morte dell’incolpato;
d) conseguentemente il procedimento disciplinare instaurato nei confronti dell’appellante veniva correttamente portato a conclusione e, con riferimento ad esso, trovano cogente e inderogabile applicazione le seguenti disposizioni:
d.1) l’art. 880, comma 6, c.o.m., che astringe il militare in congedo assoluto alle regole della disciplina del grado (“il militare in congedo assoluto conserva il grado e l’onore dell’uniforme, che può essere indossata in base alle disposizioni di ciascuna Forza armata o del Corpo della Guardia di finanza, ed è soggetto alle disposizioni di legge riflettenti il grado e la disciplina“);
d.2) l’art. 867 c.o.m. sulla decorrenza degli effetti della perdita del grado ed in particolare il comma 5, laddove si prevede che “La perdita del grado decorre dalla data di cessazione dal servizio, ovvero, ai soli fini giuridici, dalla data di applicazione della sospensione precauzionale, se sotto tale data, risulta pendente un procedimento penale o disciplinare che si conclude successivamente con la perdita del grado“: l’Amministrazione è quindi tenuta a retrodatare gli effetti della perdita del grado, sin dal momento in cui il militare è cessato dal servizio continuativo, ossia nella specie dal collocamento in congedo assoluto per inidoneità al servizio militare; peraltro, secondo quanto previsto dall’art. 923 c.o.m., in questi casi, viene lasciata ferma la decorrenza della cessazione dal servizio ma viene modificata la causa, operando il provvedimento di rimozione o l’equivalente pena accessoria in via retroattiva (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2020, n. 1474; sez. IV, n. 2916 del 2011);
d.3) l’art. 861, u.c., c.o.m. sulla restituzione ai ruoli dell’E.I. senza grado in caso perdita del grado per causa diversa dalla iscrizione in altro ruolo del personale militare (“Per gli appartenenti ai ruoli dell’Arma dei carabinieri, la perdita del grado, se non consegue all’iscrizione in altro ruolo, comporta l’iscrizione d’ufficio nel ruolo dei militari di truppa dell’Esercito italiano, senza alcun grado“);
e) il giudizio disciplinare doveva essere portato a compimento, una volta instaurato a seguito del giudicato penale, ai sensi art. 1370 comma 5, letta. a), c.o.m.; non risulta invero il carattere assoluto dell’impedimento sanitario, non potendosi ravvisare tale evenienza nel giudizio di inidoneità allo svolgimento dei compiti di istituto, anche in considerazione del fatto che il militare veniva ritenuto idoneo a transitare nell’impiego civile (sotto l’egida della precedente disciplina si vedano le conclusioni cui era giunto il Cons. Stato, sez. IV, nn. 4630 del 2008, 7615 del 2006, 2112 del 2005 su patologie psichiche, 1851 del 2005);
f) tale circostanza avvalora la decisione dell’Amministrazione di porre il militare a disposizione del Distretto militare come soldato semplice, in applicazione del disposto di cui all’art. 861, c. 3, c.o.m. (“la perdita del grado, se non consegue all’iscrizione in altro ruolo, comporta che il militare è iscritto d’ufficio nei ruoli dei militari di truppa, senza alcun grado“), non ravvisandosi l’incompatibilità di tale provvedimento con l’accertato status psicofisico.
9. Con la terza censura l’appellante sostiene che il primo giudice avrebbe errato nel non considerare che il comportamento oggetto di addebito disciplinare non è stato oggetto di statuizione definitiva, da parte dell’Autorità Giudiziaria, atteso che l’appellante veniva assolto, per alcuni capi di imputazione, per prescrizione e, per altri, in formula piena dalla Cassazione. Ad avviso dell’appellante, sarebbe emblematico in questo senso il contenuto del provvedimento del 9 ottobre 2014, prot. 0573886/14, con cui il Capo di Stato Maggiore rigettava l’articolata istanza di autotutela depositata dal ricorrente.
9.1. Nel quinto motivo di appello, infine, si censura l’omesso esame da parte del primo giudice dell’ottava doglianza di cui al ricorso introduttivo, inerente alla complessiva violazione dei principi di buon andamento, linearità procedimentale, efficacia ed efficienza sanciti nell’art. 1 della l. n. 241/1990 che, in ultima analisi, denotano una macroscopica patologia di eccesso di potere per sviamento.
9.2. Le censure, che in quanto strettamente connesse devono essere trattate unitariamente, non sono fondate.
9.3. Il Collegio precisa in primo luogo che per costante giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2020, n. 484; sez. IV, 15 gennaio 2020, n. 381):
a) “la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità , salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità , la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento. In particolare, le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all’Amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità ” (Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2017, n. 1858; conf. id., sez. III, 5 giugno 2015, n. 2791; sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1968; sez. III, 20 marzo 2015, n. 1537);
b) in sede disciplinare, l’amministrazione può legittimamente tener conto delle risultanze emerse nelle varie fasi del pregresso procedimento penale, sì¬ da evitare ulteriori accertamenti istruttori alla luce del principio di economicità del procedimento, ma a condizione che di tali risultanze sia autonomamente valutata la rilevanza in chiave disciplinare (Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2007, n. 4392);
c) ciò, peraltro, può valere anche nel caso in cui il processo penale si sia concluso con il proscioglimento dell’imputato, a fortiori se determinato dall’estinzione del reato per prescrizione, atteso che “uno stesso comportamento del militare mentre, in sede penale, può essere valutato in maniera tale da giustificare una sentenza di proscioglimento, in sede disciplinare, può essere, viceversa, qualificato dall’Amministrazione competente come illecito disciplinare” (Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2015, n. 5367).
9.2. Ciò premesso in termini generali, il Collegio, in relazione alla fattispecie in esame, rileva che l’Amministrazione nel corso del procedimento disciplinare che ha condotto all’irrogazione dell’impugnata sanzione provvedeva a valutare congruamente i fatti addebitabili al carabiniere, non limitandosi a richiamare le motivazioni del procedimento penale.
Esulano, pertanto, vizi di motivazione ed istruttoria nell’operato amministrativo: il provvedimento, infatti, è stato preceduto da approfondita istruttoria e corredato da congrua, logica e coerente motivazione, come è dimostrato dal fatto che:
a) il rapporto formale del 14 giugno 2014, adottato in conclusione dell’inchiesta, dopo aver ripercorso gli elementi di fatto della vicenda, presenta specifiche valutazioni del comportamento tenuto dal militare, le quali dimostrano l’approfondita cognizione della vicenda da parte dell’Amministrazione procedente, acquisita valutando anche le risultanze degli atti del procedimento penale;
b) l’impugnato provvedimento disciplinare, oltre a riportare la descrizione della condotta illecita e a richiamare gli atti dell’inchiesta formale, le risultanze della Commissione di disciplina e le sentenze penali emesse dal Tribunale di Milano, dalla Corte d’Appello di Milano e dalla Corte di cassazione, motiva attentamente in ordine alla gravità di tali comportamenti, in particolare affermando che: “i fatti addebitati al militare denotano gravissime carenze di qualità morali e di carattere” tenuto anche conto che l’anzianità di servizio maturata e le rivestite qualifiche dovevano indurre il militare a percepire il carattere antigiuridico della propria condotta, di per sè contraria “ai superiori doveri di correttezza, fedeltà , lealtà e rettitudine che, assunti con il giuramento prestato, devono sempre contraddistinguere l’operato degli appartenenti al Corpo ed al momento degli accadimenti dovevano essere patrimonio primario ed indefettibile dell’interessato” e tale da arrecare “gravissimo disdoro all’immagine ed al prestigio del Corpo“.
9.3. In conclusione, l’Amministrazione, oltre ad utilizzare le risultanze istruttorie della sede penale quali elementi fattuali idonei a supportare il giudizio disciplinare, valutandone la rilevanza in tale diversa prospettiva, analizzava la complessiva condotta tenuta dal finanziere nell’episodio contestato.
9.4. Risulta assente inoltre il lamentato difetto di proporzionalità della sanzione irrogata, in quanto la natura e la gravità dei fatti addebitabili al militare denotano l’assoluta mancanza dell’etica professionale del senso morale e dell’onore, che devono essere dimostrati dal pubblico dipendente nello svolgimento del servizio d’istituto.
Le condotte addebitate all’appellante si pongono invero in totale spregio dei doveri assunti con il giuramento e sono tali da pregiudicare irrimediabilmente il rapporto fiduciario con l’Amministrazione, dovendo al riguardo essere tenuti in considerazione i superiori interessi pubblici, nonchè le aspettative riposte dall’Amministrazione e dal consorzio civile in ogni operatore.
10. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.
11. In ragione della parziale novità e complessità della vicenda, nonchè in considerazione della scarna attività processuale svolta dalla difesa erariale (non potendo a tal fine essere considerata la memoria depositata in data 4 febbraio 2020, perchè inammissibile), deve essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello R.G. n. 9316/2017, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
a) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;
b) compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio;
d) manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore
Roberto Caponigro, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/3/2020 n.2042 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/4/2010 n.2042

Redazione Giustamm.it — Mon, 12 Apr 2010 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/4/2010 n.2042

1.Pubblicità ingannevole – Messaggio promozionale – Committente – Individuazione – Presupposti – Ideazione -Vantaggio economico.

2. Pubblicità ingannevole – Pubblicità c.d. preventivamente assentita – Disciplina – Applicabilità – Presupposti – Provvedimento – Messaggio – Verifica del carattere non ingannevole – Necessità.

1. Ai sensi dell’art. 2, lett. c), d.lgs. n. 74/1992 sono operatori pubblicitari secondo la disciplina della pubblicità ingannevole, gli autori del messaggio ed i suoi committenti. Sono, in particolare, committenti tutti coloro nel cui interesse i messaggi sono diffusi, e segnatamente coloro che hanno svolto un ruolo attivo nell’ideazione dell’iniziativa pubblicizzata e che da essa ritraggono un vantaggio di natura economica. (Nella specie la R.A.I. va qualificata come operatore pubblicitario dei messaggi posti sul retro del biglietto della Lotteria Italia che promuovono giochi telefonici abbinati alle trasmissioni RAI, poiché in questo modo si realizza un indubbio effetto promozionale delle trasmissioni televisive ed un’utilità economica per l’operatore).

2. L’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, in base al quale se una pubblicità è stata assentita con provvedimento amministrativo la tutela dei concorrenti e dei consumatori è esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento, non essendo il messaggio pubblicitario soggetto al controllo dell’AGCM, si applica laddove l’autorità
amministrativo non si sia limitata a consentire la pubblicità, ma abbia specificatamente verificato il carattere non ingannevole della stessa. Nel caso di specie, il d.m. 3 settembre 2003 che fissa il regolamento dei giochi telefonici, non è specificamente preordinato a verificare il carattere non ingannevole dei messaggi apposti sui biglietti della Lotteria Italia che promuovono detti giochi abbinati alle trasmissioni R.A.I. e, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della norma.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1143 del 2007, proposto da

R.A.I. – Radiotelevisione Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Rubens Esposito e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via G. Carducci, n. 4;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui per legge domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Federazione Regionale del Lazio della Confconsumatori;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, n. 9584/2006, resa tra le parti, concernente procedimento per verifica di pubblicità ingannevole.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Morbidelli e l’avvocato dello Stato Volpe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con richiesta di intervento pervenuta in data 15 dicembre 2003, da ultimo integrata in data 26 gennaio 2004, l’associazione di consumatori Confconsumatori Lazio segnalava all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi AGCM), la presunta ingannevolezza, ai sensi del d.lgs. n. 74/1992, di un messaggio pubblicitario, diffuso dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (d’ora innanzi AAMS) sul retro del biglietto della Lotteria Italia 2003 acquistato presso un rivenditore autorizzato di Roma in data 14 novembre 2003, volto a promuovere due giochi telefonici abbinati alla lotteria nazionale. Nella richiesta di intervento si evidenziava la presunta ingannevolezza del messaggio in esame in quanto lo stesso avrebbe lasciato intendere, contrariamente al vero, che chiunque potesse partecipare ai giochi telefonici reclamizzati, chiamando i numeri ivi riportati. In realtà, la partecipazione alle lotterie telefoniche abbinate alla Lotteria Italia 2003 sarebbe stata possibile unicamente agli abbonati Telecom Italia, con esclusione degli utenti di altri operatori di telefonia fissa.

In data 12 febbraio 2004, l’AGCM comunicava al segnalante e all’AAMS, in qualità di operatore pubblicitario, l’avvio del procedimento ai sensi del d.lgs. n. 74/1992, precisando che l’eventuale ingannevolezza del messaggio oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del citato d.lgs., al fine di verificare se detto messaggio, sulla base delle indicazioni in esso riportate nonché sulla base della prospettazione complessiva del medesimo, fosse idoneo ad indurre in errore i consumatori in ordine alle condizioni di partecipazione ai giochi abbinati alla Lotteria Italia 2003 ivi reclamizzati.

In data 29 marzo 2004 l’AGCM dava comunicazione dell’avvio del procedimento anche alle società RAI Radio Televisione Italiana s.p.a. e Telecom Italia s.p.a. in qualità di co-operatori pubblicitari.

Con provvedimento 8 luglio 2004 n. 24104/04 l’AGCM, alla luce delle risultanze istruttorie, riteneva il messaggio ingannevole per violazione degli artt. 1, 2, 3, lett. a), d.lgs. n. 74/1992 e ne vietava l’ulteriore diffusione.

2. RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a. proponeva contro tale provvedimento ricorso al Tar Lazio – Roma, deducendo che:

a) il messaggio costituirebbe una mera riproduzione del d.m. 3 settembre 2003 e pertanto l’associazione segnalante avrebbe, semmai, dovuto impugnare tale atto innanzi al competente giudice amministrativo;

b) sarebbe stato violato il termine per la conclusione del procedimento di cui all’art. 5, d.P.R. n. 284/2003;

c) sarebbe stata violata la riserva di legge statale in materia di organizzazione delle lotterie nazionali;

d) sarebbero inapplicabili le norme in materia di contrasto della pubblicità ingannevole, attesta la natura di “comunicazione istituzionale” (così come disciplinata dalla l. n. 150/2000); si tratterebbe, ad ogni buon conto, di “pubblicità assentita”, ai sensi dell’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992.

3. Il Tar adito con la sentenza in epigrafe ha respinto il ricorso.

Ha proposto appello la RAI, con atto tempestivamente e ritualmente notificato alle altre parti e depositato.

Ripropone i motivi del ricorso di primo grado e muove motivate censure alla sentenza appellata.

4. Con il primo mezzo si sostiene il difetto di legittimazione passiva, in relazione al provvedimento sanzionatorio, di RAI s.p.a., per difetto della qualificazione di operatore pubblicitario. Si assume che i messaggi posti sul retro dei biglietti della Lotteria Italia sarebbero imputabili esclusivamente ad AAMS e nessuna utilità economica da essi avrebbe tratto la RAI, non essendone derivato alcun effetto promozionale delle proprie trasmissioni. Né la RAI avrebbe ottenuto un guadagno economico per il fatto che l’art. 6 della convenzione RAI – AAMS del 31 luglio 2003 prevedeva che la quota di euro 0,01305 per telefonata venisse versata alla RAI, in quanto si tratterebbe di un mero rimborso di spese.

4.1. Il mezzo è infondato.

Come ricorda la stessa società appellante, ai sensi dell’art. 2, lett. c), d.lgs. n. 74/1992 sono operatori pubblicitari ai sensi e per gli effetti della disciplina della pubblicità ingannevole, il committente del messaggio e il suo autore, e secondo la costante interpretazione, per committente si intendono tutti coloro nel cui interesse i messaggi sono diffusi, e segnatamente coloro che hanno svolto un ruolo attivo nell’ideazione dell’iniziativa pubblicizzata e che da essa ritraggono un vantaggio di natura economica.

Il progetto del 26 giugno 2003 e la convenzione del 31 luglio 2003 testimoniano il ruolo attivo avuto da RAI s.p.a. nell’ideazione e della realizzazione della Lotteria Italia 2003, collegata alla trasmissione del sabato sera a cui era abbinato uno dei due giochi telefonici, nonché nella gestione della lotteria telefonica sperimentale abbinata a RAIDUE.

A questo deve aggiungersi che i messaggi posti sul retro del biglietto della Lotteria Italia sortiscono un indubbio effetto promozionale delle trasmissioni televisive della RAI in essi menzionate. E’ questa l’utilità economica che deriva per la RAI da tali messaggi, ed è essa sufficiente a far qualificare RAI come operatore pubblicitario.

5. Con il secondo mezzo di appello si ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado con cui si assumeva la natura informativa e non pubblicitaria dei messaggi contestati.

5.1. Il Tar Lazio ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) le affermazioni contenute nel retro del biglietto non appaiono semplicemente volte ad informare il pubblico in modo impersonale circa le modalità di partecipazione ai giochi telefonici, quanto piuttosto a promuovere l’incremento della vendita dei biglietti della lotteria, tramite l’enfasi posta sulle più ampie possibilità di vincita derivanti dai giochi telefonici abbinati alla lotteria e collegati alle trasmissioni televisive;

b) nella convenzione intercorsa tra RAI e AAMS viene posta in rilievo la natura promozionale dei giochi telefonici, concepiti quale “traino” per la vendita dei biglietti, nei quali risultano peraltro rielaborate solo alcune delle informazioni rilevanti per il consumatore, estrapolate dal testo del decreto, che, fra l’altro, non risulta nemmeno citato.

5.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che il messaggio, per essere qualificato come pubblicitario, deve essere diffuso nell’ambito di una attività economica e avere uno scopo promozionale.

Nel caso di specie il messaggio avrebbe una finalità informativa, assimilabile a quella dei manuali di istruzione d’uso dei prodotti, in quanto:

a) si limita a spiegare le modalità dei giochi telefonici abbinati alla Lotteria Italia;

b) sarebbe apposto sul retro del biglietto, e dunque verrebbe letto dopo e non prima dell’acquisto del biglietto, alla stessa stregua di un manuale di istruzioni d’uso;

c) la conoscibilità del messaggio dopo e non prima dell’acquisto ne determinerebbe la natura informativa e non promozionale;

d) il messaggio riprodurrebbe il contenuto del d.m. 3 settembre 2003;

e) il messaggio sarebbe scritto in caratteri tipografici più piccoli, tali da essere inidonei ad attirare l’attenzione del lettore.

6. Il mezzo va disatteso.

6.1. La circostanza che il messaggio sia meramente riproduttivo del d.m. 3 settembre 2003 recante “Modalità tecniche di svolgimento e regolamento per l’attribuzione dei premi della Lotteria Italia 2003”, non ne fa venire meno la funzione promozionale sia della vendita dei biglietti della Lotteria Italia sia delle trasmissioni televisive ad essa Lotteria abbinate.

Infatti il consumatore medio non consulta la Gazzetta Ufficiale per leggere il d.m. 3 settembre 2003, mentre è sicuramente indotto a leggere il messaggio apposto sul retro del biglietto della Lotteria Italia.

6.2. Né il messaggio è assimilabile ad un semplice manuale di istruzioni d’uso conoscibile solo dopo l’acquisto dell’oggetto a cui si riferisce il manuale di istruzioni, in virtù di due elementari considerazioni, entrambe legate alla peculiare natura del biglietto della Lotteria Italia:

a) il biglietto della Lotteria Italia è un oggetto che si vende aperto e dunque consultabile prima dell’acquisto, a differenza di altri oggetti i cui manuali di istruzione sono sigillati e dunque effettivamente consultabili solo dopo l’acquisto;

b) il biglietto della Lotteria Italia non è assimilabile a altri oggetti per i quali un unico acquisto è di solito suscettibile di soddisfare i bisogni dell’acquirente, trattandosi di oggetto la cui utilità è fornire chances di vittoria, che, nella comune percezione psicologica del giocatore, aumentano in proporzione al numero di biglietti acquistati.

Dalla prima considerazione deriva che essendo il messaggio leggibile prima dell’acquisto del biglietto, esso svolge una funzione incentivante dell’acquisto del biglietto medesimo.

Dalla seconda considerazione deriva che dopo l’acquisto di un primo biglietto e la lettura del messaggio sul retro, ne deriva un effetto di incentivo all’acquisto di biglietti ulteriori, per aumentare le chances di vittoria.

7. Con il terzo motivo di appello si ripropone il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava la violazione dei termini del procedimento sanzionatorio.

7.1. Il Tar ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) il termine di settantacinque giorni previsto dall’art. 5, co. 1, d.P.R. n. 284/2003 inizia a decorrere dalla data di ricevimento della richiesta di intervento “regolarizzata o completata”. Nella fattispecie la segnalazione risulta completata solo in data 26 gennaio 2004. E’ poi intervenuta una successiva proroga di novanta giorni (ex art. 5, co. 2, lett. a), d.P.R. n. 284/2003), a seguito della richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità in data 29 marzo 2004 a RAI e Telecom. Inoltre la RAI ha presentato nel corso del procedimento una propria memoria in data 27 aprile 2004. Ne deriva, secondo il Tar, che il provvedimento impugnato, adottato il successivo 8 luglio 2004, sarebbe intervenuto nel pieno rispetto della scansione temporale sopra delineata;

b) comunque la scadenza di un termine posto dall’amministrazione per emanare un provvedimento non determinerebbe l’esaurimento del potere di provvedere: secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’art. 2, l. n. 241/1990, in materia di termini per la conclusione dei procedimenti, detti termini non sarebbero perentori, e tale principio sarebbe estensibile anche ai termini dei procedimenti per pubblicità ingannevole.

7.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che:

a) la data di avvio del procedimento andrebbe fissata al 15 dicembre 2003 e non al 26 gennaio 2004 perché a fronte della segnalazione non completa del 15 dicembre 2003 era onere dell’AGCM entro i successivi sette giorni attivarsi per acquistare un biglietto della Lotteria Italia e dunque acquisire il messaggio pubblicitario;

b) conseguentemente alla data della proroga era già scaduto il termine procedimentale di 75 giorni per cui nessuna proroga era possibile;

c) trattandosi di procedimento sanzionatorio, i termini di conclusione sarebbero perentori e non ordinatori.

7.3. Il mezzo è infondato.

La prima richiesta di intervento, del 15 dicembre 2003 non era di specchiata chiarezza, a prescindere dalla possibilità che l’AGCM aveva di acquisire di ufficio il messaggio pubblicitario. L’integrazione della richiesta di intervento, datata 26 gennaio 2004, contiene specificazioni ulteriori che non attengono al messaggio pubblicitario in sé, ma alle modalità della sua diffusione, e dunque specificazioni che il responsabile del procedimento non era tenuto ad acquisire di ufficio.

Ne deriva che:

a) la data di avvio del procedimento è quella del 26 gennaio 2004;

b) conseguentemente, quando è intervenuta la proroga di 90 giorni, era ancora in corso il termine di 75 giorni decorrente dal 26 gennaio 2004;

c) pertanto il provvedimento è stato tempestivamente adottato in data 8 luglio 2004.

8. Con il quarto motivo di appello si ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado con cui si lamentava la violazione delle riserva statale in materia di lotterie nazionali.

8.1. Il Tar Lazio ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) al fine dell’applicabilità del d.lgs. n. 74/1992 ad una comunicazione pubblicitaria sarebbe dirimente non già la natura pubblica o privata del soggetto che la realizza e la diffonde, bensì il contenuto oggettivo dell’attività svolta da chi si rivolga al pubblico per trarne un vantaggio apprezzabile dal punto di vista economico;

b) l’organizzazione e la gestione della Lotteria Italia rappresenta un tipico esempio di partenariato pubblico – privato, nella fattispecie caratterizzato dalla presentazione di uno specifico progetto da parte di RAI, la quale risulta aver collaborato con AAMS già dalla fase di ideazione della campagna promozionale della Lotteria Italia 2003 per come collegata alla trasmissione televisiva del sabato sera, configurandosi anzi essa stessa, per quanto riguarda i giochi telefonici (un sorta di lotteria telefonica sperimentale) come soggetto responsabile dell’attività di raccolta;

c) ardua sarebbe l’assimilazione dei messaggi in esame alla “comunicazione istituzionale” disciplinata dalla l. 7 giugno 2000, n. 150, in quanto la deroga prevista dall’art. 1, co. 6 di tale legge (“Le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla presente legge non sono soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico”), riguarda attività di informazione e comunicazione, descritte nel precedente co. 5, aventi finalità di interesse pubblico e sociale ben diverse dalla promozione di un’attività economica quale la vendita dei biglietti della lotteria nazionale.

8.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che l’attività svolta da chi diffonde il messaggio non avrebbe natura commerciale o imprenditoriale e non sarebbe finalizzata a trarre un vantaggio economico, considerata la riserva di gestione in capo ad AAMS e la circostanza che le entrate della lotteria sono devolute al bilancio statale costituendo entrate fiscali.

Inoltre si rientrerebbe nell’ambito dei messaggi di informazione e comunicazione istituzionale.

8.3. Il mezzo va disatteso.

La riserva della Lotteria di Capodanno all’AAMS e la devoluzione delle relative entrate al bilancio statale non ne fanno venire meno la natura di attività economica finalizzata a conseguire una entrata, anzi la riserva monopolista accentua il carattere economico e redditizio dell’attività medesima. Le entrate che derivano dalla Lotteria, per quanto devolute al bilancio dello Stato, non possono essere definite di tipo fiscale, atteso che il biglietto ha un prezzo che viene pagato su base volontaria, il che ne esclude di per sé la natura tributaria (che è invece una prestazione patrimoniale imposta).

Nulla di istituzionale a fini di interesse pubblico e sociale hanno, conseguentemente e intrinsecamente, i messaggi volti a descrivere i giochi telefonici abbinati al gioco principale della Lotteria di Capodanno, atteso che la Lotteria può essere considerata una “Istituzione” nel significato fenomenologico e ironico dell’espressione, e non certo nel suo più alto significato costituzionale, giuridico e di valore nazionale comune.

9. Con il quinto motivo di appello si ripropone il quarto motivo del ricorso di primo grado, con cui si deduceva che anche nella denegata ipotesi di attribuzione della natura pubblicitaria al messaggio, si tratterebbe di “pubblicità assentita”, ai sensi dell’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, e il messaggio non avrebbe natura ingannevole.

9.1. Il Tar ha disatteso tali censure osservando che:

a) non risulta che AAMS, oltre ad esercitare i poteri e i controlli pubblicistici previsti dalla normativa di settore, abbia verificato anche la correttezza e veridicità dei messaggi promozionali; il potere autorizzatorio che l’art. 12, r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933, attribuisce al Ministero delle Finanze in materia di concorsi e operazioni a premi investe unicamente le modalità tecniche di svolgimento delle relative pratiche e non anche la successiva comunicazione pubblicitaria utilizzata per reclamizzarle, che sfugge al controllo devoluto all’Autorità ministeriale; pertanto la funzione assolta dal Ministero delle Finanze ai sensi del r.d.l. citato e quello riservato all’Autorità garante dal d.lgs. n. 74/1992, in materia di pubblicità ingannevole corrispondono a poteri distinti tra loro”;

b) nella normativa interna in materia di contrasto della pubblicità ingannevole, l’unica preclusione all’esercizio del controllo affidato ad AGCM scatta nell’ipotesi in cui la legge preveda un controllo obbligatorio da parte di un’altra autorità amministrativa, da esercitarsi prima della diffusione di una pubblicità, che sia preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa. Tale è ad esempio il controllo delle pubblicità concernenti presidi medico – chirurgici effettuato in via esclusiva dal Ministero della Salute il quale rilascia all’uopo apposita autorizzazione;

c) la fattispecie non ricade pertanto nella previsione di cui all’art. 7, co. 12, del d.lgs. n. 74/1992;

d) nessuna censura è stata mossa circa il merito della valutazione di ingannevolezza effettuata da AGCM, essendo rimaste incontestate le risultanze istruttorie in base alle quali solo gli utenti di rete fissa Telecom e Fastweb avevano potuto accedere ai giochi telefonici per tutto il tempo utile, mentre tale possibilità era rimasta preclusa agli utenti Wind fino al 20 dicembre 2003 con riguardo al gioco abbinato alla trasmissione del sabato sera, e per tutto il periodo utile con riguardo alla lotteria telefonica accessibile attraverso il numero 16472.

9.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che:

a) il messaggio censurato sarebbe stato approvato preventivamente da AAMS e sarebbe meramente riproduttivo del d.m. 3 settembre 2003, sicché si tratterebbe di pubblicità preventivamente assentita;

b) contrariamente a quanto statuito dal Tar, il ricorso di primo grado conteneva specifiche deduzioni volte a dimostrare il carattere non ingannevole del messaggio; il fatto che non è specificato che i giochi telefonici non sono accessibili tramite tutti gli operatori telefonici non avrebbe carattere ingannevole.

9.3. Il mezzo va disatteso.

Dispone l’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, che “ove la pubblicità sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei concorrenti, dei consumatori e delle loro associazioni e organizzazioni è esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento”.

E’ evidente che il provvedimento amministrativo ivi menzionato non solo deve assentire la pubblicità, ma deve essere specificamente preordinato alla verifica del carattere non ingannevole della stessa.

Nel caso di specie, il d.m. 3 settembre 2003 si limita a fissare il regolamento dei giochi telefonici, ma non è specificamente preordinato a verificare il carattere non ingannevole dei messaggi apposti sui biglietti della Lotteria.

Inoltre il d.m. 3 settembre 2003 nulla dice del contenuto che devono avere i messaggi sul retro del biglietto della Lotteria.

Pertanto esso non è ostativo della tutela contro i messaggi medesimi.

Quanto alla natura ingannevole del messaggio, essa discende dalla circostanza che il messaggio lascia intendere che i numeri telefonici indicati, da utilizzare per i giochi, sono accessibili mediante qualunque operatore telefonico, laddove, in fatto, è stato provato e non è contestato dall’appellante, che i numeri potevano essere composti solo ricorrendo a specifici gestori telefonici. Vi erano, pertanto, in concreto, limiti all’accesso ai numeri di telefono indicati, che dovevano essere esplicitati e non potevano essere taciuti.

Giova ricordare che la convenzione intercorsa tra AAMS e RAI prevedeva specificamente che i giochi telefonici fossero accessibili agli abbonati di tutti i gestori telefonici e che fosse obbligo di RAI di chiedere al gestore telefonico prescelto (Telecom) di concordare con gli altri gestori l’accessibilità anche tramite essi del numero telefonico prescelto per i giochi telefonici (art. 6).

Se ne desume che il messaggio sul retro del biglietto doveva essere chiaro in ordine all’accessibilità del gioco tramite tutti i gestori telefonici, o al contrario indicare quali fossero i gestori telefonici utilizzabili. Il messaggio, dunque, tace su una circostanza che era essenziale a tutela dei consumatori e utenti ove si consideri che uno dei numeri telefonici poteva essere composto solo durante la fascia oraria della apposita trasmissione televisiva del sabato sera, sicché il consumatore non adeguatamente informato che componeva il numero durante quella fascia oraria, non avvalendosi del gestore telefonico abilitato, non era posto in condizione di partecipare al gioco, e non era in tempo per rimediare ricorrendo ad altro gestore.

10. In conclusione l’appello va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro tremila in favore della costituita AGCM.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese a carico dell’appellante e in favore dell’AGCM nella misura di euro tremila.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/4/2010 n.2042 proviene da Giustamm.