Michelangelo Maria Liguori, Presidente, Michele Buonauro, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Michela Scafetta contro Ministero della Difesa, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli

Militari : il contenuto e le finalità  del provvedimento di trasferimento

Forze Armate – Militari – provvedimento di trasferimento – contenuto e finalità 

I provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari:

a) sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto;

b) sono strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale;

c) sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità  di quanto ora testualmente dispone l’art. 1349, comma 3, del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66;

d) non richiedono nemmeno una particolare motivazione, atteso che l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio prevalente sugli altri eventuali interessi del subordinato.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 12/1/2021 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. V. Salamone; Est. S. Cattaneo

 

1. Farmacie – Rispetto delle distanze – Computo – Metodo normalizzato – Necessità  – Ragioni di imparzialità .
 

 
1. In tema di servizio farmaceutico, la verifica del rispetto delle distanze tra sedi farmaceutiche deve essere effettuata seguendo il percorso che un utente ordinario della strada possa percorrere in condizioni di sicurezza e nel rispetto del codice della strada, utilizzando un metodo normalizzato che escluda scelte arbitrarie circa la specifica individuazione del tracciato, per ragioni di imparzialità  dell’azione amministrativa.
 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 20/3/2020 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani, est. Polito
IBI S.p.A. (Avv.ti Erra, Sanino) c. Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli (Avvocatura generale dello Stato)

sull’annullamento dell’informativa antimafia emessa sulla scorta di fatti risalenti nel tempo e non verificati

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivazione – Mero rinvio a circostanze – Istruttoria specifica – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Rinvio a giudizio dell’amministratore delegato dell’azienda – Successiva sentenza di assoluzione – Effetti.

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivazione – Mancanza di attualità e causalità degli elementi – Conseguenze – Illegittimità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Annullamento in s.g. – Risoluzione contrattuale – Caducazione.

1. E’ illegittima e quindi va annullata l’informativa antimafia “tipica” fondata sulla sola sussistenza di taluna delle situazioni elencate dal d.P.R. n. 252/1998 art. 10, comma 7 (provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli articoli 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale; proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli articoli 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575), essendo necessaria un’istruttoria che accerti la sussistenza in concreto del tentativo di infiltrazione mafiosa.

2. Nel caso di informativa antimafia, emessa sulla scorta del mero rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, la pronunzia assolutoria successiva all’informativa non ha immediato effetto viziante del provvedimento prefettizio, dovendo aversi riguardo al quadro indiziario esistente al momento in cui è stata emanata la misura, ma comporta la necessità di una più approfondita verifica in sede istruttoria della sussistenza degli estremi del tentativo di condizionamento mafioso.

3. E’ illegittimo per carenza motivazionale, e quindi va annullato, il provvedimento prefettizio antimafia che non contenga, in motivazione, il riferimento ad un complesso di elementi sintomatici ed indiziari idonei ad indurre, con efficienza causale e con carattere di attualità, la situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa sottoposta a monitoraggio. (Nella specie l’informativa antimafia indicava in motivazione fatti molto risalenti nel tempo, senza indicare elementi intervenuti medio tempore ad avvalorare la conclusione cui era pervenuto il provvedimento prefettizio). (1)

4. L’annullamento in sede giurisdizionale dell’informativa antimafia comporta la caducazione del provvedimento della stazione appaltante di risoluzione del rapporto contrattuale emesso sulla scorta dell’informativa stessa.

— *** —

-1 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10/2/2010 n. 684

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6062 del 2011, proposto dalla IBI s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino e Alfonso Erra, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli, 180;

Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli – U.T.G., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con domicilio eletto presso l’ Ufficio di rappresentanza della predetta Regione in Roma, via Poli,29;
– S.A.P.N.A. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Cimadomo, con domicilio eletto presso l’ avv. Luca Savini in Roma, via Sabotino, 12;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01973/2011, resa tra le parti, concernente interdittiva antimafia;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Regione Campania e di S.A.P.N.A. s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Erra, Sanino, Cimadomo e l’avvocato dello Stato Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Campania la I.B.I. s.p.a. impugnava chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di legittimità il provvedimento interdittivo del Prefetto della Provincia di Napoli prot. n. I/123/Area 1 Ter Osp dell’11 ottobre 2010 emesso a carico della ricorrente IBI s.p.a. – unitamente agli atti ad esso preordinati e connessi – nonché la conseguente determinazione, di cui alla nota prot. SAPNA/2010/749 del 2 dicembre 2010, con cui la S.A.P.N.A. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a., ha disposto la risoluzione del rapporto contrattuale in essere con la società medesima, giusto atto concessorio del 22 ottobre 2010, per la gestione della discarica di Chiaiano, oltre che degli atti con cui la regione Campania ha comunicato l’intento di procedere alla selezione di altra impresa cui affidare la gestione dei servizi di manutenzione delle Centrali della zona Nolana e Santo Stefano e chiesto alla mandataria dell’a.t.i. Dondi s.p.a. – I.B.I. s.p.a., costituita per la gestione degli impianti di depurazione dell’area nolana e di Nocera Superiore, di procedere all’ estromissione della soc. I.B.I. dal raggruppamento.

Con sentenza n. 1973 del 2011 il T.A.R. per la Campania respingeva il ricorso.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la soc. IBI ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R., insistendo – anche in sede di note conclusionali e di replica – nei motivi articolati in prime cure di insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento prefettizio, nonché di carenza e di contraddittorietà della relativa istruttoria, con effetto di invalidità in via derivata delle determinazioni adottate dalle amministrazioni locali

Resistono il Ministero dell’ Interno e la soc. S.A.P.N.A. che, con le rispettive memorie, hanno contraddetto i motivi di impugnativa e chiesto la conferma delle sentenza impugnata.

La Regione Campania si è costituita con atto meramente formale.

All’udienza del 23 novembre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Va disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello, formulata sia dal Ministero dell’ Interno che dalla soc. S.A.P.N.A., sul rilievo che la ricorrente soc. I.B.I. si sarebbe limitata ad una mera riedizione dei motivi articolati avanti al T.A.R., senza introdurre argomenti e deduzioni a critica delle statuizioni del primo giudice.

In contrario a quanto eccepito nell’atto di appello sono articolati separati motivi avverso singoli capi della sentenza (che vengono riportati in termini) ed è diffusamente contraddetto l’ordine argomentativo e le considerazioni in diritto poste a sostegno della pronunzia di rigetto del ricorso.

3. Passando all’esame del merito il provvedimento interdittivo emesso dal Prefetto della Provincia di Napoli ai sensi degli artt. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 – cui ha fatto seguito l’effetto consequenziale di risoluzione del rapporto contrattuale con la soc. S.A.P.N.A. per la gestione delle discarica di Chiaiano – ha tratto in via principale fondamento nel riscontro, in esito all’istruttoria compiuta dai diversi organi di polizia, nell’avvenuto rinvio a giudizio dei sig.ri Alessandra D’Amico e Antonio D’Amico, rispettivamente amministratore unico e socio di maggioranza della soc. I.B.I., per fatti risalenti al 2003 consistenti nell’avere, in associazione con altri soggetti appartenenti alla società P.T.S. Costruzioni (raggiunta il 17 dicembre 2007 da provvedimento interdittivo ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998), posto in essere comportamenti sanzionati dagli arti. 51 e 53 bis del d.lgs. n. 22 del 1997 (ora rispettivamente art. 256 e 260 del d.lgs. n. 152 del 2006) di illecita gestione di un ingente quantitativo di rifiuti, abbandonati ed interrati presso il sito destinato alla costruzione della quarta vasca della discarica in località Bellolambo, in base ad appalto affidato alla soc. I.B.I., nonché per l’affidamento in sub appalto alla predetta società P.T.S. Costruzioni di parte delle opere di realizzazione dell’invaso, in violazione dell’art. 21 della legge n. 646 del 1982, .

Il T.A.R., nel respingere il ricorso, ha valorizzato la circostanza che l’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, prevede che “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono (tra l’altro) desunte” da provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva, per taluno dei reati presi in considerazione dall’art. 51, comma 3 bis, del codice di procedura penale.

Fra le diverse figure di reato contemplate dalla disposizione da ultimo menzionata è compreso l’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006 (già previsto nei medesimi termini dall’art. 53 bis del d.lgs. n. 22 del 1997) che sanziona le “attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti”. per il quale i sig.ri Alessandra D’Amico e Antonio D’Amico erano stati tratti a suo tempo in giudizio nel.

La società appellante fondatamente contesta la conclusione cui è pervenuto il primo giudice di considerare come espressione ex sé del tentativo di infiltrazione mafiosa il rinvio a giudizio dell’ amministratore unico e del socio di maggioranza della soc. I.B.I. per il reato previsto dall’art. 260 del d.lgs. n. 252 del 2006, indipendentemente da ogni ulteriore valutazione discrezionale del Prefetto in ordine alla sussistenza, su un piano di attualità e di effettività, di una situazione di permeabilità o condizionamento delle scelte e degli indirizzi della soc. I.B.I. da parte della criminalità organizzata

Se, invero, l’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, alle lett. a) e b) prende in considerazione taluni provvedimenti dell’autorità giudiziaria da cui è possibile desumere l’esistenza del pericolo di condizionamento mafioso, l’effetto interdittivo della possibilità di stipulare contratti con la P.A. o di essere beneficiario di concessioni o erogazioni con onere a carico delle risorse pubbliche non discende, tuttavia, con carattere di automatismo dalla solo sussistenza di taluna delle situazioni elencate all’art. 10, comma 7, prima richiamato (nella specie rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006), ma si impone un’ulteriore fase istruttoria e momento valutativo che qualifichi la sussistenza in concreto del tentativo di infiltrazione mafiosa degli elementi elencati

Sul punto il provvedimento impugnato si configura carente sul piano motivazionale ed istruttorio, essendosi limitato ad una stretta ricognizione dell’imputazione del fatto reato e dell’ avvenuto rinvio a giudizio, mentre la soc. I.B.I. oppone l’esistenza di una pluralità di elementi (carattere isolato del fatto addebitato a soggetti incensurati; insussistenza degli estremi di un traffico ingente di rifiuti agli effetti del reato prefigurato dal’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006, anche in relazione alle valutazioni della Corte di Cassazione, in sede di giudizio sulle misure cautelari, in merito ad una più esatta qualificazione delle fattispecie criminosa; non immanenza del tentativo di ingerenza nell’iniziativa di impresa, trattandosi di fatti risalenti al 2003) su cui doveva attestarsi la valutazione del Prefetto ai fini del giudizio prognostico sul pericolo di condizionamento mafioso.

L’ordine argomentativo dell’appellante trova conforto nella circostanza che in prosieguo è intervenuta sentenza del Tribunale di Palermo n. 4470 del 2011, che ha assolto gli appartenenti alla soc. I.B.I. dall’imputazione per il predetto reato perché il fatto non sussiste.

Se, invero, la pronunzia assolutoria non ha immediato effetto viziante ex post del provvedimento prefettizio – dovendo aversi riguardo al quadro indiziario esistente al momento in cui è stata assunta la misura interdittiva (11 ottobre 2010) ed agli elementi in fatto ed in diritto allora nella disponibilità dell’amministrazione – essa , tuttavia, dà sostegno all’invocata necessità di una più approfondita ed articolata verifica in sede istruttoria della sussistenza degli estremi del tentativo di condizionamento mafioso agli effetti dell’adozione della provvedimento di polizia previsto dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

Quanto precede trova ulteriore conforto nel contesto temporale (2003) in cui si collocano i fatti che hanno dato luogo al procedimento penale, nonché il rapporto di sub appalto con la soc. P.T.S. Costruzioni rispetto al momento (11 ottobre 2010) di adozione della misura interdittiva.

Osserva il collegio che non è in discussione la sfera di discrezionalità di cui dispone il Prefetto nella ricerca e ponderazione degli elementi dai quali possa dedursi, nel quadro della disciplina dettata dagli artt. 4, comma 4, del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.lgs. n, 252 del 1998, l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società ed imprese con le quali le pubbliche amministrazioni stipulano contratti o nei cui confronti autorizzano o comunque consentono concessioni o erogazioni.

Tuttavia – nel prudente bilanciamento fra la libertà di iniziativa dell’impresa e la concorrente tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico cui sono indirizzate le su richiamate norme di prevenzione – il complesso degli elementi sintomatici ed indiziari che emergano nella fase istruttoria che precede l’adozione del provvedimento debbono, quantomeno, configurarsi idonei, nella loro emergenza ed oggettiva potenzialità, ad indurre con efficienza casuale e con carattere di attualità la situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa sottoposta a monitoraggio.

Nella specie, stante il riferimento a fatti che si qualificano remoti nel tempo, nessun elemento è introdotto in motivazione in ordine all’esistenza con carattere di prossimità, attualità ed immanenza del pericolo di infiltrazione mafiosa al momento dell’affidamento della commessa pubblica ed a cui possa fare seguito la preclusione delle sua esecuzione. Tantomeno sono introdotti elementi che medio tempore, nel lasso temporale che intercorre fra il 2003 ed il 2010, possano avvalorare la conclusione cui è pervenuto il provvedimento prefettizio (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 684 del 10 febbraio 2010).

Quanto precede vale, in particolare, per i rapporti della società appellante con la soc. P.T.S. Costruzioni (raggiunta nel 2007 da interdittiva antimafia), che restano circoscritti al 2003/2004 e ad un singolo rapporto contrattuale, qualificato con sub appalto, mentre in prosieguo e fino al momento di emissione dell’informativa prefettizia, non è indicato – né è emerso nella fase istruttoria – alcun elemento, anche sul piano solo indiziario, che possa essere espressione di una contiguità, comunanza e/o cointeressenza di iniziative di impresa fra l’appellante società I.B.I. e la soc. P.T.S., alle quali possano ricondursi elementi indiziari di un tentativo di condizionamento mafioso.

Del resto nella fase istruttoria che ha preceduto l’adozione dell’informativa impugnata non emergono valutazioni circa la sussistenza nell’attualità nei confronti della soc. I.B.I. di elementi rilevanti sotto il profilo cautelare antimafia, che sono esclusi nei pareri del GICO della Guardia di Finanza, del Comando provinciale dei Carabinieri di Napoli, della Questura di Napoli, mentre la Direzione Investigativa Antimafia ha prodotto elementi ricognitivi.

Al fronte del contenuto liberatorio di talune informative e del carattere meramente ricognitivo di altre, si imponeva a maggior ragione a carico del Prefetto una motivata esternazione in merito all’idoneità dei fatti risalenti al 2003 ad introdurre, sul piano dell’efficienza casuale e nell’attualità, le condizioni di un tentativo di infiltrazione mafiosa, cui far seguire le misura impeditiva del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 684 del 10 febbraio 2010).

Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto – restando assorbito ogni altro motivo non esaminato – e, in riforma della sentenza impugnata, va annullata l’informativa del Prefetto delle provincia di Napoli emessa l’ 11 ottobre 2010.

L’invalidità del provvedimento prefettizio si riflette in via derivata sulla determinazione della soc. S.A.P.N.A., comunicata alla soc. I.B.I. con nota del 2 dicembre 2012, di risoluzione del rapporto concessorio di gestione della discarica di Chiaiano, e di ogni altro atto impugnato che, con carattere vincolato e dovuto, ha fatto seguito dell’informativa del Prefetto che, ai sensi degli artt. 4, comma 4, del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.lgs. n, 252 del 1998, riveste carattere tipico.

In relazione ai particolari profili della controversia sussistono i presupposti per le compensazione fra le parti di spese ed onorari per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati nei termini indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 15/1/2013 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. A. Urbano, Est. R. Ravasio
Fortuna, De Meo, Morrone (Avv.ti Follieri E. ed I.) c/ Comune di Carlantino (n.c.).

sulla necessità di indicare in sede di approvazione del progetto definitivo l’opera oggetto della dichiarazione di pubblica utilità

1. Espropriazione – Dichiarazione di pubblica utilità – Progetto definitivo approvato – Quadro economico – Insufficienza.

2. Espropriazione – Dichiarazione di pubblica utilità- Assenza di planimetrie, cartografie, progetti e relazione illustrativa – Nullità per mancanza dell’oggetto -Art. 21 septies l. 7 agosto 1990 n. 241.

3. Espropriazione – Dichiarazione di pubblica utilità – Nullità – Conseguenze.

1. Il progetto definitivo, la cui approvazione comporta dichiarazione di pubblica utilità, deve essere composto da planimetrie, cartografie, progetti e relazione illustrativa, non essendo sufficiente all’adeguata rappresentazione dell’opera il quadro economico riportato nella delibera di approvazione.

2.È nulla per mancanza dell’oggetto la dichiarazione di pubblica utilità, avvenuta mediante approvazione del progetto definitivo dell’opera, laddove essa non faccia riferimento al progetto dell’opera e la consistenza di questa non sia desumibile nemmeno per relationem da altri atti del procedimento espropriativo.

3. Gli atti conseguenti (nella specie decreto d’occupazione d’urgenza e piano particellare di esproprio) alla dichiarazione di pubblica utilità, dichiarata nulla ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a., sono illegittimi per illegittimità derivata.

N. 00204/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01779/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1779 del 2010, proposto da:

Francesco Fortuna e Giovanna Morrone, rappresentati e difesi dagli avv. Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Comune di Carlantino;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto d’occupazione temporanea d’urgenza, adottato dal Responsabile del Servizio del Comune di Carlantino il 21.09.2010, prot. n. 3926, notificato ai coniugi Fortuna- De Meo il data 29.09.2010 e non notificato alla Morrone;

– del Piano particellare di esproprio del Comune di Carlantino, finalizzato alla realizzazione dei “Programmi Integrati di Riqualificazione delle Periferie- Zona Centro Storico”, del 26.06.2010;

– della delibera di G.C. del Comune di Carlantino n. 75 del 26.06.2010 di approvazione del progetto esecutivo, in realizzazione del Programma Integrato di Riqualificazione delle Periferie (PIRP);

– della delibera di G.C. del Comune di Carlantino n. 72 del 19.06.2010 di approvazione del progetto definitivo, in attuazione del PIRP;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 la dott.ssa Roberta Ravasio e udito per la parte ricorrente l’avv. I.Follieri;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso passato alla notifica il 17 novembre 2010 i coniugi Francesco Fortuna e Raffaella De Meo, premettendo di essere proprietari in Comune di Carlantino del suolo censito catastalmente al Foglio 27 mapp., impugnano, unitamente alla signora Giovanna Morrone, comproprietaria del fondo, gli atti in epigrafe indicati a mezzo dei quali é stata disposto l’esproprio per pubblica utilità di tale fondo per consentire di dare corso ad un Programma Integrato di Riqualificazione Urbana.

A sostegno del ricorso deducono i seguenti motivi:

A.1) violazione dell’art. 7 della L. 241/90 e s.m.i. e dell’art. 16 comma 4 D.P.R. 327/01:i ricorrenti non hanno saputo della procedura di esproprio se non a seguito della notifica del decreto di occupazione d’urgenza: quindi non é stato loro data la comunicazione di avvio del procedimento di esproprio che le norme in rubrica impongono;

A.2) violazione dell’art. 17 comma 2 D.P:R. 327/01, eccesso di potere , travisamento, errore e falsità dei fatti: non é stata data comunicazione, ai ricorrenti, degli estremi dell’atto con il quale é stato approvato il progetto definitivo dell’opera né é stato loro consentito di prendere visione della relativa documentazione; da cui la illegittimità del decreto di occupazione d’urgenza;

B) nullità per mancanza dell’oggetto del provvedimento, violazione degli artt. 15, 16 e 17 D.P.R. 327/01 nonché dell’art. 93 del D. L.vo 163/06, eccesso di potere: le delibere con le quali la Giunta Comunale ha approvato il progetto definitivo e quello definitivo dell’opera di pubblica utilità non esplicitano in alcun modo la natura dell’opera, le ragioni della sua utilità, delle modalità di realizzazione e della localizzazione della stessa, né tali elementi – richiesti dall’art. 93 del Codice dei Contratti Pubblici – sono desumibili dagli allegati alle due delibere: da cui la nullità delle stesse per mancata individuazione del loro oggetto;

C) nullità o inefficacia del piano particellare di esproprio per violazione dell’art. 6 D.P:R. 327/01, incompetenza: il piano particellare di esproprio non risulta essere mai stato approvato o comunque non é noto quando e da chi esso sia stato formalmente approvato; inoltre il piano particellare di che trattasi non può ritenersi meramente esecutivo degli atti pregressi, i quali non contengono alcuna indicazione in ordine alle aree da espropriare: ne conseguente che detto piano avrebbe dovuto essere approvato non dal dirigente ma dall’organo politico competente;

D.1) violazione dell’art. 8 D.P:R. 327/01, illegittimità derivata: dalla illegittimità e/o nullità delle delibere con le quali é stato approvato il progetto dell’opera pubblica consegue che il decreto di occupazione d’urgenza non é sorretto da una valida dichiarazione di pubblica utilità ed é quindi illegittimo;

D.2) eccesso di potere per genericità, difetto ed insufficienza della motivazione, violazione dell’art. 3 L. 241/90: il decreto di occupazione d’urgenza é illegittimo anche perché non esplicita le ragioni dell’urgenza di procedere prima della adozione del decreto di esproprio.

Nessuno si é costituito per il Comune di Carlantino.

Alla camera di consiglio il ricorso é stato introitato a decisione.

Il ricorso é fondato.

Dall’esame della delibera di Giunta Comunale n. 72 del 19 giugno 2010 si evince che ad essa non risulta allegato alcuno degli atti progettuali, cioè planimetrie, cartografie, progetti, relazione illustrativa. L’opera, il cui progetto viene approvato con tale delibera, viene descritto genericamente come “Programma Integrato di Riqualificazione delle Periferie”, ma nulla di preciso viene detto in ordine alla natura delle opere che ineriscono a tale Programma ed alla ubicazione delle stesse. Né la natura di tali opere é desumibile per effetto del rinvio, effettuato dalla delibera di Giunta di che trattasi, ad una non meglio individuata precedente delibera del Comune di Carlantino n. 31 del 31 marzo 2009: dalla motivazione della delibera di G.C. n. 72/10 emerge, infatti, che l’incarico per la progettazione delle opere comprese nel P.I.R.P. é stato conferito dal Comune solo in data 5 giugno 2010, e pertanto la loro consistenza ed ubicazione non può essere evincibile dalla citata delibera n. 31 del 31 marzo 2009.

In conclusione, emerge dalla delibera di G.C. 72/2010 che il Comune di Carlantino ha approvato il progetto di opere integranti un P.I.R.P., la cui consistenza, natura ed ubicazione non é dato al lettore di evincere in alcun modo. Appare pertanto corretta la censura di nullità sollevata dai ricorrenti con riferimento a tale delibera, la quale non mette alcun cittadino in grado di interloquire.

Miglior sorte non spetta alla delibera di G.C. n. 75 del 26 giugno 2010, alla quale, parimenti, non é stato allegato alcuno degli atti progettuali, ma solo il quadro economico, che ovviamente non é di per sé idoneo a consentire una adeguata rappresentazione dell’opera di che trattasi e della sua ubicazione.

La nullità di tali delibere implica l’inesistenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità relativa alle opere comprese nel P.I.R.P. cui le stesse rinviano.

Da qui l’illegittimità dell’impugnato decreto di occupazione d’urgenza 21 settembre 2010, che si fonda sulla delibera di G.C. n. 75/10, e del correlativo piano particellare di esproprio.

Il ricorso merita quindi di essere accolto per le ragioni sopra indicate, assorbita ogni ulteriore censura.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), visto l’art. 31 comma 4 cod. proc. amm., definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

– accerta e dichiara la nullità delle delibere della Giunta del Comune di Carlantino n. 72 del 19 giugno 2010 e n. 75 del 26 giugno 2010;

– annulla il decreto di occupazione d’urgenza n. prot. 3926 del 21 settembre 2010 a firma responsabile del procedimento;

– annulla il piano particellare di esproprio relativo a “Programmi Integrati di Riqualificazione Urbana delle Periferie – Zona Centro Storico” del 24 giugno 2010;

– condanna il Comune di Carlantino alla rifusione delle spese processuali in favore dei ricorrenti, che si liquidano in complessive €. 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre contributo unificato, IVA e CAP di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Giacinta Serlenga, Referendario

Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 31/1/2011 n.204 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente, G. Flaim – Estensore>br> C. S. I. R.– Co.s.i.r. a r.l. (avv. A. Rossi) c/ Comune di Villanova Monteleone
(avv.ti V. Davini e M. Macciotta)

sulla legittimazione passiva del Comune o dello Stato in caso di impugnazione di ordinanze contingibili ed urgenti

1. Giustizia amministrativa – Ordinanze contingibili ed urgenti – Artt. 50 e 54 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Legittimazione passiva del Comune e dello Stato– Criterio di distinzione

2. Comune e Provincia – Sindaco – Ordinanze contingibili ed urgenti – Presupposti – Necessità ed urgenza di intervenire per la tutela degli interessi pubblici – Sufficienza

3. Comune e Provincia – Sindaco – Ordinanze contingibili ed urgenti – Contenuto dispositivo – Imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni contrattuali – Illegittimità – Ragioni.

4. Responsabilità della p.a. – Risarcimento del danno – Colpa della p.a. – Onere della prova – Criterio di distribuzione

1. In tema di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, allorquando il sindaco agisce, ex art. 50, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, nella veste di autorità locale, al fine di fronteggiare emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, le conseguenze dei relativi atti debbono imputarsi, ad ogni effetto, ivi compreso quello risarcitorio, all’ente territoriale; laddove, invece, il sindaco agisce quale ufficiale di governo, ex art. 54, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, le conseguenze dei relativi atti debbono imputarsi, ai soli fini risarcitori, unicamente allo Stato.

2. In tema di ordinanze contingibili ed urgenti, il verificarsi di una situazione non nuova e neanche imprevedibile non è, in linea di massima, di ostacolo all’utilizzo del potere di ordinanza, poiché ciò che rileva non è la circostanza, estrinseca, che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità e dell’urgenza attuali di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere, sia dalla prevedibilità, che dalla stessa imputabilità all’amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere

3. In tema di ordinanze contingibili ed urgenti, la determinazione della p.a. di imposizione della prosecuzione del servizio (nella specie, di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani) alle medesime condizioni contrattuali, risalenti ad alcuni anni addietro, si risolve in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d’ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario

4. In tema di risarcimento del danno, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto, ovvero per l’influenza di altri soggetti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 621 del 2007, proposto da:
C. S. I. R.– Co.s.i.r. a r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, presso il cui studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2, è elettivamente domiciliato;

Comune di Villanova Monteleone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vittore Davini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Monica Macciotta in Cagliari, via San Salvatore Da Civita n. 11;

dell’ordinanza 30/5/2007 n. 9 con cui il Sindaco di Villanova Monteleone ha ordinato al ricorrente la prosecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani

delle note sindacali 25/5/2007 n. 3477, 11/6/2007 n. 3874 e 11/7/2007 n. 4736;

della delibera di Giunta 6/7/2007 n. 99;

dell’ordinanza sindcale 27/11/2007 n. 79 avente ad oggetto la prosecuzione del suddetto servizio fino al subentro della nuova impresa;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villanova Monteleone.

Viste le memorie prodotte dalle arti a sostegno delle rispettive difese.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 20 gennaio 2010 il dott. Alessandro Maggio e uditi l’avvocato A. Rossi per la ricorrente e l’avvocato M. Bazzoni in sostituzione dell’avvocato V. Davini per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consorzio Servizi Imprese Riunite – Cosir a r.l., ha gestito, in qualità di appaltatore, il servizio di raccolta e trasporto rifiuti soldi urbani, nonchè raccolta differenziata dei rifiuti e attività minori, per il comune di Villanova Monteleone sino al 30/4/2007 data di scadenza del contratto.

Cessato il rapporto contrattuale, il Sindaco del suddetto comune ha adottato l’ordinanza contingibile ed urgente 30/5/2007 n. 9, con la quale ha ingiunto al Cosir di proseguire nello svolgimento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani per un importo proporzionalmente pari a quello stabilito nel precedente contratto d’appalto per l’intero servizio di igiene urbana.

Ritenendo ordinanza e ulteriori determinazioni meglio descritte in epigrafe illegittime, il Cosir le ha impugnate chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, il risarcimento dei danni.

A sostegno del gravame deduce, in sintesi, due censure:

1) il Sindaco, non poteva ingiungere alla ricorrente la prosecuzione del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, mediante l’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente, atteso che la data di scadenza del contratto era nota da tempo e avrebbe potuto porre rimedio alla situazione attivandosi tempestivamente, attraverso gli ordinari strumenti previsti dal codice dei contratti;

2) in ogni caso non avrebbe potuto imporre all’odierna istante di svolgere il servizio ad un prezzo determinato unilateralmente e in misura antieconomica per l’impresa.

Nelle more del giudizio il Sindaco di Villanova Monteleone ha emanato l’ordinanza contingibile ed urgente 27/11/2007 n. 79 con cui ha disposto l’ulteriore prosecuzione del servizio.

Avverso la nuova ingiunzione il Cosir ha proposto ricorso per motivi aggiunti affidato agli identici motivi già dedotti col ricorso introduttivo. Anche in questo caso l’azione impugnatoria è stata affiancata da quella risarcitoria.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 20/1/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale occorre affrontare la questione di rito sollevata dal comune di Villanova Monteleone.

Sostiene quest’ultimo che avendo il ricorrente chiesto oltre all’annullamento delle ordinanze contingibili ed urgenti impugnate anche il risarcimento dei danni, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato anche al Ministero dell’Interno, mentre, invece, quest’ultimo non è stato evocato in giudizio.

L’eccezione non merita accoglimento.

In base al prevalente orientamento giurisprudenziale, cui si richiama la resistente amministrazione, “In caso di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, adottato dal Sindaco quale ufficiale di Governo, è escluso che il relativo ricorso, se proposto solo per l’annullamento di atti, debba essere notificato anche al Ministero dell’interno, mentre diversamente deve essere ritenuto nel caso di contemporanea o successiva azione risarcitoria, affinché lo Stato non venga chiamato a rispondere dei danni senza aver potuto tempestivamente difendersi; infatti, è applicabile il principio che lo Stato (e non il comune) sia l’unico soggetto legittimato passivo dell’azione risarcitoria proposta per il ristoro dei danni derivanti dall’esecuzione delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal sindaco” (cfr. Cons. Stato, V Sez., 13/8/2007 n. 4448, Cass. Civ. III Sez., 31/7/2002 n. 11356, T.A.R. Molise 9/4/2009 n. 124).

Ad avviso del Collegio siffatto orientamento, sicuramente condivisibile, non si attaglia al caso di specie.

Ambedue le ordinanze impugnate richiamano espressamente gli artt. 50 e 54 del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267.

Occorre, dunque, partire dalla considerazione delle due norme, avendo riguardo al testo vigente all’epoca dei fatti controversi.

La prima, al comma 5, disponeva: “… in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”.

La seconda, al comma 2, prevedeva “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”.

Dal confronto con i due testi normativi emerge con sufficiente chiarezza che allorquando il Sindaco agisce per fronteggiare “emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”, egli opera nella veste di autorità locale, con il risultato che le conseguenze dei propri atti debbono imputarsi, ad ogni effetto, ivi compreso quello risarcitorio, all’ente territoriale. Mentre il suo agire, ai soli fini risarcitori, dovrà essere imputato allo Stato unicamente laddove provveda, ex art. 54, quale ufficiale del governo, “al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”.

Nel caso di specie, le impugnate ordinanze extra ordinem, sono state esplicitamente emanate in considerazione della necessità e urgenza di assicurare la “prosecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani al fine di evitare gravi conseguenze all’igiene e alla sanità pubblica” (ordinanza 30/5/2007 n. 9), ovvero “al fine di evitare il diffondersi di gravi emergenze sanitarie” (ordinanza 27/11/2007 n. 79).

Il Sindaco, dunque, nonostante il riferimento fatto anche all’art. 54, ha chiaramente agito utilizzando il potere dei cui all’art. 50 e quindi “quale rappresentante della comunità locale”.

Correttamente, pertanto, il ricorrente consorzio ha evocato in giudizio il solo comune.

Il ricorso può, quindi, essere esaminato nel merito, partendo dall’azione impugnatoria.

La prima doglianza di ricorso e motivi aggiunti è infondata.

In punto di diritto occorre rilevare che il verificarsi di una situazione non nuova e neanche imprevedibile non è, in linea di massima, di ostacolo all’utilizzo del potere di ordinanza, poiché ciò che rileva non è la circostanza, estrinseca, che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità e dell’urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità che dalla stessa imputabilità all’amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere. Deve, dunque, aversi riguardo unicamente all’oggettiva ricorrenza di una situazione di pericolo non fronteggiabile adeguatamente e tempestivamente con le ordinarie misure.

Facendo applicazione di tale principio la giurisprudenza ha ritenuto che il Sindaco, avvalendosi dei propri poteri di ordinanza extra ordinem, ben possa imporre all’impresa già affidataria del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di proseguire, dopo la scadenza del contratto, nell’espletamento del servizio, per un limitato periodo di tempo, per affrontare una situazione di emergenza sanitaria (cfr. Cons. Stato, V Sez., 3/2/2000, n. 596 e 2/12/2002 n. 6624; T.A.R. Campania – Napoli, I Sez., 21/6/2005, n. 8328, T.A.R. Puglia – Lecce, 24/9/2007 n. 3361).

Nel caso di specie, non è dubbio che ricorressero i presupposti per provvedere in via contingibile ed urgente, non avendo il Sindaco alcun altro rimedio ordinario a disposizione per garantire, con altrettanta celerità, l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, essenziale per prevenire, sino al completamento delle operazioni di gara per l’individuazione del nuovo concorrente, gravi conseguenze igieniche alla popolazione.

E’, invece, fondata la seconda censura di ricorso e motivi aggiunti

Ed invero, “La determinazione della p.a. di imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni contrattuali, risalenti ad alcuni anni addietro, si risolve in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d’ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario”(cfr. citato T.A.R. Campania – Napoli, I Sez., 21/6/2005 n. 8328, T.A.R. Sicilia – Palermo, I Sez., 27/3/2008, n. 383, e TAR Lazio – Roma, II Sez., 6/10/2001, n. 8173 nonché citato Cons. Stato, V Sez., 2/12/2002 n. 6624).

Nella fattispecie, il Sindaco ha imposto al ricorrente l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani stabilendo che il corrispettivo dovuto fosse il medesimo già pattuito nell’ambito del pregresso rapporto contrattuale, il quale però comprendeva anche il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti ed altre attività minori.

Deve ritenersi, tuttavia, che nemmeno in questo caso la suddetta autorità comunale potesse fissare unilateralmente, il compenso da corrispondere, atteso che, in ogni caso, non risulta compiuta alcuna verifica in ordine all’idoneità del corrispettivo stabilito a remunerare con carattere di effettività lo svolgimento della prestazione imposta.

Sotto il profilo impugnatorio il ricorso va, dunque, accolto.

Può passarsi, pertanto, all’esame della proposta domanda risarcitoria, che risulta fondata.

Com’è noto la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione per attività provvedimentale illegittima ha natura extracontrattuale, per cui dall’annullamento dell’atto illegittimo non consegue automaticamente il diritto al risarcimento del danno, rendendosi prima necessario l’accertamento di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito indicati nell’art. 2043 cod. civ.

Nel caso di specie siffatti elementi (illegittimità dell’atto, danno, nesso di causalità tra attività amministrativa e danno, elemento soggettivo) sono tutti compresenti, come si ricava dalla documentazione depositata in giudizio. In particolare per quanto riguarda l’elemento soggettivo della colpa la giurisprudenza ormai più accreditata e che il collegio condivide, ritiene che il privato danneggiato possa limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto, ovvero per l’influenza di altri soggetti (cfr. fra le tante, Cons. Stato, V Sez., 20/7/2009, n. 4527; idem, VI Sez., 23/7/2009, n. 4628).

Nella specie, l’amministrazione non ha nemmeno affermati di essere incorsa in errore scusabile, per cui possono ritenersi sussistenti tutti i presupposti per affermare la sussistenza della responsabilità dell’intimata amministrazione.

Relativamente alla quantificazione del danno il ricorrente ha avanzato una richiesta di condanna specifica, fornendo all’uopo elementi probatori a sostegno della domanda, che inducono il Collegio a ritenere preferibile, ai fini di una più precisa determinazione degli importi dovuti, la via di indicare all’intimata amministrazione i criteri ai quali dovrà attenersi per formulare all’istante una proposta di liquidazione del danno ai sensi

dell’art. 35 del D. Lgs. 31/3/1998 n. 80.

Il comune dovrà pertanto:

a) determinare le unità di personale, con la relativa categoria contrattuale, occorrenti per l’esecuzione del servizio imposto, tenendo conto che quest’ultimo includeva prestazioni più ridotte rispetto a quelle dovute in base al precedente rapporto contrattuale, svolto, secondo le affermazioni del ricorrente, con 5 dipendenti;

b) quantificare il costo del detto personale, applicando all’uopo la tabelle FISE relative al CCNL di categoria vigente all’epoca dell’esecuzione del servizio di che trattasi e detraendo eventuali e comprovate contribuzioni ottenute dall’odierno istante;

c) quantificare il costo di automezzi e attrezzature effettivamente utilizzate per l’espletamento della prestazione;

d) non conteggiare alcun onere a titolo di spese asseritamente sostenute per il reperimento di automezzi sostitutivi impiegati presso altri committenti, in quanto la suddetta voce di danno è rimasta del tutto sfornita di prova;

e) applicare sui costi così ottenuti le percentuali di spese generali (8 %) e utile d’impresa (10 %) così come richiesti dal Cosir;

f) detrarre dalla somma così determinata quanto già corrisposto per il servizio eseguito in ottemperanza alle ordinanze impugnate;

g) sul capitale residuo così determinato dovrà essere calcolata,

trattandosi di debito di valore, la rivalutazione monetaria fino alla data di pubblicazione della sentenza e inoltre, da quest’ultima data e sino all’effettivo soddisfo, gli interessi nella misura legale.

La proposta da parte dell’intimata amministrazione dovrà pervenire al ricorrente entro 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie la domanda impugnatoria proposta col ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla, secondo quanto specificato in motivazione le impugnate ordinanze.

Accoglie, altresì, la proposta domanda risarcitoria disponendo che il comune resistente provveda a formulare al ricorrente una proposta di pagamento, secondi i criteri fissati in motivazione, nel termine di novanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio del 20 gennaio – 3 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 19/2/2010 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. Catoni, Est. Abruzzese>br> Alloggia (Avv. D’Orazio) c. Comune di Castelvecchio Calvisio (Avv. Foglietti).

la revoca dell’incarico di direzione lavori da parte di un ente pubblico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente rientra nella giurisdizione del giudice ordinario

1. Contratti con la Pubblica Amministrazione – Delibera di revoca dell’incarico – Progettazione e direzione dei lavori – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

2. Contratti con la Pubblica Amministrazione – Delibera di revoca dell’incarico – Progettazione e direzione dei lavori – Rispetto del rapporto contrattuale – Profili indennitari – Art. 21 quinquies co. 1 bis L. 241/1990 – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Non sussiste

1. Il conferimento da parte di un ente pubblico di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’Ente, che mantenga pertanto la propria autonoma organizzazione e l’iscrizione nel relativo albo, costituisce espressione non già di un potestà amministrativa, bensì di autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione, riconducibile al lavoro autonomo, anche nell’ipotesi in cui il professionista riceva direttive ed istruzioni dall’ente. La delibera di revoca dell’incarico riveste natura non autoritativa di recesso contrattuale, con conseguente attribuzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario.

2. Non rileva, ai fini del riparto di giurisdizione, il disposto di cui all’art.21 quinquies comma 1 bis della l. 241/90, come introdotto dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, che prevede, in ipotesi di revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati e che riconosce, in tali ipotesi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ed infatti, a prescindere dalla circostanza che nel caso di specie non si verte affatto in una controversia avente ad oggetto la determinazione e la corresponsione dell’indennizzo per revoca, il disposto in questione si attaglia a fattispecie inerenti i profili indennitari e non alle questioni inerenti l’esercizio del potere di risoluzione o recesso contrattuale, e comunque riguarda ipotesi di revoca in senso stretto, ossia di autotutela amministrativa, con rimeditazione, da parte dell’amministrazione, dell’opportunità del provvedimento amministrativo presupposto, restando viceversa estranee alla fattispecie le ipotesi in cui l’amministrazione, come nel caso, agisca iure privatorum all’interno del rapporto negoziale e sul presupposto dell’altrui inadempimento o non corretto adempimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 573 del 2003, proposto da:

Alloggia Livio Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Eliodoro D’Orazio, con domicilio eletto presso Studio Arch. Alloggia in L’Aquila, via Castello N. 17;

Comune Castelvecchio Calvisio, Comunita’ Montana Campo Imperatore – Piana dei Navelli, rappresentati e difesi dall’avv. Fabrizio Foglietti, con domicilio eletto presso avv. Fabrizio Foglietti in L’Aquila, p.zza S. Giusta, N. 4 (N.I.);

Di Luzio Francesco;

del provvedimento prot. n.2950 del 15.9.2003, a firma del Sindaco del Comune di Castelvecchio Calvisio e del responsabile dell’Ufficio tecnico della Comunità Montana, di revoca dell’incarico professionale conferito al ricorrente, nonché della determinazione dirigenziale n.14 dell’1.4.2003 e di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, conseguenziali o, comunque, connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelvecchio Calvisio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/02/2009 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso rispettivamente notificato e depositato in date 31 ottobre e 13 novembre 2003 l’arch. Livio Antonio Alloggia ha impugnato gli atti con i quali gli è stato revocato l’incarico di direttore dei lavori per la realizzazione di un centro Servizi a Castelvecchio Calvisio.

Espone il ricorrente di essere stato incaricato di procedere alla progettazione ed alla direzione dei lavori di ristrutturazione per la realizzazione predetta con deliberazione di giunta comunale n.27 del 4.5.1999; il contratto è stato sottoscritto in data 2 giugno 1999 e con successiva deliberazione è stato approvato il progetto preliminare, definitivo ed esecutivo dei lavori; in data 8 maggio 2002 è stato comunicato l’avvio del procedimento di risoluzione dell’incarico per asserite carenze progettuali; in data 1 aprile 2003, con delibera dirigenziale, veniva disposta la revoca dell’incarico.

Da qui il ricorso che deduce difetto e carenza di motivazione ed eccesso di potere, violazione e falsa applicazione delle leggi n.241/90, 109/94 e del D.P.R. 554/99: il provvedimento sarebbe stato assunto senza consentire all’interessato la partecipazione; non sussisterebbe alcuna delle carenze prospettate dalla stazione appaltante; i ritardi e le inadempienze denunciati sono imputabili alla società appaltatrice.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso

Si costituiva il Comune deducendo la piena legittimità dell’atto impugnato stanti le inadempienze riscontrate (lavori commessi in subappalto senza autorizzazione e vizi progettuali che avevano determinato maggiori oneri per l’Amministrazione); il ricorso, peraltro, si appalesava tardivo, tenuto conto della immediata lesività della determina n.14 dell’1.4.2003 comunicata al ricorrente già in data 3.5.2003; quanto all’atto del 15.9.2003, pure impugnato, lo stesso avrebbe contenuto meramente confermativo della già disposta revoca; la scelta dell’amministrazione di avvalersi di nuovo progetto non imponeva comunque il mantenimento del rapporto con il professionista, da considerarsi esaurito.

La difesa dell’amministrazione depositava memoria illustrativa con la quale si ribadivano le argomentazioni già svolte.

All’esito della pubblica udienza del 25 febbraio 2009, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Va premesso che il conferimento da parte di un ente pubblico di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’Ente, che mantenga pertanto la propria autonomia organizzazione e l’iscrizione nel relativo albo, costituisce espressione non già di un potestà amministrativa, bensì di autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione, riconducibile al lavoro autonomo, anche nell’ipotesi in cui il professionista riceva direttive ed istruzioni dall’ente.

In tale contesto, più volte scrutinato dalla giurisprudenza della Suprema Corte, oltre che dalle corti amministrative, la delibera di revoca dell’incarico riveste natura non autoritativa di recesso contrattuale, con conseguente attribuzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario (Cass., SS.UU, n.10370 del 19 ottobre 1998; TAR Abruzzo, L’Aquila, n.554/2008).

Né può la fattispecie ricondursi a controversia rientrante nella giurisdizione esclusiva del G.A., in quanto la riserva di giurisdizione esclusiva prevista dagli artt. 6 e 7 della L. 21 luglio 2000, n.205 riguarda le sole controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti tenuti all’applicazione della normativa comunitaria, nazionale o regionale, ovvero procedure di affidamento di servizi di architettura ed ingegneria (Cass., SS.UU., 18 aprile 2002, n.5640; TAR Lazio, I, 19 febbraio 2003, n.1269).

Per consolidato orientamento giurisprudenziale, tale riserva riguarda soltanto la fase costitutiva del contratto, mentre le controversie derivanti dalla sua fase esecutiva hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti di natura privatistica, sulle quali non hanno incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della P.A., per cui tali controversie appartengono alla giurisdizione del A.G.O., anche se la decisione dell’Autorità amministrativa in ordine al rapporto sia adottata nelle forme dell’atto amministrativo, il quale, nonostante questo suo connotato, non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali delle parti (Cass., SS.UU., 19 novembre 2001, n.14359; TAR Lazio, I, 19 gennaio 2003, n.1269; TAR Puglia, Lecce, 7 febbraio 2003, n.420; TAR Campania, Napoli, 22 settembre 2003, n.11539; Cass., SS.UU., 12.5.2006, n.10998).

In applicazione di tale principio, anche la controversia relativa alla risoluzione del contratto da parte dell’amministrazione per asserito inadempimento della parte privata continua a competere alla giurisdizione ordinaria (cfr. Cass., SS.UU., 18 aprile 2002, n.5640, TAR Abruzzo, L’Aquila, 20 maggio 2003, n.297); invero, il relativo provvedimento si inserisce nella fase esecutiva del rapporto e non nella procedura di affidamento e in siffatta ipotesi non si tratta di valutare la fase pubblicistica relativa alla scelta del contraente, ma, appunto, la diversa e successiva fase privatistica relativa alla sua esecuzione (Cass. SS.UU., n.5707/2003, ex multis).

Sotto diverso profilo, il petitum sostanziale del ricorso in decisione, al di là della formale prospettazione impugnatoria, verte sulla richiesta di riconoscimento dell’ingiusto atteggiamento del comune nel rifiutare il prosieguo della prestazione che, secondo il ricorrente, sarebbe naturaliter derivato dall’incarico conferito nonostante l’Ente avesse deciso di modificare gli atti progettuali e nonostante svariate contestazioni in sede esecutiva sfociate anche in un giudizio penale; il ricorrente deduce, dunque, in sostanza l’inadempimento del Comune nel rispetto del rapporto contrattuale instaurato ovvero il rifiuto della prestazione dovuta a termini di contratto.

Sulla base di tali premesse, resta pertanto pacifica, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario, poichè la vicenda non solo non riguarda l’atto di conferimento dell’incarico professionale ma neanche una fattispecie di recesso unilaterale dal contratto, trattandosi piuttosto di una determinazione sostanzialmente risolutoria da parte del Comune committente per asserito inadempimento del contratto medesimo, all’interno di questioni afferenti alle modalità esecutive del contratto medesime, sulle quali il G.A non può avere alcune cognizione giurisdizionale.

La cosiddetta “revoca” di un incarico di progettazione per ragioni di cattiva, ritardata od omessa esecuzione dell’incarico, benché disposta con provvedimento formalmente autoritativo, determina, invero, una fattispecie risolutoria di un contratto già sorto e paritario, oltre che parzialmente eseguito, che riguarda gli obblighi esecutivi incombenti sulle parti in virtù del predetto rapporto patrizio, incidente su una situazione giuridica del privato avente natura di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo.

Neppure rileva, ai fini del riparto di giurisdizione, il disposto di cui all’art.21 quinquies comma 1 bis della l.241/90, come introdotto dalla legge 2 aprile 2007, n.40, che prevede, in ipotesi di revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati e che riconosce, in tali ipotesi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, posto che, a prescindere dalla circostanza che nel caso di specie non si verte affatto in una controversia avente ad oggetto la determinazione e la corresponsione dell’indennizzo per revoca, il disposto in questione si attaglia a fattispecie inerenti i profili indennitari e non le questioni inerenti l’esercizio del potere di risoluzione o recesso contrattale, e comunque riguarda ipotesi di revoca in senso stretto, ossia di autotutela amministrativa, con rimeditazione, da parte dell’amministrazione, dell’opportunità del provvedimento amministrativo presupposto, restando viceversa estranee alla fattispecie le ipotesi in cui l’amministrazione, come nel caso, agisca iure privatorum all’interno del rapporto negoziale e sul presupposto dell’altrui inadempimento o non corretto adempimento.

La disposizione richiamata, in sostanza, nulla innova in ordine ai normali criteri di riparto della giurisdizione.

Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione, dovendosi disporre la traslatorio judicii innanzi al competente giudice ordinario.

Sussistono giuste ragioni per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione,

Dispone la translatio judicii del presente giudizio innanzi al competente giudice ordinario, mediante riassunzione del giudizio medesimo a cura del ricorrente nel termine di sei mesi dalla comunicazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 25/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Catoni, Presidente

Paolo Passoni, Consigliere

Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 16/3/2009 n.204 proviene da Giustamm.

Va sospesa la graduatoria definitiva per i contributi di cui alla L. 23.12.1988 n. 448 nella parte in cui ha escluso la ricorrente, qualora emerga carenza di contraddittorio. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
REGGIO CALABRIA
SEZIONE STACCATA

Registro Ordinanze: 204/07
Registro Generale: 354/2007
nelle persone dei Signori:
LUIGI PASSANISI Presidente
GIUSEPPE CARUSO Cons.
CATERINA CRISCENTI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 03 Maggio 2007
Visto il ricorso 354/2007 proposto da:
RADIO VIDEO CALABRIA 99
rappresentato e difeso da:PANUCCIO AVV. GIUSEPPEcon domicilio eletto in REGGIO CALABRIAVIA P. FOTI, 1 pressoPANUCCIO AVV. GIUSEPPE

contro

REGIONE CALABRIA –MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI rappresentato e difeso da:AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in REGGIO CALABRIAVIA DEL PLEBISCITO, 15presso la sua sede

CONSIGLIO REGIONALE DELLA CALABRIA
COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI DELLA CALABRIA
e nei confronti di
EDIZIONI GEC

e nei confronti di
MEDIA SOC. COOP. EDITRICE DI TELEMIA
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del verbale del Comitato Regionale per Comunicazioni del 22.3.2007 avente ad oggetto l’approvazione della graduatoria definitiva per i contributi di cui alla L. 23.12.1988 n. 448 relativi al bando di concorso di cui al D.M. 29.3.2006 e, conseguentemente, della suddetta graduatoria nella parte in cui ha escluso o non incluso, la società ricorrente;
della delibera n. 3 del 5.2.2007 del Co.re.com.;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI
Udito il relatore Cons. CATERINA CRISCENTI e uditi altresì per le parti l’avv. Panuccio e l’avv. dello Stato Antillo;
Ritenuto che il ricorso appare, ad un primo esame fondato, quantomeno già per l’aspetto procedimentale (carenza di contraddittorio) denunciato al terzo motivo di ricorso;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto che sussistono gli estremi per l’accoglimento della domanda di sospensione;

P.Q.M.

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

REGGIO CALABRIA, li 03 Maggio 2007
IL PRESIDENTE
IL GIUDICE ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Ordinanza sospensiva – 3/5/2007 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Caponigro
Ricorsi Riuniti, SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.a. (Avv.ti E. A. Raffaelli, V. Caputi Jambrenghi, S. Cassamagnaghi, D. Ottolenghi); Società SOL S.p.a. (Avv.ti G. Lombardi, P. de Camelis, E. Stajano); Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.a. (Avv.ti E. Fabrizi, F. Vecchio); Air Liquide Italia S.p.a. (Avv.ti C. Tesauro, A. Clarizia); Società S.I.A.D. – Società Italiana Acetilene e Derivati (Avv.ti V. M. Leone, M. Sanino, R. Arbib, L. Coraggio); Linde Gas Italia S.r.l. e Linde Medicale S.r.l. (Avv.ti L. Biamonti, M. Pallottino, A. Lo Gaglio); Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l. (Avv.ti P. Tesauro, C. Tesauro, L. Di Via, M. Sica); Rivoira S.p.a. (Avv.ti F. Satta, M. Siragusa, F. M. Moretti, F. Caronna) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

sull’accertamento da parte dell’Agcm della realizzazione di un’intesa unica e complessa avente ad oggetto la ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, nel settore dei gas tecnici in violazione dell’art. 2 L. 287/1990

1. Sanzioni amministrative pecuniarie – Art. 28 L. 689/81 – Prescrizione – Termine iniziale – Violazione – Ratio – Fonte del diritto di credito dell’amministrazione.

2. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva della concorrenza – Art. 28 L. 689/81 – Prescrizione – Termine iniziale – Cessazione della permanenza dell’intesa – Ragioni.
3. Procedimento amministrativo – Istruttoria antitrust – Art. 18 D.P.R. n. 217/98 – Omessa o non corretta sottoscrizione di un verbale – Vizio del provvedimento – Insussistenza – Ragioni.

4. Procedimento amministrativo – Istruttoria antitrust – Art. 18 D.P.R. n. 217/98 – Utilizzabilità delle risultanze del verbale non correttamente sottoscritte – Sussiste – Ragioni – Limiti.

5. Concorrenza e mercato – Procedimenti antitrust ex artt. 2 e 4 L. 287/1990 – Provvedimento plurimo conclusivo dei procedimenti – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni.

6. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Art. 4, co. 3, L. 287/1990 – Termine per provvedere – Perentorietà – Non sussiste – Ragioni.

7. Concorrenza e mercato – Art. 4 L. 287/1990 – Dichiarazione dell’inapplicabilità del divieto di intese restrittive – Adozione di un provvedimento amministrativo espresso – Necessità – Ragioni – Non operabilità dell’istituto del silenzio assenso.

8. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Art. 6 co. 7 D.P.R. 217/1998 – Omessa pubblicazione del provvedimento di avvio dell’istruttoria – Vizio di legittimità – Non sussiste.

9. Procedimento amministativo – Accesso agli atti – Diniego di accesso a parte dei documenti – Prova della lesione della possibilità di un più incisivo svolgimento del diritto di difesa – Illegittimità dell’azione amministrativa – Sussiste.

10. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Definizione.

11. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Definizione – Funzione.

12. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Sillogismo applicativo.

13. Concorrenza e mercato – Provvedimenti dell’Agcm – Sindacato giurisdizionale – Oggetto.

14. Concorrenza e mercato – Provvedimenti dell’Agcm – Individuazione del mercato rilevante – Sindacabilità del GA – Limiti.

15. Concorrenza e mercato – Art. 2 L. 287/90 – Oggetto dell’illecito anticoncorrenziale – Indispensabilità degli effetti – Non sussiste.

16. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Caratteri – Illecito di mera condotta – Sufficienza della sola oggettiva potenzialità lesiva – Sussiste.

17. Concorrenza e mercato – Intese restrittive – Pratica concordata – Fattispecie.

18. Concorrenza e mercato – Pratica concordata – Definizione.

19. Concorrenza e mercato – Pratica concordata – Prova indiziaria – Ammissibilità – Ragioni.

20. Concorrenza e mercato – Illecito anticoncorrenziale – Elemento soggettivo – Dolo generico – Prova indiziaria – Ammissibilità – Oggetto.

21. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Elemento soggettivo – Prova – Sintomaticità del parallelismo dei comportamenti – Configurabilità – Limiti – Inesistenza di una spiegazione alternativa.

22. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Elemento soggettivo – Sintomaticità del parallelismo dei comportamenti – Inesistenza di una spiegazione alternativa – Onere della prova.

23. Concorrenza e mercato – Intese restrittive – Mezzi di prova – Elementi endogeni – Fatispecie – Elementi esogeni – Fattispecie.

24. Concorrenza e mercato – Illeciti anticoncorrenziali – Classificazione per gravità – Rinvio alla Comunicazione della Commissione relativa agli “Orientamenti per il calcolo delle ammende” – Ammissibilità.

25. Concorrenza e mercato – Illeciti anticoncorrenziali – Presunzione assoluta di gravità – Non sussiste.

26. Accesso agli atti e documenti amministrativi – Diritto di accesso – Riservatezza dei terzi – Segreto d’ufficio – Individuazione dei documenti funzionali alla tutela dell’interesse guiridico dell’istante – Valutazione amministrativa della necessarietà della conoscenza.

27. Accesso agli atti e documenti amministrativi – Valutazione dell’amministrazone sulla rilevanza dei documenti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa – Autovincolo – Formazione volontà provvedimentale – Considerazione dei documenti non ostesi – Vizio di legittimità – Sussiste.

28. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Divergenza tra addebiti originari e accertamento – Rilevanza.

29. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Illecito concorrenziale – Condotta del singolo dipendente – Comportamento della società – Imputabilità all’impresa – Sussiste.

30. Concorrenza e mercato – Provvedimenti dell’Autorità garante – Sindacato giurisdizionale – Estensione.
31. Concorrenza e mercato – Art 4 L 287/90 – Provvedimento di autorizzazione in deroga – Discrezionalità amministrativa – Sussiste – Conseguenze sul sindacato di legittimità.

1. La ratio dell’art. 28, co. 1, L. 689/1981 secondo cui il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla stessa legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione risiede nel fatto che il diritto di credito dell’amministrazione alla somma di danaro oggetto della sanzione amministrativa pecuniaria sorge direttamente dalla violazione, la quale si pone come fonte dell’obbligazione, mentre l’ordinanza di pagamento ha l’effetto di determinare la somma dovuta.

2. La prescrizione prevista dall’art. 28, co. 1, L. 689/1981 si riferisce non solo al diritto di riscuotere la sanzione pecuniaria, ma anche al potere dell’amministrazione di applicare la sanzione comminata dalla legge per la violazione accertata. Pertanto, l’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, e non solo dei suoi effetti, anche per il periodo successivo all’entrata in vigore della L. 287/1990 determina la qualificazione della stessa come illecito permanente, sicché l’accertamento della violazione è individuabile nel momento di cessazione della permanenza ed è da tale data che la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 L. 689/1981 inizia a decorrere.

3. L’eventuale omessa o non corretta sottoscrizione di un verbale ex art.18 D.P.R. 30 aprile 1998 n. 217 non costituisce di per sé sola circostanza idonea a determinare l’illegittimità del provvedimento conclusivo del procedimento, dovendo piuttosto l’interessato, al fine di comprovare il vizio dell’atto, dimostrare che la manifestazione volitiva dell’amministrazione, tradottasi nel provvedimento finale, si sia formata sulla base di presupposti di fatto erronei.

4. Il legislatore – nello specificare al secondo comma dell’art. 18 del regolamento del 30 aprile 1998 n. 217 che, quando taluna delle parti non vuole o non è in grado di sottoscrivere il verbale, ne è fatta menzione nel verbale stesso con l’indicazione del motivo – ha privilegiato un’ottica sostanzialistica e non meramente formalistica della procedura istruttoria di competenza dell’Autorità, nel senso che le risultanze del verbale possono essere utilizzate anche qualora non siano state correttamente sottoscritte sempre che ricorra un motivo della omessa sottoscrizione. Di talché, il contenuto di un verbale può comunque essere considerato dall’amministrazione nello svolgimento del procedimento sino a che non venga evidenziata una ragione, diversa rispetto alla omessa o alla non rituale sottoscrizione, che metta concretamente in dubbio i fatti che nel documento sono rappresentati.

5. Ferma restando la diversità tra i procedimenti ex artt. 2 e 4 L. 287/1990, rientra nella facoltà discrezionale dell’amministrazione compendiare in un unico provvedimento plurimo i due distinti provvedimenti conclusivi dei due distinti procedimenti. In altri termini, la circostanza che l’Autorità abbia istruito parallelamente e concluso entrambi i procedimenti in un unico contesto spazio-temporale, vale a dire con un’unica delibera, non incide sul fatto che i due procedimenti abbiano avuto una vita autonoma e si siano conclusi con due distinti provvedimenti contenuti nel provvedimento plurimo finale. D’altra parte, la possibilità di avvalersi nel procedimento di autorizzazione in deroga di cui all’art. 4 L. 287/1990 dei poteri di istruttoria di cui all’art. 14 L. 287/190 è espressamente contemplata dall’art. 4, co. 3, della legge per la tutela della concorrenza e del mercato, così come l’art. 6, co. 2, del D.P.R. 217/1998 dispone che, qualora le richieste di autorizzazione in deroga siano presentate nel corso di un’istruttoria avviata ai sensi dell’art. 14 della legge, l’Autorità può procedere alla loro valutazione nell’ambito dell’istruttoria stessa.

6. Il termine di centoventi giorni per provvedere, previsto dall’art. 4, co. 3, L. 287/1990 è meramente sollecitatorio e non può essere considerato perentorio. Diversamente, si perverrebbe alla paradossale conclusione che l’interesse legittimo pretensivo di titolarità delle imprese richiedenti l’autorizzazione, a seguito del decorrere del detto termine, non potrebbe più essere soddisfatto, atteso che, nel caso di specie, non è applicabile l’istituto del silenzio assenso. Invero, le disposizioni di cui all’art. 20 L. 241/1990 sul silenzio assenso, ai sensi del quarto comma, non si applicano, tra l’altro, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali.

7. L’art. 81 (ex art. 85) del Trattato istitutivo della Comunità europea, richiamato dall’art. 1 L. 287/1990, richiedendo la dichiarazione dell’inapplicabilità del divieto al ricorrere di determinate condizioni da apprezzare discrezionalmente, ha imposto l’adozione di provvedimenti amministrativi formali. Di talché, occorre ritenere che l’omologa norma dell’ordinamento nazionale, contenuta nell’art. 4 L. 287/1990, richiede per l’autorizzazione in deroga al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso, con la conseguenza che non può operare l’istituto del silenzio assenso. D’altra parte, atteso che il provvedimento in discorso è espressione di potestà amministrativa discrezionale e che, nell’ambito del relativo procedimento, occorre procedere alla comparazione di rilevanti interessi pubblici e privati, il mero decorso del tempo è intuitivamente inidoneo a surrogare la valutazione e la scelta che solo l’Autorità amministrativa competente è in grado di compiere.

8. L’eventuale mancata pubblicazione nell’apposito Bollettino dell’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 6 co. 7 D.P.R. 217/1998 costituisce un’irregolarità non inidonea di per sé sola a tradursi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

9. L’illegittimità dell’azione amministrativa può in concreto sussistere quando l’interessato dimostri che, a seguito del mancato accesso a parte della documentazione, è stata effettivamente lesa la possibilità di un più incisivo svolgimento del diritto di difesa. Al riguardo occorre fornire la specificazione di come la conoscenza della parte di documentazione asseritamente non ostesa avrebbe potuto consentire un più ampio esercizio del diritto di difesa rispetto a quello effettivamente svolto.

10. Per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza.

11. La definizione di mercato rilevante è diretta all’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale ed è, quindi, funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività.

12. La definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l’applicazione ai fatti accertati delle relative norme giuridiche come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. L’applicazione delle norme ai fatti implica un’operazione di contestualizzazione delle stesse, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati, quale il mercato rilevante, al caso specifico.

13. Il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio, per cui deve valutare i fatti onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate, mentre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati, tra cui quello di mercato rilevante, non può sostituirsi all’amministrazione nella definizione degli stessi se la relativa definizione fornita sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge.
14. L’individuazione da parte dell’AGCM del mercato rilevante – definito come quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono in rapporto di concorrenza – non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per vizi logici, di difetto di istruttoria e di motivazione, per cui il giudice amministrativo, al quale non è consentito di sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all’amministrazione, deve limitarsi a verificare se la definizione tratteggiata dall’Autorità sia o meno affetta dai vizi de quibus.

15. Per la sussistenza dell’illecito ex art. 2 L. 287/90 è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto, sicché anche le pratiche concordate sono possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia l’effetto di impedire o falsare la concorrenza.

16. La realizzazione di un’intesa restrittiva della concorrenza si traduce in comportamenti consapevoli indirizzati a configurare una situazione di mercato che sia oggettivamente, anche se solo potenzialmente, lesiva della libertà di concorrenza e, quindi, in grado di determinare un danno ingiusto a carico dei consumatori. Di talché, l’illecito è di mera condotta, nel senso, da un lato, che non è richiesto un dolo specifico, dall’altro, che sussiste anche ed a prescindere dalla concreta verificazione degli effetti anticoncorrenziali, essendo sufficiente per la realizzazione della fattispecie la sola oggettiva potenzialità lesiva.

17. La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra le imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.

18. L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali. Pertanto, il concetto di pratica concordata, la quale si riferisce a condotte di una pluralità di soggetti che si ripetono costanti nel tempo, postula che vi siano comportamenti di più imprese, che detti comportamenti si ripetano costantemente in un arco apprezzabile di tempo, e non siano meramente episodici; che detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo; che detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione; che gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.

19. Nella pratica concordata manca o è difficilmente rintracciabile un accordo espresso atteso che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, consapevoli della loro illiceità, è verosimile che tentino in ogni modo di celarla, evitando non solo accordi scritti ma anche accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto. Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti e gli elementi indiziari, sebbene singolarmente considerati possano generare perplessità in ordine alla loro significatività, vanno inquadrati nel contesto complessivo del sistema per apprezzarne l’eventuale rilevanza.
20. L’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione, fermo restando che l’illecito restrittivo della concorrenza è un illecito di mera condotta per la realizzazione del quale è sufficiente il c.d. dolo generico, e tenuto conto della rarità dell’acquisizione della prova piena (c.d. smoking gun: testo dell’intesa; documentazione inequivoca della stessa; confessione dei protagonisti), deve desumersi in via indiziaria (cioè mediante la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti) da elementi oggettivi, quali la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti; gli incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.

21. In assenza di ulteriori elementi di riscontro, quali indizi gravi, precisi e concordanti, il parallelismo dei comportamenti da parte degli imprenditori può essere considerato di per sé sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele come razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice.
22. Un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese, anche operanti in un mercato oligopolistico, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, vale a dire di un vietato coordinamento delle condotte, ove sia impossibile spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali (prova logica) ed, in tal caso, l’onere dell’impossibilità di spiegazioni alternative grava sull’Autorità procedente, ovvero anche per la presenza di elementi indiziari esogeni, quali contatti e scambi di informazioni, rivelatori di una concertazione e di una collaborazione anomala e, in tal caso, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava sulle imprese.

23. Gli elementi indiziari sono in primo luogo endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato. La seconda tipologia degli elementi indiziari, cc.dd. esogeni, concerne invece i riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita ed attiene, in particolare, ai contatti tra le imprese e, soprattutto, agli scambi di informazioni se non addirittura a veri e propri concordamenti non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita; detti scambi di informazioni, peraltro, assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico in quanto risultano idonei ad eliminare l’unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente.

24. Posto che il concetto di gravità non risulta specificato dal legislatore, è da considerare con favore, stanti gli esiti di tipizzazione degli illeciti e di correlativa riduzione della sfera di discrezionalità afferente all’esercizio della potestà punitiva, il rinvio alla suddivisione contenuta nella Comunicazione della Commissione europea relativa agli “Orientamenti per il calcolo delle ammende”, per i quali le infrazioni anticoncorrenziali si possono inquadrare in tre tipologie: a) poco gravi (trattasi ad esempio di restrizioni, per lo più verticali, intese a limitare gli scambi, ma il cui impatto sul mercato resta circoscritto); b) gravi (trattasi per lo più di restrizioni orizzontali o verticali della medesima natura che nel caso precedente, ma applicate in maniera più rigorosa, il cui impatto sul mercato è più vasto e che sono atte a produrre effetti su ampie zone del mercato comune. Può trattarsi, inoltre, di abuso di posizione dominante); c) molto gravi (trattasi essenzialmente di restrizioni orizzontali, quali cartelli di prezzi e di ripartizioni dei mercati, o di altre pratiche che pregiudicano il buon funzionamento del mercato interno, ad esempio quelle miranti a compartimentare i mercati nazionali, o di abusi incontestabili di posizione dominante da parte di imprese in situazione di quasi-monopolio).

25. Poiché non sussistono presunzioni assolute in punto di gravità dell’infrazione, occorrendo al fine della determinazione della sanzione un apprezzamento dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato, anche le infrazioni in astratto qualificabili come molto gravi sono passibili, a seconda di specifiche circostanze, di un giudizio di gravità semplice.

26. Il punto centrale dell’analisi dei rapporti tra diritto di accesso, riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio, è l’individuazione di quali siano i documenti del procedimento, ovvero le parti di tali documenti, la cui conoscenza è funzionale alla tutela dell’interesse giuridico dell’istante, sicché l’amministrazione è chiamata a determinare la linea di confine tra la conoscenza necessaria, che impone la possibilità dell’accesso, e la conoscenza non necessaria, rispetto alla quale l’accesso può essere legittimamente negato.

27. Il rapporto tra accesso, riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio è di regola stabilito in sede amministrativa in quanto l’amministrazione può correttamente rigettare, in tutto o in parte, l’istanza ostensiva laddove ritenga gli atti non utili all’esercizio del diritto di difesa, mentre deve accogliere l’istanza ed esibire gli atti laddove questi siano effettivamente funzionali al concreto esercizio del diritto di difesa racchiudendo elementi che l’autorità procedente sta considerando nello svolgimento della sua azione. Conseguentemente la valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’irrilevanza dei documenti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa determina una sorta di autovincolo nell’azione amministrativa, nel senso che, se le indicazioni ritraibili dai documenti non ostesi in quanto irrilevanti sono invece prese in considerazione nel corso del procedimento ed influiscono nella formazione della volontà provvedimentale, viene in rilievo una violazione procedimentale, essendo stata indebitamente limitata la facoltà partecipativa dell’interessato, idonea a tradursi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

28. Eventuali differenze tra gli addebiti originariamente mossi e i fatti successivamente accertati dall’Autorità antitrust alle imprese sottoposte ad istruttoria rilevano solo se comportano un mutamento della natura intrinseca della violazione accertata rispetto a quella contestata, con modifica dell’imputazione, perché solo in tal caso sarebbe violato il diritto di difesa, mentre nulla impedisce che l’amministrazione, all’esito del procedimento, mantenendosi all’interno della cornice fattuale degli addebiti mossi alle imprese, pervenga ad una definizione giuridica dei fatti contestati diversa da quella iniziale, ovvero ad una diversa ricostruzione giuridico formale della fattispecie.

29. Ai fini dell’imputabilità all’impresa, la condotta del singolo dipendente accompagnata dal comportamento della società è sufficiente a rendere riferibili gli impegni assunti o gli atti rinvenuti alla società stessa.

30. Il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, per cui, deve valutare i fatti onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate, mentre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati, tra cui il concetto di mercato rilevante, non può sostituirsi all’amministrazione nella relativa definizione, se questa sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge.

31. Il provvedimento emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’ipotesi disciplinata dall’art. 4 L. 287/1990, in cui un’intesa di per sé illecita è temporaneamente assentita in considerazione della sua idoneità a perseguire finalità di natura pubblicistica espressamente contemplate dalla norma, è tipica espressione di discrezionalità amministrativa, derivando la scelta dalla comparazione in sede istruttoria tra una pluralità di interessi pubblici e privati, sicché può essere sindacata in sede di legittimità solo se illogica, irragionevole, basata su un travisamento dei fatti ovvero carente di motivazione o di istruttoria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:
Dott. Pasquale de Lise Presidente
Dott. Carlo Modica de Mohac Componente
Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7045 del 2006, proposto da
SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.a.
in persona del Presidente e legale rappresentante Rino Grigato, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Enrico Adriano Raffaelli, Vincenzo Caputi Jambrenghi, Stefano Cassamagnaghi e David Ottolenghi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio Rucellai & Raffaelli in Roma, Via Gregoriana n. 5;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
nonché
SOL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.
per l’annullamento
a) del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato in data 26 aprile 2006 e notificato alla ricorrente in data 18 maggio 2006, di condanna al pagamento di una sanzione amministrativa di euro 400.000 per violazione dell’art. 2 della legge 287/90;
b) di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso ed in specie:
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, notificato in data 5 dicembre 2005, di comunicazione delle risultanze istruttorie e della data di chiusura dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14, co. 2, del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, in quanto atto presupposto;
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato in data 24 marzo 2004, di avvio dell’istruttoria nei confronti di alcune società operanti nel mercato dei gas tecnici, in quanto atto presupposto;
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato in data 1° luglio 2004, con il quale si è deliberato l’ampliamento dell’istruttoria nei confronti della SICO S.p.a. ed altri, in quanto atto presupposto
sul ricorso n. 7196 del 2006, proposto da
Società SOL S.p.a.
in persona del suo Presidente e legale rappresentante pro tempore Ing. Aldo Fumagalli Romario, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Lombardi, Paolo de Camelis ed Ernesto Stajano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. de Camelis in Roma, Via Azuni n. 9;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
nonché
SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.
per l’annullamento
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 15392 del 26 aprile 2006, notificato alla ricorrente il 18 maggio 2006, emesso a conclusione del provvedimento n. I/603 nella parte in cui ha deliberato che SOL S.p.A. ha realizzato, unitamente a Air Liquide Italia S.p.A., Rivoira S.p.a., Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.a., Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.a., Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.a., Linde Gas Italia S.r.l. ed ERMA S.r.l., un’intesa unica e complessa avente ad oggetto la ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, nel settore dei gas tecnici in violazione dell’art. 2 della legge n. 287/90 ed ha irrogato alla stessa la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di euro 6.800.000,00;
della comunicazione delle Risultanze Istruttorie dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata il 30.11.2005, nella parte riguardante la ricorrente;
del provvedimento di avvio dell’istruttoria n. 12007 del 24 marzo 2004, nella parte in cui si afferma che “dalle due segnalazioni pervenute e dalla relativa documentazione allegata sembra emergere, in maniera concordante, la sussistenza di uno o più accordi o pratiche concertate fra le società SIAD, RIVOIRA, SON, nonché i gruppi SAPIO, LINDE GAS ITALIA, AIR LIQUIDE ITALIA e SOL nel settore dei gas tecnici, che potrebbero configurare un’intesa unica od un complesso di intese (…);
nonché di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso
sul ricorso n. 7197 del 2006, proposto da
Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.a.
in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante, Ing. Marcello Arlotta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Fabrizi e Federico Vecchio ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via Ludovisi n. 16
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
per l’annullamento
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato nell’adunanza del 26 aprile 2006, pubblicato sul Bollettino dell’Autorità n. 17/2006, comunicato alla SON con lettera in data 18 maggio 2006, prot. n. 21829/06, pervenuta in data 19 maggio 2006;
di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, comprese le risultanze istruttorie
sul ricorso n. 7202 del 2006, proposto da
Air Liquide Italia S.p.a.
in persona dell’Amministratore Delegato e Direttore Generale, legale rappresentante pro tempore, Ing. Olivier Imbault, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Claudio Tesauro e Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
per l’annullamento
del provvedimento n. 15392 del 26 aprile 2006 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale
sul ricorso n. 7252 del 2006, proposto da
Società S.I.A.D. – Società Italiana Acetilene e Derivati
in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore Dott. Roberto Sestini, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Velia M. Leone, Mario Sanino, Riccardo Arbib e Lorenzo Coraggio ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Sanino in Roma, Viale Parioli n. 180
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
per l’annullamento
del provvedimento n. 15392 di cui all’adunanza del 26 aprile 2006, pubblicato sul Bollettino dell’Autorità n. 17/2006 e notificato alla S.I.A.D. in data 19 maggio 2006;
di ogni altro atto annesso, ovvero connesso, presupposto o consequenziale, ivi espressamente comprese le risultanze istruttorie
sul ricorso n. 7372 del 2006, proposto da
Linde Gas Italia S.r.l. e, per quanto di ragione, Linde Medicale S.r.l.
in persona dei rispettivi legali rappresentanti, ing. Oliver Pfann e dr. Fabrizio Elia, rappresentate e difese dagli avv.ti Luigi Biamonti, Michele Pallottino e Andrea Lo Gaglio ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Michelangelo n. 9
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
per l’annullamento
della decisione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 15392 del 26.4.2006, notificata il 19.5.2006, nella parte in cui ha ritenuto che dell’intesa abbia fatto parte la Linde Gas Italia S.r.l., comminando alla medesima la sanzione pecuniaria di € 3.600.000,00;
di ogni altro atto presupposto, connesso o collegato ai precedenti
nonché per il risarcimento integrale dei danni
sul ricorso n. 7441 del 2006, proposto da
Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l.
in persona dell’Amministratore Delegato Dott. Piercarlo Cavenaghi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Tesauro, Claudio Tesauro, Luciano Di Via e Marco Sica ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli ultimi tre in Roma, Via Paisiello n. 39
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
per l’annullamento
del provvedimento n. 15392 del 26.04.2006, notificato il 18.05.2006, emanato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
di tutti gli atti del procedimento distinto con la sigla I/603;
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali
e sul ricorso n. 8734 del 2006, proposto da
Rivoira S.p.a.
in persona del legale rappresentante pro tempore ing. Franco Mazzali, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Satta, Mario Siragusa, Francesca Maria Moretti e Fausto Caronna ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Satta & Associati in Roma, Via G. P. da Palestrina n. 47
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
nonché
SOL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.
per l’annullamento
del provvedimento n. 15392 relativo al procedimento n. 1603/C, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 26 aprile 2006 nei confronti, fra le altre di Rivoira s.p.a.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Uditi alla udienza pubblica del 25 ottobre 2006, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avv.ti Enrico Adriano Raffaelli, Stefano Cassamagnaghi, Ernesto Stajano, Enrico Fabrizi, Federico Vecchio, Angelo Clarizia, Claudio Tesauro, Mario Sanino, Velia M. Leone, Luigi Biamonti, Andrea Lo Gaglio, Michele Pallottino, Luciano Di Via, Marco Sica, Filippo Satta, Mario Siragusa, Francesca Maria Moretti, Fausto Caronna nonché l’Avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento adottato nell’adunanza del 26 aprile 2006, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato che:
a) le società Air Liquide Italia S.p.A., Rivoira S.p.A., Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., S.O.L. S.p.A., SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., Linde Gas Italia S.r.l. ed ERMA S.r.l. hanno realizzato un’intesa unica e complessa che ha avuto ad oggetto la ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, nel settore dei gas tecnici in violazione dell’art. 2 L. 287/1990;
b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;
c) in ragione della gravità e durata dell’infrazione di cui al punto a), sono applicate alle predette società le sanzioni amministrative pecuniarie nella misura di seguito indicata: Air Liquide 23.100.000 euro; Sapio 8.400.000 euro; Siad 8.400.000 euro; Sol 6.800.000 euro; Rivoira 5.600.000 euro; Linde 3.600.000 euro, comprensiva della sanzione di 200.000 euro per Erma; Son 600.000 euro; Sico 400.000 euro;
d) è respinta la domanda di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990, congiuntamente presentata da Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta a ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune CHEMGAS S.r.l., nonché la domanda di autorizzazione in deroga presentata da Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta ad ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A.;
e) le società Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per CHEMGAS S.r.l., nonché le società Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A., definiscano entro il 1° maggio 2008 iniziative atte a rimuovere la portata restrittiva delle intese e perfezionino tali iniziative entro i 24 mesi successivi, dando altresì comunicazione all’Autorità entro il medesimo 1° maggio 2008 delle iniziative definite al riguardo;
f) le società summenzionate individuino e realizzino modalità di conduzione delle rispettive imprese comuni tali da: i) circoscrivere l’attività delle imprese comuni alla mera fase produttiva; ii) assicurare la piena autonomia gestionale delle imprese comuni rispetto alle società madri; iii) impedire la diretta conoscibilità dei ritiri di prodotto effettuati dalle altre imprese consocie, dando comunicazione all’Autorità delle misure adottate a tal fine entro 180 giorni dalla notificazione del provvedimento.
Avverso tale provvedimento sono stati proposti gli otto ricorsi di cui
alla presente sentenza.
Con ricorso n. 7045/2006, la SICO S.p.A. ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 D.P.R. 217/1998. Violazione degli artt. 10, 22, 24 e 25 L. 241/1990. Violazione degli artt. 24 e 97 Cost. Eccesso di potere per sviamento. Violazione del diritto di difesa e violazione del regolare contraddittorio. Contraddittorietà dell’azione amministrativa.
L’Autorità avrebbe negato l’accesso ad alcuni nominativi di clienti oggetto di un documento dell’istruttoria su cui è fondato l’impianto accusatorio nei confronti della SICO; il diritto di accesso al fascicolo della Commissione mirerebbe a garantire un esercizio effettivo dei diritti della difesa, mentre l’amministrazione non avrebbe consentito di interpretare il documento Linde 8377 anche alla luce di elementi diversi, sicché tale documento dovrebbe essere escluso quale mezzo di prova.
* Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 287/1990, dell’art. 14 D.P.R. 217/1998, degli artt. 3 e 10 L. 241/1990. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria ed omessa ed erronea valutazione delle risultanze istruttorie. Eccesso di potere: illogicità manifesta.
I tre documenti su cui sarebbe basato il coinvolgimento della ricorrente non deporrebbero nel senso voluto dall’Autorità atteso che: il documento Linde 8377 non è imputabile a SICO e non ha contenuto illecito sotto il profilo della normativa antitrust; il documento SIAD 10529 addirittura confermerebbe la contrapposizione della ricorrente all’intesa eventualmente formalizzata da altri concorrenti; il terzo documento, se correttamente e logicamente interpretato, escluderebbe l’esistenza di un preventivo accordo tra SICO ed AIR LIQUIDE in merito alla gara della USL 18 di Rovigo.
* Violazione dell’art. 2 L. 287/1990. Violazione dell’art. 10 L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione, carenza di istruttoria. Mancato adempimento dell’onere probatorio da parte dell’Autorità. Mancata prova da parte dell’Autorità della partecipazione di SICO alla “strategia unitaria”.
Il provvedimento sarebbe carente di motivazione e non avrebbe preso in considerazione le argomentazioni e la documentazione della ricorrente attestante la sua mancata partecipazione al disegno collusivo unitario; in particolare, non sarebbe stato dimostrato che SICO fosse a conoscenza dell’accordo generale riferibile al contestato PR80.
SICO non avrebbe mai aderito al PR80 e non avrebbe mai ottemperato ai principi posti a base del presunto disegno ripartitorio, primo fra tutti il principio della pertinenza. La politica commerciale della ricorrente, anzi, risulterebbe particolarmente aggressiva.
* Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 L. 287/1990 e dell’art. 3 L. 689/1981.
La sanzione sarebbe stata applicata in assenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.
* Violazione art. 2, 10 e 15 L. 287/1990. Sulla sanzione pecuniaria. Eccesso di potere per carenza di istruttoria sulla gravità delle infrazioni nonché per insufficienza e contraddittorietà della motivazione.
Nella valutazione della gravità della presunta intesa, l’amministrazione avrebbe dovuto valutare anche gli effetti prodotti dall’intesa e ciò inficerebbe la qualificazione della stessa in termini di gravità. I prezzi dei gas tecnici avrebbero subito forti decrementi ed in Italia sarebbero i più bassi d’Europa.
* Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 15 L. 287/1990, eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, manifeste illogicità e irragionevolezza, insufficienza della motivazione, violazione del principio di proporzionalità.
Non sarebbe stata dimostrata una gravità tale da giustificare l’imposizione di una sanzione pari all’1,29% del fatturato della ricorrente. A tutto concedere, l’illecito sarebbe stato commesso da SICO nel solo agosto 2001, sicché l’importo base della sanzione sarebbe dovuto essere inferiore e, inoltre, non sarebbero state considerate le circostanze attenuanti. L’Autorità non avrebbe valutato la gravità dell’infrazione compiuta da ciascuna impresa con riferimento all’entità del suo eventuale apporto all’intesa stessa.
Con il ricorso n. 7196/2006, la SOL S.p.A. ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Violazione dell’art. 28 L. 689/1981. Intervenuta prescrizione del potere di irrogare la sanzione e conseguente decadenza.
Il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in violazione dell’art. 28 L. 689/1981 secondo cui il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione, per cui, essendo l’accertamento del potere sanzionatorio finalizzato all’irrogazione della sanzione, la prescrizione del diritto a riscuotere le somme dovute comporterebbe la decadenza anche del potere di accertamento dell’eventuale infrazione. In particolare, il dies a quo per il decorso del termine prescrizionale andrebbe riferito alla stipulazione del PR80, trattandosi di illecito istantaneo con effetti permanenti e, anche volendo qualificare la condotta sanzionata come illecito permanente, la valutazione avrebbe dovuto riguardare esclusivamente le condotte risalenti al quinquennio anteriore alla data del provvedimento.
* Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 287/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, errore sui presupposti e travisamento dei fatti nella identificazione del mercato rilevante con l’intero settore dei gas tecnici.
Il mercato di riferimento non sarebbe stato correttamente individuato.
L’individuazione del mercato di riferimento, nella sua dimensione merceologica e geografica, dovrebbe basarsi principalmente sull’analisi della sostituibilità attuale del prodotto dal punto di vista della domanda e, in relazione ai gas tecnici, la Commissione Europea e la stessa Autorità avrebbero sempre ritenuto che ogni singolo gas costituisce un diverso mercato rilevante del prodotto, individuando, all’interno di ciascuna tipologia di gas, mercati diversi a seconda delle modalità distributive; le caratteristiche proprie di ciascun gas, in particolare, sarebbero tali da escludere la fungibilità tra i diversi prodotti.
* Eccesso di potere. Illogicità e contraddittorietà manifesta per avere l’Autorità escluso dall’oggetto della propria analisi il mercato tonnage.
L’Autorità avrebbe incoerentemente escluso dall’analisi il settore relativo alle forniture a tonnellaggio e il documento posto dall’Autorità a base dell’intero impianto accusatorio contemplerebbe esplicitamente i gas distribuiti attraverso “tubazioni” ovvero “pipeline”. In tale mercato, strategico per le aziende, la ricorrente sarebbe stata aggredita dalla concorrenza e tale circostanza proverebbe la totale estraneità all’intesa.
* Sviamento di potere per violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa. Contraddittorietà tra più atti. Travisamento, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione in relazione all’imputazione a SOL di una partecipazione all’intesa sin dall’inizio.
Nel provvedimento finale, l’Autorità avrebbe modificato gli addebiti originariamente mossi alla ricorrente, ritenendo che quest’ultima avesse aderito al sistema ripartitorio sin dall’elaborazione del PR80 al pari delle imprese promotrici.
* Eccesso di potere per difetto d istruttoria e di motivazione in quanto non vi è alcuna circostanza comportamentale né alcun documento a carattere probatorio o indiziario da cui si possa desumere l’adesione della ricorrente all’intesa.Le risultanze dell’istruttoria avrebbero dovuto indurre ad una decisione di segno opposto riguardo alla partecipazione di SOL all’intesa attesa la sua estraneità alla ideazione e alla costituzione del PR80.
L’estraneità della ricorrente all’accordo risulterebbe comprovata dalle dichiarazioni rese dal segnalante e da SON e sarebbe confermata dalla documentazione reperita ed esaminata dall’Autorità.
L’amministrazione, inoltre, avrebbe contraddetto se stessa dichiarando che SOL ha partecipato sin dall’inizio all’intesa, parificando la posizione della ricorrente a quella delle società promotrici del PR80 (Air Liquide, Sapio, Rivoira e Siad), anche sotto il profilo della quantificazione della sanzione da irrogare.
* Difetto di istruttoria e di motivazione in relazione alle prove a discarico relative a SOL. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti con riguardo alla inconciliabilità dello sviluppo di SOL, della sua progressiva espansione all’estero e della pressione competitiva esercitata dai concorrenti con la partecipazione ad un’intesa quale quella sanzionata dall’Autorità.
In un contesto di forte espansione all’estero della ricorrente in danno dei concorrenti, la tesi di una sua adesione in Italia alla presunta intesa sarebbe infondata ed insostenibile. SOL, invece, sarebbe stata sistematicamente aggredita dai concorrenti che hanno tentato di sottrarle clienti in tutti i segmenti di mercato e molti dei clienti più importanti sarebbero stati trattenuti solo grazie ad una significativa riduzione dei prezzi applicati.
* Eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei fatti, illogicità e contraddittorietà manifeste rispetto alla rappresentazione dei parametri economici caratterizzanti i mercati di riferimento. Difetto di istruttoria e di motivazione in relazione all’esclusione delle prove fornite da SOL sugli stessi parametri.
La quota di mercato complessiva di SOL avrebbe registrato, nel periodo preso in considerazione, una contrazione molto significativa per le caratteristiche del settore. L’approccio adottato per valutare l’andamento delle quote di mercato, peraltro, sarebbe arbitrario ed illogico nella misura in cui non tiene conto dell’andamento delle quote di mercato dei singoli gas tecnici.
Gli stessi dati utilizzati non supporterebbero la tesi di un aumento generalizzato dei prezzi dei gas tecnici; la riduzione dei prezzi da parte della ricorrente sarebbe stata causata dalla maggiore pressione concorrenziale che la stessa ha dovuto subire rispetto ad altre imprese del settore.
Il settore dei gas tecnici presenterebbe un tasso di fidelizzazione della clientela relativamente elevato se confrontato con altri settori per una serie di caratteristiche ad esso peculiari, mentre per la ricorrente il grado di fidelizzazione sarebbe inferiore al 30% tenuto conto della durata pluriennale dei contratti.
In subordine. Eccesso di potere, erroneità e contraddittorietà del provvedimento impugnato nella parte relativa alla quantificazione della sanzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 4, art. 14 e 31 L. 287/1990 nonché art. 11 L. 689/1981 ed art. 3 L. 241/1990. Mancata applicazione delle circostanze aggravanti e delle circostanze attenuanti.
Nella quantificazione della sanzione, la posizione della ricorrente sarebbe stata inopinatamente equiparata a quella di società per le quali sarebbe stata dimostrata la partecipazione all’intesa sin dall’inizio, mentre non si sarebbe tenuto conto, come invece avvenuto per Linde, del diverso grado di coinvolgimento nell’intesa e della minore durata dello stesso. La sanzione irrogata alla ricorrente sarebbe sproporzionata.
* Illogicità della quantificazione dell’importo base della sanzione irrogata a SOL. Evidente sproporzione tra la misura della sanzione irrogata a SOL e la dimensione complessiva delle imprese inserite nella stessa categoria di SOL.
L’importo base della sanzione per la ricorrente sarebbe stata fissata in misura percentuale analoga alle altre società che fanno parte dei grandi gruppi multinazionali, disattendendo il criterio della dimensione assoluta delle imprese, anche al di fuori dei mercati interessati.
Con ricorso n. 7197/2006, la Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A. ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 97 Cost., degli artt. 2 e 14 L. 287/1990, degli artt. 1 e ss. L. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, omessa valutazione dei fatti, contraddittorietà. Sviamento con riferimento alla specifica posizione della ricorrente SON.
Non vi sarebbe alcun documento in cui risulti formalizzata un’intesa tra le imprese coinvolte per il periodo rilevante ai fini dell’istruttoria.
Non vi sarebbe stata, con riferimento a SON, una stabilità della quota di mercato ed un elevato grado di fidelizzazione della clientela.
La ricorrente non avrebbe preso parte a contatti per la ridefinizione degli equilibri a seguito di fenomeni esogeni modificativi del mercato.
Le imprese del settore avrebbero attuato politiche di prezzo particolarmente aggressive al fine di sottrarre clientela ai propri concorrenti ed i dati fattuali evidenzierebbero che la SON avrebbe perso negli anni gran parte della propria clientela con una progressiva riduzione della propria quota di mercato ed avrebbe praticato sul mercato un prezzo medio caratterizzato da un trend decrescente.
* Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 97 Cost., degli artt. 2 e 14 L. 287/1990, degli artt. 1 e ss. L. 241/1990. Violazione delle regole del giusto procedimento. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per carenza di istruttoria. Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, omessa valutazione dei fatti, contraddittorietà, perplessità dell’azione amministrativa, abuso. Sviamento con riferimento alla specifica posizione della ricorrente SON. Eccesso di potere per violazione del principio di affidamento. Mancata e comunque errata applicazione dell’art. 1, co. 4, L. 287/1990 alla luce dei principi dell’ordinamento delle comunità europee in materia di disciplina della concorrenza quali emergono dalle linee direttrici CE C3 del 6 gennaio 2001.
Con riferimento all’accordo IGAT, l’Autorità avrebbe dovuto valutare il presumibile impatto che l’accordo di cooperazione avrebbe sul mercato, mentre si sarebbe limitata a riprendere, in termini sostanzialmente identici, la valutazione sulla restrittività dell’intesa già svolta per il medesimo accordo nel 1994.
Di contro, in assenza di un oggetto che costituisca una restrizione grave della concorrenza (come la fissazione dei prezzi, la limitazione della produzione o la ripartizione dei mercati o della clientela), occorrerebbe procedere ad un’analisi degli effetti dell’accordo, ma l’amministrazione non avrebbe proprio tenuto conto del mutato approccio degli organi comunitari rispetto a questo genere di accordi, riproponendo gli argomenti precedenti.Non sarebbero stati correttamente individuati i mercati rilevanti e non sarebbe stata consentita una corretta partecipazione delle imprese interessate; la quota dei costi finali che le parti avrebbero in comune per via dell’acquisto di gas da Igat, inoltre, sarebbe modesta, sicché sarebbe da ritenere molto improbabile che la cooperazione modifichi il comportamento concorrenziale delle parti in veste di fornitori.
L’Autorità avrebbe erroneamente ritenuto che gli elementi asseritamente emersi nell’istruttoria svolta in merito a CHEMGAS fossero riferibili anche ad IGATL’amministrazione, nel negare l’autorizzazione in deroga, avrebbe commesso un errore consistente nell’avere ritenuto che la asserita esistenza, in passato, di un’intesa collusiva impedisca qualunque tipo di valutazione prospettica che prescinda dall’esistenza di un accordo collusivo tra le principali imprese del settore. In sostanza, la sussistenza del requisito del trasferimento agli utilizzatori di una congrua parte degli incrementi di efficienza sarebbe stata negata solo sull’asserito accertamento di un’intesa collusiva realizzatasi in passato, di cui non sarebbero stati provati neanche gli effetti.
L’Autorità avrebbe dovuto coinvolgere IGAT nel procedimento stante che gli effetti del provvedimento sarebbero direttamente incidenti nella sua sfera giuridica.
* Violazione e falsa applicazione artt. 1 e 97 Cost. Violazione ed errata applicazione dell’art. 15, co. 1, L. 287/1990. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per genericità, irragionevolezza, carenza dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, sviamento.
La diffida contenuta nelle lett. e) ed f) del provvedimento non avrebbe potuto limitarsi ad un generico invito alla cessazione delle infrazioni contestate, dovendo invece contenere specifici precetti necessitati dalla complessità della materia.
* Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione art. 13 L. 287/1990. Eccesso di potere per violazione delle regole del giusto procedimento. Disparità di trattamento. Sviamento. Perplessità dell’azione amministrativa.
La delibera riguarderebbe esclusivamente la domanda di autorizzazione in deroga e ciò fornirebbe la dimostrazione che non sarebbe stata esaminata la domanda relativa alla liceità o meno dell’accordo di cooperazione ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990.
* Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 15 L. 287/1990. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per difetto di motivazione, illogicità, carenza di istruttoria, difetto del presupposto, disparità di trattamento, iniquità, sviamento con riferimento alla specifica posizione della ricorrente SON.
La considerazione svolta con riferimento a MESSER e CRIOSALENTO, in considerazione del ruolo marginale di tali società nel settore della produzione e commercializzazione dei gas tecnici in Italia, sarebbe dovuta valere anche per SON, che si trova in una posizione del tutto analoga a quella delle due imprese citate.
Il provvedimento sarebbe privo della disamina degli effetti pratici della collusione, sicché non sarebbe corretta la qualificazione dell’infrazione come molto grave.
Nella determinazione della sanzione, la posizione della SON non sarebbe stata differenziata rispetto a quella delle altre imprese che si trovavano in condizioni oggettivamente differenti per quanto attiene alla dimensione economica assoluta ed alla capacità di incidere sul gioco della concorrenza all’interno del mercato rilevante. Con ricorso n. 7202/2006, Air Liquide Italia S.p.A. ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Nullità per violazione dell’art. 21 septies L. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 L. 287/1990 e degli artt. 8 e 14 del D.P.R. 217/1998 nonché di ogni norma e principio in materia di verbalizzazione, da parte di pubblici funzionari, di dichiarazioni di parti private.
La maggior parte dei verbali istruttori redatti dai funzionari dell’Autorità sarebbero nulli o, comunque, illegittimi in quanto non sottoscritti, come prescritto dall’art. 18 del D.P.R. 217/1998, da soggetti muniti di apposita procura delle imprese udite. L’Autorità, pertanto, avrebbe assunto informazioni da persone fisiche non in grado di rappresentare il soggetto invitato a rendere quelle medesime informazioni. I soggetti che hanno reso le informazioni in alcune audizioni, inoltre, non avrebbero sottoscritto i relativi verbali.
* Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 287/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità, errore nei presupposti, contraddittorietà.
L’andamento delle quote di mercato sarebbe incompatibile, per quanto riguarda la ricorrente, con l’ipotesi di una stabilità frutto di un’intesa. Parimenti, l’andamento dei prezzi sarebbe incompatibile con il presunto cartello. La fidelizzazione della clientela sarebbe una caratteristica intrinseca della struttura del mercato dovuta principalmente all’incidenza dei costi fissi per l’installazione degli impianti; diversamente opinando dovrebbe concludersi nel senso che il provvedimento impugnato è viziato e contraddittorio nella misura in cui esclude Messer, con il più alto tasso di fidelizzazione della clientela, dalle imprese aderenti al principio di pertinenza.
Alla ricorrente non sarebbe ascrivibile alcuna intesa ex art. 2 L. 287/1990 né sotto forma di accordo né sotto forma di pratica concordata atteso che, per entrambe le fattispecie, occorre dimostrare che le imprese non si sono comportate autonomamente e che hanno sostituito ai rischi della concorrenza la cooperazione dei loro comportamenti sul mercato.
L’Autorità avrebbe omesso di valutare l’impatto sul mercato, vale a dire gli effetti, della presunta intesa, mentre la mera qualificazione dell’asserita intesa come restrizione orizzontale non potrebbe valere di per sé a qualificare l’illecito come molto grave.
Il coinvolgimento della ricorrente nella presunta intesa sarebbe circoscritto, al più, ad un periodo di sei anni e l’Autorità avrebbe apoditticamente affermato la gravità della violazione dalla stessa posta in essere solo in ragione del rilevante fatturato, senza però effettuare alcuna valutazione dei profili oggettivi e soggettivi della violazione.
Se è vero che nel diritto della concorrenza, la nozione di impresa si estende a quella di gruppo, questo concetto non potrebbe essere utilizzato in sede di quantificazione e irrogazione della sanzione poiché a pagare la stessa non è la holding ma la singola impresa facente parte del gruppo.
Con ricorso n. 7252/2006, la S.I.A.D. – Società Italiana Acetilene e Derivati ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Difetto dei presupposti: erroneità nell’individuazione del mercato rilevante, nella ricostruzione del suo andamento e nella ricostruzione del profilo della Società ricorrente (Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche. in particolare, carenza di istruttoria, irragionevolezza e difetto di motivazione).
La ricostruzione del mercato rilevante sarebbe erronea atteso che il mercato dei gas tecnici è tutt’altro che omogeneo considerando la variegata tipologia dei prodotti offerti e la ripartizione in aree geografiche differenti. Le dinamiche concorrenziali caratterizzerebbero l’andamento dei singoli mercati suddivisi per prodotto, per modalità distributiva e per zona geografica.
L’eventuale parallelismo dipenderebbe non da un intento collusivo, comunque non provato, ma dalla tendenziale rigidità del mercato, che riduce i margini di manovra operativi.
Un fenomeno di fidelizzazione sarebbe eventualmente limitato ai gas in bulk e come tale fisiologico a questo settore di mercato, mentre sarebbe inesistente per le bombole.Inoltre, a fronte di costi sempre più ingenti e di una costante crescita della domanda, i prezzi sarebbero diminuiti rispetto all’inflazione.
Siad avrebbe un’elevata vocazione tecnologica che l’ha portata a differenziare profondamente la propria connotazione rispetto alla concorrenza e la propria quota di mercato nel periodo in considerazione avrebbe avuto un andamento significativamente vivace, così come la sua redditività sarebbe stata assai ridotta; la ricorrente, insomma, avrebbe differenziato le proprie attività, per area e prodotto, in piena autonomia nelle proprie scelte commerciali e tecnologiche.
* Carenza nella individuazione della presunta intesa: confutazione delle interpretazioni fornite dall’Autorità nelle risultanze istruttorie e errata ricostruzione della fattispecie (Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: in particolare, carenza di istruttoria, irragionevolezza, manifesta ingiustizia e difetto di motivazione).
Le evidenze documentali riferite alla ricorrente non costituirebbero indizi gravi, precisi e concordanti della sua partecipazione al disegno collusivo, mentre la realtà che emergerebbe sarebbe piuttosto quella di un mercato estremamente litigioso ed agguerrito.
* Carenza nella motivazione della mancata autorizzazione in deroga delle intese relative alle imprese comuni Chemgas e IGAT; omessa considerazione degli impegni delle parti ed errore nella valutazione della presunta portata restrittiva delle due imprese comuni (Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: in particolare, carenza di istruttoria, irragionevolezza e difetto di motivazione).
L’Autorità ha negato il rinnovo delle autorizzazioni in deroga già concesse nel 1994 afferenti le intese sulla gestione comune degli impianti di produzione Chemgas e IGAT, ma, ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990, dovrebbe accordare una più favorevole valutazione a quei miglioramenti delle condizioni dell’offerta che si traducano in un aumento della produzione o nel miglioramento della distribuzione nella considerazione che questi fattori di sviluppo sono per loro natura suscettibili di comportare un sostanziale beneficio per i consumatori.
I rimedi strutturali imposti alle due imprese comuni sarebbero viziati da un’aporia di fondo, basandosi sul presupposto che le stesse non possano comportare vantaggi per i consumatori in quanto inserite in un contesto collusivo posto in atto dalle società madri e dal resto delle più importanti imprese sul mercato, mentre l’ottemperanza all’ordine di cessazione della condotta collusiva farebbe comunque venire meno gli elementi anticompetitivi delle imprese comuni.
Le due imprese comuni avrebbero caratteristiche diverse in quanto la Chemgas è un’impresa comune di produzione ma, di fatto, dipende da un cliente terzo, mentre IGAT è una vera e propria impresa di produzione volta esclusivamente a fornire prodotto alle sue imprese madri; purtuttavia, il provvedimento impone i medesimi rimedi ad entrambe richiedendo che si limitino alla produzione, cosa impossibile per Chemgas, visti gli obblighi verso il soggetto terzo, e scontata per IGAT. Nel corso del procedimento, inoltre, IGAT non sarebbe stata ritualmente convocata.
* Confutazione delle modalità di calcolo della sanzione (Violazione dell’art. 15 L. 287/1990. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: in particolare, carenza di istruttoria, irragionevolezza e manifesta ingiustizia).
Alla ricorrente sarebbe stata irrogata una sanzione iniqua e sproporzionata, calcolata in base a criteri illogici.
L’Autorità avrebbe qualificato l’intesa molto grave a prescindere dalla valutazione degli effetti della stessa.
L’indicazione degli Orientamenti circa la soglia minima di venti milioni di euro per le intese molto gravi non sarebbe stata attentamente ponderata rispetto ad un’intesa di rilievo solamente nazionale.
Il fatturato consolidato non andrebbe posto a base della sanzione, potendo costituire, piuttosto, un metro eventuale circa la capacità deterrente della sanzione stessa e comunque non sarebbe ragionevole utilizzarlo ove si riscontri l’appartenenza ad un rilevante gruppo economico multinazionale atteso che ciò comporterebbe l’iniqua duplicazione della valutazione di un medesimo criterio.
SIAD sarebbe stata classificata nella stessa categoria di imprese dotate di quote di mercato sensibilmente superiori alla propria.
L’atteggiamento di leale cooperazione tenuto dalla ricorrente non sarebbe stato preso in considerazione; l’Autorità avrebbe dovuto operare una distinzione basata sulle responsabilità individuali per tarare la sanzione su quanto effettivamente commesso da ciascuna impresa.
Con il ricorso n. 7372/2006, la Linde Gas Italia ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, irragionevolezza, difetto di istruttoria e contraddittorietà della motivazione. Violazione dell’art. 2 L. 287/1990.
Le varie tipologie di gas e di sistemi di distribuzione non potrebbero essere considerati unitariamente attesa l’oggettiva infungibilità dei prodotti, per cui la mancanza di un sufficiente rapporto di sostituibilità tra i vari gas, i loro prezzi e gli usi cui sono destinati non consentirebbe di individuare un unico mercato della domanda ed un unico mercato dell’offerta. Il mercato dei gas tecnici sarebbe stato oggetto di una serie di decisioni comunitarie e nazionali che avrebbero suddiviso lo stesso principalmente con riferimento al singolo gas tecnico ed alle modalità distributive.* Violazione dell’art. 2 L. 287/1990 e dell’art. 3 L. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, per irragionevolezza, per difetto di istruttoria, per contraddittorietà e per errore o carenza della motivazione.
L’Autorità avrebbe dovuto compiere un’analisi disaggregata delle quote di mercato delle singole imprese per tipologia di gas e modalità di fornitura ed inoltre avrebbe preso in considerazione i prezzi dei principali gas solo dal 1995 al 2003 omettendo di compiere un’analisi relativa a tutto il periodo riferibile alla asserita intesa.
Peraltro, mentre i gas in bombola mostrerebbero nel complesso una dinamica di lieve aumento, i gas liquidi avrebbero un trend di crescita negativo considerando l’aumento dei costi di produzione e l’inflazione.
Il turnover della clientela per quanto riguarda Linde sarebbe stato notevole e tale circostanza sarebbe caratteristica dell’intero mercato.
La ricorrente, nel periodo interessato avrebbe avuto un coefficiente di variazione delle quote di vendite pari a circa 6,5 volte quello delle altre imprese del mercato. A fronte dell’incremento della quota di mercato e dell’incremento del fatturato, non si comprenderebbe come Linde abbia potuto partecipare ad un’intesa anticoncorrenziale.
L’impostazione dell’Autorità, che tende a dimostrare la partecipazione di Linde al PR80 o alla sua continuata applicazione, a partire dal 1991 sarebbe smentita dal fatto che le parti coinvolte nel procedimento non hanno mai riferito della partecipazione della ricorrente nonché dai risultati economici e dallo sviluppo del gruppo nel mercato italiano.
Per molti dei documenti citati dall’Autorità, si tratterebbe di elementi confusi, imprecisi e di dubbia interpretazione e, comunque, sussisterebbe una valida e lecita spiegazione alternativa dei comportamenti in esame.
Gli episodi relativi alle gare d’appalto non vedrebbero coinvolta Linde.
Il contenuto di numerosi documenti dimostrerebbe che la ricorrente ha condotto una politica di sviluppo della propria quota di mercato incompatibile con le politiche ripartitorie ipotizzate.
La quota di mercato di Erma, acquisita da Linde nel dicembre 2003, nel settore dei gas tecnici industriali sarebbe stata insignificante anche considerando solo l’Italia meridionale, per cui Erma non potrebbe avere avuto un ruolo nella concertazione ed attuazione degli accordi anticompetitivi.
* Violazione art. 15 L, 287/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione.
La presunta intesa anticoncorrenziale si sarebbe rivelata priva di qualsiasi effetto pratico e ciò costituirebbe almeno un attenuante per la quantificazione della sanzione.
Il grado di offensività di Linde sarebbe stato inferiore a quello della maggior parte delle imprese coinvolte.
Con il ricorso n. 7441/2006, la Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l. ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 14 L. 287/1990, 4 e 6 D.P.R. 217/1998. Eccesso di potere per sviamento.
La scelta di svolgere un solo procedimento ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990 e per la verifica della sussistenza di accordi o pratiche concertate violerebbe le norme epigrafate. Il termine previsto in ordine alle domande ex art. 4 L. 287/1990 sarebbe perentorio (120 giorni) e non potrebbe essere prorogato.
L’Autorità, inoltre, avrebbe dovuto dare evidenza della richiesta di autorizzazione in deroga con pubblicazione nell’apposito Bollettino.
* Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 L. 241/1990, 14 L. 287/1990 e 14 D.P.R. 217/1998.
L’amministrazione avrebbe omesso di valutare le memorie prodotte da Sapio ed avrebbe assimilato contesti concorrenziali diversificati sia sotto il profilo merceologico sia per quanto attiene l’ambito geografico.
La ricorrente, ben prima dell’entrata in vigore della legge antitrust, avrebbe abbandonato il PR80 ed adotterebbe comportamenti commerciali aggressivi, incompatibili con un’ipotesi di limitazione volontaria della concorrenza.
Il preteso cartello, peraltro, non avrebbe prodotto alcun effetto sul mercato.
* Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 L. 287/1990, 3 e 10 L. 241/1990 e 14 D.P.R. 517/1998. Difetto di motivazione e contrasto con le risultanze dell’istruttoria. Eccesso di potere per carenza e/o travisamento dei presupposti, illogicità e contraddittorietà manifesta.
Sapio avrebbe dimostrato che la propria politica commerciale non è stata influenzata da momenti collusivi con altri operatori e che ha agito indipendentemente sul mercato; né sarebbe stata coinvolta nei c.d. incontri multilaterali.
* Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 L. 287/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per disparità di trattamento.
Non sarebbero stati considerati gli effetti prodotti dalla presunta intesa sul mercato ai fini della qualificazione della stessa come molto grave. Con riferimento alla struttura del mercato, non potrebbe sostenersi che le quote di mercato degli operatori siano state stabili nel periodo in esame e, con riguardo al livello dei prezzi, sarebbe stato dimostrato un andamento decrescente nel mercato dei gas tecnici.
In particolare, l’incremento della quota di mercato della ricorrente e del suo fatturato sarebbe incompatibile con qualunque ipotesi collusiva.
* Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 L. 287/1990 sotto ulteriori profili. Eccesso di potere per sviamento. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990: contrasto con le risultanze dell’istruttoria.
Anche ove si volesse assumere l’esistenza di una violazione posta in essere da Sapio, essa sarebbe priva di continuità temporale.
* Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza manifesta. Violazione degli artt. 3 e 10 L. 241/1990, 15 e 31 L. 287/1990, 3 e 11 L. 689/1981 e degli orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende: difetto assoluto di motivazione ed istruttoria, nonché omessa considerazione di elementi essenziali. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e disparità di trattamento. Violazione del principio di uguaglianza.
La misura della sanzione sarebbe illegittima perché parametrata all’intero mercato dei gas tecnici, mentre l’intesa comunque non riguarderebbe le “forniture a tonnellaggio”.
L’autonomia della condotta della ricorrente, la variabilità delle quote e l’andamento dei prezzi avrebbero quantomeno dovuto determinare una diminuzione dell’importo base della sanzione.
L’assimilazione della posizione di Sapio a quella di Siad nella determinazione della sanzione sarebbe ingiustificata in quanto la partecipazione minoritaria della ricorrente al capitale sociale di Air Producers Canada Ltd non giustificherebbe le conclusioni raggiunte.
* Violazione degli artt. 2 e 4 L. 287/1990, 3 L. 241/1990, 2729 c.c. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e travisamento dei presupposti.
La determinazione amministrativa sulla richiesta di autorizzazione in deroga muoverebbe dall’assioma che anche l’impresa comune faccia parte del più vasto contesto collusivo e, comunque, l’intesa sarebbe cessata nel 2004.
* Violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990.
Non sarebbe stata data comunicazione al richiedente delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza.
* Violazione degli artt. 3 e 10 L. 241/1990.
L’esistenza dell’impresa comune Chemgas non darebbe luogo ad un’alterazione della concorrenza, né tra le parti né nei confronti di terzi.
* Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 L. 241/1990 sotto ulteriori profili. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e travisamento dei presupposti.
La soluzione prospettata dalla ricorrente in via subordinata nel procedimento sarebbe stata immotivatamente ritenuta inadeguata.
* Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 L. 287/1990, 1 e 2 L. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti.L’Autorità avrebbe potuto e dovuto indicare misura aggiuntive o alternative rilasciando l’autorizzazione in deroga con prescrizioni.
* Violazione degli artt. 4 e 15 L. 287/1990 e 3 L. 241/1990: difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza.
Il termine assegnato al punto e) della delibera sarebbe incongruo.
Con il ricorso n. 8734/2006, Rivoira S.p.A. ha dedotto i seguenti motivi di impugnativa:
* Errata valutazione delle risultanze istruttorie emerse nel corso del procedimento.
Gli elementi probatori acquisiti nel corso dell’istruttoria non sarebbero stati valutati secondo le regole loro proprie per formare il convincimento dell’Autorità ma da essa semplicemente richiamati a sostegno di valutazioni e decisioni già prese.
* Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione in relazione alla definizione del mercato rilevante e all’analisi delle sue caratteristiche strutturali.
L’individuazione dei mercati rilevanti sarebbe in contrasto con quella costantemente accolta nella prassi applicativa della Commissione europea e dalla stessa Autorità. Ciascun gas tecnico costituirebbe un diverso mercato rilevante del prodotto e, all’interno di ciascuna tipologia di gas, vi sarebbero mercati distinti in base alle modalità distributive.
Dalla stessa tavola utilizzata dall’Autorità, tra il 1996 ed il 2003, vi sarebbe stato un decremento dei prezzi dei gas liquidi ed un moderato aumento dei prezzi dei gas in bombola; tenendo conto dei prezzi reali, il settore in Italia sarebbe stato caratterizzato da un generalizzato trend decrescente e la stessa redditività di alcune delle principali imprese avrebbe evidenziato un andamento decrescente.
L’Autorità avrebbe dovuto considerare l’andamento delle quote di mercato a livello disaggregato, per tipologie di gas e modalità di fornitura.
La documentazione su cui l’amministrazione ha basato le proprie valutazioni sull’indice di fidelizzazione sarebbe stata accessibile solo parzialmente con conseguente lesione del diritto di difesa e, comunque, Rivoira non si sarebbe caratterizzata come un operatore dotato di un’elevata capacità di mantenere i propri clienti.
* Violazione dell’art. 2 L. 287/1990. Eccesso di potere in tutte le sue forme.
Non sarebbe verosimile che una collusione di così vasta portata sia poggiata su un documento concepito nei primi anni ottanta, la cui applicazione per un lunghissimo periodo sia stata affidata a meri esecutori locali in un unico settore geografico.
Fra la società che all’epoca della redazione del documento PR80 portava il nome di Rivoira e la Rivoira destinataria della decisione vi sarebbero tali elementi di discontinuità che al management ed all’azionariato attuale non potrebbero essere imputate scelte riconducibili al management ed all’azionariato di allora.
Per quanto riguarda la ricorrente, i soggetti cui le espressioni e i comportamenti censurati sono riconducibili sarebbero sempre i medesimi ed essi non avrebbero un ruolo di spicco all’interno dell’azienda, ma competenze puntuali e circoscritte in un limitato ambito geografico; da ciò non potrebbe trarsi una condotta unica e complessiva a carico di Rivoira.
* Violazione dell’art. 15 L. 287/1990 e dell’art. 11 L. 689/1981; eccesso di potere in ogni sua forma.
Il provvedimento non avrebbe dimostrato la misura della gravità della presunta infrazione atteso che la prova della gravità dell’infrazione non potrebbe prescindere dalla dimostrazione che le condizioni di mercato abbiano determinato e si siano tradotte in condizioni economiche meno favorevoli o dannose per gli acquirenti ed utilizzatori dei gas tecnici.
Non sussisterebbe la prova degli effetti della presunta intesa sul mercato.
Nella quantificazione della sanzione, l’Autorità avrebbe dovuto considerare che i comportamenti censurati non si sarebbero estesi a tutto l’ambito operativo nazionale di Rivoira e avrebbero riguardato transazioni di modesto valore economico.
I vertici aziendali di Rivoira, a differenza di altre società, non risulterebbero coinvolti negli avvenimenti.
La dimensione internazionale della ricorrente non avrebbe differenziato la sua condotta rispetto alle altre imprese coinvolte; di qui, la violazione dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità tra l’entità dell’ammenda inflitta e l’infrazione commessa.
Il fatturato di riferimento per la quantificazione della sanzione sarebbe stato sovrastimato.
* Le imprese comuni Chemgas e Igat. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 4, 12, 14 e 15 L. 287/1990. Eccesso di potere in tutte le sue forme.
La presunta intesa spartitoria e gli accordi relativi alle imprese comuni costituirebbero fattispecie giuridiche distinte sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo. La conclusione cui è pervenuta l’Autorità circa la non sussistenza di due delle condizioni richieste dall’art. 4 L. 287/1990 per l’autorizzazione in deroga sarebbe motivata soltanto attraverso il richiamo alla presunta intesa spartitoria sul mercato dei gas tecnici, vale a dire ad un presunto stato di fatto cessato da oltre un anno prima dell’emissione del provvedimento.
L’analisi dei profili di restrittività sarebbe illogica e carente nella motivazione e nell’istruttoria, né sussisterebbe alcun nesso teleologico funzionale tra il funzionamento dell’impresa comune e la presunta intesa ripartitoria del mercato, sicché l’intesa relativa alle imprese comuni non sarebbe restrittiva ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990.
Per quanto attiene ai presupposti per l’autorizzazione in deroga, non sussisterebbero ragioni per ritenere che oggettivi benefici nelle condizioni di offerta sul mercato non si traducano in concreti vantaggi per i consumatori.
Il provvedimento, nella parte in cui ha indistintamente imposto, sia a Chemgas che ad Igat, l’adozione delle iniziative di cui al punto f) del dispositivo, da un lato, avrebbe trattato in maniera identica situazioni giudicate come diverse, dall’altro, sarebbe affetto da manifesta ingiustizia e difetto di motivazione.
Non vi sarebbe motivazione delle invasive misure stabilite con il punto e) del dispositivo, né sarebbero spiegate le ragioni per cui gli obblighi transitori di cui al punto f) non siano sufficienti a garantire la legittimità dell’operato delle imprese comuni.
Il pieno e puntuale raggiungimento del punto f) del dispositivo sarebbe già di per sé ampiamente sufficiente a rimuovere qualsiasi profilo di criticità antitrust.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato analiticamente la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto dei ricorsi.
Le parti hanno prodotto ulteriori memorie a sostegno e maggiore illustrazione delle proprie argomentazioni.
All’udienza pubblica del 25 ottobre 2006, le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio, considerata la connessione oggettiva ed in parte soggettiva tra i ricorsi, dispone in via preliminare la riunione dei relativi giudizi.
2. Il provvedimento impugnato, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 26 aprile 2006, è un atto plurimo.
L’atto plurimo è caratterizzato da un’unitarietà solo formale ma non anche sostanziale in quanto scindibile in una pluralità di atti di identico o di diverso contenuto e ciascuno dei singoli atti è indipendente e non segue necessariamente la sorte che, eventualmente, investa uno di essi.
Nella delibera adottata dall’Autorità nell’adunanza del 26 aprile 2006 occorre innanzitutto distinguere due diversi atti, a loro volta plurimi in quanto anch’essi scindibili in più atti aventi diverso contenuto, con destinatari non identici e con oggetto del tutto differente.
In particolare, con un primo provvedimento plurimo, l’amministrazione:
* ha accertato che le società Air Liquide Italia S.p.A., Rivoira S.p.A., Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., S.O.L. S.p.A., SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., Linde Gas Italia S.r.l. ed ERMA S.r.l. hanno realizzato un’intesa unica e complessa che ha avuto ad oggetto la ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, nel settore dei gas tecnici in violazione dell’art. 2 L. 287/1990;
* ha intimato alle imprese di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;
* ha inflitto, in ragione della gravità e durata dell’infrazione, le sanzioni amministrative pecuniarie nella misura di seguito indicata: Air Liquide 23.100.000 euro; Sapio 8.400.000 euro; Siad 8.400.000 euro; Sol 6.800.000 euro; Rivoira 5.600.000 euro; Linde 3.600.000 euro, comprensiva della sanzione di 200.000 euro per Erma; Son 600.000 euro; Sico 400.000 euro.
Con un altro provvedimento plurimo, l’amministrazione:
* ha respinto la domanda di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990, congiuntamente presentata da Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta a ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune CHEMGAS S.r.l., nonché la domanda di autorizzazione in deroga presentata da Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta ad ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A.;
* ha intimato alle società Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per CHEMGAS S.r.l., nonché alle società Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A., di definire entro il 1° maggio 2008 iniziative atte a rimuovere la portata restrittiva delle intese e perfezionare tali iniziative entro i 24 mesi successivi, dando altresì comunicazione all’Autorità entro il medesimo 1° maggio 2008 delle iniziative definite al riguardo;
* ha intimato alle società summenzionate di individuare e realizzare modalità di conduzione delle rispettive imprese comuni tali da: i) circoscrivere l’attività delle imprese comuni alla mera fase produttiva; ii) assicurare la piena autonomia gestionale delle imprese comuni rispetto alle società madri; iii) impedire la diretta conoscibilità dei ritiri di prodotto effettuati dalle altre imprese consocie, dando comunicazione all’Autorità delle misure adottate a tal fine entro 180 giorni dalla notificazione del provvedimento.
Di talché, tutte le società ricorrenti hanno interesse a censurare il primo provvedimento, di accertamento dell’intesa restrittiva della concorrenza ed irrogazione della relativa sanzione, mentre soltanto alcune di esse (Sapio, Rivoira, Siad e Son) hanno interesse a censurare anche il secondo provvedimento, con cui, accertata la restrittività sotto il profilo concorrenziale delle imprese comuni, è stata respinta la domanda di autorizzazione in deroga ex art. 4 L. 287/1990 e sono state imposte le relative prescrizioni. Per quanto attiene al primo provvedimento, una serie di censure, che saranno esaminate congiuntamente, concernono la legittimità dell’atto unitariamente considerato, vale a dire nel suo contenuto lesivo nei confronti di tutti i destinatari, mentre altre censure, che saranno esaminate partitamente, concernono la legittimità dell’atto nei confronti di un singolo destinatario.
Per quanto attiene al secondo provvedimento, saranno esaminate congiuntamente, in quanto mirano alla realizzazione di uno stesso interesse sostanziale, le censure proposte dai soggetti interessati Sapio, Rivoira, Siad e Son.
3. L’Autorità ha fatto presente che le risultanze istruttorie evidenziano che Rivoira, Siad, Air Liquide, Sapio, Son, Sol, Sico, Linde ed Erma hanno adottato un insieme di comportamenti integranti una fattispecie complessa che configura un’unica intesa rilevante ai fini dell’art. 2, co. 1, L. 287/1990, in ragione dell’unitarietà dell’oggetto e della finalità perseguita.
In particolare, dette società hanno determinato un’alterazione delle dinamiche competitive nel settore dei gas tecnici, consistente nella ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, attraverso il coordinamento dei comportamenti commerciali.
Il coordinamento, nel caso di specie, ha origine nell’applicazione, a partire dagli anni ottanta, di una particolare modalità di ripartizione della clientela originariamente formalizzata in un documento denominato PR80 e la documentazione acquisita dimostra che detto meccanismo di ripartizione della clientela, che trova nel criterio della “pertinenza” il suo principio cardine, ha continuato a costituire un parametro di riferimento rispetto al quale le società Rivoira, Siad, Air Liquide, Sapio, Son, Sol e, successivamente, anche Linde, Sico ed Erma, hanno continuato a calibrare il proprio comportamento commerciale anche dopo il 1990, anno di entrata in vigore della L. 287/1990 e, in ogni caso, ai fini della valutazione condotta, dal 1991 al 2004.
Il sistema del PR80 prevedeva che un cliente dovesse essere considerato di “pertinenza” (ossia proprio) di un’impresa laddove questa dimostrasse con idonea documentazione di fornire con continuità il cliente medesimo.
In particolare, il sistema prevedeva che il cliente “tradizionale” venisse considerato “di pertinenza di un’azienda aderente” che risultava “fornitrice dello stesso con continuità”, mentre il “nuovo cliente” doveva essere considerato di pertinenza dell’azienda che producesse il primo documento in ordine di tempo “con data certa” attestante l’acquisizione della fornitura (bolla di accompagnamento, contratto di fornitura e simili).
Il cliente di pertinenza di un’altra impresa poteva essere “legittimamente acquisito” tramite una “promozione”, vale a dire la fornitura di un determinato gas per un impiego diverso da quello abituale, come, ad esempio, in occasione di forniture connesse all’applicazione di nuove tecniche o tecnologie. Il principio della pertinenza si applicava anche al “cliente rivenditore”, inteso come distributore di gas per conto dell’impresa produttrice, nel senso che qualsiasi iniziativa del rivenditore era riconducibile, in ultima analisi, al produttore che lo riforniva, di modo che quest’ultimo doveva anche adoperarsi per porre rimedio ad eventuali sottrazioni indebite di clientela effettuate dal primo a danno dei concorrenti.
In caso di errore o di volontaria sottrazione indebita di clienti di pertinenza di un diverso fornitore, ossia nell’ipotesi di mancato funzionamento del meccanismo di ripartizione, il complesso sistema del PR80 disciplinava anche un meccanismo di composizione bonaria delle controversie; più specificamente, l’impresa lesa aveva la facoltà di “contestare” l’accaduto entro dodici mesi mediante una “rivendica” e di vedere ricostituita la situazione di equilibrio tramite una “compensazione”, ovvero la restituzione di una fornitura di valore equivalente a quella oggetto di sottrazione.
L’amministrazione procedente ha precisato che il PR80 non presenta valenza autonoma ai fini della prova dell’infrazione, ma è piuttosto da considerarsi insieme alla imponente mole di evidenze documentali acquisite, attestanti comportamenti che trovano nel predetto documento un chiaro ed inequivocabile principio ispiratore, atteso che i documenti riportano continui riferimenti al medesimo principio della “pertinenza”, percepito in maniera del tutto uniforme, e mostrano l’utilizzo degli stessi parametri e delle medesime modalità applicative per la determinazione della pertinenza di ogni cliente, adottando altresì un linguaggio comunemente condiviso e che evoca il PR80.
La realizzazione del disegno collusivo unitario finalizzato alla ripartizione della clientela è provata, in primo luogo, da un elevato numero di riunioni e contatti prevalentemente bilaterali tra tutte le imprese menzionate, volti a ristabilire gli equilibri che si assumono, di volta in volta, essere stati violati in seguito alla sottrazione accidentale o volontaria di clienti di “pertinenza” di un altro concorrente. Nell’ambito della maggior parte di tali incontri, infatti, si procede alla contestazione della sottrazione indebita realizzata o subita (anche per mezzo dei rispettivi rivenditori) e, attraverso la valorizzazione (in termini quantitativi o monetari) dei clienti sottratti, si procede ad individuare una soluzione che consenta, in linea di massima, la compensazione della perdita subita.
Le evidenze raccolte, sostiene l’Autorità, rappresentano per lo più la puntuale manifestazione di occasionali situazioni patologiche, consistenti in isolate violazioni del meccanismo ripartitorio, che necessitano di essere ricondotte concordemente al principio fondamentale della pertinenza a seguito di un confronto tra soggetti interessati.
Anche dopo gli anni ottanta, la regola generale della pertinenza, che costituisce l’impianto fondamentale del disegno ripartitorio, non viene mai messa in discussione nell’ambito dei contatti tra concorrenti, i quali sono invece finalizzati proprio a sanare, secondo parametri del tutto condivisi ed omogenei, situazioni di squilibrio determinate da puntuali violazioni di tale regola fondamentale.
Con riferimento all’estensione spaziale del disegno collusivo, come emerge dalle risultanze istruttorie, i confronti tra i concorrenti prescindono spesso dal contesto geografico e merceologico della specifica fornitura oggetto di contestazione giacchè il saldo dare/avere riguarda aree solitamente di grandi dimensioni e può essere compensato anche con clienti situati in aree geografiche o richiedenti forniture di tipologie di gas diverse rispetto a quelli oggetto di contestazione. Dalla documentazione in atti, traspare un’assoluta omogeneità contenutistica e teleologica di tutta la fitta rete di contatti e incontri documentati, riguardanti prodotti diversi e aree geografiche differenti, la quale, per essere meglio apprezzata, impone che le evidenze siano considerate nel loro insieme, in quanto attestazione dell’adesione delle società in questione ad un unico disegno ripartitorio.
La riconducibilità dei numerosi contatti bilaterali ad un unico disegno ripartitorio di portata generale trova ulteriore conferma e riscontro nelle evidenze di contatti multilaterali tra i concorrenti, volti prevalentemente a coordinare linee generali di condotta in relazione ad elementi nuovi, quali l’avvio di ulteriori impianti di produzione, che, mutando le precedenti condizioni di mercato, rendevano necessario l’adattamento degli equilibri preesistenti alla nuova situazione che si andava a creare.
La validità e, soprattutto, la stabilità del principio ripartitorio fondato sul criterio della “pertinenza” trova riscontro anche nelle evidenze relative a contatti tra i concorrenti in occasione delle partecipazioni a gare d’appalto per la fornitura di gas tecnici. In tal senso, una gara d’’appalto può essa stessa costituire un elemento esogeno idoneo a turbare gli equilibri precedentemente acquisiti tra i concorrenti; l’aspetto rilevante, al di là del materiale probatorio riferibile ad un esiguo numero di gare, è che i contatti documentati sono prevalentemente finalizzati a coordinare le offerte ed a guidare il risultato della procedura attraverso la previa individuazione concordata sia dell’impresa aggiudicataria sia delle modalità di compensazione delle società “rinuncianti” all’aggiudicazione, nel rispetto del principio della pertinenza e, quindi, ancora una volta in linea con il più generale disegno di ripartizione della clientela. Con specifico riferimento alle eccezioni dedotte dalle parti nel corso dell’istruttoria, nel provvedimento è fatto presente che i dati relativi ai prezzi ed ai risultati conseguiti dalle imprese vanno letti alla luce delle dinamiche che hanno caratterizzato il settore dei gas tecnici nel periodo considerato; in particolare, nel periodo di interesse, le società produttrici hanno conseguito importanti risparmi di costo e guadagni di efficienza, hanno fortemente incrementato il contenuto di servizio connesso alle forniture, hanno introdotto nuovi gas ad alto valore aggiunto, ottenendo così elevati livelli di redditività e tali risultati appaiono maggiormente significativi per molti gas in bombola, per i quali si è rilevata una dinamica dei prezzi particolarmente accentuata.
Quanto alle asserite condotte aggressive che sarebbero state adottate dalle imprese, l’Autorità ha rilevato che esse, anche qualora verificate, se possono limitatamente influire sulle performances complessive del settore dei gas tecnici lasciando, in sostanza, spazi del tutto residuali e marginali di concorrenza tra i partecipanti all’intesa, non sarebbero comunque idonee ad inficiare gli evidenti significati della copiosa sequela di evidenze probatorie analizzate; in altri termini, se l’ovvia conseguenza di un’intesa è quella di restringere o falsare la concorrenza, ciò significa che il suo oggetto è restrittivo e, quindi, illecito anche se le parti contestino che tale era la loro intenzione ed anche qualora fossero concretamente verificabili, sul mercato, condotte che sfruttano spazi residui di concorrenza lasciati intatti dall’intesa.
In conclusione, l’Autorità ha fatto presente che l’insieme delle condotte evidenziate nelle risultanze istruttorie si snoda nell’applicazione congiunta dei meccanismi di ripartizione della clientela, nel confronto e coordinamento tra le imprese allorché si manifestano elementi esogeni in grado di modificare le condizioni di mercato, nell’applicazione dei criteri di pertinenza anche in occasione di gare d’appalto; il tutto in un contesto di ampio e intenso scambio di informazioni sui clienti e le relative strategie commerciali delle imprese.
Tutti i suddetti comportamenti, quindi, costituiscono parte di un’intesa unica, complessa e continuata nel tempo, volta alla limitazione del confronto concorrenziale nel settore dei gas tecnici; se l’esigenza di autonomia che dovrebbe caratterizzare le attività delle imprese, infatti, non esclude che gli operatori economici possano intelligentemente adattarsi al comportamento dei concorrenti sul mercato, non può invece consentirsi ogni presa di contatto, diretta o indiretta, tra operatori, avente per oggetto o per effetto, sia di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, sia di svelare a tale concorrente il comportamento che si intende tenere sul mercato.
L’intesa oggetto di valutazione, in definitiva, risulta manifestamente preordinata ad un artificiale “ingessamento” dei rapporti con la clientela, che agevola il mantenimento dello status quo rispetto alle reciproche posizioni delle imprese e, in proposito, risulta significativo, quale ulteriore elemento a riprova, quanto emerso dall’analisi delle caratteristiche del mercato, che ha evidenziato, da un lato, una sostanziale stabilità delle quote di mercato detenute dalle parti nel periodo rilevante ai fini della valutazione, dall’altro, un elevato grado di fidelizzazione della clientela, nonostante lo stesso sistema ripartitorio consentisse una marginale mobilità dei clienti a fini compensativi.
4. Le censure proposte avverso il provvedimento che accerta l’intesa restrittiva della concorrenza irrogando le conseguenti sanzioni, attengono: allo svolgimento del procedimento in esito al quale la delibera impugnata è stata adottata; alla individuazione del mercato rilevante; alla effettiva esistenza di un’intesa collusiva; alle modalità di determinazione delle sanzioni.
4.1 Le censure afferenti allo svolgimento del procedimento, che presentano profili di interesse comuni a tutte le ricorrenti, possono così sintetizzarsi:
* il provvedimento sarebbe stato adottato in violazione dell’art. 28 L. 689/1981 secondo cui il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione, per cui, essendo l’accertamento del potere sanzionatorio finalizzato all’irrogazione della sanzione, la prescrizione del diritto a riscuotere le somme dovute comporterebbe la decadenza anche del potere di accertamento dell’eventuale infrazione; in particolare, il dies a quo per il decorso del termine prescrizionale andrebbe riferito alla stipulazione del PR80, trattandosi di illecito istantaneo con effetti permanenti e, anche volendo qualificare la condotta sanzionata come illecito permanente, la valutazione avrebbe dovuto riguardare esclusivamente le condotte risalenti al quinquennio anteriore alla data del provvedimento (ricorso SOL);
* la maggior parte dei verbali istruttori redatti dai funzionari dell’Autorità sarebbero nulli o, comunque, illegittimi in quanto non sottoscritti, come prescritto dall’art. 18 del D.P.R. 217/1998, da soggetti muniti di apposita procura delle imprese udite, sicchè l’Autorità avrebbe assunto informazioni da persone fisiche non in grado di rappresentare il soggetto invitato a renderle e, inoltre, coloro che hanno reso le informazioni in alcune audizioni non avrebbero sottoscritto i relativi verbali (ricorso Air Liquide);
* la scelta di svolgere un solo procedimento ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990 e per la verifica della sussistenza di accordi o pratiche concertate violerebbe gli artt. 4 e 14 L. 287/1990 nonché 4 e 6 D.P.R. 217/1998 (ricorso Sapio);
* il termine previsto in ordine alle domande ex art. 4 L. 287/1990 sarebbe perentorio (120 giorni) e non potrebbe essere prorogato (ricorso Sapio);
* l’Autorità avrebbe dovuto dare evidenza della richiesta di autorizzazione in deroga con pubblicazione nell’apposito Bollettino (ricorso Sapio);
* gli elementi probatori acquisiti nel corso dell’istruttoria non sarebbero stati valutati secondo le regole loro proprie per formare il convincimento dell’Autorità ma da essa semplicemente richiamati a sostegno di valutazioni e decisioni già prese (ricorso Rivoira);
* la documentazione su cui l’amministrazione ha basato le proprie valutazioni sull’indice di fidelizzazione sarebbe stata accessibile solo in parte con conseguente lesione del diritto di difesa (ricorso Rivoira).
Tali censure non possono essere condivise.4.1.1 L’art. 28, co. 1, L. 689/1981 stabilisce che il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla stessa legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione.
La ratio di tale disposizione risiede nel fatto che il diritto di credito dell’amministrazione alla somma di danaro oggetto della sanzione amministrativa pecuniaria sorge direttamente dalla violazione, la quale si pone come fonte dell’obbligazione, mentre l’ordinanza di pagamento ha l’effetto di determinare la somma dovuta (Cons. Stato, IV, 6 ottobre 2003, n. 5875).
La prescrizione, quindi, si riferisce non solo al diritto di riscuotere la sanzione pecuniaria, ma anche al potere dell’amministrazione di applicare la sanzione comminata dalla legge per la violazione accertata.
Nel caso di specie, l’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, e non solo dei suoi effetti, anche per il periodo successivo all’entrata in vigore della L. 287/1990 determina la qualificazione della stessa come illecito permanente, sicché l’accertamento della violazione è individuabile nel momento di cessazione della permanenza ed è da tale data che la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 L. 689/1981 inizia a decorrere.
Di qui, avendo l’illecito carattere permanente ed essendosi la permanenza protratta sino al marzo 2004, l’infondatezza della doglianza.
4.1.2 L’art. 18 D.P.R. 217/1998 sancisce che, ai fini delle verbalizzazioni previste dal regolamento, il verbale contenente le principali dichiarazioni delle imprese intervenute alle operazioni oggetto di verbalizzazione è sottoscritto, al termine dell’audizione, dal funzionario verbalizzante e dal titolare o dal legale rappresentante delle suddette imprese, ovvero da soggetto cui sia stata conferita apposita procura. Quando taluna delle parti non vuole o non è in grado di sottoscrivere il verbale, ne è fatta menzione nel verbale stesso con l’indicazione del motivo.
La ricorrente non fornisce una specifica indicazione di quali siano i verbali non correttamente sottoscritti.
Peraltro, l’eventuale omessa o non corretta sottoscrizione di un verbale non costituisce di per sé sola circostanza idonea a determinare l’illegittimità del provvedimento conclusivo del procedimento, dovendo piuttosto l’interessato, al fine di comprovare il vizio dell’atto, dimostrare che la manifestazione volitiva dell’amministrazione, tradottasi nel provvedimento finale, si sia formata sulla base di presupposti di fatto erronei.
D’altra parte, il legislatore – nello specificare al secondo comma dell’art. 18 del regolamento, che, quando taluna delle parti non vuole o non è in grado di sottoscrivere il verbale, ne è fatta menzione nel verbale stesso con l’indicazione del motivo – ha evidentemente privilegiato un’ottica sostanzialistica e non meramente formalistica della procedura istruttoria di competenza dell’Autorità, nel senso che le risultanze del verbale possono essere utilizzate anche qualora non siano state correttamente sottoscritte sempre che ricorra un motivo della omessa sottoscrizione.
Di talché, il Collegio ritiene che il contenuto di un verbale possa comunque essere considerato dall’amministrazione nello svolgimento del procedimento sino a che non venga evidenziata una ragione, diversa rispetto alla omessa o alla non rituale sottoscrizione, che metta concretamente in dubbio i fatti che nel documento sono rappresentati.
Di qui, considerato che non è fornita alcuna dimostrazione di quali siano i fatti contenuti nei verbali in ipotesi non ritualmente sottoscritti che l’Autorità non avrebbe dovuto considerare per giungere alla sua determinazione finale, l’infondatezza della doglianza.
4.1.3 Il procedimento volto all’accertamento di un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza (art. 2 L. 287/1990) è ovviamente un procedimento diverso da quello di autorizzazione in deroga al divieto di intese restrittive (art. 4 L. 287/1990), tanto che il primo è un procedimento ad iniziativa d’ufficio, mentre il secondo è un procedimento ad istanza di parte.
Purtuttavia, occorre innanzitutto osservare che, con istanze pervenute il 25 novembre 2003 ed il 2 gennaio 2004, le società madri hanno comunicato, ai sensi dell’art. 13 L. 287/1990, con richiesta, in subordine, di un’autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 della stessa legge, intese consistenti nel mantenimento in essere di imprese comuni per la produzione di gas tecnici mediante frazionamento dell’aria.
L’art. 13 della L. 287/1990 prevede che le imprese possono comunicare all’Autorità le intese intercorse e se l’Autorità non avvia l’istruttoria di cui all’art. 14 (per i casi di presunta infrazione degli artt. 2 o 3) entro centoventi giorni dalla comunicazione non può più procedere a detta istruttoria, fatto salvo il caso di comunicazioni incomplete o non veritiere.
L’AGCM, con delibera del 24 marzo 2004, entro i centoventi giorni prescritti, ha avviato l’istruttoria ai sensi dell’art.14 L. 287/1990 al fine di accertare l’esistenza di una o più intese restrittive della concorrenza, in violazione dell’art. 2 L. 287/1990.
Pertanto, l’iter avviato dall’amministrazione in esito alle richieste pervenute è conforme a quanto scandito dalla legge.
Ciò posto, ferma restando la diversità tra i procedimenti ex artt. 2 e 4 L. 287/1990, rientra nella facoltà discrezionale dell’amministrazione compendiare in un unico provvedimento plurimo i due distinti provvedimenti conclusivi dei due distinti procedimenti.
In altri termini, la circostanza che l’Autorità abbia istruito parallelamente e concluso entrambi i procedimenti in un unico contesto spazio-temporale, vale a dire con un’unica delibera, adottata nell’adunanza del 26 aprile 2006, non incide sul fatto che i due procedimenti abbiano avuto una vita autonoma e si siano conclusi con due distinti provvedimenti contenuti nel provvedimento plurimo finale.
D’altra parte, la possibilità di avvalersi nel procedimento di autorizzazione in deroga di cui all’art. 4 L. 287/1990 dei poteri di istruttoria di cui all’art. 14 L. 287/190 è espressamente contemplata dall’art. 4, co. 3, della legge per la tutela della concorrenza e del mercato, così come l’art. 6, co. 2, del D.P.R. 217/1998 dispone che, qualora le richieste di autorizzazione in deroga siano presentate nel corso di un’istruttoria avviata ai sensi dell’art. 14 della legge, l’Autorità può procedere alla loro valutazione nell’ambito dell’istruttoria stessa.
Di qui, l’infondatezza della doglianza con cui è stato contestato lo svolgimento di un solo procedimento ai fini di cui agli artt. 2 e 4 L. 287/1990.
4.1.4 L’art. 4, co. 3, L. 287/1990 prevede che la richiesta di autorizzazione è presentata all’Autorità, che si avvale dei poteri di istruttoria di cui all’art. 14 e provvede entro centoventi giorni dalla presentazione della richiesta stessa.
In proposito, occorre ribadire che, con istanze pervenute il 25 novembre 2003 ed il 2 gennaio 2004, le società madri hanno comunicato, ai sensi dell’art. 13 L. 287/1990, con richiesta, in subordine, di un’autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 della stessa legge, intese consistenti nel mantenimento in essere di imprese comuni per la produzione di gas tecnici mediante frazionamento dell’aria.
L’art. 13 della L. 287/1990 prevede che le imprese possono comunicare all’Autorità le intese intercorse e se l’Autorità non avvia l’istruttoria di cui all’art. 14 (per i casi di presunta infrazione degli artt. 2 o 3) entro centoventi giorni dalla comunicazione non può più procedere a detta istruttoria, fatto salvo il caso di comunicazioni incomplete o non veritiere.
Di talché, è necessario in primo luogo precisare che l’istruttoria ex art. 14 L. 287/1990, avviata con delibera del 24 marzo 2004, è stata iniziata nel detto termine di centoventi di cui all’art. 13. Ciò posto, il Collegio rileva che il termine di centoventi giorni per provvedere, previsto dall’art. 4, co. 3, L. 287/1990 è meramente sollecitatorio e non può essere considerato perentorio.
Diversamente, si perverrebbe alla paradossale conclusione che l’interesse legittimo pretensivo di titolarità delle imprese richiedenti l’autorizzazione, a seguito del decorrere del detto termine, non potrebbe più essere soddisfatto, atteso che, nel caso di specie, non è applicabile l’istituto del silenzio assenso.
Le disposizioni di cui all’art. 20 L. 241/1990 sul silenzio assenso, ai sensi del quarto comma, non si applicano, tra l’altro, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali.
Il Collegio ritiene che la fattispecie in esame rientri in detta ipotesi.
L’art. 81 (ex art. 85) del Trattato istitutivo della Comunità europea, richiamato dall’art. 1 L. 287/1990 – nel sancire l’incompatibilità con il mercato comune ed il conseguente divieto di tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune – ha stabilito che tali disposizioni possono essere dichiarate inapplicabili a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile.
La norma comunitaria, richiedendo la dichiarazione dell’inapplicabilità del divieto al ricorrere di determinate condizioni da apprezzare discrezionalmente, ha imposto l’adozione di provvedimenti amministrativi formali.
Di talché, occorre evidentemente ritenere che l’omologa norma dell’ordinamento nazionale, contenuta nell’art. 4 L. 287/1990, richiede per l’autorizzazione in deroga al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso, con la conseguenza che non può operare l’istituto del silenzio assenso.
D’altra parte, atteso che il provvedimento in discorso è espressione di potestà amministrativa discrezionale e che, nell’ambito del relativo procedimento, occorre procedere alla comparazione di rilevanti interessi pubblici e privati, il mero decorso del tempo è intuitivamente inidoneo a surrogare la valutazione e la scelta che solo l’Autorità amministrativa competente è in grado di compiere.
Ad abundantiam, giova anche rilevare che l’art. 6, co. 2, del D.P.R. 217/1998, dopo avere previsto che l’istruttoria ha inizio dal momento della presentazione della richiesta di autorizzazione completa delle informazioni e degli allegati essenziali, dispone che, qualora le richieste di autorizzazione in deroga siano presentate nel corso di un’istruttoria avviata ai sensi dell’art. 14 della legge, l’Autorità può procedere alla loro valutazione nell’ambito dell’istruttoria stessa, ove necessario prolungando il termine fissato per la sua conclusione.
Di qui – tenuto conto che l’istruttoria di cui all’art. 14 è stata avviata nel termine di cui all’art. 13 L. 287/1990, considerato che il decorso dei centoventi giorni di cui all’art. 4, co. 3, della stessa legge non ha prodotto alcun effetto satisfattivo dell’interesse legittimo pretensivo delle società richiedenti l’autorizzazione in deroga e che detto termine, per le ragioni esposte, non può essere considerato perentorio ma deve essere inteso come sollecitatorio – l’infondatezza della relativa doglianza.4.1.5 L’eventuale mancata pubblicazione nell’apposito Bollettino dell’avvio dell’istruttoria, pubblicazione prevista dall’art. 6, co. 7, D.P.R. 217/1998, costituisce un’irregolarità non inidonea di per sé sola a tradursi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.
4.1.6 Per quanto concerne la censura secondo cui gli elementi probatori acquisiti nel corso dell’istruttoria non sarebbero stati valutati secondo le regole loro proprie per formare il convincimento dell’Autorità ma da essa semplicemente richiamati a sostegno di valutazioni e decisioni già prese, occorre semplicemente osservare che si tratta di un assunto indimostrato.
4.1.7 Parimenti non accoglibile è la doglianza secondo cui la documentazione su cui l’amministrazione ha basato le proprie valutazioni sull’indice di fidelizzazione sarebbe stata accessibile solo parzialmente con conseguente lesione del diritto di difesa.
Il Collegio ritiene, in disparte l’analitica valutazione dei rapporti tra diritto di accesso, riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio di cui al successivo capo 5.1.1 della presente sentenza, che l’illegittimità dell’azione amministrativa possa in concreto sussistere quando l’interessato dimostri che, a seguito del mancato accesso a parte della documentazione, è stata effettivamente lesa la possibilità di un più incisivo svolgimento del diritto di difesa.
Nel caso di specie, la valutazione dell’amministrazione sull’indice di fidelizzazione della clientela non costituisce uno degli elementi principali su cui si è formata la volontà provvedimentale che, invece, ha origine da valutazioni molto più articolate e complesse sulla presenza dei cc.dd. elementi esogeni dell’intesa e, comunque, non è stata fornita specificazione di come la conoscenza della parte di documentazione asseritamente non ostesa avrebbe potuto consentire un più ampio esercizio del diritto di difesa rispetto a quello effettivamente svolto, per cui la doglianza assume connotati essenzialmente formali.
4.2 L’individuazione del mercato rilevante è stata censurata in più ricorsi e sotto vari aspetti.
In particolare, è stato evidenziato che l’individuazione del mercato di riferimento, nella sua dimensione merceologica e geografica, dovrebbe basarsi principalmente sull’analisi della sostituibilità attuale del prodotto dal punto di vista della domanda e, in relazione ai gas tecnici, la Commissione Europea e la stessa Autorità avrebbero sempre ritenuto che ogni singolo gas costituisce un diverso mercato rilevante del prodotto, individuando, all’interno di ciascuna tipologia di gas, mercati diversi a seconda delle modalità distributive; le caratteristiche proprie di ciascun gas, in particolare, sarebbero tali da escludere la fungibilità tra i diversi prodotti.
In altre parole, la ricostruzione del mercato rilevante sarebbe erronea atteso che il mercato dei gas tecnici è tutt’altro che omogeneo considerando la variegata tipologia dei prodotti offerti e la ripartizione in aree geografiche differenti e le dinamiche concorrenziali caratterizzerebbero l’andamento dei singoli mercati suddivisi per prodotto, per modalità distributiva e per zona geografica, sicchè le varie tipologie di gas e di sistemi di distribuzione non potrebbero essere considerati unitariamente attesa l’oggettiva infungibilità dei prodotti.
L’Autorità avrebbe incoerentemente escluso dall’analisi il settore relativo alle forniture a tonnellaggio e il documento posto dall’Autorità a base dell’intero impianto accusatorio contemplerebbe esplicitamente i gas distribuiti attraverso “tubazioni” ovvero “pipeline”.
Le doglianze non sono persuasive.
Giova premettere che per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza.
La definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l’applicazione ai fatti accertati delle relative norme giuridiche come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. L’applicazione delle norme ai fatti implica un’operazione di contestualizzazione delle stesse, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati, quale il mercato rilevante, al caso specifico.
Il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio, per cui deve valutare i fatti onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate, mentre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati, tra cui quello di mercato rilevante, non può sostituirsi all’amministrazione nella definizione degli stessi se la relativa definizione fornita sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 marzo 2006, n. 1271; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; Cons. Stato, VI, 23 aprile 2002, n. 2199).
In altri termini, l’individuazione da parte dell’AGCM del mercato rilevante – definito come quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono in rapporto di concorrenza – non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per vizi logici, di difetto di istruttoria e di motivazione, per cui il giudice amministrativo, al quale non è consentito di sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all’amministrazione, deve limitarsi a verificare se la definizione tratteggiata dall’Autorità sia o meno affetta dai vizi de quibus (ex multis: Cons. Stato, VI, 16 ottobre 2002, n. 5640).
Nel caso di specie, la definizione di mercato rilevante fornita dall’Autorità non è affetta dalle descritte figure sintomatiche dell’eccesso di potere né da vizi derivanti da violazione di legge.
Nel provvedimento è chiaramente indicato che la categoria dei gas tecnici comprende numerosi gas, alcuni ricavati per frazionamento dell’aria (gas atmosferici: ossigeno, azoto, argon), altri prodotti in grandi impianti mediante processi chimici (anidride carbonica, idrogeno, acetilene), spesso come residui.
I campi di applicazione dei gas tecnici sono assai diversificati e così pure gli utilizzatori sono molteplici e diversi. I principali clienti sono: le imprese operanti nei settori alimentare, metallurgico, cantieristica, minerali non metalliferi ed elettronica; gli enti pubblici, consorzi ed imprese che operano nel campo del trattamento biologico dei reflui sia industriali che civili; gli enti pubblici e privati di assistenza sanitaria; i laboratori di ricerca scientifica.
Poiché le caratteristiche e le modalità di produzione dei gas tecnici sono differenti a seconda della destinazione d’uso, può essere operata una distinzione basilare tra i gas utilizzati nei settori industriali e nei processi di produzione (gas industriali) e quelli impiegati negli ospedali, nelle cliniche e per le cure mediche domiciliari (gas medicali). Per quanto attiene alle forme di distribuzione, è possibile distinguere: le vendite attraverso condotte dedicate (pipeline) o impianti di produzione “in loco” (on site), destinate a grandi clienti che richiedono quantitativi ingenti; le forniture di gas liquido tramite cisterna (bulk), tipicamente per clienti di medie dimensioni, ai quali vengono forniti serbatoi di stoccaggio e impianti di vaporizzazione; le forniture di gas compresso in bombole (cylinder), per i clienti di piccole dimensioni.
L’Autorità ha evidenziato che in alcuni precedenti comunitari i tre diversi metodi di distribuzione sono stati considerati come tre distinti mercati del prodotto.
Peraltro, benché ciascuno dei gas individuati, con riferimento alle caratteristiche del prodotto, alle principali modalità distributive ed alle diverse tipologie di utilizzazione, possa rappresentare un mercato a sé stante, l’AGCM ha considerato che le imprese coinvolte nel procedimento, ad eccezione delle imprese minori, risultano attive nella commercializzazione della stragrande maggioranza, se non della totalità, di tali prodotti.
Le imprese, infatti, definiscono le strategie commerciali e l’organizzazione distributiva tenendo conto dell’intera gamma dei prodotti venduti, che in larga misura coincide per tutte le Società, per cui, a prescindere dalla definizione di specifici ambiti merceologici, il contesto competitivo nell’ambito del quale le imprese si confrontano è rappresentato dall’insieme dei gas tecnici commercializzati.
Tali considerazioni, sostiene l’Autorità, trovano conforto nel fatto che il meccanismo della “pertinenza” dei clienti non si riferisce a singoli gas considerati autonomamente, ma riguarda una pluralità di prodotti che possono essere tra loro “compensati” essenzialmente sulla base del fatturato generato dalla vendita, ad indicare una piena omogeneità delle condizioni di offerta dei produttori e, quindi, una totale fungibilità di clienti e prodotti.
In definitiva, l’amministrazione ritiene che, ai fini del procedimento in discorso, non appare determinante l’individuazione e l’analisi di specifici mercati rilevanti in quanto i concorrenti coordinano le loro strategie commerciali avendo riguardo all’intero settore dei gas tecnici piuttosto che alla singola categoria merceologica, sicché lo spazio di interazione che le imprese individuano è rappresentato dal settore nel suo complesso, tanto che nel PR80 è previsto che i criteri di accertamento della pertinenza e dell’acquisizione di clientela riguardino tutti i gas primari.
Pertanto, l’Autorità – pur non negando le specificità che caratterizzano ciascun gas in relazione alle singole utilizzazioni e modalità di distribuzione, tali da individuare mercati distinti – ha ritenuto che soltanto un’analisi che abbia riguardo ai diversi mercati, presi nel loro insieme, consenta il necessario apprezzamento delle condotte di cui al procedimento, nell’ambito merceologico su cui queste hanno avuto impatto.
Quanto alla dimensione geografica, secondo i precedenti dell’Autorità e della Commissione Europea, il settore dei gas tecnici interessa l’ambito nazionale, alla luce delle diverse normative tecniche e dell’organizzazione commerciale dei vari operatori presenti.
In particolare, l’organizzazione commerciale delle imprese è strutturata avendo riguardo all’intero territorio italiano e risulta definita in modo da poter fornire un’ampia gamma di gas all’insieme dei potenziali clienti situati in Italia e, peraltro, laddove ciò non risulti economicamente vantaggioso a causa dell’incidenza dei costi di trasporto, è invalsa la pratica degli swap o scambi di prodotto tra le diverse imprese. Inoltre, le condotte oggetto di accertamento risultano essersi esplicate, oltre che in relazione a diversi gas, anche rispetto a clienti situati in differenti aree territoriali italiane.
Nel paragrafo relativo alla valutazione dell’intesa, l’Autorità, con riferimento all’estensione spaziale del disegno collusivo, ha ancora fatto presente che i confronti tra i concorrenti prescindono spesso dal contesto geografico e merceologico della specifica fornitura oggetto di contestazione giacché il saldo dare/avere riguarda aree solitamente di grandi dimensioni e può essere compensato anche con clienti situati in aree geografiche o richiedenti forniture di tipologie di gas diverse rispetto a quelli oggetto di contestazione.
Il Collegio ritiene che l’analisi condotta per la definizione del mercato rilevante ai fini del procedimento in discorso sia corretta e ben articolata.
Infatti, considerato che la definizione del mercato rilevante è strettamente connessa alle caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca l’intesa, l’individuazione del mercato rilevante si presenta puntuale in quanto fa riferimento al contesto competitivo nel cui ambito le imprese si confrontano, che è costituito dall’insieme dei gas tecnici commercializzati dalle stesse.
La definizione di mercato rilevante è diretta all’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale ed è, quindi, funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività (ex multis: Cons. Stato, VI, 16 marzo 2006, n. 1397).
In tale ottica, appare senz’altro logica l’individuazione del mercato rilevante effettuata nel provvedimento, sotto il profilo sia merceologico che geografico, atteso che, secondo quanto evidenziato nello stesso, la ricostituzione dell’equilibrio sulla base del criterio della “pertinenza” coinvolge spesso clienti operanti in aree geografiche diverse e richiedenti tipologie di gas differenti rispetto ai clienti originariamente oggetto della fornitura e in tale ipotesi, non a caso, la valorizzazione dei clienti viene effettuata sulla base del valore economico della fornitura e non delle quantità acquistate.
La circostanza che il meccanismo compensativo della ripartizione è basato su modalità che coinvolgono spesso clienti operanti in aree geografiche diverse e richiedenti tipologie di gas differenti rispetto ai clienti originariamente oggetto di sottrazione, insomma, rende senz’altro corretta l’analisi del contesto economico complessivo nel quale l’intesa si inserisce e che sostanzialmente coincide con l’intero settore dei gas tecnici.
Viceversa, sarebbe stato irragionevole considerare i mercati in maniera disaggregata, per tipologia di gas e modalità distributiva, laddove le imprese hanno considerato l’intero settore dei gas tecnici in relazione a tutto il territorio nazionale, come l’ambito nel quale dare vita ai meccanismi ripartitori.
Con riferimento alla doglianza con cui è contestata l’esclusione dall’analisi del settore relativo alle forniture a tonnellaggio, è sufficiente osservare come nel provvedimento sia espressamente evidenziato che dalla documentazione in atti non emergono evidenze di condotte relative a forniture a tonnellaggio tramite condotte o impianti on site.
4.3 Le censure volte a mettere in dubbio l’effettiva esistenza dell’intesa restrittiva della libertà di concorrenza possono così sintetizzarsi:
* l’approccio adottato per valutare l’andamento delle quote di mercato sarebbe arbitrario ed illogico nella misura in cui non tiene conto dell’andamento delle quote di mercato dei singoli gas tecnici (ricorso Sol); l’Autorità avrebbe dovuto considerare l’andamento delle quote di mercato a livello disaggregato, per tipologie di gas e modalità di fornitura (ricorso Rivoira); l’Autorità avrebbe dovuto compiere un’analisi disaggregata delle quote di mercato delle singole imprese per tipologia di gas e modalità di fornitura (ricorso Linde Gas);
* l’Autorità avrebbe preso in considerazione i prezzi dei principali gas solo dal 1995 al 2003 omettendo di compiere un’analisi relativa a tutto il periodo riferibile alla asserita intesa (ricorso Linde Gas);
* gli stessi dati utilizzati non supporterebbero la tesi di un aumento generalizzato dei prezzi dei gas tecnici (ricorso Sol); l’andamento dei prezzi sarebbe incompatibile con il presunto cartello (ricorso Air Liquide); a fronte di costi sempre più ingenti e di una costante crescita della domanda, i prezzi sarebbero diminuiti rispetto all’inflazione (ricorso Siad); mentre i gas in bombola mostrerebbero nel complesso una dinamica di lieve aumento, i gas liquidi avrebbero un trend di crescita negativo considerando l’aumento dei costi di produzione e l’inflazione (ricorso Linde Gas); con riguardo al livello dei prezzi, sarebbe stato dimostrato un andamento decrescente nel mercato dei gas tecnici (ricorso Sapio); dalla stessa tavola utilizzata dall’Autorità, tra il 1996 ed il 2003, vi sarebbe stato un decremento dei prezzi dei gas liquidi ed un moderato aumento dei prezzi dei gas in bombola e, tenendo conto dei prezzi reali, il settore in Italia sarebbe stato caratterizzato da un generalizzato trend decrescente così come la stessa redditività di alcune delle principali imprese avrebbe evidenziato un andamento decrescente (ricorso Rivoira);
* non potrebbe sostenersi che le quote di mercato degli operatori siano state stabili nel periodo in esame (ricorso Sapio);
* le imprese del settore avrebbero attuato politiche di prezzo particolarmente aggressive al fine di sottrarre clientela ai propri concorrenti (ricorso Son);
* l’eventuale parallelismo dipenderebbe non da un intento collusivo, comunque non provato, ma dalla tendenziale rigidità del mercato, che riduce i margini di manovra operativi (ricorso Siad);
* il settore dei gas tecnici presenterebbe un tasso di fidelizzazione della clientela relativamente elevato se confrontato con altri settori per una serie di caratteristiche ad esso peculiari (ricorso Sol); la fidelizzazione della clientela sarebbe una caratteristica intrinseca della struttura del mercato dovuta principalmente all’incidenza dei costi fissi per l’installazione degli impianti; diversamente opinando dovrebbe concludersi nel senso che il provvedimento impugnato è viziato e contraddittorio nella misura in cui esclude Messer, con il più alto tasso di fidelizzazione della clientela, dalle imprese aderenti al principio di pertinenza (ricorso Air Liquide); un fenomeno di fidelizzazione sarebbe eventualmente limitato ai gas in bulk e come tale fisiologico a questo settore di mercato, mentre sarebbe inesistente per le bombole (ricorso Siad);
* non vi sarebbe alcun documento in cui risulti formalizzata un’intesa tra le imprese coinvolte per il periodo rilevante ai fini dell’istruttoria. (ricorso Son);
* per molti dei documenti citati dall’Autorità, si tratterebbe di elementi confusi, imprecisi e di dubbia interpretazione e, comunque, sussisterebbe una valida e lecita spiegazione alternativa dei comportamenti in esame (ricorso Linde Gas).
Le censure non sono condivisibili.
Con la delibera impugnata, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha accertato che le società Air Liquide Italia S.p.A., Rivoira S.p.A., Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., Società Ossigeno Napoli S.O.N. S.p.A., Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.p.A., Sol S.p.A., Sico Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., Linde Gas Italia S.r.l. ed Erma S.r.l. hanno realizzato un’intesa unica e complessa che ha avuto ad oggetto la ripartizione dei mercati rilevanti e, specificamente della clientela, nel settore dei gas tecnici in violazione dell’art. 2 L. 287/1990.
Il provvedimento è stato motivato in maniera molto ampia ed approfondita.
Nelle considerazioni conclusive, l’AGCM ha posto in rilievo che l’insieme delle condotte evidenziate nelle risultanze istruttorie si snoda nell’applicazione congiunta dei meccanismi di ripartizione della clientela, nel confronto e coordinamento tra le imprese allorché si manifestano elementi esogeni in grado di modificare le condizioni di mercato, nell’applicazione dei criteri di pertinenza anche in occasione di gare d’appalto, il tutto in un contesto di ampio e intenso scambio di informazioni sui clienti e le relative strategie commerciali delle imprese, per cui tali comportamenti costituiscono parte di una intesa unica, complessa e continuata nel tempo, volta alla limitazione del confronto concorrenziale nel settore dei gas tecnici.
Dal contesto complessivo delle risultanze istruttorie emerge che i contatti intervenuti tra i concorrenti sono univocamente finalizzati al concorde mantenimento di un equilibrio che trova nella pertinenza della clientela il principio fondante. In particolare, il funzionamento dell’intesa risulta assicurato dai contatti tra le imprese che, attraverso il meccanismo di contestazione e di scambio di informazioni sui clienti, hanno permesso un costante monitoraggio di eventuali deviazioni.
Inoltre, soggiunge l’Autorità, quando si sono verificati eventi esogeni, quali aperture di nuovi impianti produttivi o particolari gare d’appalto, potenzialmente idonei a minare la stabilità dell’intesa, le imprese si sono premurate di procedere a consultazioni e contatti per concordare l’atteggiamento da adottare; la cosciente e sistematica collaborazione risulta anche corroborata e rafforzata dall’intenso scambio di informazioni commerciali non solo sui clienti ma anche di azioni da intraprendere, ivi comprese le rispettive politiche di prezzo.
I contatti documentati si intrecciano e si completano reciprocamente dando vita ad un unicum fattuale, articolato e complesso, che evidenzia la continuità di un principio – la ripartizione della clientela mediante il criterio della pertinenza – che non è mai posto in discussione da parte dei concorrenti coinvolti.
L’intesa oggetto di valutazione, ha concluso l’amministrazione procedente, risulta manifestamente preordinata ad un artificiale “ingessamento” dei rapporti con la clientela, che agevola il mantenimento dello status quo rispetto alle reciproche posizioni delle imprese ed, in proposito, è significativo, quale ulteriore elemento a riprova, quanto emerso dall’analisi delle caratteristiche del mercato, che ha evidenziato, da un lato, una sostanziale stabilità delle quote di mercato detenute dalle imprese nel periodo rilevante ai fini della valutazione, dall’altro lato, un elevato grado di fidelizzazione della clientela, nonostante lo stesso sistema ripartitorio consentisse una marginale mobilità dei clienti a fini compensativi.
L’intesa restrittiva della libertà di concorrenza tra le imprese destinatarie del provvedimento, pertanto, è stata desunta con riferimento a riunioni e contatti bilaterali, a riunioni e contatti multilaterali, al coordinamento in occasione di gare ad evidenza pubblica nonché dalla sostanziale stabilità delle quote di mercato e da un elevato grado di fidelizzazione della clientela.
Il Collegio osserva in via preliminare che l’art. 2 della L. 287/1990, rubricato “intese restrittive della libertà di concorrenza”, dopo avere specificato al primo comma che sono considerati intese gli accordi e le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari, vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi, o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi.
Il testo della norma nazionale, escluso il presupposto del pregiudizio al commercio tra Stati membri, riproduce quasi per intero il testo della omologa norma comunitaria, di cui all’art. 81 (ex art. 85) del Trattato UE, mutuandone la ratio e la finalità (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 17 maggio 2006, n. 3543). In particolare, l’unico presupposto perché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e, quindi, debba essere vietata, è costituito dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Ne consegue che, per la sussistenza dell’illecito, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto e che anche le pratiche concordate sono possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia l’effetto di impedire o falsare la concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699).
Il divieto, da intendersi alla luce della concezione comunitaria in materia di concorrenza secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato, si specifica nel precetto che – pur dovendosi tenere ferma la libertà di scelta da parte delle imprese, incluso il diritto a reagire in maniera intelligente al comportamento, constatato o atteso dei concorrenti – è sempre vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori che abbia per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di informare tale concorrente sulla condotta che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto.
La legge, quindi, inibisce ogni tipo di iniziativa consistente nel “concordamento” delle linee di azione delle singole imprese, anche in funzione dell’eliminazione di incertezze sul reciproco comportamento, posto che tali iniziative finiscono con il sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, così erodendo i benefici che in favore dei consumatori derivano dal normale uso della leva concorrenziale, ossia dalla fisiologica tensione di ogni impresa concorrente a ritagliarsi fette di mercato proponendo condizioni, sotto il profilo economico o sul versante dei caratteri dei prodotti e dei servizi, più appetibili per il fruitore (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 ottobre 2006, n. 9878; T.A.R. Lazio, Roma, I, 2 dicembre 2005, n.12835). Le condotte vietate possono essere costituite da accordi espressi, da pratiche concordate o da decisioni di associazioni di imprese o organismi similari. La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra le imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2006, n. 548; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; Corte Giustizia CE 8 luglio 1999, Commissione – Anic). L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali.
Pertanto, il concetto di pratica concordata, la quale si riferisce a condotte di una pluralità di soggetti che si ripetono costanti nel tempo, postula che:
– vi siano comportamenti di più imprese;
– detti comportamenti si ripetano costantemente in un arco apprezzabile di tempo, e non siano meramente episodici;
– detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo;
– detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione;
#NOME?
Nella pratica concordata, quindi, manca o è difficilmente rintracciabile un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile atteso che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, consapevoli della loro illiceità, è verosimile che tentino in ogni modo di celarla, evitando non solo accordi scritti ma anche accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto (Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2006, n. 548).
Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti e gli elementi indiziari, sebbene singolarmente considerati possano generare perplessità in ordine alla loro significatività, vanno inquadrati nel contesto complessivo del sistema per apprezzarne l’eventuale rilevanza. Giova ancora precisare che, nella logica della normativa antitrust, la nozione di intesa è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire con una collaborazione pratica la competizione che la concorrenza comporta.
L’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione, fermo restando che l’illecito restrittivo della concorrenza è un illecito di mera condotta per la realizzazione del quale è sufficiente il c.d. dolo generico, deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
– la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti;
– gli incontri tra le imprese;
– gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;
– i segnali e le informative reciproche;
– il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.
In altri termini, la giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena (c.d. smoking gun: testo dell’intesa; documentazione inequivoca della stessa; confessione dei protagonisti) e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputa sufficiente, e necessaria, la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento (Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699).
Il parallelismo dei comportamenti da parte degli imprenditori, quindi, non può costituire ex se indizio idoneo a suffragare l’esistenza di una pratica concordata, salvo il caso in cui l’anomalia dell’appiattimento non sia spiegabile altrimenti che come frutto di un’intesa illecita sul versante concorrenziale.
In sostanza, in assenza di ulteriori elementi di riscontro, quali indizi gravi, precisi e concordanti, il parallelismo può essere considerato di per sé sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele come razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice. La dimostrazione della pratica concordata si concreta, insomma, nella prova logica, il cui onere incombe all’Autorità, rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.
La giurisprudenza comunitaria ha così individuato, in primo luogo, elementi indiziari endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato (Corte Giustizia CE, 31 marzo 1993 Woodpulp – Pasta di legno).
La seconda tipologia degli elementi indiziari, cc.dd. esogeni, concerne invece i riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita ed attiene, in particolare, ai contatti tra le imprese e, soprattutto, agli scambi di informazioni se non addirittura a veri e propri concordamenti non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita; detti scambi di informazioni, peraltro, assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico in quanto risultano idonei ad eliminare l’unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2006, n. 1397).
In conclusione, un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese, anche operanti in un mercato oligopolistico, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, vale a dire di un vietato coordinamento delle condotte, ove sia impossibile spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali ed, in tal caso, l’onere dell’impossibilità di spiegazioni alternative grava sull’Autorità procedente, ovvero anche per la presenza di elementi indiziari esogeni, quali contatti e scambi di informazioni, rivelatori di una concertazione e di una collaborazione anomala e, in tal caso, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava sulle imprese. Nel caso di specie, l’intesa collusiva – preordinata ad un artificiale “ingessamento” dei rapporti con la clientela, che agevola il mantenimento dello status quo ante – è stata accertata, in primo luogo, con riferimento ai cc.dd. elementi esogeni, vale a dire ad indizi gravi, precisi e concordanti, costituiti da contatti bilaterali e multilaterali tra le imprese coinvolte nel procedimento ed al coordinamento in occasione di gare ad evidenza pubblica e, ad ulteriore riprova, da elementi cc.dd. endogeni, essendo stata indicata la sostanziale stabilità delle quote di mercato e l’elevato grado di fidelizzazione della clientela.
Le imprese ricorrenti, con le censure proposte, hanno tentato di mettere in discussione sia la presenza di sufficienti elementi indiziari a base dell’accertamento sia la effettiva sussistenza delle individuate caratteristiche del mercato.
4.3.1 Le doglianze con cui è dedotto che l’approccio adottato per valutare l’andamento delle quote di mercato sarebbe arbitrario ed illogico nella misura in cui non tiene conto dell’andamento delle quote di mercato dei singoli gas tecnici ovvero che avrebbe dovuto essere considerato l’andamento delle quote di mercato a livello disaggregato, per tipologie di gas e modalità di fornitura, risolvendosi in una contestazione sull’individuazione del mercato rilevante, si rivelano infondate per le ragioni già esposte nel capo 4.2 della presente sentenza, atteso, in particolare, che le imprese hanno considerato l’intero settore dei gas tecnici in relazione a tutto il territorio nazionale come l’ambito nel quale dare vita ai meccanismi ripartitori.
4.3.2 La doglianza secondo cui l’Autorità avrebbe preso in considerazione i prezzi dei principali gas solo dal 1995 al 2003 omettendo di compiere un’analisi relativa a tutto il periodo riferibile alla asserita intesa non assume rilievo in quanto, anche a prescindere dalla considerazione che l’indicato arco temporale copre gran parte dell’arco temporale oggetto di valutazione (dal 1991 al 2004), l’elemento prezzo, pur risentendo della intesa accertata, non appare aver costituito uno degli elementi essenziali nel percorso formativo della determinazione assunta dall’amministrazione.
4.3.3 Le doglianze volte a sottolineare un andamento decrescente del livello dei prezzi nel mercato dei gas tecnici non assumono sostanziale rilievo alla luce di quanto precedentemente indicato, ossia perché l’elemento prezzo, pur risentendo della intesa accertata, non appare aver costituito uno degli elementi essenziali nel percorso formativo della determinazione assunta dall’amministrazione.
La considerazione che l’andamento dei prezzi sarebbe incompatibile con il presunto cartello, invece, è infondata.
Dalla tavola 8 inclusa nel provvedimento, è possibile rilevare che, nel periodo dal 1995 al 2003, i prezzi in valore assoluto di alcuni gas in bombola (ossigeno, azoto, anidride carbonica, protossido d’azoto) hanno avuto un apprezzabile incremento a fronte del prezzo dell’acetilene che è rimasto sostanzialmente invariato, mentre i prezzi in valore assoluto dei principali gas liquidi sono rimasti grosso modo stabili con l’eccezione del prezzo del protossido d’azoto che ha subito un consistente incremento.
Pertanto, sulla base di una larga approssimazione, è possibile effettivamente sostenere che i prezzi dei gas tecnici in termini reali, vale a dire tenendo conto del diminuito potere d’acquisto della moneta, nell’arco temporale di riferimento, sono rimasti sostanzialmente immutati o sono diminuiti.
Tale circostanza, tuttavia, non è idonea a dimostrare l’assenza dell’intesa collusiva accertata.
L’andamento dei prezzi, in primo luogo, non è sempre rappresentativo dell’andamento della redditività delle imprese atteso che, come rilevato nel provvedimento, un rilevante incremento delle quantità vendute, con forti economie di scala – data l’elevata incidenza dei costi fissi, l’introduzione di nuovi prodotti ad elevata redditività e l’incremento del contenuto del servizio – può determinare un incremento della redditività anche a fronte di prezzi medi costanti o più bassi.
Ad ogni buon conto, anche a prescindere dall’analisi della redditività delle imprese, occorre rilevare che l’andamento del livello dei prezzi reali, rappresentando un effetto dell’intesa, non è elemento costitutivo della fattispecie illecita in quanto, per la sussistenza dell’illecito, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto.
Peraltro, ciò che maggiormente rileva al fine di escludere la fondatezza della censura è la considerazione che, soprattutto in un mercato in forte espansione (dalla tavola 1 inclusa nel provvedimento emerge che il volume di vendita dei gas tecnici in Italia da parte delle principali imprese coinvolte nel procedimento ha subito un considerevole incremento: da € 721,4 mln nel 1997 ad € 1132,8 mln nel 2003, pari al + 57%), il livello dei prezzi, che costituisce un effetto della pratica concordata, di per sé solo non è realmente indicativo in quanto, per acquisire significatività, andrebbe confrontato con il livello dei prezzi degli stessi prodotti che si sarebbe formato nell’ipotesi in cui i concorrenti, anziché adottare comportamenti paralleli e limitativi della concorrenza, avessero praticato politiche di prezzo più aggressive per cercare di conseguire maggiori quote di mercato.
In altri termini, è del tutto ragionevole ritenere che, in assenza dell’intesa illecita, il livello dei prezzi dei gas tecnici avrebbe potuto essere inferiore a quello che, invece, è stato registrato negli anni dal 1995 al 2003, nonostante nel detto periodo non abbia subito incrementi in valore reale ma solo, per alcuni prodotti, in valore nominale.
Di talché, la considerazione che il livello medio dei prezzi non ha fatto registrare incrementi in termine reali non è affatto incompatibile con l’esistenza di un’intesa collusiva, in quanto la presenza di quest’ultima può avere senz’altro determinato la fissazione dei prezzi dei prodotti ad un livello maggiore di quello a cui gli stessi si sarebbero attestati in presenza di una normale e corretta dinamica concorrenziale, con conseguente nocumento per gli utilizzatori, alla cui tutela è anche e principalmente volta la normativa sulla concorrenza.
4.3.4 Con altre censure, è stato dedotto che le quote di mercato degli operatori non sarebbero state stabili nel periodo in esame e che le imprese del settore avrebbero attuato politiche di prezzo particolarmente aggressive al fine di sottrarre clientela ai propri concorrenti; l’eventuale parallelismo, poi, dipenderebbe non da un intento collusivo, comunque non provato, ma dalla tendenziale rigidità del mercato, che riduce i margini di manovra operativi.
Le prospettazioni non sono persuasive.
La sostanziale stabilità delle quote di mercato delle imprese nel periodo dal 1996 al 2003 non equivale, come d’altra parte evincibile dalle considerazioni svolte nel provvedimento, alla immutabilità delle stesse.
Dalla tavola 1 inclusa nella delibera emerge che le quote di mercato delle società interessate, con la sola esclusione di Linde, non hanno subito variazioni di rilievo, nonostante il mercato, come detto, abbia fatto registrare una notevole espansione, con indubbia possibilità, quindi, per le imprese che avessero voluto concretamente avvalersi della leva concorrenziale del prezzo, di espandere le proprie quote.
In particolare, risulta che:
o Air Liquide è passata dal 31,1% del 1996 al 33,4% del 2003, con una quota minima del 29,8% nel 1998 ed una quota massima del 35,5% nel 2000;
o Sapio è passata dal 15,6% nel 1997 al 17,8% nel 2003, con una quota minima del 15,6% nel 1997 ed una quota massima del 18,2% nel 2002;
o Rivoira è passata dal 12,9% nel 1996 all’11,8% nel 2003, con una quota minima dell’11,7% nel 2002 ed una quota massima del 13,7% nel 1997;
o Siad è passata dall’11,6% nel 1996 al 9,8% nel 2003, con una quota minima del 9,8% nel 2003 ed una quota massima del 12% nel 1998;
o Sol è passata dal 13,4% nel 1996 all’11,4% nel 2003, con una quota minima dell’11% nel 2002 ed una quota massima del 13,4% nel 1996;
o Linde è passata dal 3,4% nel 1996 al 7,9% nel 2003, che rappresentano, rispettivamente, la quota minima e quella massima;
o Sico è passata dall’1,9% nel 1996 al 2,3% nel 2003, che rappresentano, rispettivamente, la quota minima e quella massima;
o Son è stata indicata tra gli “altri”, detenendo una quota inferiore al 2% sulla base dei dati di bilancio 2003.
Il provvedimento ha anche specificato che il coefficiente di variazione delle quote di vendita nel periodo dal 1991 al 1995 è stato maggiore e ciò anche in ragione dell’ingresso nel mercato italiano di Linde all’inizio degli anni novanta, che ha condotto ad una ridefinizione delle posizioni delle altre imprese.
Dalla tavola 3, relativa alle vendite solo di gas liquido e compresso, con esclusione delle vendite tramite pipeline e on site che esulano dall’oggetto del procedimento, la stabilità delle posizioni reciproche delle imprese è ancora più accentuata ed è possibile notare che l’aumento di quota fatto registrare da talune imprese (Sapio dal 12% nel 1996 al 16% nel 2003, Rivoira dall’11% nel 1996 al 14% nel 2003, Linde dal 4% nel 1996 al 6% nel 2003) è andato essenzialmente a scapito delle imprese minori che, incluse nella voce “altri”, hanno subito un decremento dal 16%, nel 1996, all’8%, nel 2003.
Pertanto, la valutazione compiuta dall’Autorità, secondo cui il mercato è stato caratterizzato da una sostanziale stabilità delle quote detenute dalle imprese coinvolte nel procedimento, non può dirsi affetta da vizi logici o da travisamento dei fatti.
Il recente ingresso di Linde sul mercato nazionale, inoltre, darebbe conto della più accentuata variabilità della sua quota di mercato.
Si rivela, poi, un assunto indimostrato l’argomentazione secondo cui l’eventuale parallelismo non dipenderebbe da un eventuale intento collusivo ma dalla tendenziale rigidità del mercato, che riduce i margini di manovra operativi.
4.3.5 Sulla base di analoghe considerazioni, non possono essere accolte le doglianze relative alla fidelizzazione della clientela.
E’ stato essenzialmente prospettato che il settore dei gas tecnici presenterebbe un tasso di fidelizzazione della clientela relativamente elevato se confrontato con altri settori per una serie di caratteristiche ad esso peculiari e che la fidelizzazione della clientela sarebbe una caratteristica intrinseca della struttura del mercato dovuta principalmente all’incidenza dei costi fissi per l’installazione degli impianti.
Tali argomentazioni non possono ritenersi esaustive in quanto non fornite di adeguato supporto probatorio, mentre, in presenza di un complesso di elementi indiziari cc.dd. esogeni, il dato oggettivo dell’elevato grado di fidelizzazione della clientela corrobora la conclusione cui è giunta l’amministrazione procedente, vale a dire che l’intesa oggetto di valutazione è stata preordinata ad un artificiale “ingessamento” dei rapporti con la clientela.
4.3.6 Né può dirsi fondata, per ragioni sia di rito che di merito, la deduzione per la quale il provvedimento impugnato sarebbe viziato e contraddittorio nella misura in cui esclude Messer, con il più alto tasso di fidelizzazione della clientela, dalle imprese aderenti al principio di pertinenza.
In primo luogo, ove fosse diretta a rilevare la disparità di trattamento nei confronti di un’altra impresa, la censura sarebbe inammissibile per carenza di interesse in quanto l’interesse a dolersi dell’esito del procedimento nei confronti di un altro soggetto, anche mediante la prospettazione di una disparità di trattamento, non sussiste in ragione del fatto che, pure nell’eventualità che fosse dimostrata, la disparità resterebbe del tutto irrilevante ai fini del giudizio di legittimità del trattamento asseritamente deteriore patito dal ricorrente (cfr. Cons. Stato, IV, 22 giugno 2004, n. 4437; T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 ottobre 2006, n. 9878).
Nel merito, l’Autorità ha escluso il coinvolgimento della società Messer non già in ragione dello scarso indice di fidelizzazione della clientela, ma perché non risultano evidenze circa la partecipazione di tale impresa, così come di Criosalento, a incontri o contatti finalizzati alla ripartizione della clientela.
Di talché, nessuna contraddittorietà inficia l’agere amministrativo, atteso che il provvedimento impugnato indica l’elevato grado di fidelizzazione della clientela a riprova dell’intesa collusiva, mentre l’intesa stessa è stata riscontrata sulla base degli elementi cc.dd. esogeni, vale a dire contatti bilaterali, multilaterali ed in occasione di gare, ai quali la Messer è risultata estranea.4.3.7 La doglianza che deduce l’illegittimità dell’atto dal fatto che non vi sarebbe alcun documento in cui risulti formalizzata un’intesa tra le imprese coinvolte per il periodo rilevante ai fini dell’istruttoria è parimenti infondata.
Il Collegio ha già in precedenza avuto modo di chiarire che la giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena (c.d. smoking gun: testo dell’intesa; documentazione inequivoca della stessa; confessione dei protagonisti) e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputa sufficiente, e necessaria, la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento
4.3.8 Con un ulteriore censura, è stato rilevato che per molti dei documenti citati dall’Autorità, si tratterebbe di elementi confusi, imprecisi e di dubbia interpretazione e, comunque, sussisterebbe una valida e lecita spiegazione alternativa dei comportamenti in esame.
In proposito, occorre osservare che gli elementi indiziari individuati dall’Autorità, anche ove singolarmente considerati possano in taluni casi sembrare prima facie poco significativi, non possono essere valutati individualmente ma devono essere inseriti nel contesto complessivo del sistema onde verificare, nel caso siano concordanti, se appaiono idonei ad assumere il valore di indizi seri e precisi.
Per quanto concerne la sussistenza di una valida e lecita spiegazione alternativa dei comportamenti, l’assunto non si presenta corredato da un adeguato supporto argomentativo.
4.4 Le censure afferenti alle modalità di determinazione della sanzione, che presentano profili di interesse comuni a tutte le ricorrenti, possono così sintetizzarsi:
* il provvedimento sarebbe privo della disamina degli effetti pratici della collusione, vale a dire della dimostrazione che le condizioni di mercato abbiano determinato e si siano tradotte in condizioni economiche meno favorevoli o dannose per gli acquirenti ed utilizzatori dei gas tecnici, sicché non sarebbe corretta la qualificazione dell’infrazione come molto grave atteso che la mera qualificazione dell’asserita intesa come restrizione orizzontale non potrebbe valere di per sé a qualificare l’illecito nei termini indicati (la doglianza, in termini più o meno simili, è contenuta in gran parte dei ricorsi);
* l’indicazione degli “Orientamenti” circa la soglia minima di venti milioni di euro per le intese molto gravi non sarebbe stata attentamente ponderata rispetto ad un’intesa di rilievo solamente nazionale (ricorso Siad);
* la misura della sanzione sarebbe illegittima perché parametrata all’intero mercato dei gas tecnici, mentre l’intesa comunque non riguarderebbe le “forniture a tonnellaggio” (ricorso Sapio).
L’art. 15, co. 1, L. 287/1990, nel testo modificato dall’art. 11, co. 4, L. 57/2001, prevede che l’Autorità, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della loro gravità e durata, disponga l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
Nel provvedimento è indicato che, secondo gli orientamenti nazionale e comunitario, la gravità va valutata facendo riferimento, in particolare, alla natura della restrizione della concorrenza, realizzata sia attraverso singole manifestazioni, sia attraverso la somma delle stesse; tale valutazione va poi rapportata al numero e alla dimensione delle imprese coinvolte, alla quota controllata da ciascuna di esse all’interno del mercato e alla situazione del mercato all’interno del quale è stata commessa la violazione.
L’Autorità ha precisato che, nel caso di specie, l’attività istruttoria ha consentito di accertare l’esistenza di un’intesa che ha avuto per oggetto l’eliminazione del confronto competitivo attraverso una concorde e sistematica ripartizione di clientela di gas tecnici ed un continuato e altamente organizzato scambio di informazioni sui clienti, anche al fine di condizionare le politiche commerciali adottate e da adottare.
Ha rammentato che la Comunicazione della Commissione 98/C9/03 “Orientamenti per il calcolo delle ammende” considera i cartelli di ripartizione dei mercati tra le restrizioni orizzontali “molto gravi”, per cui, in relazione alla natura, l’intesa accertata configura, di per sé, una restrizione molto grave della concorrenza nei mercati rilevanti, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2 L. 287/1990.
La gravità della restrizione, ha soggiunto l’amministrazione procedente, si apprezza, infine, con riguardo alla sua significativa durata, che si è protratta per tredici anni, a partire dal 1991, anno per il quale esistono evidenze istruttorie di contatti ed incontri attestanti la comune volontà delle imprese di collaborare concordemente al disegno ripartitorio della clientela, fino al marzo 2004, data a cui si riferiscono le ultime evidenze di tali contatti, senza soluzione di continuità.
In conclusione, l’intesa è stata qualificata come molto grave ed ha avuto una durata particolarmente significativa, quantificabile in tredici anni.
Ulteriori indici rilevanti della gravità delle infrazioni sono stati individuati nel numero e nell’importanza economica delle società coinvolte, oltre che nelle caratteristiche del mercato, atteso che l’intesa ha visto coinvolti i principali operatori del settore, cui è riconducibile circa il 90% delle vendite di gas tecnici in Italia, e si è esplicata nell’intero territorio nazionale. L’Autorità, una volta determinata gravità e durata, ha quantificato la sanzione da irrogare alle singole imprese tenendo conto, da un lato, dell’effettiva capacità economica di ciascuna impresa di pregiudicare in modo significativo la concorrenza, dall’altro, della necessità di fissare un importo che abbia un’adeguata efficacia deterrente per ogni impresa.
Di talché, ha tenuto conto, in primo luogo, dell’importanza relativa di ciascuna impresa sui mercati interessati e, in secondo luogo, della dimensione assoluta delle imprese, anche al di fuori dei mercati interessati, nonché del gruppo societario di appartenenza.
Al fine di considerare la diversa importanza relativa delle singole imprese, le stesse sono state suddivise in tre categorie a seconda della loro dimensione rispetto alle vendite complessive di gas liquidi e compressi nell’ultimo esercizio, sicché, nella prima categoria, è stata collocata Air Liquide, in considerazione della sua posizione di leadership, nella seconda Sapio, Siad, Son, Rivoira e Linde, in considerazione della particolare rilevanza della loro quota, nella terza Sico, Son ed Erma, che hanno quote sensibilmente inferiori.
In merito alla dimensione economica assoluta, l’AGCM ha osservato che: Air Liquide ha realizzato nel 2004 un fatturato superiore ai 400 milioni di euro; Sapio, Siad e Sol un fatturato compreso tra i 200 e i 400 milioni di euro; Rivoira e Linde un fatturato compreso tra i 100 ed i 200 milioni di euro; Sico, Son ed Erma un fatturato inferiore ai 50 milioni di euro. Le imprese Air Liquide, Sapio, Rivoira, Siad e Linde, inoltre, fanno parte di importanti gruppi multinazionali che operano a livello mondiale, Sol è una società italiana a vocazione internazionale limitatamente ad alcuni paesi europei, mentre Sico, Son ed Erma (prima dell’acquisizione da parte di Linde) operano soltanto in Italia e costituiscono imprese a carattere familiare.
Quanto al ruolo e alla partecipazione al disegno collusivo, Air Liquide, Rivoira, Sapio, Siad, Sol e Son hanno aderito al sistema ripartitorio sin dagli anni ottanta, periodo di elaborazione ed applicazione del PR80, e senza soluzione di continuità fino al 2004, mentre Linde, Sico ed Erma risultano avere aderito all’intesa ripartitoria soltanto in epoca successiva, rispettivamente, a partire dal 1996, 1998 e 2001.
Non sono state riscontrate circostanze attenuanti.
L’Autorità ha così determinato le seguenti sanzioni:
> Air Liquide, euro 23.100.000,00 in quanto società leader di mercato, con un fatturato superiore ai 400 milioni di euro, appartenente ad un importante gruppo multinazionale, partecipe sin dall’inizio all’intesa;
> Sapio e Siad euro 8.400.000,00, in quanto detengono una quota rilevante sulle vendite di gas liquidi e compressi, hanno realizzato un fatturato compreso tra i 200 e i 400 milioni di euro, appartengono ad un importante gruppo multinazionale e hanno partecipato sin dall’inizio all’intesa;
> Sol euro 6.800.000,00, atteso che detiene una posizione rilevante, ha realizzato un fatturato compreso tra i 200 e i 400 milioni di euro, è una società italiana con un’attività commerciale limitata ad alcuni paesi europei e ha partecipato sin dall’inizio all’intesa;
> Rivoira euro 5.600.000,00, data la sua posizione rilevante, un fatturato compreso tra i 100 ed i 200 milioni di euro, l’appartenenza ad un importante gruppo multinazionale e la partecipazione sin dall’inizio all’intesa;
> Linde euro 3.600.000,00, in quanto impresa con una quota rilevante nelle vendite di gas liquidi e compressi, con fatturato compreso tra i 100 i 200 milioni di euro, appartenente ad un importante gruppo multinazionale, la cui partecipazione all’intesa è documentata a partire dal 1996 (l’importo è comprensivo della sanzione di euro 200.000,00 per Erma, che detiene una quota marginale, ha realizzato un fatturato inferiore ai 50 milioni di euro e risulta avere partecipato all’intesa soltanto dal 2001);
> Son euro 600.000,00, in quanto detiene una quota marginale sulle vendite di gas liquidi e compressi, ha realizzato un fatturato inferiore ai 50 milioni di euro, non fa parte di una multinazionale, essendo invece un’impresa a carattere familiare, e ha partecipato all’intesa sin dall’inizio;
> Sico euro 400.000,00, dato che la stessa detiene una quota marginale, ha realizzato un fatturato inferiore ai 50 milioni di euro, non fa parte di una multinazionale, essendo invece un’impresa a carattere familiare, risulta avere partecipato all’intesa soltanto dal 1998.
4.4.1 Le censure relative alla qualificazione dell’illecito come molto grave in assenza della disamina degli effetti pratici della collusione non possono essere accolte.
L’intesa restrittiva della concorrenza posta in essere è oggettivamente grave in quanto ha avuto ad oggetto l’eliminazione del confronto competitivo attraverso una concorde e sistematica ripartizione di clientela di gas tecnici.
L’art. 15 della L. 287/1990, così come l’art. 11 della L. 689/1981, applicabile in virtù del rinvio operato dall’art. 31 della L. 287/1990, richiedono ai fini del trattamento sanzionatorio che sia accertata la gravità dell’infrazione, dipendente essenzialmente dalla natura dei comportamenti tenuti dalle imprese sotto il profilo della loro idoneità a restringere la concorrenza.
La Sezione, posto che il concetto di gravità non risulta ulteriormente specificato dal legislatore, ha già avuto modo di sostenere che è da considerare con favore, stanti gli esiti di tipizzazione degli illeciti e di correlativa riduzione della sfera di discrezionalità afferente all’esercizio della potestà punitiva, il rinvio alla suddivisione contenuta nella Comunicazione della Commissione relativa agli “Orientamenti per il calcolo delle ammende”, per i quali le infrazioni anticoncorrenziali si possono inquadrare in tre tipologie: a) poco gravi (trattasi ad esempio di restrizioni, per lo più verticali, intese a limitare gli scambi, ma il cui impatto sul mercato resta circoscritto); b) gravi (trattasi per lo più di restrizioni orizzontali o verticali della medesima natura che nel caso precedente, ma applicate in maniera più rigorosa, il cui impatto sul mercato è più vasto e che sono atte a produrre effetti su ampie zone del mercato comune. Può trattarsi, inoltre, di abuso di posizione dominante); c) molto gravi (trattasi essenzialmente di restrizioni orizzontali, quali cartelli di prezzi e di ripartizioni dei mercati, o di altre pratiche che pregiudicano il buon funzionamento del mercato interno, ad esempio quelle miranti a compartimentare i mercati nazionali, o di abusi incontestabili di posizione dominante da parte di imprese in situazione di quasi-monopolio) (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 17 maggio 2006, n. 3543; T.A.R. Lazio, Roma, I, 5 settembre 2005, n. 6546).
Non sussistono, peraltro, presunzioni assolute in punto di gravità dell’infrazione, occorrendo a tal fine un apprezzamento dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato.
Pertanto, anche le infrazioni in astratte qualificabili come molto gravi sono passibili, a seconda di specifiche circostanze, di un giudizio di gravità semplice.
Nel caso di specie, il Collegio ritiene che sia stata compiuta un’analisi dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato.
In particolare, l’Autorità ha specificato, sulla base di apposite rilevazioni statistiche, che, soprattutto nel periodo dal 1995 al 2003, l’intesa, avente ad oggetto la ripartizione dei mercati interessati e preordinata ad un artificiale “ingessamento” dei rapporti con la clientela, ha realizzato l’effetto di produrre una sostanziale stabilità delle quote di mercato ed un elevato grado di fidelizzazione della clientela verso le imprese coinvolte.
Tali eventi, da porre in relazione causale con il meccanismo ripartitorio posto in essere, devono ritenersi accertati, sicché l’amministrazione procedente ha svolto un concreto apprezzamento dell’impatto dell’infrazione sul mercato.
In disparte, l’ulteriore considerazione dell’accertamento in sede di istruttoria dei prezzi dei principali gas nel periodo dal 1995 al 2003 che, sebbene non abbiano mediamente presentato incrementi in termini reali, è plausibile ritenere si siano comunque attestati ad un livello più alto di quello che si sarebbe potuto registrare ove le dinamiche concorrenziali nel settore avessero potuto liberamente e correttamente esplicarsi.
Ne consegue che la qualificazione dell’intesa come restrizione “molto grave” della concorrenza nei mercati rilevanti è del tutto ragionevole e non risulta affetta dai prospettati vizi di legittimità. D’altra parte, l’intesa ha avuto ad oggetto un cartello “orizzontale”, volto alla ripartizione dei mercati e della clientela, vale a dire una delle ipotesi più gravi contemplate dal diritto della concorrenza.
In proposito, nelle nuove linee guida del 28 giugno 2006 per il calcolo delle ammende inflitte in caso di violazioni della normativa antitrust comunitaria (artt. 81 e 82 trattato UE), la Commissione europea ha indicato che i cartelli aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi, la ripartizione del mercato o la limitazione della produzione (c.d. “hardcore violations”), costituenti alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza, saranno sanzionati molto severamente.
4.4.2 Parimenti non può condividersi la doglianza per la quale l’indicazione degli “Orientamenti per il calcolo delle ammende” circa la soglia minima di venti milioni di euro, prevista per le infrazioni molto gravi, non sarebbe stata attentamente ponderata rispetto ad un’intesa di rilievo solamente nazionale.
La qualificazione come “molto grave” dell’infrazione, come detto, è senz’altro ragionevole e, comunque, la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata supera i 20 milioni di euro per la sola Air Liquide.
4.4.3 Con ulteriore doglianza, è stata dedotta l’illegittimità della misura della sanzione perché parametrata all’intero mercato dei gas tecnici, mentre l’intesa comunque non riguarderebbe le “forniture a tonnellaggio”.
La censura è infondata.
L’art. 15 della L, 287/1990 ratione temporis vigente, infatti, parametra la sanzione ad una percentuale massima (10%) dell’intero fatturato realizzato dall’impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
Giova altresì osservare che, nelle richiamate nuove linee guida per il calcolo delle ammende inflitte in caso di violazioni della normativa antitrust comunitaria (artt. 81 e 82 trattato UE), adottate il 28 giugno 2006, la Commissione europea se, da un lato, ha indicato che l’importo base della sanzione dovrà essere commisurato al valore delle vendite nel mercato interessato, dall’altro, ha innalzato la percentuale massima della sanzione dal 10% al 30%.5. Ciascuna ricorrente ha anche dedotto una pluralità di censure nel suo esclusivo interesse.
Peraltro, considerato che ogni Società ha dedotto la propria estraneità dall’intesa, occorre ribadire, in linea generale, che gli elementi indiziari individuati dall’Autorità non possono essere valutati singolarmente, atteso che in tal modo perderebbero gran parte della loro significatività, ma devono essere apprezzati globalmente nell’ambito del contesto complessivo.
In altri termini, la valutazione sulla sussistenza o meno dell’intesa deve essere condotta attraverso un apprezzamento organico della valenza propria del complesso indiziario raccolto.
5.1 Con ricorso n. 7045/2006, Sico S.p.A. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* l’Autorità avrebbe negato l’accesso ad alcuni nominativi di clienti oggetto di un documento dell’istruttoria (documento Linde 8377) su cui è fondato l’impianto accusatorio nei confronti della SICO, sicché, essendo il diritto di accesso al fascicolo della Commissione volto a garantire un esercizio effettivo dei diritti della difesa, tale documento dovrebbe essere escluso quale mezzo di prova;
* i tre documenti su cui sarebbe basato il coinvolgimento della ricorrente non deporrebbero nel senso voluto dall’Autorità atteso che: il documento Linde 8377 non è imputabile a SICO e non ha contenuto illecito sotto il profilo della normativa antitrust; il documento SIAD 10529 confermerebbe la contrapposizione della ricorrente all’intesa eventualmente formalizzata da altri concorrenti; il terzo documento, se correttamente interpretato, escluderebbe l’esistenza di un preventivo accordo con AIR LIQUIDE in merito alla gara della Azienda USL 18 di Rovigo;
* il provvedimento sarebbe carente di motivazione e non avrebbe preso in considerazione le argomentazioni e la documentazione della ricorrente attestante la sua mancata partecipazione al disegno collusivo unitario; in particolare, non sarebbe stato dimostrato che SICO era a conoscenza dell’accordo generale riferibile al contestato PR80;
* SICO non avrebbe mai aderito al PR80 e non avrebbe mai ottemperato ai principi posti a base del presunto disegno ripartitorio e la sua politica commerciale, anzi, risulterebbe particolarmente aggressiva;
* la sanzione sarebbe stata applicata in assenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa;
* non sarebbe stata dimostrata una gravità tale da giustificare l’imposizione di una sanzione pari all’1,29% del fatturato della ricorrente; l’illecito, eventualmente, sarebbe stato commesso da SICO nel solo agosto 2001, sicché l’importo base della sanzione sarebbe dovuto essere inferiore e, inoltre, non sarebbero state considerate le circostanze attenuanti;
* l’Autorità non avrebbe valutato la gravità dell’infrazione compiuta da ciascuna impresa con riferimento all’entità del suo eventuale apporto all’intesa stessa.
5.1.1 Per procedere alla valutazione delle prime due doglianze, con cui Sico ha sostanzialmente contestato l’adeguatezza delle risultanze documentali poste a base del suo coinvolgimento nell’intesa, occorre ribadire che l’intesa restrittiva della libertà di concorrenza tra le imprese destinatarie del provvedimento è stata desunta con riferimento a riunioni e contatti bilaterali, a riunioni e contatti multilaterali, al coordinamento in occasione di gare pubbliche nonché dalla sostanziale stabilità delle quote di mercato e da un elevato grado di fidelizzazione della clientela.
La partecipazione di Sico all’intesa, a far tempo dal 1998, per quanto attiene agli elementi cc.dd. esogeni, può effettivamente ricondursi: al documento 8.377 elaborato da Linde nel maggio 2003 (contatto bilaterale); al documento Siad 10.529 (contatto multilaterale) ed alla gara presso l’Azienda USL 18 di Rovigo del 2001 (gara pubblica).
Il documento Linde, intitolato “legenda a partire dal 1998”, riporta una sintesi dei rapporti intrattenuti con Sico con riguardo ad una trentina di clienti acquisiti, persi e compensati in relazione a diverse aree commerciali della Lombardia, del Veneto, del Friuli e dell’Emilia Romagna. La legenda qualifica ciascun cliente come “preso”, “perso”, “tenuto” o “dubbio” e riporta brevi note di commento, tra cui “cliente acquisito a Sico per compensazione ns perdita clienti”, “preso per compensazione IRMA”, “acquisito in risposta a IRMA”, “indicato erroneamente a Grigato [Amministratore Delegato SICO] valore 40 mil. invece di 60”, “cliente cofornito che doveva tornare a Linde è stato invece preso tutto da Sico” ed altre.
Il valore indiziario di tale documento è ictu oculi percepibile.
Sico, tuttavia, lamenta la compromissione del suo diritto di difesa, chiedendo che il documento non possa essere utilizzato come mezzo di prova, essendo stato negato l’accesso ai nominativi dei clienti.
La specifica doglianza non può essere accolta.
Il Tribunale, nell’analizzare i rapporti tra diritto di accesso, riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio, ha già avuto modo di chiarire che il punto centrale della questione è l’individuazione di quali siano i documenti del procedimento, ovvero le parti di tali documenti, la cui conoscenza è funzionale alla tutela dell’interesse giuridico dell’istante, sicché l’amministrazione è chiamata a determinare la linea di confine tra la conoscenza necessaria, che impone la possibilità dell’accesso, e la conoscenza non necessaria, rispetto alla quale l’accesso può essere legittimamente negato (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 24 novembre 2005, n. 12288, richiamata da T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 ottobre 2006, n. 9878).
Il rapporto tra accesso, riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio, quindi, è di regola stabilito in sede amministrativa in quanto l’amministrazione può correttamente rigettare, in tutto o in parte, l’istanza ostensiva laddove ritenga gli atti non utili all’esercizio del diritto di difesa, mentre deve accogliere l’istanza ed esibire gli atti laddove questi siano effettivamente funzionali al concreto esercizio del diritto di difesa racchiudendo elementi che l’autorità procedente sta considerando nello svolgimento della sua azione.
Va da sé che la valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’irrilevanza dei documenti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa determina una sorta di autovincolo nell’azione amministrativa, nel senso che, se le indicazioni ritraibili dai documenti non ostesi in quanto irrilevanti sono invece prese in considerazione nel corso del procedimento ed influiscono nella formazione della volontà provvedimentale, viene in rilievo una violazione procedimentale, essendo stata indebitamente limitata la facoltà partecipativa dell’interessato, idonea a tradursi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.
Nella fattispecie in esame, la volontà provvedimentale dell’amministrazione, per quanto concerne la partecipazione di Sico all’intesa, si è senz’altro formata anche sulla base del contenuto del documento Linde in discorso, ma non certamente in ragione dei nominativi dei clienti in tale documento riportati, sicché, nessun appunto può muoversi all’amministrazione per non avere osteso tali nominativi in quanto, in assenza di contestazione sul merito del contenuto del documento, non è dato comprendere come l’eventuale conoscenza degli stessi avrebbe potuto consentire l’esplicazione di una concreta ed ulteriore attività difensiva. In altre parole, ciò che ha contribuito a formare la volontà provvedimentale è stato il contenuto del documento, rispetto al quale i nominativi dei clienti rappresentano un mero dettaglio, e tale contenuto non è stato efficacemente contestato, per cui è ragionevole ritenere che la conoscenza dei dati non ostesi non avrebbe potuto comunque consentire un più incisivo esercizio del diritto di difesa.
Il documento Siad 10.529, riferito al periodo 1997-1998, è stato reperito nell’ufficio del presidente Siad ed è composto da un appunto manoscritto ed una tabella, entrambi facenti riferimento ad un “gruppo” che avrebbe definito determinate strategie di condotta, nonché un “discorso personalizzato” del gruppo agli altri concorrenti, vale a dire Sol, Son, Aga, Criosalento, Nuova Sico, Linde e Messer; del “gruppo”, si sostiene nel provvedimento, fanno evidentemente parte le società non menzionate nel documento, vale a dire Siad, Rivoira, Sapio e Air Liquide, che costituiscono i principali operatori del settore ed erano stati i promotori del PR80.
Dal documento, ritiene l’Autorità, emerge una volontà delle imprese facenti parte del “gruppo” di coordinare le proprie politiche commerciali per minimizzare l’impatto di previsti cambiamenti sul mercato; rispetto alle altre imprese del settore traspare poi una evidente volontà di coinvolgimento nel “gruppo” (rispetto a Nuova Sico si afferma “ottenere almeno che si impegni a non fornire outsiders”).
Il Collegio è dell’avviso che anche tale documento, sebbene non abbia la stessa valenza probatoria del documento Linde, assume rilievo ai fini indiziari, in quanto, collocandosi in un arco temporale (1997-1998) in cui la partecipazione di Sico al gruppo non era ancora iniziata (l’inizio della partecipazione è stato individuato nel 1998), dà conto della volontà di coordinamento del “gruppo storico” anche rispetto alle imprese non ancora integrate, sicché, valutato congiuntamente agli altri elementi, accresce il quadro indiziario della partecipazione, dal 1998 in poi, di Sico all’intesa.
Parimenti, in relazione alla gara bandita nel dicembre 2000 dall’ASL 18 di Rovigo, emergono indizi del coordinamento tra concorrenti; in particolare, in una nota del 28 agosto 2001, inviata da un dipendente all’Amministratore delegato Sico, è osservato “non avendo la possibilità di verificare o di sapere cosa è stato concordato con Air Liquide” o anche che l’offerta Sico per gli impianti di produzione era stata fatta con “quotazioni all’osso” per assicurarsi l’acquisizione, mentre l’offerta gas “è stata fatta con prezzi molto elevati proprio perché si era sicuri che nessuno avrebbe osato partecipare” o ancora “se Air Liquide ci doveva coprire perché non lo ha fatto su due lotti o meglio non ha quotato?”.
Gli indizi circa la partecipazione di Sico all’intesa restrittiva a partire dal 1998, in definitiva, appaiono seri, precisi e concordanti.
Se a ciò si aggiunge che la quota di mercato dell’impresa, tra il 1998 ed il 2003, è rimasta pressoché stabile (complessivamente dal 2,2% nel 1998 al 2,3% nel 2003; del 3% dal 1998 al 2003 per i soli gas liquidi e compressi), la valutazione compiuta dall’amministrazione deve ritenersi ragionevole ed immune dai vizi di legittimità prospettati.
5.1.2 Sulla base di analoghe considerazioni, vanno disattese le doglianze relative alla carenza di motivazione dell’atto ed al mancato rilievo attribuito alle argomentazioni e alla documentazione fornita dalla ricorrente in sede istruttoria nonché la prospettazione secondo cui SICO non avrebbe mai ottemperato ai principi posti a base del presunto disegno ripartitorio e la sua politica commerciale, anzi, sarebbe stata particolarmente aggressiva.
5.1.3 La censura con la ricorrente ha dedotto che la sanzione sarebbe stata applicata in assenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa è infondata.
L’impresa ha volontariamente posto in essere la propria condotta.
L’eventuale assenza di un “dolo specifico”, ossia di una condotta volontariamente posta in essere ma non al fine specifico di alterare la concorrenza, non esclude la qualificazione come illecita della condotta ove la stessa sia oggettivamente idonea ad alterare la concorrenza (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 17 maggio 2006, n. 3543).
L’illiceità dell’intesa, infatti, consiste nella mera condotta oggettivamente volta alla restrizione della concorrenza ed affinché la fattispecie venga in essere è sufficiente che sia voluto il fatto descritto dalla norma (c.d. dolo generico) senza alcuna necessità che il soggetto abbia agito per un fine particolare, la cui realizzazione non è richiesta per l’esistenza dell’illecito, vale a dire per un fine che sta al di là e, quindi, fuori dal fatto costituente l’illecito (c.d. dolo specifico).
L’intesa anticoncorrenziale, in definitiva, è un illecito di mera condotta, sicché l’applicazione della sanzione postula la presenza del solo comportamento anticoncorrenziale, a prescindere dal fine particolare avuto di mira dall’impresa.
Peraltro, nel caso di specie, deve ritenersi sussistente anche il c.d. dolo specifico in quanto dagli elementi indiziari valutati è ragionevole ritenere che la condotta dell’impresa sia stata specificamente volta alla ripartizione del mercato (id est: alla ripartizione della clientela mediante il criterio della pertinenza).
Di talché, l’applicazione della sanzione pecuniaria non soltanto si presenta logica e ragionevole ma, in applicazione dell’art. 15 L. 287/1990, costituisce anzi un atto dovuto.
5.1.4 Il Collegio ha già avuto modo di chiarire che l’infrazione commessa è stata correttamente qualificata come molto grave.
Pertanto, l’applicazione di una sanzione pari all’1,29% del fatturato dell’impresa appare decisamente ragionevole anche in considerazione del fatto che la sanzione massima applicabile è pari 10%, sicché la sanzione irrogata, in termini percentuali, è oggettivamente contenuta.
5.1.5 Né può ritenersi che l’illecito sia stato commesso da Sico nel solo agosto 2001, atteso che l’insieme degli indizi a base della determinazione assunta rendono non illogica la valutazione amministrativa secondo cui la partecipazione di Sico all’intesa avrebbe avuto luogo per un periodo continuativo dal 1998 (data del documento Linde 8377) al 2003.
5.1.6 Parimenti, non può attribuirsi fondamento alla doglianza relativa alla mancata considerazione di circostanze attenuanti in quanto l’Autorità ha espressamente indicato che non si riscontrano circostanze o misure adottate dalle imprese coinvolte ai fini dell’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione.
5.1.7 La deduzione per cui l’Autorità non avrebbe valutato la gravità dell’infrazione compiuta da ciascuna impresa con riferimento all’entità del suo eventuale apporto all’intesa stessa si rivela, infine, un assunto privo di adeguata dimostrazione e, in quanto tale, non può essere condiviso.
Anzi, la specificazione che la ricorrente ha partecipato all’intesa per un più limitato arco temporale, con conseguente applicazione di una più tenue sanzione, è proprio l’indice del fatto che la gradazione della misura delle sanzioni è stata effettuata anche tenendo conto dell’entità della partecipazione.
5.2 Con ricorso n. 7196/2006, Sol S.p.A. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* l’Autorità, nel provvedimento finale, avrebbe modificato gli addebiti originariamente mossi alla ricorrente, ritenendo che quest’ultima avesse aderito al sistema ripartitorio sin dall’elaborazione del PR80 al pari delle imprese promotrici ed avrebbe illegittimamente parificato la posizione della ricorrente a quella delle società promotrici del PR80 (Air Liquide, Sapio, Rivoira e Siad), anche sotto il profilo della quantificazione della sanzione da irrogare;
* le risultanze dell’istruttoria avrebbero dovuto indurre ad una decisione di segno opposto riguardo alla partecipazione di Sol all’intesa attesa la sua estraneità alla ideazione e alla costituzione del PR80;
* in un contesto di forte espansione all’estero della ricorrente in danno dei concorrenti, la tesi di una sua adesione in Italia alla presunta intesa sarebbe infondata ed insostenibile, laddove la ricorrente sarebbe stata sistematicamente aggredita dai concorrenti che hanno tentato di sottrarle clienti in tutti i segmenti di mercato e molti dei clienti più importanti sarebbero stati trattenuti solo grazie ad una significativa riduzione dei prezzi applicati;
* la quota di mercato complessiva di Sol avrebbe registrato, nel periodo preso in considerazione, una contrazione molto significativa per le caratteristiche del settore;* l’approccio adottato per valutare l’andamento delle quote di mercato sarebbe arbitrario ed illogico nella misura in cui non tiene conto dell’andamento delle quote di mercato dei singoli gas tecnici;
* il grado di fidelizzazione, per la ricorrente, sarebbe inferiore al 30% tenuto conto della durata pluriennale dei contratti;
* nella quantificazione della sanzione, la posizione di Sol sarebbe stata equiparata a quella di società per le quali sarebbe stata dimostrata la partecipazione all’intesa sin dall’inizio, mentre non si sarebbe tenuto conto, come invece avvenuto per Linde, del diverso grado di coinvolgimento nell’intesa e della minore durata dello stesso;
* la sanzione irrogata alla ricorrente sarebbe sproporzionata ed il suo importo base sarebbe stata fissato nella stessa misura percentuale di altre società che fanno parte di grandi gruppi multinazionali, disattendendo il criterio della dimensione assoluta delle imprese.
5.2.1 La prospettazione secondo cui l’Autorità avrebbe modificato gli addebiti originariamente mossi a Sol non è persuasiva.
In primo luogo, occorre osservare che eventuali differenze rilevano solo se comportano un mutamento della natura intrinseca della violazione accertata rispetto a quella contestata, con modifica dell’imputazione, perché solo in tal caso sarebbe violato il diritto di difesa, mentre nulla impedisce che l’amministrazione, all’esito del procedimento, mantenendosi all’interno della cornice fattuale degli addebiti mossi alle imprese, pervenga ad una definizione giuridica dei fatti contestati diversa da quella iniziale, ovvero ad una diversa ricostruzione giuridico formale della fattispecie.
La doglianza, peraltro, sembra muovere da una prospettiva non condivisibile.
L’Autorità, nella quantificazione delle sanzioni, ha indicato che Sol ha aderito al sistema ripartitorio sin dagli anni 80, periodo di elaborazione e applicazione del PR80, ma, quand’anche fosse accoglibile la precisazione che la società non è stata tra le promotrici del sistema, la durata dell’infrazione è stata individuata con riferimento al periodo dal 1991, dopo l’entrata in vigore della L. 287/1990, al 2004, sicché a nulla rileva se la ricorrente abbia o meno partecipato al sistema ripartitorio sin dalla sua elaborazione.
Di contro, i contatti bilaterali di Sol, indicativi di una sua partecipazione all’intesa, risalgono proprio al 1991, atteso che il documento Rivoira 5.203 dà conto di un appunto sottoscritto da un responsabile di area Rivoira intitolato 11.6.1991 SOL con indicazione di un responsabile di area Sol, che richiama una serie di clienti della Puglia e della Campania, in relazione ad alcuni dei quali, ad esempio, si dichiara “riconosciuta pertinenza SOL”, “riconosciuta ns pertinenza”.
Ne consegue che in modo senz’altro ragionevole, l’AGCM ha quantificato la sanzione attribuendo alla ricorrente la commissione dell’illecito per l’intera sua durata (1991-2004) e parificando la sua posizione a quella di altre imprese che pure hanno preso parte all’intesa per l’intero periodo.
5.2.2 Analogamente risulta infondata la doglianza secondo cui le risultanze dell’istruttoria avrebbero dovuto indurre ad una decisione di segno opposto riguardo alla partecipazione di Sol all’intesa attesa la sua estraneità alla ideazione e alla costituzione del PR80.
La circostanza che la ricorrente non abbia contribuito all’ideazione e all’elaborazione del PR80 non rileva ai fini dell’esclusione di una sua responsabilità in presenza di evidenze documentali che indicano la sua partecipazione all’intesa restrittiva sin dal 1991.
Nel provvedimento, infatti, sono indicati una pluralità di contatti bilaterali della società a partire da tale anno. In particolare, oltre al richiamato incontro con Rivoira del giugno 1991, è dato atto di un resoconto pertinenze Sol e Rivoira, periodo 1993 – 1996, di un resconto su scambi clienti tra Rivoira, Sapio e Sol, 1997, di una rivendicazione pertinenza clientela tra Sol e Rivoira, 1997, di un coordinamento delle condotte commerciali tra Rivoira e Sol, 1999, di possibili soluzioni per la cessione di clientela tra Erma, Rivoira e Sol, 2001.
5.2.3 La quota di mercato della ricorrente, nel periodo in considerazione, non può dirsi che abbia subito una contrazione molto significativa, atteso che, dalla tabella 1 inclusa nel provvedimento, relativa alla vendita in Italia dei gas tecnici, risulta una riduzione della quota dal 13,4% del 1996 all’11,4% del 2003 e tale decremento, se si tiene conto della considerevole espansione del settore, non appare una variazione tale da rendere irragionevole la tesi della partecipazione dell’interessata all’intesa.
Inoltre, dalla tabella 3, relativa alle quote di vendita dei soli gas liquidi e compressi, tra il 1996 ed il 2003 la quota di mercato di Sol (9%) risulta addirittura invariata.
L’affermazione che molti dei clienti più importanti sarebbero stati trattenuti solo grazie ad una significativa riduzione dei prezzi applicati, poi, costituisce un assunto non fornito di adeguato supporto probatorio e, comunque, non dà conto di una generale politica di prezzo competitiva, in presenza della quale sarebbe stato poco plausibile un decremento della quota di mercato. 5.2.4 La doglianza secondo cui l’approccio adottato per valutare l’andamento delle quote di mercato sarebbe arbitrario ed illogico nella misura in cui non tiene conto dell’andamento delle quote di mercato dei singoli gas tecnici, risolvendosi in una contestazione sull’individuazione del mercato rilevante, si rivela infondata per le ragioni già esposte nel capo 4.2 della presente sentenza, atteso, in particolare, che le imprese hanno considerato l’intero settore dei gas tecnici in relazione a tutto il territorio nazionale come l’ambito nel quale dare vita ai meccanismi ripartitori.
5.2.5 La valutazione del grado di fidelizzazione della clientela di Sol, in presenza di un articolato quadro indiziario e di quote di mercato sostanzialmente stabili, non assume rilievo ai fini in discorso.
5.2.6 In ragione di quanto già esposto, va disattesa la censura relativa alla equiparazione, nella quantificazione della sanzione, della posizione della ricorrente a quella di società per le quali sarebbe stata dimostrata la partecipazione all’intesa sin dall’inizio, mentre non si sarebbe tenuto conto del diverso coinvolgimento nell’intesa e della minore durata dello stesso.
La partecipazione di Sol all’intesa è stata individuata, sulla base di una pluralità di cc.dd. elementi esogeni, per il periodo dal 1991 al 2004, al pari di altre società e tale valutazione, quand’anche la ricorrente non avesse contribuito alla ideazione e alla elaborazione del disegno ripartitorio negli anni ottanta, si presenta ragionevole e non basata su un travisamento dei fatti.
5.2.7 Parimenti infondata è la doglianza relativa alla sproporzione della sanzione.
In primo luogo, giova rilevare che, avendo Sol realizzato un fatturato compreso tra i 200 ed i 400 milioni di euro (321 milioni di euro, di cui 222 milioni per vendite in Italia), la sanzione applicata, di 6.800.000 euro, è pari ad un valore di poco superiore al 2% del fatturato totale e di poco superiore al 3% del fatturato italiano.
Pertanto, ribadito che, ai sensi dell’art. 15 L. 287/1990, la sanzione pecuniaria può essere applicata fino ad un massimo del 10% e tenuto conto della gravità dell’infrazione e della sua durata, la misura della sanzione, sotto un profilo oggettivo, non può dirsi sproporzionata.
Peraltro, sebbene, in considerazione della rilevanza della sua quota di mercato, sia stata inclusa nella seconda categoria insieme a Sapio, Siad, Rivoira e Linde, la sanzione applicata (euro 6.800.000) è stata sensibilmente inferiore a quella applicata a Sapio e Siad (euro 8.400.000) proprio in quanto, a parità di fatturato ed a parità di durata della partecipazione, queste ultime appartengono ad un importante gruppo multinazionale, mentre Sol è una società italiana con un’attività commerciale limitata ad alcuni paese europei.
L’applicazione di una sanzione di minore importo a Rivoira (euro 5.600.000), invece, deriva dal fatto che quest’ultima, appartenente ad un importante gruppo multinazionale, ha realizzato un fatturato minore; ugualmente l’applicazione di una sanzione di minore importo a Linde (euro 3.600.000), appartenente anch’essa ad un importante gruppo multinazionale, tiene conto sia del fatturato minore sia della minore durata della partecipazione documentalmente provata all’intesa.
5.3 Con ricorso n. 7197/2006, Son S.p.A. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* non vi sarebbe stata, con riferimento a Son, una stabilità della quota di mercato ed un elevato grado di fidelizzazione della clientela;
* i dati fattuali evidenzierebbero che Son ha perso negli anni gran parte della propria clientela con una progressiva riduzione della propria quota di mercato ed ha praticato sul mercato un prezzo medio caratterizzato da un trend decrescente;
* la ricorrente non avrebbe preso parte a contatti per la ridefinizione degli equilibri a seguito di fenomeni esogeni modificativi del mercato;
* la considerazione svolta con riferimento a Messer e Criosalento, in considerazione del ruolo marginale di tali società nel settore della produzione e commercializzazione dei gas tecnici in Italia, sarebbe dovuta valere anche per Son, che si trova in una posizione del tutto analoga a quella delle due imprese citate;
* la posizione di Son, per quanto attiene alla determinazione della sanzione, non sarebbe stata differenziata rispetto a quella delle altre imprese in condizioni oggettivamente differenti per dimensione economica assoluta e capacità di incidere sul gioco della concorrenza all’interno del mercato rilevante.5.3.1 La quota di mercato di Son non è ricavabile esattamente dal provvedimento in quanto nelle tabelle 1 e 3 la ricorrente è inclusa tra gli “altri” detenendo una quota inferiore al 2% sulla base dei dati di bilancio 2003.
Peraltro, la non apprezzabilità della variazione della quota nel corso degli anni, così come del grado di fidelizzazione della clientela, non costituisce elemento sufficiente per ritenere non provata la partecipazione di Son all’intesa atteso che gli elementi probatori sono prevalentemente esogeni, vale a dire costituiti da contatti e riunioni tra le imprese.5.3.2 La prospettazione secondo cui la ricorrente non avrebbe preso parte a contatti per la ridefinizione degli equilibri a seguito di fenomeni esogeni modificativi del mercato non può essere condivisa.
Diversamente, sono state indicate più evidenze documentali del coinvolgimento di Son nel sistema ripartitorio sin dai primi anni novanta.
In particolare, con il nome di riequilibrio cofornitura Son-Sapio, 1992, l’amministrazione indica che una nota interna di Son, dalla direzione commerciale alla direzione generale in data 22 aprile 1992, fa il punto della situazione relativa alla fornitura di ossigeno liquido ad una fonderia lamentando che i quantitativi venduti nel 1990 e nel 1991 sarebbero inferiori a quelli precedentemente concordati con il co-fornitore Sapio sulla base delle intese di ripartizione della fornitura e fa riferimento al fatto che il prezzo di fornitura di Son è stato “revisionato secondo indicazioni Sapio”; il documento conclude invitando Sapio ad adoperarsi per “una soluzione definitiva dell’argomento”, di modo che Son possa conseguire l’integrale fornitura programmata. A tale nota segue uno scambio di fax tra le imprese che denota un meccanismo di compensazione e tale meccanismo si ritrova anche in un rapporto informativo interno di Son del 10 aprile 1992, nel quale è riferito che il rivenditore Son di Monterotondo (Roma), dopo aver perso due clienti ad opera di Sapio, sarebbe stato contattato dal capo filiale Sapio di Roma, che gli avrebbe proposto di ritirare una parte del fabbisogno “in cambio di una certa tranquillità in zona”.
Inoltre, nel provvedimento, vi è l’indicazione di un bilancio tra Son e Rivoira nel periodo 1992-2000, di compensazioni tra Sio (ora Air Liquide) e Son, 1995, di cooperazione tra Siad e Son, 1995, di un resoconto pertinenze tra Son e Rivoira, 1996, di contatti tra Son e Rivoira, 1996-2001, di coordinamento tra Siad e Son, 2000-2001, di incontri Son – Rivoira, 2001-2002, di un riepilogo contenzioso tra Son e Rivoira, 2002-2003, di rapporti tra Son e Sapio, 2004.
Tale significativa mole di evidenze documentali dà conto della logicità dell’inclusione della ricorrente tra le imprese partecipanti all’intesa sin dal 1991.
5.3.3 La doglianza relativa alla ipotizzata disparità di trattamento con Messer e Criosalento, in disparte i profili di carenza di interesse, risulta infondata in quanto le due società citate non sono state sanzionate perché non sono emersi elementi idonei a configurare un loro coinvolgimento nella definizione e nell’applicazione della strategia di coordinamento, atteso che non risultano evidenze circa la partecipazione a incontri o contatti finalizzati alla ripartizione della clientela.
5.3.4 La posizione di Son, per quanto attiene alla determinazione della sanzione, diversamente da quanto prospettato, è stata differenziata rispetto a quella delle altre imprese in condizioni oggettivamente differenti, sia perché, in ragione della poca rilevanza della quota, è stata inclusa nella terza categoria insieme a Sico ed Erma, sia in ragione del fatto che, pur avendo partecipato sin dall’inizio all’intesa, è stata destinataria di una sanzione molto meno elevata (euro 600.000) di quella applicata alle imprese incluse nelle prime due categorie.
Di qui, l’infondatezza della relativa doglianza.
5.4 Con ricorso n. 7202/2006, Air Liquide Italia S.p.A. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* l’andamento delle quote di mercato sarebbe incompatibile, per quanto riguarda la ricorrente, con l’ipotesi di una stabilità frutto di un’intesa;
* alla ricorrente non sarebbe ascrivibile alcuna intesa ex art. 2 L. 287/190 né sotto forma di accordo né sotto forma di pratica concordata;
* il coinvolgimento di Air Liquide nella presunta intesa sarebbe circoscritto, al più, ad un periodo di sei anni;
* la gravità della violazione posta in essere sarebbe stata affermata solo in ragione del rilevante fatturato, senza però effettuare alcuna valutazione dei profili oggettivi e soggettivi;
* il concetto di estensione della nozione di impresa a quella di gruppo non potrebbe avere spazio in sede di quantificazione della sanzione poiché a pagare la stessa non è la holding ma la singola impresa facente parte del gruppo.
Le doglianze non sono persuasive.
5.4.1 Le quote di mercato di Air Liquide nel periodo dal 1996 al 2003, considerata anche la notevole espansione del settore che avrebbe dovuto facilitare una maggiore variabilità delle stesse, si presentano sostanzialmente stabili e, comunque, occorre ribadire che l’intesa è stata provata essenzialmente in base ai cc.dd. elementi esogeni, quali i contatti bilaterali e multilaterali ed il coordinamento in occasione di gare pubbliche.
5.4.2 La partecipazione della ricorrente all’intesa ex art. 2 L. 287/1990 è stata provata sulla base di evidenze documentali attestanti, in particolare: un riepilogo sottrazioni e relative acquisizioni compensative di clientela tra Air Liquide e Rivoira, periodo 1994-1997 (il documento riferisce le diverse fasi temporali, dal maggio 1994 al dicembre 1997, che hanno interessato le due società in relazione a contestazioni per sottrazione di clienti nell’area Centro Sud), compensazioni tra Sio (ora Air Liquide) e Son, 1995; contatti tra Air Liquide e Rivoira, 2001-2002; incontro tra Erma ed Air Liquide, 2003; aggiornamento sottrazioni clienti tra Air Liquide e Rivoira, 2004. Inoltre, è stata evidenziata la partecipazione ad incontri multilaterali ed al coordinamento in occasione di gare ad evidenza pubblica.
Tale significativa mole di evidenze documentali dà conto della logicità dell’inclusione della ricorrente tra le imprese partecipanti all’intesa sin dal suo inizio e per un periodo di tempo continuativo.
5.4.3 Il Collegio ha già avuto modo di evidenziare che l’infrazione è stata correttamente qualificata molto grave in quanto, anche a prescindere dall’intrinseca gravità di un cartello avente ad oggetto la ripartizione del mercato, sotto forma di ripartizione della clientela, ha prodotto effetti concreti.
Peraltro, come già posto in rilievo nel capo 5.1.3, pur essendo sufficiente per la configurazione dell’illecito il c.d. dolo generico, nel caso di specie deve ritenersi sussistente anche il c.d. dolo specifico in quanto dagli elementi indiziari valutati è ragionevole ritenere che la condotta dell’impresa sia stata specificamente volta alla ripartizione del mercato (id est: alla ripartizione della clientela mediante il criterio della pertinenza), vale a dire che l’impresa abbia agito proprio per la realizzazione di quello specifico fine.
Tale elemento soggettivo conferma la gravità della violazione.
5.4.4 Per la determinazione della misura della sanzione, Air Liquide è stata ragionevolmente inclusa nella prima categoria in considerazione della sua posizione di leadership che ne attesta una superiore capacità di pregiudicare la concorrenza.
Parimenti ragionevole è la valutazione in base alla quale l’Autorità, al fine di garantire un’adeguata efficacia deterrente alla sanzione, ha tenuto conto del gruppo societario di appartenenza per rappresentare la dimensione economica complessiva dell’impresa. D’altra parte, il fatturato complessivo realizzato da Air Liquide e dalle società dalla stessa controllate è stato, nel 2004, di 584 milioni di euro, sicché la sanzione applicata alla ricorrente (euro 23.100.000), pari a ca. il 4% del fatturato, è notevolmente inferiore a quella massima applicabile e, considerato anche il ruolo di leader del mercato di Air Liquide, non appare eccessiva, ma è funzionale alla richiamata finalità di deterrenza.
5.5 Con ricorso n. 7252/2006, Siad S.p.A. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* Siad avrebbe un’elevata vocazione tecnologica che l’ha portata a differenziare profondamente la propria connotazione rispetto alla concorrenza e la propria quota di mercato nel periodo in considerazione avrebbe avuto un andamento significativamente vivace, così come la sua redditività sarebbe stata assai ridotta;
* le evidenze documentali riferite non costituirebbero indizi gravi, precisi e concordanti della sua partecipazione al disegno collusivo;
* la sanzione irrogata sarebbe iniqua e sproporzionata, calcolata in base a criteri illogici;
* SIAD sarebbe stata classificata nella stessa categoria di imprese dotate di quote di mercato sensibilmente superiori alla propria;
* il fatturato consolidato non andrebbe posto a base della sanzione, potendo costituire, piuttosto, un metro eventuale circa la capacità deterrente della sanzione stessa e comunque non sarebbe ragionevole utilizzarlo ove si riscontri l’appartenenza ad un rilevante gruppo economico multinazionale atteso che ciò comporterebbe l’iniqua duplicazione della valutazione di un medesimo criterio;
* l’Autorità avrebbe dovuto operare una distinzione basata sulle responsabilità individuali per tarare la sanzione su quanto effettivamente commesso da ciascuna impresa.
Le censure non possono essere accolte.
Le quote di mercato di Siad nel periodo dal 1996 al 2003, considerata anche la notevole espansione del settore che avrebbe dovuto facilitare una maggiore variabilità delle stesse, si presentano sostanzialmente stabili (per quanto concerne la vendita di gas liquidi e compressi la quota risulta del 14% sia nel 1996 che nel 2003) e, comunque, occorre ribadire che l’intesa è stata provata essenzialmente in base ai cc.dd. elementi esogeni, quali i contatti bilaterali e multilaterali ed il coordinamento in occasione di gare pubbliche.
La partecipazione della ricorrente all’intesa ex art. 2 L. 287/1990 è stata provata sulla base di evidenze documentali attestanti, in particolare: la cooperazione tra Siad e Son (un “memo” interno di Siad dà conto di come i concorrenti tendano a proteggere le rispettive pertinenze di clientela rispetto ad iniziative di terzi), 1995; la verifica su reciproche sottrazioni di clienti tra Sapio e Siad, anni 2000- 2001; il coordinamento tra Siad e Son, 2000-2001. Inoltre, è stata evidenziata la partecipazione ad incontri multilaterali ed al coordinamento in occasione di gare ad evidenza pubblica.
Il Collegio ritiene che tale significativa mole di evidenze documentali dà conto della logicità della inclusione della ricorrente tra le imprese partecipanti all’intesa. 5.5.3 La sanzione irrogata non è sproporzionata.
Siad (14% di quota nel 2003 nella vendita dei gas liquidi e compressi) è stata ragionevolmente inserita, unitamente a Sapio (16%), Sol (9%), Rivoira (14%) e Linde (6%), nella seconda categoria in considerazione della particolare rilevanza della sua quota di mercato.
Inoltre, avendo realizzato un fatturato compreso tra i 200 ed i 400 milioni di euro (ca. 270 milioni di euro), la sanzione applicata, di 8.400.000 euro, risulta di poco superiore al 3% del fatturato totale.
Pertanto, ribadito che, ai sensi dell’art. 15 L. 287/1990, la sanzione pecuniaria può essere applicata fino ad un massimo del 10% e tenuto conto della gravità dell’infrazione e della sua durata, la misura della sanzione non può dirsi eccessiva o sproporzionata.
Peraltro, la sanzione applicata è stata superiore a quella applicata a Sol (euro 6.800.000) in quanto, in presenza di un omogeneo ordine di grandezza del fatturato ed a parità di durata della partecipazione, quest’ultima non appartiene, come Siad e Sapio, ad un importante gruppo multinazionale, ma è una società italiana con un’attività commerciale limitata ad alcuni paese europei; è stata superiore a quella applicata a Rivoira (euro 5.600.000) in quanto quest’ultima, anch’essa appartenente ad un importante gruppo multinazionale, ha realizzato un fatturato minore; è stata superiore a quella applicata a Linde (euro 3.600.000), appartenente anch’essa ad un importante gruppo multinazionale, in ragione sia del fatturato minore di quest’ultima sia della minore durata della partecipazione di Linde all’intesa.
5.5.4 Il riferimento al fatturato consolidato, nell’ipotesi di una società holding, che detiene la maggioranza delle azioni ed il controllo di un gruppo di imprese, ha la sua ratio nell’esigenza di garantire alla sanzione un’adeguata efficacia deterrente, finalità meglio raggiungibile ove si faccia riferimento alla dimensione economica assoluta dell’impresa.
Né può dirsi che ciò comporti, ove si riscontri l’appartenenza dell’impresa ad un rilevante gruppo economico multinazionale, l’iniqua duplicazione di un medesimo criterio di valutazione, atteso che non sussistono specifiche formule matematiche per la determinazione della sanzione, ma che l’Autorità determina la stessa sulla base del proprio apprezzamento, la cui ragionevolezza deve essere valutata caso per caso.
5.5.5 Gli elementi cc.dd. esogeni attestano in maniera seria, precisa e concordante la partecipazione continuativa di Siad all’intesa, per cui non si ravvisa una sua minore responsabilità nella commissione dell’infrazione.
5.6 Con ricorso n. 7372/2006, Linde Gas Italia S.r.l. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* il turnover della clientela per quanto riguarda Linde sarebbe stato notevole atteso che, nel periodo interessato, avrebbe avuto un coefficiente di variazione delle quote di vendite pari a circa 6,5 volte quello delle altre imprese del mercato, per cui, non si comprenderebbe come abbia potuto partecipare ad un’intesa anticoncorrenziale;
* il contenuto di numerosi documenti dimostrerebbe che la ricorrente ha condotto una politica di sviluppo della propria quota di mercato incompatibile con le politiche ripartitorie ipotizzate;
* la quota di mercato di Erma, acquisita da Linde nel dicembre 2003, sarebbe stata insignificante anche considerando solo l’Italia meridionale, per cui Erma non avrebbe potuto avere avuto un ruolo nella concertazione ed attuazione degli accordi anticompetitivi;
* il grado di offensività di Linde sarebbe stato inferiore a quello della maggior parte delle imprese coinvolte.
Le censure non possono essere accolte.
5.6.1 La variazione della quota di mercato di Linde nel periodo in considerazione è stata certamente consistente e largamente superiore a quella delle altre imprese.
Tale fenomeno, peraltro, è riconducibile al fatto che Linde ha fatto il proprio ingresso nel mercato italiano nei primi anni novanta.
In particolare, Linde è presente in Italia dal 1990; nel 1994 ha acquisito Caracciolo Ossigeno e nel 2000 il gruppo Linde ha altresì incorporato le attività della multinazionale svedese AGA, acquisendo in Italia un impianto di frazionamento dell’aria presso Bologna.
La maggiore variabilità della quota di Linde, pertanto, risulta evidentemente ascrivibile a tali circostanze e non è incompatibile con la sua partecipazione all’intesa.
D’altra parte, come più volte ribadito, l’intesa collusiva è stata accertata, in primo luogo, con riferimento ai cc.dd. elementi esogeni, vale a dire ad indizi gravi, precisi e concordanti, costituiti da contatti bilaterali e multilaterali tra le imprese coinvolte nel procedimento ed al coordinamento in occasione di gare e, soltanto ad ulteriore riprova, ad altri elementi, essendo stata indicata la sostanziale stabilità delle quote di mercato e l’elevato grado di fidelizzazione della clientela. 5.6.2 La partecipazione della ricorrente all’intesa ex art. 2 L. 287/1990 è stata provata sulla base di evidenze documentali attestanti, in particolare: incontri tra Caracciolo Ossigeno (ora Linde) e Rivoira, 1996, in cui, tra le annotazioni riportate a margine dei nominativi dei clienti, assumono rilievo quelle concernenti la “verifica della pertinenza” e la relativa valorizzazione; la contestazione di pertinenza tra Rivoira e Linde, 1996; rapporti relativi alla clientela tra Linde e Sico, 1998 – 2003; tabelle relative a rapporti tra Linde e Rivoira, 2000; possibili soluzioni per la cessione di clientela tra Erma (acquisita al 100% da Linde nel dicembre 2003), Rivoira e Sol, 2001; contestazioni relative a clienti tra Rivoira e Linde, 2002; un incontro tra Rivoira ed Erma, 2003; contestazioni clienti Rivoira – Linde, 2003; un incontro tra Erma ed Air Liquide, 2003.
Il Collegio ritiene che tale significativa mole di evidenze documentali dà conto della logicità della inclusione della ricorrente tra le imprese partecipanti all’intesa per un periodo continuato, dal 1996 per Linde e dal 2001 per Erma.
5.6.3 La poca rilevanza della quota di mercato di Erma non determina di per sé l’esclusione della società dall’intesa, dovendo invece essere valutata la sua fattiva partecipazione alla collusione e, da quanto esposto, risultano evidenze documentali attestante il coinvolgimento di Erma a partire dal 2001.
D’altra parte, come già evidenziato, Messer e Criosalento, società anch’esse con una quota di mercato scarsamente rilevante, sono state ritenute estranee all’intesa non per il loro ridotto ruolo sul mercato, ma perché dalle evidenze raccolte non sono emersi elementi idonei a configurare un coinvolgimento delle stesse nella definizione e nell’applicazione della strategia di coordinamento. 5.6.4 La sanzione applicata a Linde (euro 3.400.000 al netto della sanzione di euro 200.000 applicata ad Erma) è stata di gran lunga inferiore a quella applicate alle altre società incluse nella stessa categoria (euro 5.600.000 per Rivoira, avente analogo fatturato, euro 6.800.000 per Sol ed euro 8.400.000 per Sapio e Siad aventi fatturato superiore) in ragione anche e soprattutto della minore durata del coinvolgimento nell’intesa, sicché, sotto tale profilo, il minore grado di offensività è stato ampiamente apprezzato, mentre non si ravvisano elementi per ritenere che la condotta di Linde, nell’arco temporale nel quale ha partecipato all’intesa, sia stata meno colpevole di quella delle altre imprese coinvolte.
5.7 Con ricorso n. 7441/2006, Sapio S.r.l. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* la ricorrente, ben prima dell’entrata in vigore della legge antitrust, avrebbe abbandonato il PR80 ed adotterebbe comportamenti commerciali aggressivi, incompatibili con un’ipotesi di limitazione volontaria della concorrenza;
* Sapio non sarebbe stata coinvolta nei cc.dd. incontri multilaterali;
* ove si volesse assumere l’esistenza di una violazione posta in essere da Sapio, essa sarebbe priva di continuità temporale;
* l’autonomia della condotta della ricorrente, la variabilità delle quote e l’andamento dei prezzi avrebbero quantomeno dovuto determinare una diminuzione dell’importo base della sanzione;
* l’assimilazione delle posizioni di Sapio e Siad nella determinazione della sanzione sarebbe ingiustificata attesa la partecipazione minoritaria della ricorrente al capitale sociale di Air Producers Canada Ltd.
Le censure sono infondate.
5.7.1 Le quote di mercato di Sapio nel periodo dal 1997 al 2003, considerata anche la notevole espansione del settore che avrebbe dovuto facilitare una maggiore variabilità delle stesse, si presentano non molto elastiche e, comunque, occorre ribadire che l’intesa è stata provata essenzialmente in base ai cc.dd. elementi esogeni, quali i contatti bilaterali e multilaterali ed il coordinamento in occasione di gare pubbliche.
La partecipazione della ricorrente all’intesa ex art. 2 L. 287/1990 è stata provata sulla base di evidenze documentali attestanti, tra l’altro, un riequilibrio cofornitura Son-Sapio, 1992; in tal caso, l’amministrazione indica che una nota interna di Son, dalla direzione commerciale alla direzione generale in data 22 aprile 1992, fa il punto della situazione relativa alla fornitura di ossigeno liquido ad una fonderia lamentando che i quantitativi venduti nel 1990 e nel 1991 sarebbero inferiori a quelli precedentemente concordati con il co-fornitore Sapio sulla base delle intese di ripartizione della fornitura e fa riferimento al fatto che il prezzo di fornitura di Son è stato “revisionato secondo indicazioni Sapio”; il documento conclude invitando Sapio ad adoperarsi per “una soluzione definitiva dell’argomento”, di modo che Son possa conseguire l’integrale fornitura programmata. A tale nota segue uno scambio di fax tra le imprese che denota un meccanismo di compensazione e tale meccanismo si ritrova anche in un rapporto informativo interno di Son del 10 aprile 1992, nel quale è riferito che il rivenditore Son di Monterotondo (Roma), dopo aver perso due clienti ad opera di Sapio, sarebbe stato contattato dal capo filiale Sapio di Roma, che gli avrebbe proposto di ritirare una parte del fabbisogno “in cambio di una certa tranquillità in zona”.
Il provvedimento indica ancora: incontri tra Rivoira e Sapio 1994 – 1995; resoconti su scambi clienti tra Rivoira, Sapio e Sol, 1997; discussione tra Rivoira e Sapio su clienti sottratti, 1998; verifica su reciproche sottrazioni di clienti tra Sapio e Siad, anni 2000 – 2001; coordinamenti tra Siad e Son, 2000 – 2001; coordinamento tra Sapio e Rivoira, 2001 – 2002, resoconti situazioni clienti Rivoira – Sapio, 2002; rapporti tra Son e Sapio, 2004. Inoltre, è stata evidenziata la partecipazione ad incontri multilaterali (dal documento Siad 10.529 è stato presunto che del “gruppo” faccia parte anche Sapio) ed al coordinamento in occasione di gare ad evidenza pubblica.
Il Collegio ritiene che tale ponderosa mole di evidenze documentali dà conto della logicità della inclusione della ricorrente tra le imprese partecipanti all’intesa, per un periodo continuato, a far tempo dal suo inizio. D’altra parte, sulla base delle risultanze istruttorie, risulta del tutto ragionevole reputare che i contatti documentati si intrecciano e si completano reciprocamente dando vita ad un unicum fattuale, articolato e complesso, che evidenzia la continuità di un principio – la ripartizione della clientela mediante il criterio della pertinenza – che non è mai posto in discussione da parte dei concorrenti coinvolti.
Di talché, non è plausibile considerare isolatamente i contatti documentati per dedurne l’assenza di continuità temporale della violazione.
5.7.2 Sulla base di quanto esposto, considerato il coinvolgimento dell’impresa nell’intesa restrittiva sin dal suo inizio, non sussistono ragioni per cui l’importo base della sanzione sarebbe dovuto essere diminuito.
5.7.3 L’assimilazione delle posizioni di Sapio e Siad appare ragionevole anche con riferimento all’indicazione dell’appartenenza ad un importante gruppo multinazionale, che, a prescindere dall’entità delle partecipazioni, costituisce un indicatore della dimensione economica complessiva dell’impresa di cui cui tenere conto al fine di garantire alla sanzione un’adeguata efficacia deterrente.
Peraltro, considerato che il fatturato di riferimento di Siad è pari a 270 mln di euro, mentre quello di Sapio è pari a 291 mln di euro, la sanzione irrogata (euro 8.400.000) è più elevata in termini percentuali per Siad (3,11%) che per Sapio (2,89%).
Occorre altresì rilevare, ad abundantiam, che, ove diretta a contestare la disparità di trattamento nei confronti di altre imprese, la censura sarebbe inammissibile per carenza di interesse in quanto l’interesse a dolersi dell’esito del procedimento nei confronti di un altro soggetto, anche mediante la prospettazione di una disparità di trattamento, non sussiste in ragione del fatto che, pure nell’eventualità che fosse dimostrata, la disparità resterebbe del tutto irrilevante ai fini del giudizio di legittimità del trattamento asseritamente deteriore quando quest’ultimo risulti assistito da autonomi profili di ragionevolezza e congruità.
5.8 Con ricorso n. 8734/2006, Rivoira S.p.A. ha proposto, nel proprio esclusivo interesse, le censure di seguito riassunte:
* Rivoira non si sarebbe caratterizzata come un operatore dotato di un’elevata capacità di mantenere i propri clienti;
* non sarebbe verosimile che una collusione di così vasta portata sia poggiata su un documento concepito nei primi anni ottanta, la cui applicazione per un lunghissimo periodo sia stata affidata a meri esecutori locali in un unico settore geografico;
* fra la società che all’epoca della redazione del documento PR80 portava il nome di Rivoira e la Rivoira destinataria della decisione vi sarebbero tali elementi di discontinuità che al management ed all’azionariato attuale non potrebbero essere imputate scelte riconducibili al management ed all’azionariato di allora e, comunque, i soggetti cui le espressioni e i comportamenti censurati sono riconducibili sarebbero sempre i medesimi e non avrebbero un ruolo di spicco all’interno dell’azienda, ma competenze circoscritte in un limitato ambito geografico;
* nella quantificazione della sanzione, l’Autorità avrebbe dovuto considerare che i comportamenti censurati non si sarebbero estesi a tutto l’ambito operativo nazionale di Rivoira e avrebbero riguardato transazioni di modesto valore economico, mentre i vertici aziendali non risulterebbero coinvolti negli avvenimenti;
* la dimensione internazionale della ricorrente non avrebbe differenziato la sua condotta rispetto alle altre imprese coinvolte, per cui sussisterebbe la violazione dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità tra l’ammenda inflitta e l’infrazione commessa;
* il fatturato di riferimento per la quantificazione della sanzione sarebbe stato sovrastimato.
Le censure sono infondate.
5.8.1 Le quote di mercato di Rivoira, nel periodo dal 1996 al 2003, considerata anche la notevole espansione del settore che avrebbe dovuto facilitare una maggiore variabilità delle stesse, si presentano grosso modo stabili (la quota della vendita dei gas tecnici è passata dal 12,9% del 1996 all’11,8% del 2003, mentre la quota per la vendita dei soli gas liquidi e compressi è passata dall11% del 1996 al 14% del 2003) e, comunque, occorre ribadire che l’intesa è stata provata essenzialmente in base ai cc.dd. elementi esogeni, quali i contatti bilaterali e multilaterali ed il coordinamento in occasione di gare pubbliche.
5.8.2 La ricostruzione operata dall’Autorità è plausibile e ragionevole in quanto è riduttivo sostenere che l’intesa collusiva sia stata rilevata sulla sola base di un documento concepito nei primi anni ottanta, bensì è stato correttamente evidenziato che, nel corso del procedimento, sono stati raccolti numerosi documenti, relativi ad incontri tra due o più società tenutisi nel periodo 1991 – 2004, che evocano in maniera evidente i principi e le modalità operative del sistema ripartitorio disciplinato dal PR80, sia per le procedure di accertamento della pertinenza, sia per il meccanismo seguito ai fini della reciproca compensazione in caso di devianza, sia anche per la terminologia adottata.
Pertanto, il meccanismo ripartitorio ha avuto il suo modello ispiratore nel sistema a suo tempo elaborato ma è stato poi concretizzato da comportamenti attuali, continui nel tempo e documentalmente attestati. La imponente mole di evidenze documentali, desumibile con evidenza dai richiami effettuati per le altre ricorrenti, che attestano la costante partecipazione di Rivoira a contatti bilaterali, multilaterali ed al coordinamento in occasione di gare pubbliche, rendono del tutto logica la sua inclusione tra le imprese partecipanti all’intesa, per un periodo continuato, a far tempo dal suo inizio. 5.8.3 Né può assumere rilievo che medio tempore sia cambiato il management ovvero che i comportamenti siano attribuibili a soggetti che non rivestono un ruolo apicale in quanto il soggetto giuridico rappresentato è comunque la Rivoira S.p.A.
La giurisprudenza, in proposito, ha avuto modo di chiarire che, ai fini dell’imputabilità all’impresa, la condotta del singolo dipendente, accompagnata dal comportamento della società, è sufficiente a rendere riferibili gli impegni assunti o gli atti rinvenuti alla società stessa (cfr. Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006, n. 4017).
Tale principio risulta calzante al caso di specie in cui l’illecito accertato non riguarda i soli concreti e specifici episodi cui si riferiscono le evidenze documentali ma in cui i contatti documentati si intrecciano e si completano reciprocamente dando vita all’esistenza di un unicum fattuale articolato e complesso che evidenzia la continuità di un principio, la ripartizione della clientela mediante il criterio della pertinenza, mai posto in discussione dai concorrenti coinvolti.
In sostanza, non sono stati censurati i singoli episodi relativi a determinate transazioni, ma la complessiva intesa volta alla ripartizione della clientela mediante il criterio della pertinenza e detta intesa è senz’altro riferibile alla Società.
5.8.4 L’appartenenza della ricorrente ad un importante gruppo multinazionale non ha determinato una differente qualificazione della sua condotta rispetto a quella delle altre imprese, ma ha costituito un parametro di riferimento utilizzato dall’AGCM per rappresentare la dimensione economica complessiva dell’impresa al fine di garantire un’adeguata efficacia deterrente della sanzione.
5.8.5 L’eccessiva stima del fatturato di riferimento per la quantificazione della sanzione si rivela un assunto indimostrato.
6. In definitiva, sono infondati i motivi d’impugnativa dedotti avverso il provvedimento con cui l’amministrazione:
* ha accertato che le società Air Liquide Italia S.p.A., Rivoira S.p.A., Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., S.O.L. S.p.A., SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., Linde Gas Italia S.r.l. ed ERMA S.r.l. hanno realizzato un’intesa unica e complessa che ha avuto ad oggetto la ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, nel settore dei gas tecnici in violazione dell’art. 2 L. 287/1990;
* ha intimato alle imprese di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;
* ha inflitto, in ragione della gravità e durata dell’infrazione, le sanzioni amministrative pecuniarie nella misura di seguito indicata: Air Liquide 23.100.000 euro; Sapio 8.400.000 euro; Siad 8.400.000 euro; Sol 6.800.000 euro; Rivoira 5.600.000 euro; Linde 3.600.000 euro, comprensiva della sanzione di 200.000 euro per Erma; Son 600.000 euro; Sico 400.000 euro.
Di talchè, i ricorsi nn. 7045/06, 7196/06, 7202/06 e 7372/06, proposti rispettivamente da Sico S.p.A., Sol S.p.A., Air Liquide Italia S.p.A. e Linde Gas Italia S.p.A., vanno respinti in quanto proposti unicamente per l’annullamento di tale provvedimento.
Gli altri ricorsi, invece, infondati per quanto concerne l’impugnativa del provvedimento de quo, devono essere esaminati nella parte in cui impugnano l’altro provvedimento, contenuto nella delibera adottata nell’adunanza del 26 aprile 2006, con cui l’amministrazione:
* ha respinto la domanda di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990, congiuntamente presentata da Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta a ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune CHEMGAS S.r.l., nonché la domanda di autorizzazione in deroga presentata da Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta ad ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A.;
* ha intimato alle società Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per CHEMGAS S.r.l., nonché alle società Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A., di definire entro il 1° maggio 2008 iniziative atte a rimuovere la portata restrittiva delle intese e perfezionare tali iniziative entro i 24 mesi successivi, dando altresì comunicazione all’Autorità entro il medesimo 1° maggio 2008 delle iniziative definite al riguardo;
* ha intimato alle società summenzionate di individuare e realizzare modalità di conduzione delle rispettive imprese comuni tali da: i) circoscrivere l’attività delle imprese comuni alla mera fase produttiva; ii) assicurare la piena autonomia gestionale delle imprese comuni rispetto alle società madri; iii) impedire la diretta conoscibilità dei ritiri di prodotto effettuati dalle altre imprese consocie, dando comunicazione all’Autorità delle misure adottate a tal fine entro 180 giorni dalla notificazione del provvedimento.
7. Con atto pervenuto in data 25 novembre 2003, le società Rivoira S.p.A., Siad S.p.A. e Sapio Produzione Ossigeno S.r.l. hanno comunicato, ai sensi dell’art. 13 L. 287/1990, con richiesta, in subordine, di un’autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 della stessa legge, un’intesa consistente nel mantenimento in essere di una impresa comune, denominata Chemgas S.r.l., per la produzione di gas tecnici mediante frazionamento dell’aria.
Con atto pervenuto in data 2 gennaio 2004, le società Rivoira S.p.A., Siad S.p.A. e Son S.p.A. hanno comunicato, ai sensi dell’art. 13 L. 287/1990, con richiesta, in subordine, di un’autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 della stessa legge, un’intesa consistente nel mantenimento in essere di una impresa comune, denominata Igat S.p.A., per la produzione di gas tecnici mediante frazionamento dell’aria.
In via preliminare, l’Autorità ha rilevato che la valutazione degli accordi comunicati dalle imprese non può prescindere dal più ampio contesto collusivo oggetto di indagine, dovendo essere valutata nel suo complesso l’intesa unica e continuata volta alla ripartizione dell’intero settore dei gas tecnici, oggetto dell’istruttoria, ed è nell’ambito di tale istruttoria che devono essere necessariamente inquadrate le imprese comuni in esame.
L’istruttoria, infatti, ha accertato che le predette società madri hanno partecipato, in maniera attiva, all’intesa finalizzata alla ripartizione della clientela dei gas tecnici attraverso la costante applicazione del criterio della pertinenza.
L’Autorità ha evidenziato che gli accordi tra le imprese socie di Chemgas e Igat costituiscono fattispecie di intesa fra imprese ai sensi dell’art. 2, co. 1, L. 287/1990.
Con riferimento a Chemgas, è stato rilevato che le tre imprese madri sono concorrenti effettivi nella produzione e distribuzione di gas tecnici e detengono congiuntamente una quota nell’ordine del 40% nell’intero settore ed una capacità produttiva di gas per frazionamento dell’aria intorno al 35% a livello nazionale e significativa anche nell’area interessata.
La valutazione di Chemgas, poi, non può prescindere dalla considerazione più ampia dell’attività complessiva delle imprese madri alla luce del fatto che l’organizzazione commerciale è articolata sull’intero territorio nazionale e che le stesse fanno frequente ricorso a forniture incrociate e swap tra loro e con i concorrenti.
La partecipazione delle società madri all’impresa comune, soggiunge l’amministrazione procedente, determina un’assoluta omogeneità dei costi di produzione e della qualità dei prodotti, che riduce gli incentivi a competere su tali fattori e non rileva in proposito che il prezzo possa essere diverso tra le consocie, in funzione della quantità ritirata da ciascuna, in quanto l’aspetto dirimente è che le modalità di determinazione del prezzo sono identiche, di modo che, a pari quantità ritirate, corrisponde lo stesso costo per le imprese madri; altro elemento decisivo di valutazione è la piena trasparenza delle quantità ritirate da ciascun partecipante, atteso che risultano monitoraggi costanti delle quantità ritirate da ciascuna impresa con cadenza settimanale e trasmissione dei dati alle altre imprese madri con frequenza almeno mensile.
In definitiva, considerato che la produzione di Chemgas contribuisce in maniera significativa alla disponibilità complessiva per le imprese madri di gas liquidi (ossigeno, azoto e argon) destinati prevalentemente al soddisfacimento dei bisogni di fornitura relativi ai propri clienti dell’area Centro Sud, la partecipazione all’impresa comune consente alle medesime imprese madri di conoscere le rispettive condizioni competitive nell’area, in termini di costi di produzione e di quantità disponibili, permettendo altresì di prevedere e monitorare agevolmente i comportamenti commerciali dei propri concorrenti.
L’Autorità ha anche precisato che Chemgas non si è limitata a svolgere un ruolo di fornitore del Polo Petrolchimico e delle società madri, così come previsto da statuto, ma ha anche negoziato autonomamente la fornitura di gas con un cliente di estrema importanza, British Gas, per cui ha fatto venire meno la pressione competitiva che si sarebbe altrimenti determinata tra le imprese madri ai fini dell’aggiudicazione della fornitura, non rilevando le motivazioni economiche sottostanti alla decisione di servire il cliente attraverso l’impresa comune.
Inoltre, il fatto che la gestione di Chemgas sia affidata a Crion, società controllata da Sapio, determina una commistione tra il ruolo di Crion come gestore dell’impianto e l’attività commerciale di Sapio. Riassumendo, il provvedimento ha posto in rilievo che, attraverso l’operare di Chemgas, le società che ne detengono il controllo sono poste in grado di verificare e coordinare i propri comportamenti concorrenziali sul mercato e l’assoluta omogeneità dei costi di produzione dei gas realizzati da Chemgas riduce sensibilmente gli incentivi a competere tra le società madri; tali circostanze sono rese ancora più evidenti e significative in considerazione del contesto collusivo emerso dalle risultanze istruttorie e nel quale si collocano le imprese comuni oggetto di valutazione, mentre, quanto alla consistenza dell’intesa, va rilevato che Sapio, Siad e Rivoira sono tra le principali imprese del settore, con quote rilevanti sia nel settore dei gas tecnici nel suo complesso sia nelle vendite di gas da frazionamento dell’aria nelle zone limitrofe a Chemgas.
Pertanto, non diversamente da quanto valutato nel provvedimento relativo alla stessa Chemgas del 21 febbraio 1994, l’Autorità ha ritenuto che l’intesa sia restrittiva della concorrenza, ai sensi dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990.
Analogamente, non diversamente da quanto valutato nel provvedimento relativo alla stessa impresa comune del 21 febbraio 1994, ha ritenuto che l’intesa tra Rivoira, Siad e Son, concernente l’impresa comune Igat, sia restrittiva della concorrenza, ai sensi dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990.
Anche in tal caso, l’AGCM ha specificato che l’esistenza dell’impresa comune ha come conseguenza l’omogeneità di due importanti fattori competitivi, quali i costi di produzione e la qualità dei prodotti, sicché le società madri hanno inevitabilmente un minore incentivo a determinare autonomamente i propri prezzi di vendita e, più in generale, sono poste in grado di concordare agevolmente ed efficacemente una politica commerciale comune, limitando il proprio impegno concorrenziale. La conoscenza delle disponibilità di prodotto e dei ritiri effettivi delle imprese madri presso Igat consente poi a ciascuna di queste di monitorare reciprocamente in maniera efficace i rispettivi comportamenti commerciali, a detrimento di un piena dinamica competitiva; in proposito, l’Autorità ha precisato che Igat costituisce per Son l’unico stabilimento di produzione di gas da frazionamento di aria e che Siad e Rivoira dispongono nell’area, oltre che di Igat, soltanto dell’altro impianto Chemgas, in comproprietà con Sapio.
Così come per Chemgas, l’amministrazione ha rilevato che la fornitura diretta di Igat in favore di un cliente importante, come l’acciaieria Siderpotenza, costituisce un’attività commerciale che esula dagli scopi per cui l’impresa comune è stata costituita, evidenziando al contempo una forma di coordinamento commerciale tra le imprese madri, atteso che l’esistenza di Igat ha fatto venir meno la pressione competitiva che si sarebbe altrimenti determinata tra le imprese madri ai fini dell’aggiudicazione della fornitura, non rilevando le motivazioni economiche sottostanti alla decisione di servire il cliente attraverso l’impresa comune.
Valutate le intese volte alla costituzione di Chemgas e Igat restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990, l’Autorità ha esaminato le richieste, presentate in subordine, di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990 rilevando l’assenza di alcuni dei presupposti alla cui sussistenza è subordinato il rilascio di detta autorizzazione
L’Autorità, pertanto, ha ritenuto che:
* le intese relative alle imprese comuni Chemgas ed Igat risultano restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990 e non soddisfano i requisiti previsti dall’art. 4 della stessa legge ai fini del rilascio dell’autorizzazione in deroga al divieto di cui all’art. 2;
* alla luce della natura delle imprese comuni, degli investimenti effettuati dalle società madri e dei rapporti di fornitura in essere nei confronti di imprese terze, occorre individuare un termine congruo entro il quale definire le iniziative atte a rimuovere la portata restrittiva delle intese, il quale è fissato al 1° maggio 2008. e che le relative iniziative dovranno comunque essere perfezionate entro i 24 mesi successivi, cioè entro il 1° maggio 2010;
* nelle more della realizzazione delle iniziative descritte, le società Sapio Rivoira e Siad per Chemgas, nonché Son, Rivoira e Siad per Igat, devono in ogni caso individuare e realizzare modalità di conduzione delle rispettive imprese comuni tali da: i) circoscrivere l’attività delle imprese comuni alla mera fase produttiva; ii) assicurare la piena autonomia gestionale delle imprese comuni rispetto alle società madri; iii) impedire la diretta conoscibilità dei ritiri di prodotto effettuati dalle altre imprese consocie.
Di talché, ha adottato il provvedimento plurimo in questa sede impugnato.
I motivi d’impugnativa proposti dalle Società interessate, oltre a taluni marginali aspetti di carattere procedimentale, mirano a censurare, sotto diversi profili, l’illegittimità dell’accertamento dell’intesa volta alla costituzione dell’impresa comune come restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990, il diniego dell’autorizzazione in deroga di cui all’art. 4 L. 287/1990 nonché i rimedi strutturali imposti, in particolare, sub lett. e) della delibera impugnata.
7.1 Le censure di carattere procedimentale sono infondate.
In proposito, il collegio fa presente che:
* il provvedimento contiene un’ampia motivazione delle ragioni per cui le intese volte alla costituzione delle imprese comuni sono da ritenere restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990, sicché, sebbene nel dispositivo della delibera non vi sia un esplicito riferimento, l’amministrazione ha senz’altro esaminato la domanda relativa alla liceità o meno dell’accordo di cooperazione ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990 accertandone la illiceità come, d’altra parte, espressamente indicato nel paragrafo relativo alla valutazione delle imprese comuni;
* l’Autorità ha proceduto ad un’analitica valutazione dei profili anticoncorrenziali sia per Chemgas che per Igat, evidenziando le rispettive argomentazioni, che spesso sono inevitabilmente coincise, in base alle quali ha adottato le relative determinazioni;
* al procedimento hanno partecipato tutte le società madri di Chemgas ed Igat, sicchè non è data comprendere l’utilità del coinvolgimento anche delle imprese comuni;
* l’amministrazione, in data 30 novembre 2005, ha trasmesso alle imprese coinvolte nel procedimento la comunicazione delle risultanze istruttorie, per cui le imprese interessate erano state rese edotte delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza ex art. 4 L. 287/1990;
* le prescrizioni contenute nelle lett. e) ed f) del provvedimento sono sufficientemente specifiche per consentire alle società interessate, nell’ambito della loro libertà d’impresa, di realizzare gli obiettivi a tutela della concorrenza imposti dall’Autorità.
7.2 Parimenti infondate sono le doglianze volte a dedurre l’illegittimità dell’accertamento dell’illiceità ex art. 2 L. 287/1990 delle intese volte alla costituzione delle imprese comuni.
L’art. 2, co. 2, L. 287/1990 vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
7.2.1 Sulla censura inerente alla non corretta individuazione dei mercati rilevanti, occorre ribadire che il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, per cui, deve valutare i fatti onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate, mentre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati, tra cui il concetto di mercato rilevante, non può sostituirsi all’amministrazione nella relativa definizione, se questa sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge.
Nella fattispecie, per le ragioni già esplicitate nel capo 4.2 della presente sentenza, che assumono rilievo anche in sede di accertamento dell’illiceità delle intese volte alla costituzione di imprese comuni attesa la evidente connessione tra le fattispecie, la valutazione compiuta dall’amministrazione non è né illogica, né basata su travisamento dei fatti.
7.2.2 Il provvedimento, anche con riferimento all’accertamento dell’illiceità ex art. 2, co. 2, L. 287/1990 delle intese volte alla costituzione di Chemgas e Igat, si presenta motivato in maniera ampia ed articolata.
Per Chemgas, si è già avuto modo di osservare quanto ritenuto dall’Autorità, vale a dire che, attraverso il suo operare, le società che ne detengono il controllo (Sapio, Siad e Rivoira, tra le principali imprese del settore, con quote rilevanti sia nel settore dei gas tecnici nel suo complesso sia nelle vendite di gas da frazionamento dell’aria nelle zone limitrofe a Chemgas) sono poste in grado di verificare e coordinare i propri comportamenti concorrenziali sul mercato, con la precisazione che l’assoluta omogeneità dei costi di produzione dei gas realizzati da Chemgas riduce sensibilmente gli incentivi a competere tra le società madri e tali circostanze sono rese ancora più evidenti e significative in considerazione del contesto collusivo emerso dalle risultanze istruttorie e nel quale si collocano le imprese comuni oggetto di valutazione. Inoltre, il fatto che la gestione sia affidata a Crion, società controllata da Sapio, comporta una commistione tra il ruolo di Crion come gestore e l’attività commerciale di Sapio.
Per Igat, l’AGCM, tra l’altro, ha evidenziato che la conoscenza delle disponibilità di prodotto e dei ritiri effettivi delle imprese madri (Rivoira, Siad e Son, le prime due tra le maggiori imprese del settore, detentrici congiuntamente di una quota a livello nazionale nell’ordine del 20% sulle vendite dell’insieme dei gas) consente a ciascuna di queste di monitorare reciprocamente in maniera efficace i rispettivi comportamenti commerciali, a detrimento di una piena dinamica competitiva
L’iter logico in base al quale l’amministrazione ha concluso per l’illiceità delle intese, anche a voler considerare non pertinente, perché relativo al passato, il riferimento al contesto collusivo emerso dalle risultanze istruttorie, appare immune dalle prospettate censure di irragionevolezza.
La realizzazione di un’intesa restrittiva della concorrenza si traduce in comportamenti consapevoli indirizzati a configurare una situazione di mercato che sia oggettivamente, anche se solo potenzialmente, lesiva della libertà di concorrenza e, quindi, in grado di determinare un danno ingiusto a carico dei consumatori (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 2 agosto 2006, n. 6833).
Di talché, come già esplicitato, l’illecito è di mera condotta, nel senso, da un lato, che non è richiesto un dolo specifico, dall’altro, che sussiste anche ed a prescindere dalla concreta verificazione degli effetti anticoncorrenziali, essendo sufficiente per la realizzazione della fattispecie la sola oggettiva potenzialità lesiva.
Nel caso di specie, la costituzione delle imprese comuni è oggettivamente, anche se potenzialmente, idonea ad incentivare il coordinamento delle politiche commerciali delle imprese madri e, quindi, ad ostacolare il pieno, libero e corretto svolgimento della dinamica concorrenziale, sicché la qualifica in termini di illiceità delle imprese deve ritenersi legittima.
7.3 Le censure con cui è stata dedotta l’illegittimità del diniego di autorizzazione in deroga ex art. 4 L. 287/1990 sono invece fondate e vanno accolte con riferimento ad entrambe le imprese comuni, nei sensi e nei limiti di quanto di seguito specificato.
L’Autorità, ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990, può autorizzare, con proprio provvedimento, per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell’art. 2, che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato i quali abbiano effetti tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori e che siano individuati anche tenendo conto della necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale e connessi in particolare con l’aumento della produzione o con il miglioramento qualitativo della produzione stessa o della distribuzione ovvero con il progresso tecnico o tecnologico. L’autorizzazione non può comunque consentire restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità di cui alla norma né può consentire che risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.
Il secondo comma dell’art. 4 attribuisce all’Autorità il potere di revocare il provvedimento di autorizzazione in deroga, previa diffida, qualora l’interessato abusi dell’autorizzazione ovvero quando venga meno alcuno dei presupposti per l’autorizzazione.
Il provvedimento emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’ipotesi disciplinata dall’art. 4 L. 287/1990, in cui un’intesa di per sé illecita è temporaneamente assentita in considerazione della sua idoneità a perseguire finalità di natura pubblicistica espressamente contemplate dalla norma, è tipica espressione di discrezionalità amministrativa, derivando la scelta dalla comparazione in sede istruttoria tra una pluralità di interessi pubblici e privati, sicché può essere sindacata in sede di legittimità solo se illogica, irragionevole, basata su un travisamento dei fatti ovvero carente di motivazione o di istruttoria.
Nel provvedimento è dato atto che, sia per Chemgas che per Igat, è soddisfatto il primo presupposto richiesto dalla legge in quanto la produzione di gas liquidi da parte di Chemgas a favore delle imprese madri appare destinata a determinare miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato, in ragione della maggiore disponibilità di prodotto nell’area Centro meridionale nonché dei connessi incrementi di efficienza, così come la produzione di gas liquidi da parte di Igat determina una maggiore disponibilità di prodotto nell’area Centro meridionale.
In relazione al requisito dell’assenza di restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità dell’intesa, invece, mentre, per Igat, l’Autorità non ha ravvisato restrizioni di tal genere, per Chemgas, ha posto in rilievo che l’attuale assetto organizzativo, che vede l’affidamento della gestione alla società Crion, controllata da una delle società madri (Sapio), pone problemi atteso che la duplice funzione esercitata da Crion crea una commistione di interessi che pone in dubbio il ruolo meramente produttivo dell’impresa comune e tale aspetto non trova soluzione nella proposta di impegni presentata dalle società madri in termini di rigida separazione tra l’attività di fornitura di gas liquidi alle consocie e la vendita di gas tramite gasdotto alle imprese del Polo Petrolchimico, in quanto non prevede per il funzionamento dell’impresa comune modalità oggettivamente verificabili idonee ad impedire la diretta conoscibilità dei ritiri di prodotto effettuati dalle altre imprese consocie.
L’AGCM, inoltre, ha ritenuto non soddisfatta per entrambe le imprese comuni la seconda condizione richiesta ai fini dell’esenzione, vale a dire il trasferimento agli utilizzatori di una congrua parte degli incrementi di efficienza determinati dall’accordo restrittivo.
In particolare, l’Autorità ha osservato che le “Linee Direttrici sull’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato” indicano le caratteristiche e la struttura del mercato quale primo fattore da considerare ai fini della valutazione in merito alla possibilità che gli incrementi di efficienza in termini di costo siano trasferiti agli utilizzatori ed è sottolineato che il grado di concorrenza restante sul mercato e la natura di tale concorrenza influiscono sulla probabilità del trasferimento dei benefici, atteso che maggiore è il grado di concorrenza residua, maggiore è la probabilità che le singole imprese cerchino di aumentare le vendite trasferendo agli utilizzatori gli incrementi di efficienza.
Ne consegue che l’analisi non può prescindere dall’esame della effettiva situazione di mercato in cui l’impresa comune si colloca, per cui assume rilievo che il settore dei gas tecnici è stato interessato, per un periodo estremamente prolungato, da una grave restrizione della concorrenza consistente in un’intesa volta alla ripartizione dei mercati e, in tale contesto, le condizioni competitive presenti nel settore non sono idonee a determinare sufficienti incentivi alle imprese madri a trasferire agli utilizzatori gli incrementi di efficienza derivanti dalla produzione congiunta, né le società madri hanno fornito, a giustificazione dell’esenzione, prove in senso contrario.
Con riferimento alla quarta condizione, vale a dire alla non eliminazione della concorrenza da una parte sostanziale del mercato, le citate “Linee Direttrici” asseriscono che essa dipende dal grado di concorrenza esistente prima dell’accordo e dalla riduzione della concorrenza determinata dall’accordo, rilevando che più la concorrenza sul mercato interessato è debole, minore è l’ulteriore riduzione necessaria perché la concorrenza sia eliminata e l’AGCM afferma che la concorrenza sul mercato interessato è stata frustrata dalla sussistenza dell’intesa ripartitoria, alla quale peraltro hanno preso parte anche i principali concorrenti nell’area di distribuzione più direttamente interessata dalla produzione di Chemgas, vale a dire Air Liquide e Sol, per cui, “l’ulteriore riduzione” degli incentivi a competere tra le imprese madri di Chemgas, che detengono una posizione primaria nell’area più direttamente interessata e nel settore nel suo complesso, risulta tale da eliminare la concorrenza residua per una parte sostanziale dei prodotti interessati. Analogamente, per Igat, la riduzione degli incentivi a competere tra le imprese madri risulta tale da eliminare la concorrenza residua alla luce di meccanismi concorrenziali distorti dalla menzionata intesa ripartitoria che, oltre alle imprese madri, ha interessato anche Air Liquide e Sol, principali concorrenti nell’area di più diretta pertinenza di Igat. In definitiva, l’amministrazione procedente, premesso che in entrambi i casi l’intesa determina miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato, ha ritenuto che, in relazione alla costituzione di Chemgas, difettino i presupposti del sostanziale beneficio per i consumatori, della non eliminazione della concorrenza da una parte sostanziale del mercato e dell’assenza di restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità, mentre in relazione alla costituzione di Igat, difettino i presupposti del sostanziale beneficio per i consumatori e della non eliminazione della concorrenza da una parte sostanziale del mercato.
Sono fondate le censure con cui è stata dedotta l’illegittimità della valutazione amministrativa secondo cui l’esistenza, in passato, di un’intesa collusiva impedisce qualunque tipo di valutazione prospettica che prescinda dall’esistenza di un accordo collusivo tra le principali imprese del settore; in sostanza, il Collegio ritiene che la valutazione dell’amministrazione è illegittima laddove individua la principale ragione del diniego nell’esistenza di uno stato di fatto cessato da oltre due anni prima dell’emissione del provvedimento.
In primo luogo, occorre premettere che le imprese comuni, già autorizzate in deroga per un periodo di dieci anni con provvedimenti del 21 febbraio 1994, quali soggetti giuridici autonomi non sono risultate coinvolte nell’intesa restrittiva della libertà di concorrenza cui hanno invece partecipato le società madri.
La circostanza maggiormente idonea a determinare l’illogicità della valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’insussistenza dei presupposti del sostanziale beneficio per i consumatori e della non eliminazione della concorrenza da una parte sostanziale del mercato, è costituita dal fatto che nello stesso provvedimento la durata dell’intesa restrittiva della libertà di concorrenza è stata accertata fino al marzo 2004, data a cui si riferiscono le ultime evidenze dei contatti tra le imprese.
Di talché, se alla data di adozione del provvedimento, la restrizione da un apprezzabile lasso di tempo non era più esistente o, quantomeno, non è stato accertato che lo fosse, risulta irragionevole che l’elemento fondante del diniego di autorizzazione in deroga sia rappresentato, per un verso, dalla considerazione che il settore dei gas tecnici è stato interessato, per un periodo estremamente prolungato, da una grave restrizione della concorrenza consistente in un’intesa volta alla ripartizione dei mercati e, in tale contesto, le condizioni competitive presenti nel settore non sono idonee a determinare sufficienti incentivi alle imprese madri a trasferire agli utilizzatori gli incrementi di efficienza derivanti dalla produzione congiunta nelle imprese comuni, per altro verso, dalla considerazione che la concorrenza sul mercato interessato è stata frustrata dalla sussistenza dell’intesa ripartitoria, alla quale peraltro hanno preso parte anche i principali concorrenti nell’area di distribuzione più direttamente interessata dalla produzione di Chemgas e Igat, per cui, “l’ulteriore riduzione” degli incentivi a competere tra le imprese madri, che detengono una posizione primaria nell’area più direttamente interessata e nel settore nel suo complesso, risulta tale da eliminare la concorrenza residua per una parte sostanziale dei prodotti interessati.
In altri termini, l’Autorità, dall’accertamento dall’esistenza dell’intesa restrittiva che ha visto coinvolte le società madri ed alcuni importanti competitori per il periodo dal 1991 al marzo 2004, sembra ricavare una presunzione iuris tantum, in quanto vincibile solo per mezzo di un’adeguata prova contraria fornita dalle società madri, che i miglioramenti nelle condizioni dell’offerta sul mercato, derivanti dalla costituzione delle imprese comuni, non possano tradursi in un sostanziale beneficio per i consumatori e che, per effetto delle imprese comuni, risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.
Tale argomentazione non può essere condivisa in quanto se la restrizione, pur esistente in passato, non esiste più al momento dell’adozione dell’atto, non può ragionevolmente essere presa a base per ritenere insussistenti i presupposti ai quali la legge subordina l’autorizzazione in deroga, quasi come se avesse efficacia ultrattiva sui comportamenti futuri delle imprese a suo tempo coinvolte.
D’altra parte, se si ritiene che dalla sola circostanza di un’intesa restrittiva non più esistente possano verosimilmente derivare effetti pregiudizievoli per la libertà di concorrenza, non è dato comprendere quale prova contraria le imprese potrebbero fornire, atteso che la stessa cessazione della restrizione non è evidentemente ritenuta idonea a dimostrare la non attualità della prospettiva pregiudizievole, al punto che sarebbe richiesta una vera e propria probatio diabolica.
L’accertamento per il passato di un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza alla quale hanno partecipato anche le società madri delle imprese comuni, insomma, non può ragionevolmente costituire di per sé sola una ragione utile a comprovare che i miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato non possano tradursi in un sostanziale beneficio per i consumatori e che il mantenimento in essere delle imprese comuni sia idoneo ad eliminare la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.
In definitiva, volendo seguire l’itinerario argomentativo dell’AGCM, si perverrebbe, di fatto, alla conclusione che le imprese che siano state coinvolte per il passato in intese restrittive della concorrenza non posseggano i presupposti per ottenere autorizzazioni in deroga ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990.
Tale conclusione, però, non emerge né in via letterale né in via sistematica dall’interpretazione della norma, per cui non può essere condivisa.
L’amministrazione, invece, è tenuta a compiere un giudizio di tipo prognostico, nel senso che per valutare il possibile soddisfacimento dei requisiti previsti dalla norma deve guardare al futuro, non al passato, onde verificare cum grano salis se è plausibile ritenere che il funzionamento di una impresa comune, vietata ai sensi dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, che dia luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato possa comportare un sostanziale beneficio per i consumatori senza determinare una restrizione della concorrenza su una parte sostanziale del mercato, sicché non può essere considerata ragionevole la presunzione, su cui è sostanzialmente basata la valutazione dell’insussistenza dei due descritti requisiti, per cui chi ha commesso infrazioni in passato, a prescindere da ogni altra valutazione, è probabile che commetta infrazioni anche per il futuro.
D’altra parte, con l’atto impugnato, l’Autorità ha deliberato che le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata e, soprattutto, ai sensi del citato art. 4, co. 2, L. 287/1990, l’Autorità può revocare il provvedimento di autorizzazione in deroga, previa diffida, qualora l’interessato abusi dell’autorizzazione ovvero quando venga meno alcuno dei presupposti per l’autorizzazione.
Ne consegue che, anche tenendo conto di questo ulteriore aspetto, un valore determinante ai fini dell’analisi non può essere attribuito ad una pregressa condotta violativa della libertà di concorrenza in quanto, una volta che l’autorizzazione dovesse essere rilasciata, il provvedimento, ove in concreto sussistano dei pregiudizi, è sempre ed in ogni momento revocabile.
Le considerazioni che precedono sono sufficienti per dare conto dell’illegittimità della delibera nella parte in cui nega l’autorizzazione in deroga, ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990, a Son, Rivoira e Siad per l’impresa comune Igat.
In relazione all’impresa comune Chemgas, invece, occorre procedere alla valutazione della legittimità dell’ulteriore ragione sulla cui base l’autorizzazione in deroga è stata negata, vale a dire la presenza di restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità cui è preordinata l’impresa comune.
La norma, infatti, richiede che l’autorizzazione in deroga possa essere concessa soltanto nella contestuale presenza di tutti i requisiti richiesti, per cui la legittimità della valutazione negativa compiuta anche soltanto in ordine ad uno dei presupposti sarebbe sufficiente a rendere legittimo il diniego opposto.
L’Autorità, sul punto specifico, ha evidenziato che l’attuale assetto organizzativo, che vede l’affidamento della gestione alla società Crion, controllata da una delle società madri (Sapio), pone problemi atteso che la duplice funzione esercitata da Crion crea una commistione di interessi che pone in dubbio il ruolo meramente produttivo dell’impresa comune e, da tale considerazione, ha fatto discendere che l’intesa presenta restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità.
La valutazione compiuta dall’amministrazione, di per sé ragionevole in quanto la duplice funzione esercitata da Crion crea realmente una commistione di interessi, diviene illogica se si tiene conto del fatto che l’impasse può essere superata attraverso l’imposizione di un rimedio strutturale che elimini alla radice il problema.
In altre parole, il Collegio ritiene che l’illegittimità della specifica determinazione non risiede nella valutazione sull’attuale assetto organizzativo, di per sé pienamente ragionevole, ma nel fatto che il presupposto è stato considerato carente pur potendo la criticità rilevata essere eliminata con l’imposizione di un rimedio ad hoc, per cui, per tutelare il bene della concorrenza, è stato utilizzato uno strumento debordante, potendo invece essere efficacemente utilizzato uno strumento in grado di salvaguardare al contempo sia la libertà di concorrenza sia il mantenimento in essere di un’impresa comune, ove la stessa, dando eventualmente luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori, sia coincidente con l’interesse pubblico.
Le prescrizioni imposte dell’Autorità sub lett. f), punto ii) della delibera, d’altra parte, vanno proprio nella direzione indicata.
L’Autorità, infatti, ha imposto che le società madri individuino e realizzino modalità di conduzione delle rispettive imprese comuni tali da assicurare la piena autonomia gestionale delle imprese comuni rispetto alle società madri.
Ne consegue che, senza giungere alla misura estrema di considerare l’assetto organizzativo attuale di Chemgas ostativo al rilascio dell’autorizzazione in deroga, nel rispetto di tale rimedio strutturale, il legittimo funzionamento dell’impresa comune postulerà che Crion non possa più gestire l’impresa essendo controllata da una delle società madri (Sapio), di guisa che il mantenimento in essere di Chemgas richiederà che l’affidamento della gestione non sia più affidata a Crion ma ad altro soggetto in rapporto di piena autonomia rispetto alle società madri ovvero che Sapio dismetta la propria partecipazione in Crion realizzando in altro modo quell’autonomia gestionale che l’AGCM ha correttamente e doverosamente imposto.
Sulla base di tali considerazioni, anche il diniego di autorizzazione in deroga ex art. 4 L. 287/1990 opposto a Sapio, Rivoira e Siad per l’impresa comune Chemgas risulta illegittimo.
La fondatezza in parte qua dei ricorsi proposti da Sapio, Rivoira, Siad e Son determina l’annullamento della lett. sub d) della delibera impugnata, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione vorrà adottare, in esito alle richieste di autorizzazione in deroga formulate dalle Società interessate, nel doveroso riesercizio della funzione a seguito del presente annullamento giurisdizionale e tenendo conto delle statuizioni contenute nella sentenza.
6.4 Le censure proposte sono ancora fondate con riferimento all’imposizione delle prescrizioni sub lett. e).
L’Autorità, in tale punto della delibera, ha disposto che le società Sapio, Rivoira e Siad, per Chemgas, nonché le società Son, Rivoira e Siad, per Igat, definiscano entro il 1° maggio 2008 iniziative atte a rimuovere la portata restrittiva delle intese e perfezionino tali iniziative entro i 24 mesi successivi, dando altresì comunicazione all’Autorità entro il medesimo 1° maggio 2008 delle iniziative definite al riguardo.
Il Collegio, in particolare, ritiene fondata la doglianza con cui è stato evidenziato che non vi sarebbe motivazione delle invasive misure stabilite con il punto e) del dispositivo, né sarebbero spiegate le ragioni per cui gli obblighi transitori di cui al punto f) non siano sufficienti a garantire la legittimità dell’operato delle imprese comuni atteso che il pieno e puntuale raggiungimento del punto f) del dispositivo sarebbe già di per sé sufficiente a rimuovere i profili di criticità antitrust.
Le prescrizioni sub lett. e), imponendo di rimuovere la portata restrittiva delle intese, si traducono in definitiva nell’obbligo delle società madri di dismettere le imprese stesse, vale a dire nell’obbligo quantomeno di una radicale modifica del controllo societario delle stesse.
Purtuttavia, venuto meno il diniego di autorizzazione in deroga così come disposto sub lett. d) e dovendo, di conseguenza, l’amministrazione procedere ad una nuova valutazione delle richieste tenendo conto delle statuizioni di cui alla presente sentenza, non sussiste allo stato alcuna ragione per la dismissione delle imprese comuni.
La particolare rigidità di tali misure strutturali, peraltro, non è congruamente motivata in presenza delle prescrizioni, di tipo comportamentale e strutturale, sub lett. f), opportune ed equilibrate, che, imponendo modalità di conduzione delle imprese comuni, da comunicare entro il termine di centottanta giorni, tali da circoscrivere l’attività delle stesse alla mera fase produttiva, assicurare la loro piena autonomia gestionale rispetto alle società madri ed impedire la diretta conoscibilità dei ritiri di prodotto effettuati dalle altre imprese consocie, appaiono di per sé idonee a tutelare il bene pubblico della libertà di concorrenza salvaguardando al contempo l’interesse pubblico soddisfatto dal funzionamento di imprese comuni ove sia valutato che queste, dando luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato, abbiano effetti tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori.
D’altra parte, occorre ribadire che nelle ipotesi in cui l’interessato abusi dell’autorizzazione o venga meno alcuno dei presupposti per l’autorizzazione, l’Autorità, ex art. 4, co. 2, L. 287/1990, può ben adottare, in qualunque momento, un provvedimento di revoca, per cui, anche alla luce di tale previsione, che comunque sarebbe insita nel sistema atteso il principio di continuità dell’azione amministrativa, la particolare rigidità dell’imposizione sub lett. e) della delibera non trova giustificazione.
Pertanto, il punto sub lett. e) della delibera è illegittimo e va annullato in quanto, in presenza delle prescrizioni sub lett. f), sufficientemente garantistiche, le misure imposte appaiono eccessive e debordanti imponendo rimedi sproporzionati rispetto alla finalità che l’amministrazione è chiamata a perseguire.
8. In ragione di quanto esposto, i ricorsi nn. 7197/06, 7252/06, 7441/06 e 8734/06, proposti rispettivamente da Son S.p.A., Siad S.p.A., Sapio S.r.l. e Rivoira S.p.A., vanno accolti in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, vanno annullati i punti d) ed e) del provvedimento impugnato.
9. Sussistono giuste ragioni, considerata l’eccezionale complessità della fattispecie, per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti con riferimento a tutti i ricorsi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, previa riunione dei relativi giudizi, così provvede sui ricorsi in epigrafe:
* respinge i ricorsi nn. 7045/06, 7196/06, 7202/06 e 7372/06;
* accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, i ricorsi nn. 7197/06, 7252/06, 7441/06 e 8734/06 e, per l’effetto, annulla i punti d) ed e) del provvedimento impugnato.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 25 ottobre 2006 e del 31 ottobre 2006.

Dott. Pasquale de Lise Presidente
Dott. Roberto Caponigro Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 15/1/2007 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Marchitiello
Ditta individuale G. (Avv.ti Scoca e Follieri) / Comune di Foggia (Avv. Maiellaro)

sui limiti alla realizzazione di opere edilizie mediante denuncia di inizio attività in presenza di mutamento di destinazione d’uso dell’immobile

Edilizia ed urbanistica – opere di trasformazione edilizia – varianti realizzate su edificio preesistente – interventi modificativi della destinazione d’uso del fabbricato – denuncia di inizio attività – inidoneità- permesso di costruire – necessità

Un intervento edilizio consistente nella suddivisione dei piani superiori di un fabbricato in unità immobiliari indipendenti, servite da corpi di scala e ascensori, per essere utilizzate come uffici professionali e direzionali, non può essere assentito mediante denuncia di inizio di attività, allorché dette varianti modifichino la destinazione d’uso dell’immobile. Né vale invocare in contrario l’art. 5, comma 1, n. 2), del D.M. n. 1444 del 1968, che equipara gli insediamenti di carattere commerciale a quelli di carattere direzionale al solo ed esclusivo fine di prescrivere i rapporti massimi tra gli spazi da essi coperti e gli spazi pubblici da destinare alle attività collettive, a verde pubblico e a parcheggio, e quindi ai soli fini della determinazione dei servizi cc.dd. di residenza, dovendosi viceversa fare riferimento al regime urbanistico stabilito dagli strumenti vigenti per l’area considerata (nella specie, il piano di zona prevedeva che, nell’area interessata dall’intervento edilizio, potessero realizzarsi edifici con destinazione commerciale e, quindi, correttamente il Comune aveva rilevato che l’edificio avrebbe conseguito con le varianti oggetto della D.I.A. un mutamento di destinazione e ritenuto, di conseguenza, che non potesse essersi concretizzato nella specie il silenzio assenso sulla predetta istanza, per la preclusione derivante dall’art. 22, comma 2, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380).

sui limiti alla realizzazione di opere edilizie mediante denuncia di inizio attività in presenza di mutamento di destinazione d’uso dell’immobile

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 204/06 REG.DEC.
N. 5904 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 5904/2004, proposto dal
Sig. Antonio Gengari, quale titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca ed Enrico Follieri, ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via G. Paisiello, n. 55,

CONTRO

il Comune di Foggia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Guido Maiellaro, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via S. Tommaso d’Aquino, n. 47, presso lo studio dell’Avv. Prof. Gennaro De Sena Plunkett,

lo Sportello Unico per le Attività Produttive, Servizi Integrato per lo Sviluppo del Territorio del Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro-tempore,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Bari, II Sezione, decisa il 6.5.2004 e pubblicata il 10.5.2004, n. 2130;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 18.3.2005, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Udito l’avv. Scoca, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Ditta individuale Antonio Gengari ha impugnato al T.A.R. della Puglia il provvedimento del 16.3.2004, n. 3042/SUAP, con il quale il funzionario dello Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Foggia gli ha intimato, previa comunicazione di avvio del procedimento in data 29.1.2003, di sospendere l’esecuzione delle opere di cui alla D.I.A. in variante presentata il 19.12.2003.
Il Comune di Foggia non si è costituito in giudizio.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Bari, II Sezione, con la sentenza del 10.5.2004, n. 2130, ha respinto il ricorso.
La Ditta individuale Antonio Gengari appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Il Comune di Foggia resiste all’appello chiedendo la conferma della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza del 18.3.2005 il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

La Ditta individuale Gengari Antonio appella la sentenza del 10.5.2004, n. 2130, adottata ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205 del 2000, con la quale la II Sezione di Bari del T.A.R. della Puglia ha respinto il suo ricorso diretto all’annullamento del provvedimento del 16.3.2004, prot. n. 3042/SUAP, del funzionario dello Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Foggia.
Con tale provvedimento, il Comune di Foggia ha intimato all’appellante, previa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela in data 29.1.2003, di sospendere l’esecuzione delle opere di cui alla D.I.A. presentata il 19.12.2003, relativa alla realizzazione di alcune varianti nell’edificio in corso di realizzazione in Via dell’Arcangelo Michele, angolo Via Mons. Fares, e di ridurre in pristino quanto già realizzato.
L’appello è infondato.
L’intervento programmato dalla Ditta Gengari, oggetto della denuncia di inizio di attività consiste nella suddivisione dei piani superiori del predetto fabbricato, di otto piani fuori terra (di uno dei due corpi di fabbrica su cui l’edificio è strutturato), in unità immobiliari indipendenti, servite da corpi di scala e ascensori, per essere utilizzate come uffici professionali e direzionali.
L’atto impugnato rileva che tale intervento è in contrasto con l’art. 22, comma 2, del D.P.R. 6.6.2001, n. 380, che non ammette la realizzazione, mediante denuncia di inizio di attività, di varianti che modificano la destinazione d’uso dell’immobile.
L’intervento programmato dalla Ditta Gengari modificherebbe la destinazione d’uso impressa dal piano di zona n. 6 Ordona-Sud-Piccola Macchia Gialla (negozi) all’area su cui insiste il fabbricato in questione.
La tesi propugnata dalla Ditta appellante, che reitera le deduzioni già formulate in primo grado, rileva che nella specie non si realizzerebbe una modificazione della destinazione d’uso dell’immobile in quanto l’intervento oggetto della D.I.A., diretto alla realizzazione di uffici direzionali e professionali, rientrerebbe nella stessa categoria edilizia alla quale si riferisce l’attuale destinazione a servizi-attività commerciali, unitariamente considerati dal D.M. 2.4.1968 nella categoria “usi commerciali e direzionali”.
Tale tesi non è condivisa dalla Sezione.
Il decreto ministeriale ora citato, all’art. 5, comma 1, n. 2), unifica gli insediamenti di carattere commerciale a quelli di carattere direzionale al solo ed esclusivo fine di prescrivere i rapporti massimi tra gli spazi da essi coperti e gli spazi pubblici da destinare alle attività collettive, a verde pubblico e a parcheggio.
L’unificazione è stabilita solo ai fini della determinazione dei servizi cd. di residenza.
E’ al regime urbanistico stabilito dagli strumenti urbanistici vigenti per l’area considerata, invece, che si deve fare riferimento per verificare la realizzabilità di determinati interventi edilizi in quell’area.
Nella specie, il piano di zona n. 6 citato prevede che, nell’area interessata dall’intervento edilizio della ditta Gengari, possano realizzarsi edifici con destinazione commerciale e, quindi, correttamente il Comune di Foggia ha rilevato che l’edificio avrebbe conseguito con le varianti oggetto della D.I.A. un mutamento di destinazione e ritenuto, di conseguenza, che non potesse essersi concretizzato nella specie il silenzio assenso sulla predetta istanza, per la preclusione derivante dall’art. 22, comma 2, del D.P.R. 6.6.2001, n. 380.
Il provvedimento del Comune di Foggia è dunque immune dal vizio di violazione dell’art. 5 del D.M. n. 1444 del 1968 dedotto dalla ditta ricorrente.
Resta salva la possibilità di ripresentazione della domanda secondo il procedimento di rilascio della concessione edilizia.
Si deve solo aggiungere che, per le considerazioni che precedono, determinanti per la reiezione dell’impugnativa, è da ritenere irrilevante un secondo rilievo mosso dall’appellante, che ha contestato l’atto impugnato nel profilo in cui ha evidenziato che la D.I.A. è stata presentata solo dalla Ditta Gengari, mentre l’originaria concessione edilizia è intestata anche ad altro soggetto.
L’appello, in conclusione, va respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta l’appello.
Compensa le spese del secondo grado del giudizio.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 18.3.2005, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Cesare Lamberti Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Estensore
Aniello Cerreto Consigliere
Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23 gennaio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/1/2006 n.204 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Enrico d’Arpe – Estensione
Corso Italia s.r.l. (avv. M.C. Lenoci) c. Comune di Taranto (n.c.), Commissario ad acta (n.c.), Impresa Edile La Torre Cosimo (avv. M.L. Venneri).

sull’ammissibilità del ricorso avverso l’atto del Commissario ad acta nominato (in sede cautelare) dal Consiglio di Stato, non dotato di efficacia temporanea e provvisoria, destinato a regolare medio tempore la fattispecie concreta nell’attesa della sentenza di merito del T.A.R., ma che ha provveduto a risolvere la situazione a titolo definitivo

Processo – Processo amministrativo – Commissario ad acta nominato in sede cautelare – Adozione di un atto a titolo definitivo invece che dotato di efficacia temporanea e provvisoria – Impugnazione – Ammissibilità.

Sebbene l’insegnamento giurisprudenziale configura, in linea generale, come inammissibile l’impugnativa contro un atto adottato dall’Amministrazione ovvero dal Commissario ad acta in sede di ottemperanza ad un’ordinanza cautelare del Giudice Amministrativo, destinata a regolare medio tempore la situazione in attesa della definitiva disciplina della fattispecie derivante dalla emananda decisione di merito sulla controversia, è ammissibile il ricorso quando il Commissario ad acta nominato (in sede cautelare) dal Consiglio di Stato non ha adottato un atto dotato di efficacia temporanea e provvisoria, destinato a regolare medio tempore la fattispecie concreta nell’attesa della sentenza di merito del T.A.R., ma ha provveduto ad assegnare a titolo definitivo all’impresa edile controinteressata il diritto di superficie sull’area comunale oggetto della controversia (al fine della realizzazione, da parte di quest’ultima, di una autorimessa interrata da destinare a pertinenza di immobili privati), nella totale obliterazione della pendenza della fase di merito del giudizio di primo grado, perché, nell’assumere tale decisione di carattere definitivo, il Commissario ad acta intimato non ha agìto in qualità di mero ausiliario del Giudice che ha emesso le ordinanze cautelari, ma ha operato – oggettivamente – come organo straordinario della p.a..

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente

Enrico d’Arpe Componente est.

Carlo Dibello Componente

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1735/2004 presentato dalla
S.r.l. “Corso Italia”, in persona dell’amministratore unico Sig. Nicola Fanizza, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Cristina Lenoci ed elettivamente domiciliata in Lecce, Via Augusto Imperatore n° 16, presso lo Studio dell’Avv. Valeria Pellegrino,

contro

– il Comune di Taranto, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;
– il Commissario ad acta Dr. Pantaleo Sallustio, nominato giusta ordinanze della V Sezione del Consiglio di Stato nn° 2126/2000, 5579/2000 e 4697/2003;

e nei confronti
dell’Impresa Edile La Torre Cosimo, controinteressata, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Lucia Venneri;

per l’annullamento
– della determinazione del Commissario ad acta Dr. Pantaleo Sallustio del 12 Febbraio 2004, avente ad oggetto: “OO. C.S. SEZ. V^ n° 2126/00, n° 5579/00, n° 4697/03 – Ricorso n° 2811/00 – Impresa edile La Torre Cosimo c/o Comune di Taranto – Assegnazione, all’impresa ricorrente, del diritto di superficie su suolo ricadente nel p.d.z. “167” – comprensorio n° 3 – del Comune di Taranto, finalizzata alla realizzazione di autorimessa interrata;

– di ogni altro atto connesso, sia esso presupposto che consequenziale, volto alla formalizzazione e conclusione del procedimento amministrativo di cui alla suindicata assegnazione di suolo pubblico, ivi compresi: il verbale di consegna di area pubblica della Direzione Gestione del Patrimonio e LL.PP. del Comune di Taranto del 20 Luglio 2004; la nota via fax a firma del Dirigente Direzione Gestione del Patrimonio e LL.PP. del Comune di Taranto prot. n° 1176 del 9 Agosto 2004.

–

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 29 Novembre 2005;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 5 Dicembre 2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Impresa La Torre Cosimo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato alla pubblica udienza dell’11 Gennaio 2006 il Relatore Cons. Dr. Enrico d’Arpe; e uditi, altresì, l’Avv. Maria Cristina Lenoci per la Società ricorrente e l’Avv. Maria Lucia Venneri per l’Impresa controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società ricorrente espone:
– che, con il ricorso contrassegnato dal n° 267/2000, l’Impresa La Torre Cosimo impugnava dinanzi a questo T.A.R. la deliberazione del Commissario Prefettizio del Comune di Taranto n° 25 del 27 Agosto 1999, con la quale era stata assegnata alla S.r.l. “Corso Italia” in diritto di superficie l’area ricadente nel p.d.z. “167” (comprensorio n° 3), per la realizzazione di un’autorimessa interrata, nonché tutti gli atti presupposti ed, in particolare, il parere della C.U.A.T. n° 85 del 16 Aprile 1999;

– che, avverso l’incidentale pronuncia cautelare negativa di questa Sezione n° 449/2000 (emessa nel ricorso n° 267/2000), l’Impresa La Torre proponeva appello cautelare, che veniva accolto dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n° 2126 del 2 Maggio 2000;

– che, con successiva ordinanza n° 5579 del 31 Ottobre 2000, la medesima V Sezione del Consiglio di Stato ordinava al Comune di Taranto di dare esecuzione alla precedente ordinanza n° 2126/2000, nel senso di provvedere sull’istanza di assegnazione dell’Impresa La Torre Cosimo “tenendo conto dell’istruttoria già compiuta e dei criteri espressi dall’ordinanza n° 2126/2000 entro il termine di sessanta giorni”, nominando Commissario ad acta l’Assessore Regionale ai LL.PP., con facoltà di sub-delega nell’ipotesi di persistente inerzia del Comune;

– che il Commissario ad acta Dr. Pantaleo Sallustio, nominato su delega dell’Assessore Regionale ai LL.PP., in data 18 Dicembre 2002, redigeva una relazione di riesame (in dichiarata attuazione della ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n° 5579/2000);

– che, con successiva ordinanza n° 4697 del 4 Novembre 2003, la V Sezione del Consiglio di Stato “considerato che per completare l’esecuzione dell’ordinanza cautelare della Sezione n° 5579/2000 è necessario che l’Amministrazione Comunale o, in mancanza, il Commissario ad acta adotti il provvedimento di assegnazione del diritto di superficie all’impresa ricorrente”, ordinava al Comune di Taranto di adottare entro sessanta giorni il provvedimento di assegnazione del diritto di superficie sull’area de qua all’Impresa edile La Torre Cosimo, contestualmente disponendo che, in caso di persistente inerzia del Comune, il Commissario ad acta assumesse le necessarie determinazioni sostitutive;

– che, con nota dirigenziale prot. n° 10505 del 4 Dicembre 2003, il Comune di Taranto comunicava (sia alla S.r.l. Corso Italia, sia all’Impresa La Torre Cosimo) l’avvio del procedimento di annullamento, in via di autotutela, della delibera del Commissario Prefettizio n° 25/1999;

– che, ciononostante, il suindicato Commissario ad acta, con determinazione del 12 Febbraio 2004, in dichiarata esecuzione delle predette ordinanze cautelari del Consiglio di Stato, provvedeva alla definitiva assegnazione dell’area pubblica di che trattasi all’Impresa La Torre Cosimo;

– che, conseguentemente, il Comune di Taranto procedeva (in forza di verbale del 20 Luglio 2004) alla consegna dell’area stessa all’Impresa edile odierna controinteressata (comunicandolo, con nota via fax prot. n° 1176 del 9 Agosto 2004, alla S.r.l. “Corso Italia”).

La Società ricorrente, ritenendo illegittimi i provvedimenti indicati in epigrafe, li ha impugnati dinanzi all’intestato Tribunale formulando i seguenti motivi di gravame.
1) Violazione di legge – Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del giusto procedimento, anche in relazione alla violazione ed errata applicazione dell’art. 27 n° 4 del R.D. n° 1054/1924 – Violazione dei principi generali sulla trasparenza del procedimento amministrativo di cui alla Legge n° 241/1990 – Violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, carenza assoluta di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta – Illegittimità autonoma e derivata.
2) Violazione di legge – Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del giusto procedimento – Violazione dei principi generali sulla trasparenza del procedimento amministrativo di cui alla Legge n° 241/1990, ed in particolare violazione e mancata applicazione degli artt. 2, 7, 8 e 10 – Violazione e mancata applicazione dell’art. 3 della Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, carenza assoluta di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta – Sviamento.
Con atto notificato alle controparti in data 29 Novembre 2005, la ricorrente ha altresì impugnato, ai sensi dell’art. 1 della Legge n° 205/2000, la convenzione redatta per atto notarile Rep. n° 109928 del 13 Settembre 2004 con cui il Comune di Taranto ha concesso il diritto di superficie (per la durata di 90 anni) sull’area de qua all’impresa La Torre (e gli atti comunali alla stessa allegati) e la determinazione del Commissario ad acta prot. n° 751 del 23 Febbraio 2004, proponendo i seguenti motivi aggiunti.
A) Illegittimità derivata: “Violazione di legge – Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del giusto procedimento, anche in relazione alla violazione ed errata applicazione dell’art. 27 n° 4 del R.D. n° 1054/1924 – Violazione dei principi generali sulla trasparenza del procedimento amministrativo di cui alla Legge n° 241/1990 – Violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, carenza assoluta di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta – Illegittimità autonoma e derivata”.
B) Illegittimità derivata: “Violazione di legge – Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del giusto procedimento – Violazione dei principi generali sulla trasparenza del procedimento amministrativo di cui alla Legge n° 241/1990, ed in particolare violazione e mancata applicazione degli artt. 2, 7, 8 e 10 – Violazione e mancata applicazione dell’art. 3 della Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, carenza assoluta di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta – Sviamento”.
Con atto notificato alle controparti in data 5 Dicembre 2005, la ricorrente ha altresì impugnato, ai sensi dell’art. 1 della Legge n° 205/2000, il permesso di costruire per la realizzazione dell’autorimessa interrata (costituita da n° 89 box auto) e la sistemazione dell’area in superficie con verde attrezzato d’uso pubblico in Via Caduti di Nassirya rilasciato dal Comune di Taranto con provvedimento dirigenziale prot. n° 695 del 15 Novembre 2005 in favore dell’impresa controinteressata (unitamente agli atti comunali in esso richiamati) ed ha proposto domanda di risarcimento dei danni subìti, formulando i seguenti ulteriori motivi aggiunti.
AA) Illegittimità derivata: “Violazione di legge – Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del giusto procedimento, anche in relazione alla violazione ed errata applicazione dell’art. 27 n° 4 del R.D. n° 1054/1924 – Violazione dei principi generali sulla trasparenza del procedimento amministrativo di cui alla Legge n° 241/1990 – Violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, carenza assoluta di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta – Illegittimità autonoma e derivata”.
BB) Illegittimità derivata: “Violazione di legge – Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del giusto procedimento – Violazione dei principi generali sulla trasparenza del procedimento amministrativo di cui alla Legge n° 241/1990, ed in particolare violazione e mancata applicazione degli artt. 2, 7, 8 e 10 – Violazione e mancata applicazione dell’art. 3 della Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, carenza assoluta di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta – Sviamento”.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle pretese azionate, la ricorrente concludeva chiedendo, oltre all’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati, il risarcimento dei danni subìti in conseguenza dell’adozione dei provvedimenti gravati con il ricorso e con i motivi aggiunti.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Taranto.
Si è costituita in giudizio la controinteressata Impresa La Torre Cosimo, depositando articolate memorie difensive con le quali ha replicato, ampiamente e puntualmente, alle argomentazioni della Società ricorrente, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.
La ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanze di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti, che sono state abbinate al merito nelle Camere di Consiglio del 26 Ottobre 2005 e dell’11 Gennaio 2006.
Alla pubblica udienza dell’11 Gennaio 2006, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

Come illustrato in narrativa, la S.r.l. “Corso Italia” impugna la determinazione del Commissario ad acta (nominato giusta le ordinanze cautelari della V Sezione del Consiglio di Stato nn° 2126/2000, 5579/2000 e 4697/2003) del 12 Febbraio 2004 con la quale è stato assegnato all’impresa edile controinteressata La Torre il diritto di superficie sull’area comunale di mq. 3.300 in via Caduti di Nassirya ricadente nel Piano di zona 167 del Comune di Taranto (comprensorio n° 3) al fine della costruzione di una autorimessa interrata, da destinare a pertinenza di immobili privati, nonché ogni altro atto connesso volto alla conclusione dello stesso procedimento amministrativo, ivi compresi, il verbale di consegna di area pubblica all’impresa edile La Torre redatto dal Comune di Taranto in data 20 Luglio 2004 e la nota dirigenziale comunale prot. n° 1176 del 9 Agosto 2004 (di comunicazione dell’avvenuta consegna dell’area all’impresa controinteressata). Con motivi aggiunti notificati in data 29 Novembre 2005 la ricorrente ha altresì impugnato, ex art. 1 L. n° 205/2000 (per illegittimità derivata), la convenzione redatta per atto notarile Rep. n° 109928 del 13 Settembre 2004 con cui il Comune di Taranto ha concesso il diritto di superficie (per la durata di 90 anni) sull’area de qua all’impresa La Torre (e gli atti comunali alla stessa allegati) e la determinazione del Commissario ad acta prot. n° 751 del 23 Febbraio 2004. Con successivi motivi aggiunti notificati in data 5 Dicembre 2005 la ricorrente ha altresì impugnato, ex art. 1 L. n° 205/2000 (per illegittimità derivata), il permesso di costruire per la realizzazione dell’autorimessa interrata (costituita da n° 89 box auto) e la sistemazione dell’area in superficie con verde attrezzato d’uso pubblico in Via Caduti di Nassirya rilasciato dal Comune di Taranto con provvedimento dirigenziale prot. n° 695 del 15 Novembre 2005 in favore dell’impresa controinteressata (unitamente agli atti comunali in esso richiamati) ed ha proposto domanda di risarcimento dei danni subìti in conseguenza dell’adozione di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti.
In via preliminare, osserva il Collegio che l’impugnazione (proposta con il ricorso introduttivo del presente processo) della determinazione 12 Febbraio 2004 del Commissario ad acta (nominato giusta le ordinanze cautelari della V Sezione del Consiglio di Stato nn° 2126/2000, 5579/2000 e 4697/2003, emesse in sede di appello cautelare interposto dall’impresa La Torre Cosimo avverso l’ordinanza reiettiva n° 449/2000 pronunciata da questa Sezione nell’ambito del giudizio contrassegnato con il n° 267/2000), con la quale è stato assegnato all’impresa edile controinteressata La Torre il diritto di superficie sull’area comunale di mq. 3.300 in via Caduti di Nassirya ricadente nel Piano di zona 167 del Comune di Taranto (comprensorio n° 3) al fine della costruzione di una autorimessa interrata da destinare a pertinenza di immobili privati, è ammissibile.
Il Tribunale – pur consapevole che l’insegnamento giurisprudenziale configura, in linea generale, come inammissibile l’impugnativa contro un atto adottato dall’Amministrazione ovvero dal Commissario ad acta in sede di ottemperanza ad un’ordinanza cautelare del Giudice Amministrativo, destinata a regolare medio tempore la situazione in attesa della definitiva disciplina della fattispecie derivante dalla emananda decisione di merito sulla controversia (ex multis: T.A.R. Lazio, III Sezione, 23 Giugno 1994 n° 1362) – rileva, però, che nel particolare caso oggetto del presente giudizio, il Commissario ad acta nominato (in sede cautelare) dal Consiglio di Stato non ha adottato un atto dotato di efficacia temporanea e provvisoria, destinato a regolare medio tempore la fattispecie concreta nell’attesa della sentenza di merito di questo T.A.R. definitiva del ricorso n° 267/2000, ma (con l’impugnata determinazione del 12 Febbraio 2004) ha provveduto ad assegnare a titolo definitivo all’impresa edile controinteressata il diritto di superficie sull’area comunale di che trattasi (al fine della realizzazione, da parte di quest’ultima, di una autorimessa interrata da destinare a pertinenza di immobili privati), nella totale obliterazione della pendenza della fase di merito del giudizio di primo grado e nella dichiarata (erronea) convinzione che l’ordine impartito dal Consiglio di Stato con le menzionate ordinanze cautelari comportasse l’implicito annullamento della deliberazione del Commissario prefettizio del Comune di Taranto n° 25 del 27 Agosto 1999 (vedi pagina 8 della impugnata determinazione del 12 Febbraio 2004).
Il Collegio è dell’avviso meditato che, nell’assumere tale decisione di carattere definitivo (che ha dato la stura ai consequenziali provvedimenti del Comune di Taranto), il Commissario ad acta intimato non abbia agìto in qualità di mero ausiliario del Giudice che ha emesso le ordinanze cautelari, ma ha operato – oggettivamente – come organo straordinario del Comune di Taranto (Ente dotato per legge delle attribuzioni amministrative di carattere definitivo in relazione alla fattispecie), che – d’altra parte – con i provvedimenti consequenziali successivamente adottati (impugnati dalla ricorrente anche con i motivi aggiunti) ha in qualche modo “ratificato” (o comunque fatto propria) la decisione assunta dal Commissario ad acta in data 12 Febbraio 2004, visto che tutti i predetti atti comunali consequenziali (all’assegnazione del diritto di superficie all’impresa La Torre) sono stati emanati sicuramente a titolo definitivo (senza alcuna riserva dell’esito di merito del giudizio n° 267/2000 pendente dinanzi a questo T.A.R.).
E’ opportuno sottolineare che, ove invece si optasse per una soluzione della delicata questione preliminare diversa da quella prescelta dal Tribunale, si finirebbe con il precludere una piena ed effettiva tutela giurisdizionale alla Società odierna ricorrente, che si vedrebbe costretta ad assistere – impotente – alla completa realizzazione dell’opera finale (parcheggio interrato e sistemazione a verde dell’area sovrastante) da parte dell’Impresa controinteressata.
Esiste, poi, l’interesse strumentale della S.r.l. “Corso Italia” a coltivare l’impugnazione (nonostante – come chiarito dalla Sezione nella contestuale decisione di merito del ricorso n° 267/2000 – la stessa non possa giovarsi del criterio preferenziale della “viciniorità” contemplato dal n° 5 della deliberazione consiliare del Comune di Taranto n° 140/1997), in vista della rinnovazione ab imis da parte dell’Autorità Comunale del procedimento di valutazione delle richieste concorrenti di assegnazione dell’area pubblica in questione.
Nel merito, appare evidente la sussistenza dei principali vizi di legittimità denunciati nel ricorso introduttivo del presente giudizio, ove si consideri che il Commissario ad acta intimato – adottando la determinazione di assegnare a titolo definitivo all’impresa edile La Torre il diritto di superficie sull’area comunale di che trattasi (peraltro, esorbitanto palesemente dal compito interinale affidatogli dalle ordinanze cautelari del Consiglio di Stato) – ha abnormemente stoppato l’iniziativa di autotutela (in relazione alla delibera n° 25/1999) razionalmente avviata dall’Autorità Comunale con la nota dirigenziale prot. n° 10505 del 4 Dicembre 2003, così impedendo a quest’ultima di rinnovare il procedimento comparativo sin dall’inizio e di eliminare quelle gravi carenze istruttorie del procedimento stesso (omessa acquisizione dei pareri previsti dai criteri vincolanti 3.1 e 4 della delibera consiliare n° 140/1997 ed omessa verifica tecnica delle ipotesi progettuali, di cui al criterio vincolante 3.2 della medesima delibera) rilevate – contraddittoriamente – dallo stesso Commissario ad acta nella sua “relazione di riesame” prodotta al Consiglio di Stato.
Gli atti consequenzialmente adottati dal Comune di Taranto (impugnati dalla ricorrente sia con il ricorso che con i motivi aggiunti notificati in data 29 Novembre 2005 e 5 Dicembre 2005), compreso il finale permesso di costruire n° 695/2005, sono, con evidenza solare, affetti dal denunciato vizio di illegittimità derivata.
La domanda di risarcimento danni proposta (con i motivi aggiunti del 5 Dicembre 2005) dalla S.r.l. Corso Italia va invece respinta in quanto, tenuto conto che l’annullamento della determinazione di assegnazione impugnata (e degli atti consequenziali) impone al Comune di Taranto (soltanto) di rinnovare ab imis il procedimento di valutazione delle richieste concorrenti di che trattasi, esistono in proposito dei residui margini di discrezionalità amministrativa e tecnica dell’Autorità Comunale che impediscono – allo stato – al G.A. di effettuare il giudizio prognostico circa l’effettiva lesione del bene della vita al quale si collega l’interesse legittimo pretensivo azionato nel presente processo dalla Società ricorrente (Corte di Cassazione, S.U., 22 Luglio 1999 n° 500); e, comunque, quest’ultima non ha quantificato né dimostrato in alcun modo il danno patrimoniale asseritamente subìto.
Per le ragioni sopra illustrate il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti parzialmente nei limiti sopra indicati.
Le spese processuali, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Prima Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie parzialmente nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti.
Respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il Comune di Taranto e l’Impresa controinteressata, in via solidale, al pagamento in favore della Società ricorrente delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi € 2.000,00 (Duemila/00), oltre I.V.A. e C.A.P. nelle misure di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio dell’11 Gennaio 2006.
Aldo Ravalli – Presidente

Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore-Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 13 gennaio 2006

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