Pres. Mastrocola, est. Dell’Olio
Provincia di Caserta (Avv. Giuliano Agliata) c. Regione Campania (Avv. Massimo Consoli dell’Avvocatura Regionale) nei confronti di CLP Sviluppo Industriale S.p.A. (Avv. Lucia Viale) e Comune di Caserta (n.c.).

1. Servizi pubblici – Art. 5 par. 5 Reg. CE 2307/2007 – Pericolo di interruzione del servizio – Aggiudicazione diretta in via emergenziale – Servizi di TPL di interesse comunale, provinciale e regionale – Competenza della Regione – Sussiste – Ragioni.

2. Servizi pubblici – Fallimento di una ditta avente in gestione i servizi di TPL – Aggiudicazione diretta in via emergenziale – Provvedimento regionale – Mancata previsione di un obbligo per il nuovo gestore di assunzione del personale della ditta precedente – Impugnazione – Soggetti legittimati.

3. Servizi pubblici – Fondi per l’erogazione del servizio – Decreto Dirigenziale di decurtazione per le prestazioni non erogate – Legittimo anche se i fondi erano stanziati con Delibera di Giunta Regionale.

1. L’intesa tra Comune, Provincia e Regione sull’esigenza di procedere ad un’aggiudicazione unica in via diretta, ai sensi dell’art. 5 par. 5 Reg. CE 2307/2007, dei servizi di TPL interrotti, o a rischio interruzione, comporta necessariamente lo spostamento in favore della Regione della competenza a condurre le operazioni di gara e ad emanare il conclusivo provvedimento di aggiudicazione, poiché secondo il principio di sussidiarietà, in presenza in un unico procedimento di interessi ascrivibili a più livelli territoriali, la competenza a decidere deve intendersi necessariamente attribuita all’autorità di livello territoriale superiore. (Nella specie il TAR ha giudicato legittimo il provvedimento adottato unilateralmente dalla Regione ritenendo che conservare in capo ad ogni Ente la competenza ad adottare distinti provvedimenti di aggiudicazione avrebbe configurato una violazione del principio di efficienza ed economicità a cui è ispirata la disciplina in materia di accordi tra le P.A.)

2. Deve ritenersi non sussistente in capo all’Amministrazione Provinciale la legittimazione a impugnare il provvedimento adottato in via emergenziale dalla Regione, recante aggiudicazione del servizio di TPL, nella parte in cui non preveda l’obbligo per il nuovo gestore di assumere il personale proveniente dalla ditta precedentemente affidataria del servizio, e poi fallita, atteso che tale legittimazione spetta al personale interessato o alla ditta stessa (nella specie ai curatori fallimentari).

3. Il decreto regionale con cui siano state decurtate alla Provincia le somme stanziate per i servizi minimi di TPL, relativamente alla quota di servizi non effettuati dalla ditta affidataria fallita, deve ritenersi legittimo in quanto non contrastante con la precedente delibera di Giunta che abbia stanziato tali fondi, laddove quest’ultimo provvedimento necessita per la sua concreta attuazione dei decreti dirigenziali di erogazione delle somme a fronte, dell’effettivo svolgimento dei servizi.

N. 02029/2014 REG.PROV.COLL.
N. 02311/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2311 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

PROVINCIA DI CASERTA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliano Agliata, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via G. Porzio Centro Direzionale, Isola G/8;

REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Consoli dell’Avvocatura Regionale, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81;

– CLP SVILUPPO INDUSTRIALE S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Lucia Viale, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli al Centro Direzionale, Isola F3

– COMUNE DI CASERTA, non costituito in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:
a) del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 50 dell’11 aprile 2012, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della CLP Sviluppo Industriale S.p.A. (d’ora in seguito anche “CLP”) dei servizi di trasporto pubblico locale (d’ora in seguito anche “tpl”) di interesse regionale, provinciale e comunale della provincia di Caserta già eserciti dalla ACMS S.p.A.;
b) della nota dirigenziale della Regione Campania prot. n. 2012.0289961 del 16 aprile 2012, recante la trasmissione del decreto di cui sopra;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
c) del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 79 del 1° giugno 2012, recante la decurtazione, dall’ammontare delle somme stanziate in favore della Provincia di Caserta per i servizi minimi di tpl, dell’importo di € 1.350.000,00 riferito alla quota dei servizi non effettuati dalla ACMS dal 21 marzo al 30 aprile 2012 in seguito al fallimento della società;
d) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;
e per la condanna

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, la Provincia di Caserta impugna gli atti in epigrafe indicati deducendo una serie di vizi attinenti alla violazione degli artt. 5, 97, 114 e 118 della Costituzione, all’incompetenza, alla violazione della legge n. 241/1990, alla violazione della legge regionale n. 3/2002, alla violazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, all’invalidità derivata, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili. La medesima insta altresì per la domanda risarcitoria meglio in epigrafe descritta.
La Regione Campania e la controinteressata CLP concludono nei rispettivi scritti difensivi per la reiezione del ricorso.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1334 del 27 settembre 2012.
L’intimata amministrazione comunale non si è costituita.
All’udienza pubblica del 15 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella presente evenienza processuale è contestata essenzialmente la legittimità del decreto regionale n. 50/2012, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della CLP dei servizi di tpl di interesse regionale, provinciale e comunale della provincia di Caserta già svolti dalla ACMS, e del successivo decreto regionale n. 79/2012, con cui è stato decurtato, dall’ammontare delle somme stanziate in favore della Provincia di Caserta per i servizi di tpl, l’importo relativo alla quota dei servizi non effettuati dalla ACMS nel periodo marzo-aprile 2012 in virtù dell’intervenuto fallimento della stessa.
1.1 Giova ricostruire brevemente i punti salienti della vicenda contenziosa, facendo tesoro di quanto pacificamente emerso in sede processuale.
Nel luglio 2011 la Provincia di Caserta e la ACMS in amministrazione straordinaria – quest’ultima già affidataria in ambito provinciale dei servizi di trasporto pubblico di interesse regionale e comunale – stipulavano un contratto di affidamento provvisorio, fino all’entrata a regime del nuovo sistema di gestione del tpl (prevista a partire dal 1° gennaio 2012, termine poi prorogato per legge al 1° gennaio 2013), dei servizi di trasporto pubblico di interesse provinciale.
Il 22 marzo 2012 la ACMS veniva dichiarata fallita con conseguente cessazione delle attività aziendali. A fronte di tale situazione, al fine di garantire l’immediata ripresa del servizio pubblico ed il mantenimento dei livelli occupazionali, le amministrazioni direttamente interessate, ossia la Regione Campania, la Provincia di Caserta ed il Comune di Caserta, convenivano in data 26 marzo 2012, mediante sottoscrizione di apposito verbale all’esito di una riunione indetta presso la Prefettura di Caserta, di attivare “un tavolo tecnico presso l’Assessorato ai Trasporti della Regione Campania, che provvederà a definire le soluzioni tecnico-operative per la gestione del periodo transitorio e di quello successivo dell’affidamento, in attesa dell’espletamento delle procedure di gara, ad un soggetto gestore”.
In sede di tavolo tecnico, le suddette amministrazioni raggiungevano l’intesa di individuare un nuovo ed unico soggetto affidatario dei servizi di trasporto pubblico di interesse regionale, provinciale e comunale già espletati dalla ACMS e, pertanto, di procedere all’unificazione della relativa procedura selettiva anche mediante la costituzione, presso l’Area Trasporti della Regione Campania, di una commissione giudicatrice composta dai tre rispettivi dirigenti di settore. A tal fine, gli enti coinvolti convergevano sull’esigenza di esercitare i poteri di emergenza previsti dall’art. 5, par. 5, del regolamento CE n. 1370/2007, a termini del quale: “L’autorità competente può prendere provvedimenti di emergenza in caso di interruzione del servizio o di pericolo imminente di interruzione. I provvedimenti di emergenza assumono la forma di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico o di una proroga consensuale di un contratto di servizio pubblico oppure di un’imposizione dell’obbligo di fornire determinati servizi pubblici. L’operatore di servizio pubblico ha il diritto di impugnare la decisione che impone la fornitura di determinati servizi pubblici. I contratti di servizio pubblico aggiudicati o prorogati con provvedimento di emergenza o le misure che impongono di stipulare un contratto di questo tipo hanno una durata non superiore a due anni.”.
Veniva quindi attivata, con lettera di invito del 2 aprile 2012 dell’Area Trasporti della Regione Campania controfirmata anche dai dirigenti di settore della Provincia di Caserta e del Comune di Caserta, una procedura selettiva informale tesa all’individuazione del nuovo soggetto gestore dei servizi di tpl fino al 31 dicembre 2012, procedura che si concludeva, previa verbalizzazione delle operazioni di gara, con l’emanazione del decreto regionale di aggiudicazione definitiva n. 50/2012, a cui accedeva contestualmente la stipula del contratto tra l’amministrazione regionale e l’aggiudicataria CLP.
Con successivo decreto regionale n. 79/2012, è stata infine disposta la decurtazione già sopra descritta.
2. Ciò premesso, si può dare corso allo scrutinio delle censure articolate avverso i decreti regionali impugnati, cominciando da quelle dirette ad infirmare il decreto n. 50/2012.
Si riassume di seguito il corredo delle relative rimostranze:
– l’amministrazione regionale ha emanato, esautorando la Provincia di Caserta, un provvedimento di aggiudicazione definitiva che ha riguardato anche servizi di tpl di interesse provinciale, in violazione dell’ordine di competenze fissato in favore dell’en
– l’amministrazione provinciale ha adottato un modulo procedimentale di semplificazione ed accelerazione dell’azione amministrativa, teso ad individuare un unico affidatario delle linee di trasporto precedentemente servite dalla ACMS, che nello specifico
– l’amministrazione regionale ha assunto un comportamento contraddittorio con quanto espresso in una sua precedente nota dirigenziale del 15 marzo 2012 (prot. n. 2012.0204961), nella quale avrebbe rappresentato che i servizi di tpl di interesse provincial
– l’obbligo, confermato dalle ditte concorrenti in sede di verbalizzazione delle operazioni di gara, di assumere alle proprie dipendenze, in caso di aggiudicazione, tutto il personale in carico alla ACMS con la garanzia del rispetto del trattamento giurid
Tutte le prefate censure non meritano adesione per le ragioni di seguito esplicitate.
2.1 L’intesa raggiunta in sede di tavolo tecnico tra i diversi enti territoriali circa l’instaurazione di una procedura di affidamento unica, intesa valevole come vero e proprio accordo tra amministrazioni ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990, non poteva non comportare l’implicito spostamento in favore della Regione Campania della competenza a condurre le operazioni di gara e ad emanare il conclusivo provvedimento di aggiudicazione definitiva anche per i servizi di trasporto di interesse provinciale (e comunale), e ciò per almeno quattro ordini di motivi: i) non avrebbe avuto senso conservare in capo ad ogni ente territoriale, a fronte di una procedura selettiva involgente tutte le linee di tpl presenti sul territorio provinciale, la competenza ad adottare distinti provvedimenti di aggiudicazione a seconda dell’interesse fatto valere, pena la svalutazione degli stessi principi di efficienza e di economicità cui è ispirata l’intera disciplina in materia di accordi tra pubbliche amministrazioni; ii) specularmente, la convergenza verso un’unica tipologia di affidamento, comprensiva anche delle linee di interesse regionale, doveva ragionevolmente far ritenere radicata in capo alla Regione Campania la competenza ad aggiudicare anche le linee di interesse degli enti territoriali minori (Provincia di Caserta e Comune di Caserta), in ossequio al fondamentale principio di sussidiarietà, in forza del quale, in presenza in un unico procedimento di più interessi ascrivibili a livelli territoriali diversi, la competenza a decidere deve intendersi necessariamente attribuita all’autorità di livello territoriale superiore, ossia a quella avente cognizione più vasta; iii) la stessa comune decisione di costituire la commissione giudicatrice presso l’Area Trasporti della Regione Campania e di sottoscrivere la lettera di invito da quest’ultima predisposta, dà conto della condivisa volontà di assegnare all’amministrazione regionale il ruolo di unica stazione appaltante, con conseguente attribuzione alla stessa del correlativo potere di aggiudicazione; iv) non è rinvenibile alcuna violazione dell’ordine di competenze delineato per l’ente provinciale dalla legislazione regionale o delle prerogative emergenziali di “autorità competente” contemplate dalla normativa comunitaria, atteso che l’ambito di competenza riservato ad ogni amministrazione è comunque influenzato dai moduli organizzativi adottati in concreto e può essere oggetto di modificazioni o adattamenti in caso di esercizio condiviso di funzioni, come appunto avvenuto nel caso di specie.
2.2 Alla luce di quanto esposto, è destinata a perdere consistenza la tesi attorea secondo la quale il modulo procedimentale prescelto dall’amministrazione provinciale non avrebbe implicato nello specifico una dismissione dei poteri in tema di tpl, dal momento che è stato abbondantemente dimostrato che la volontaria unificazione della procedura di affidamento non poteva non determinare l’accentramento in capo all’amministrazione regionale del potere di aggiudicare tutte le linee di tpl, incluse quelle di interesse provinciale.
2.3 Né è ravvisabile alcuna contraddittorietà nel comportamento complessivamente assunto dalla Regione Campania, giacché è palese che la nota dirigenziale del 15 marzo 2012 è anteriore alla riunione tenutasi presso la Prefettura di Caserta in data 26 marzo 2012, all’esito della quale l’amministrazione regionale e quella provinciale convenivano sull’esercizio congiunto di funzioni per superare l’emergenza determinatasi a seguito del fallimento della ACMS.
2.4 Infine, la Provincia di Caserta è evidentemente priva della legittimazione a dolersi del mancato recepimento, nello schema di contratto approvato con il provvedimento di aggiudicazione alla CLP, dell’obbligo di assumere il personale proveniente dalla ACMS, spettando tale legittimazione al personale interessato o, tutt’al più, alla curatela fallimentare della ACMS.
Ad ogni modo, la censura è anche priva di fondamento, poiché nella premessa dello schema di contratto, destinata a costituire parte integrante del contratto stesso (cfr. art. 1), è stato richiamato l’accordo sindacale del 5 aprile 2012, sottoscritto anche dal rappresentante della CLP, in forza del quale quest’ultima, una volta divenuta assegnataria dei servizi di tpl, si sarebbe impegnata ad assumere le maestranze appartenenti alla ACMS ed a garantire loro il rispetto del trattamento giuridico ed economico in godimento.
3. Il decreto regionale n. 79/2012 è invece contestato per invalidità derivata e per l’indebita modificazione della delibera di Giunta Regionale n. 37/2012, con cui sono state ripartite tra le diverse amministrazioni provinciali le somme destinate all’esercizio del trasporto pubblico di interesse provinciale.
Entrambe le doglianze non hanno pregio.
L’inattaccabilità del decreto regionale n. 50/2012 rende priva di consistenza la censura di invalidità derivata.
Parimenti, non è configurabile alcuna indebita modificazione di provvedimenti giuntali ad opera di mere determinazioni dirigenziali, atteggiandosi la delibera n. 37/2012 come atto di stanziamento di fondi, bisognevole per la sua concreta attuazione dei decreti dirigenziali di liquidazione delle somme, somme erogabili solo a fronte dell’effettivo svolgimento dei servizi di tpl, come puntualmente verificatosi nel caso di specie.
4. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.
Analoga sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente patiti.
Pertanto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, merita di essere complessivamente respinto.
Sussistono giusti e particolari motivi, attesa la natura degli interessi coinvolti, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/4/2014 n.2029 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo Est. Lipari
Fallimento SRL Coppari Virgilio ( Avv. Cardenà) c/ ASA SrL ( Avv. Bertinelli)
ed altri

sulla configurabilità del risarcimento del danno nell’ ipotesi di errore non scusabile di un provvedimento illegittimo emesso dalla P.A.

Responsabilità della P.A. – Risarcimento danni – Provvedimento illegittimo – Dolo o colpa grave – Necessità – Errore scusabile – Esimente

Ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della pubblica amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi; segue da ciò che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati conseguenti ad un atto illegittimo da essa adottato il giudice amministrativo può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8671 del 2007, proposto da:
Fallimento Srl Coppari Virgilio, rappresentato e difeso dall’avv. Claudia Cardena’, con domicilio eletto presso Antonio Fiorella in Roma, via P. Da Palestrina N. 19;

Asa Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Terzi Bertinelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

Sogenus Srl in P. e Q. Mand. Ati, Ati Cons. Coop. Cons. Fra Coop. Produz. e Lavoro Anche in P.;

della sentenza del TAR MARCHE Sezione Prima n. 00783/2007, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO TRIENNALE SERVIZIO RIFIUTI-RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Vista la propria decisione parziale n. 3920/2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2009, il Consigliere. Marco Lipari e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La Società Coppari Virgilio, s.r.l., che ha partecipato alla gara indetta dall’A.S.A. – Azienda Servizi Ambientali di Corinaldo in vista dell’affidamento, per la durata di un triennio, prorogabile per altri tre anni, del servizio di stesura, compattazione, copertura dei rifiuti, esecuzione di sbancamenti e di trasporto del percolato relativo alla discarica di Corinaldo, ha impugnato in primo grado, con gli atti della relativa procedura, l’aggiudicazione della gara all’A.T.I. costituita dalla SO.GE.NU.S., S.p.A., e dal CONS.COOP – Consorzio tra Cooperative di produzione e lavoro.

L’A.S.A. e la SO.GE.NU.S., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con il CONS.COOP – Consorzio tra Cooperative di produzione e lavoro, si sono costituite in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, con la sentenza del 15 maggio 2007, n. 783, ha respinto il ricorso.

La sentenza è stata appellata dal Fallimento della Società Coppari Virgilio, e per esso dal curatore dott. Paolo Renna, autorizzato dal giudice delegato del Tribunale di Ancona, con atto n. 5819 del 12 ottobre 2007.

L’appellante ha chiesto, con la riforma della sentenza appellata, anche il risarcimento dei danni.

L’A.S.A. ha resistito all’appello, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.

Con decisione parziale n. 3920/2009, la Sezione ha accolto l’appello, annulland l’aggiudicazione impugnata in primo grado, e ha disposto incombenti istruttori relativi alla domanda di risarcimento del danno, svolgendo la seguente motivazione.

“L’appello è fondato nel primo, assorbente motivo d’impugnativa, con il quale l’appellante ha dedotto che la società aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in applicazione dell’art. 113, comma 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

In base alla norma ora citata, non sono ammesse a partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica “le società che in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultimi; sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4”(gestori delle reti).

La Società SO.GE.NU.S., affidatarie diretta da parte del Comune di Moie di Maiolani Spuntini della gestione dell’impianto di discarica sita nel territorio comunale non doveva essere ammessa alla gara di cui trattasi.

Si rivela erroneo il rilievo del T.A.R. secondo cui l’art. 113, comma 6, del D.Lgs n. 267 del 2000 avrebbe disposto l’esclusione per le imprese ivi considerate nelle gare indette per la costituzione di società miste con gli enti locali ai fini della gestione dei servizi pubblici locali.

Le considerazioni che precedono sono sufficienti per riformare la sentenza appellata.

Tale pronuncia, peraltro, si rivela errata anche in relazione ad altro rilievo formulato con il ricorso originario, secondo cui l’A.T.I. aggiudicataria doveva essere esclusa perché aveva fatto presente di voler assegnare in subappalto il trasporto del percolato e per la manutenzione dell’impianto di sollevamento.

La disciplina della gara esclude, infatti, la possibilità di subappaltare il servizio o parte di esso.

L’espressione di avvalersi “di aziende specializzate già fornitrici di prestazioni per l’offerente A.T.I.” indica chiaramente che l’A,T.I. si sarebbe avvalsa di “aziende terze”, come denunciato dall’appellante e, cioè che per il trasporto del percolato avrebbe fatto ricorso al subappalto.

L’appello, in conclusione, deve essere accolto nella parte in cui è stata impugnata la sentenza del 15 maggio 2007 n. 783, del T.A.R. delle Marche e, per l’effetto, in riforma di tale pronuncia, deve annullarsi il provvedimento di aggiudicazione della gara di cui trattasi all’A.T.I. di cui la SO.GE.NU.S., è mandataria.

2. – Per l’esame della domanda di risarcimento del danno proposta, con altro capo dell’impugnativa in esame dal Fallimento appellante, il Collegio ritiene di disporre incombenti istruttori al fine di acquisire agli atti della controversia la sentenza dichiarativa del fallimento della S.r.l. Coppari Virgilio.

La parte appellante dovrà fornire la copia autenticata di tale sentenza nel temine di 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione.”

In seguito agli adempimenti istruttori disposti dalla Sezione, l’appello è stato trattenuto in decisione all’odierna udienza.

La Sezione deve valutare la domanda di risarcimento del danno, proposta dalla parte interessata, concernente la riparazione del pregiudizio derivante dal provvedimento di aggiudicazione, annullato dalla parziale decisione della Sezione, ormai divenuta, in questa parte, definitiva.

Al riguardo, l’Azienda appellata ha svolto ampie ed articolate deduzioni, dirette a sostenere l’assenza di colpa nell’adozione degli illegittimi provvedimenti annullati. Ha contestato, inoltre, la quantificazione del danno indicata dall’impresa appellante, nei propri atti difensivi.

La tesi prospettata dall’appellata muove dalla condivisibile premessa secondo la quale l’accertata illegittimità di un provvedimento amministrativo annullato dal giudice competente non è condizione sufficiente per affermare la responsabilità civile dell’amministrazione che lo ha adottato.

Per ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno occorre dimostrare, invece, la concreta sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano, compreso quello relativo all’elemento soggettivo della responsabilità (dolo o colpa del soggetto autore dell’atto illegittimo ritenuto produttivo di pregiudizio patrimoniale).

Infatti, in linea generale, questa Sezione ha affermato il consolidato principio secondo cui, “ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della pubblica amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi; segue da ciò che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati conseguenti ad un atto illegittimo da essa adottato il giudice amministrativo può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l’indagine presupposta con- duce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto” (fra le ultime pronunce in tal senso, si veda Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3750).

Peraltro, si è anche chiarito ripetutamente, con riferimento alla ripartizione dell’onere probatorio relativo alla dimostrazione concreta del prescritto elemento soggetti vo dell’illecito, che, “in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto ovvero per l’influenza di altri soggetti” (Consiglio Stato, Sez. V, 20 luglio 2009 , n. 4527).

Infatti, in tema di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima e con riguardo all’elemento soggettivo della colpa, la Sezione ha escluso l’applicabilità dei principi concernenti la responsabilità contrattuale per inadempimento in ordine alla presunzione relativa di colpa e l’ascrizione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza, e, nel far uso dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, ha ripetutamente affermato che, mentre il privato può limitarsi a fornire al giudice elementi indiziari quali la gravità della violazione (come presunzione semplice di colpa e non già come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento.

Dal canto suo, l’amministrazione può allegare elementi, anch’essi indiziari, rientranti nello schema dell’errore scusabile, spettando poi al giudice apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità a comprovare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione stessa, senza che possa considerarsi valida l’equazione “illegittimità dell’atto-colpa dell’apparato pubblico” (cfr. Sez. V, 20 marzo 2007 n. 1346).

In altri termini, la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento giurisdizionale di provvedimenti illegittimi dev’essere inserita nel sistema dell’accertamento dell’illecito extracontrattuale delineato dagli artt. 2043 ss. cod. civ., alla stregua del quale l’imputazione non può avvenire sulla base del mero dato oggettivo dell’illegittimità del provvedimento (cfr. pure, tra le tante di questa Sez., 6 marzo 2007 n. 1049).

In tale contesto, è stato altresì evidenziato che anche la giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia CE 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994), pur assegnando valenza decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità della medesima questione, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni (cfr. cit. dec. n. 1346/07).

La parte appellata, senza contestare le regole riguardanti la ripartizione dell’onere probatorio in tema di dimostrazione della colpa dell’amministrazione elaborate dalla giurisprudenza, indica gli argomenti logici e fattuali che, a suo dire, condurrebbero a ritenere sussistente un rilevante errore scusabile, tale da escludere, in concreto, la sua colpa nell’adozione del provvedimento illegittimo.

Nell’ambito di queste corrette coordinate interpretative, in particolare, l’appellata sostiene che, nel caso di specie, vi sarebbe stata una “obiettiva incertezza e notevoli difficoltà interpretative”, in ordine all’applicabilità del divieto di partecipazione alla gara in contestazione.

Sotto un primo aspetto, la società appellata evidenzia la “peculiarità della fattispecie” in oggetto, che avrebbe resa incerta l’applicabilità concreta del divieto di partecipazione alle gare, sancito dall’articolo 113, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000. In quest’ottica, a suo dire, la circostanza che la società aggiudicataria SOGENUS fosse affidataria diretta da parte del comune di Moie di Maiolati Spontini della gestione dell’impianto di discarica sita nel territorio comunale non avrebbe determinato il sicuro divieto di partecipazione alla gara in contestazione.

A parere dell’ASA, infatti, la procedura selettiva in oggetto non riguarda un servizio pubblico locale “tipico” (raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti), bensì un’attività complessa e specifica da prestare all’interno della discarica comunale del comune di Corinaldo, nell’interesse della società titolare del servizio di gestione.

La non immediata qualificabilità dell’oggetto dell’appalto come espletamento di un servizio pubblico locale prestato nell’interesse degli utenti, quindi, avrebbe determinato una violazione del tutto incolpevole e giustificabile di regole dalla portata applicativa incerta.

Vi sarebbe, poi, un ulteriore errore scusabile, originato dalla circostanza che anche la giurisprudenza di questo Consiglio si sarebbe espressa, in un primo tempo, nel senso di ritenere che le disposizioni di cui all’articolo 35 della legge n. 448/2001 non potessero ritenersi immediatamente applicabili nelle more dell’entrata in vigore del previsto regolamento di attuazione.

La tesi della parte appellata, benché ampiamente argomentata, non è condivisibile.

Se è vero, infatti, che la disciplina in materia ha presentato senz’altro alcune difficoltà interpretative, non si può dire che il comportamento della stazione appaltante sia stato condizionato dall’adesione a un indirizzo interpretativo univoco.

Né sembra esatta l’affermazione di un scarsa chiarezza della disciplina positiva, in relazione ai due profili indicati (oggetto dell’appalto in contestazione e differimento dell’entrata in vigore della nuova disciplina recante il divieto di partecipazione alle gare).

Le caratteristiche obiettive dell’appalto potevano lasciare, forse, un certo margine di dubbio interpretativo fisiologico, ma la riconduzione allo schema del servizio pubblico locale non avrebbe richiesto uno sforzo interpretativo troppo marcato ed intenso.

Non può giovare all’appellata, poi, nemmeno il riferimento ad un isolato precedente giurisprudenziale di primo grado, secondo cui il divieto di partecipazione sarebbe stato differito al 1 gennaio 2007. Infatti, non risulta che questa circostanza abbia influito sulla determinazione adottata dalla stazione appaltante, la quale, negli atti del procedimento selettivo in contestazione, non ha mai utilizzato questo argomento logico-giuridico. E non può essere trascurato nemmeno che la pronuncia invocata (TAR Lazio, III, 18 luglio 2007, n. 7698) faccia riferimento, essenzialmente, ad una disposizione (l’articolo 113, comma 5 quater, introdotto dall’articolo 4, comma 284 della legge n. 350/2003), entrata in vigore solo dopo l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto.

Sotto altro aspetto, poi, la società appellata ritiene di essere incorsa in un errore scusabile anche in relazione all’altro profilo di illegittimità accertato dalla decisione parziale di questo Consiglio n. 3920/2009 (“l’A.T.I. aggiudicataria doveva essere esclusa perché aveva fatto presente di voler assegnare in subappalto il trasporto del percolato e per la manutenzione dell’impianto di sollevamento”).

In relazione a tale aspetto, la violazione della lex specialis di gara, che espressamente vietava il subappalto, risulta evidente. L’accertamento istruttorio compiuto in sede di gara (svolto nell’ambito della valutazione circa l’anomalia dell’offerta) avrebbe dovuto confermare la sussistenza della violazione riscontrata e non certo giustificarla.

Resta quindi integrato, in concreto, il requisito della colpa dell’amministrazione. Pertanto, in accoglimento della domanda dell’impresa interessata, deve essere affermata la responsabilità della Azienda appellata, per i danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione dell’appalto.

Ai fini della liquidazione del danno, in applicazione del disposto dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, l’ASA dovrà offrire all’appellante una somma determinata in applicazione dei seguenti criteri.

a) Nulla va dovuto quale ristoro economico delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, trattandosi di costo che grava, fisiologicamente, sulle imprese concorrenti. Né risulta dimostrato che la società appellante abbia sopportato spese maggiori di quelle ordinarie, a causa degli atti illegittimamente adottati dalla stazione appaltante.

b) Non possono essere computati i danni riferiti alla asserita “disgregazione” dei beni strumentali e alla perdita dell’attività di impresa conseguente al fallimento. Infatti, anche prescindendo dai possibili profili di novità della domanda in appello, non risulta dimostrato, allo stato, il rapporto di causalità tra l’illegittimità della mancata aggiudicazione del servizio e il fallimento dell’impresa. Tale circostanza, in particolare, non è affatto accertata dalla sentenza dichiarativa del fallimento e l’appellante, a tale riguardo, non ha svolto adeguate attività difensive volte a dimostrare il proprio assunto.

c) Ai fini della liquidazione del lucro cessante derivante dalla mancata aggiudicazione della gara deve essere utilizzato il parametro della misura dell’utile di impresa indicato nell’ambito delle giustificazioni dell’offerta economica presentate dall’appellante, oppure, in subordine, una somma equitativamente determinata nel cinque per cento del prezzo offerto in sede di gara, rapportato all’effettiva durata dell’appalto.

Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, accoglie la domanda risaricitoria proposta dall’appellante e, per l’effetto, ordina all’A.S.A. – Azienda Servizi Ambientali s.r.l. ad offrire all’appellante la somma indicata in motivazione;

Condanna l’A.S.A. – Azienda Servizi Ambientali s.r.l. a rimborsare all’appellante le spese dei due gradi di giudizio, liquidandole in euro 10.000 (diecimila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Aniello Cerreto, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/4/2010 n.2029 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – G. Calderoni Est.
G. Rivalta ed altro (Avv.ti D. Marangoni e M. Moscato) contro il Comune di Ravenna (Avv. E. Baldrati e P.Giulianini)

sulle differenze tra la nozione di pertinenza nel diritto civile e nella materia urbanistica

Edilizia ed urbanistica – Nozione di pertinenza – Nel diritto civile è più ampia di quella che regola la materia urbanistica – Intervento edilizio che non sia coessenziale al bene principale e che possa essere successivamente utilizzato in modo autonomo e separato – Nell’urbanistica non può ritenersi pertinenza con conseguente assoggettabilità a regime concessorio

La nozione di pertinenza dettata dal diritto civile è più ampia di quella che regola la materia urbanistica, per cui beni che, secondo la normativa privatistica, assumono senz’altro natura pertinenziale, non sono tali ai fini dell’applicazione delle regole che governano l’attività edilizia, perlomeno in tutti quei casi in cui gli stessi assumano una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime concessorio. Ne consegue che non può ritenersi pertinenza un intervento edilizio che non sia coessenziale al bene principale e che possa essere successivamente utilizzato in modo autonomo e separato. In ogni caso un’opera pertinenziale è tale soltanto se sia effettivamente strumentale rispetto all’opera principale, senza che possa essere utilizzata in modo diverso dal dominus ed a prescindere dalla destinazione impressa da quest’ultimo (fattispecie in cui è stato ritenuto che un fienile, fisicamente e strutturalmente distinto dall’edificio principale, di dimensioni significative ed evidentemente suscettibile di utilizzazione autonoma, non potesse rivestire, da un punto di vista urbanistico, carattere pertinenziale dell’edificio principale).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO – Presidente
GIORGIO CALDERONI – Cons., relatore
UGO DI BENEDETTO – Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 580/2003 proposto da:

rappresentati e difesi da:

MARANGONI AVV. DANTE
MOSCATO AVV. MICHELE

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA MAZZINI N. 82/7
presso
MOSCATO AVV. MICHELE

contro

COMUNE DI RAVENNA

rappresentato e difeso da:

BALDRATI AVV. ENRICO
GIULIANINI AVV. PATRIZIA
DONATI AVV. GIORGIA

P.ZZA ALDROVANDI 3
presso
LISTA AVV. MARIA CHIARA

per l’annullamento

– dell’ingiunzione a demolire 10.3.2003 n. 13059/03;

– in parte qua (sanzione pecuniaria), dell’ordinanza 10.3.2003 n. 13048/03;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 29 giugno 2006, il relatore Cons. Giorgio Calderoni e uditi, altresì, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, i ricorrenti espongono di essere imprenditori agricoli e di aver effettuato – “per impellenti necessità” – alcune opere asseritamente di manutenzione straordinaria, in relazione alle quali il Comune di Ravenna ha assunto i provvedimenti in epigrafe, che vengono impugnati per i seguenti motivi:
1) eccesso di potere per falso presupposto di fatto, erronea valutazione, illogicità e contraddittorietà, trattandosi di opere agricole (ricovero attrezzi, deposito sementi, fienile), di carattere pertinenziale e destinate a rendere l’immobile più funzionale alla sua destinazione agricola;

2) omessa, carente, perplessa, illogica e contraddittoria motivazione (del provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria), anche perché, essendo state le opere compiute nel corso di lavori regolarmente concessionati, si tratterebbe di costruzione in difformità e non in assenza di concessione;

3) violazione degli artt. 7, 9, 10 e 12 legge n. 47/85, dell’art. 1 legge n. 1/78 e falsa applicazione degli artt. XIII.8 e XIII.3 delle vigenti NTA del PRG, non sussistendo i presupposti per la demolizione delle opere stesse (ovvero per l’applicazione della sanzione sostitutiva), trattandosi di difformità parziale ovvero di interventi di manutenzione straordinaria.


II. Resiste al ricorso il Comune di Ravenna, che ha dimesso documentazione, nonché memoria conclusiva in vista della trattazione della controversia nel merito.
Indi, all’odierna pubblica udienza la causa è passata in decisione.

III.1. Ciò premesso, il Collegio osserva, in punto di fatto, quanto segue:
a) entrambi i provvedimenti impugnati contengono un’analitica descrizione, articolata in otto capi, delle opere relative tanto al fabbricato principale ad uso abitazione rurale, quanto all’adiacente corpo servizi e ritenute – in sede di rigetto della domanda di sanatoria, presentata dai ricorrenti il 14.3.2001 – non conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento della loro esecuzione;

b) mentre non sono state sanzionate le opere di cui ai capi 1 e 3, con l’ordinanza 10.3.2003, n. 13059/03 è stata ingiunta la demolizione delle opere di cui al capo 7 (nuova costruzione di un fabbricato ad uso ricovero attrezzi/deposito sementi) ed al capo 8 (nuova costruzione di fabbricato ad uso fienile, delle dimensioni di mt 10,00 x 10,30 ed altezza da mt. 2,95 in gronda a mt 4,75 al colmo);

c) per le restanti opere (capi 2, 4, 5 e 6: cambi d’uso; creazione di due bagni; realizzazione nel corpo servizi di tramezzature interne, nuovo solaio e nuovo portico), con l’ordinanza 10.3.2003, n. 13048/03 si è ritenuto che le stesse fossero inquadrabili in un intervento di ristrutturazione edilizia soggetto a regime concessorio e che, tuttavia, il ripristino non fosse possibile senza pregiudizio per le parti conformi, così irrogandosi una sanzione pecuniaria di euro 19.720;

d) in data 13.2.2004, i ricorrenti hanno presentato domanda di condono edilizio esclusivamente riferita alle opere di cui al capo 7 (ricovero attrezzi/deposito sementi): il tutto come risulta dalla documentazione prodotta dal Comune il 30 settembre 2005.

III.2. Quale prima conseguenza – in linea di diritto – dell’evenienza fattuale di cui alla precedente lett. d), occorre dichiarare la parziale improcedibilità del ricorso, quanto all’impugnativa dell’ordine di demolizione dell’opera (ricovero attrezzi/deposito sementi), per cui è stata presentata domanda di condono: invero, è noto che l’orientamento generale assunto dalla giurisprudenza (per questa Sezione si vedano ad es. 4.10.2001, n. 723 e 30.1.2002, n. 187; n. 2385 del 2005, nn. 219 e 220 del 2006, nn. 710 e 730 del 2006) è nel senso che – nell’ambito del sistema delle leggi nn. 47/05 e 326/2003 – qualora l’interessato abbia attivato il procedimento per ottenere la concessione di costruzione edilizia in sanatoria di abusi, il ricorso proposto contro un provvedimento demolitorio, emesso in precedenza, diviene improcedibile, essendo venuta meno l’efficacia dell’ordine repressivo impugnato, atteso che a seguito dell’istanza di condono esso deve essere sostituito o dalla concessione in sanatoria (espressa o implicita) o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
III.3. Circa l’ulteriore opera di cui è stata ordinata la demolizione (fienile) e la specifica censura in contrario dedotta con il primo mezzo di impugnazione (suo presunto carattere pertinenziale), va, invece, preliminarmente rammentato che la giurisprudenza – tanto amministrativa, quanto della Cassazione penale – è costante nell’affermare, rispettivamente e convergentemente, ai fini della soggezione al regime concessorio:
• che la nozione di pertinenza dettata dal diritto civile è più ampia di quella che regola la materia urbanistica, per cui beni che, secondo la normativa privatistica, assumono senz’altro natura pertinenziale, non sono tali ai fini dell’applicazione delle regole che governano l’attività edilizia, perlomeno in tutti quei casi in cui gli stessi assumano una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime concessorio. Ne consegue che non può ritenersi pertinenza un intervento edilizio che non sia coessenziale al bene principale e che possa essere successivamente utilizzato in modo autonomo e separato (T.A.R. Lazio, sez. II, 4 febbraio 2005, n. 1036; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 2 aprile 2004, n. 273); in ogni caso un’opera pertinenziale è tale soltanto se sia effettivamente strumentale rispetto all’opera principale, senza che possa essere utilizzata in modo diverso dal dominus ed a prescindere dalla destinazione impressa da quest’ultimo (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 4 marzo 2003, n. 414);

• che in materia di reati edilizi, la nozione di pertinenza urbanistica, sottratta al regime della concessione edilizia e assoggettata a quello dell’autorizzazione gratuita, ha peculiarità proprie e distinte dalla nozione civilistica, giacché deve avere una propria identità fisica ed una propria conformazione strutturale ed essere preordinata ad un’esigenza effettiva dell’edificio principale, al cui servizio deve essere posta in via funzionale ed oggettiva, mentre non deve possedere un autonomo valore di mercato, nel senso che il suo volume non deve consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede (Cassazione penale, sez. III, 9 dicembre 2004, n. 5465 e 5 marzo 2004, n. 35084).

Alla stregua dei principi che precedono e diversamente da quanto accadrebbe in applicazione delle categorie civilistiche che valorizzano l’unitarietà del fondo agricolo e degli immobili che vi insistono, occorre, ai differenti fini edilizi che qui vengono in rilievo, escludere la natura pertinenziale delle opere di cui si tratta, siccome:
– fisicamente e strutturalmente distinte dall’edificio principale;

– caratterizzate da dimensioni significative (mt 10,00 x 10,30 ed altezza da mt. 2,95 in gronda a mt 4,75 al colmo);

– funzionali ad una destinazione ben precisa (fienile);

– conclusivamente e all’evidenza suscettibili di una utilizzazione autonoma.

Del resto, ad identica conclusione la Sezione è pervenuta assai di recente (21 giugno 2006, n. 877), con riferimento ad una fattispecie assolutamente sovrapponibile alla presente (ordine di demolizione di una tettoia di circa m. 10, 50 x m. 10,00 con h. media m. 3.50, preordinata a consentire il temporaneo deposito di materiale e di macchine necessarie allo svolgimento dell’attività agricola).
III.4. Il secondo e terzo motivo di ricorso sono rivolti avverso il provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria, sostenendosi rispettivamente:
– che le opere ivi indicate sarebbero in difformità parziale e non in assenza di concessione;

– che le stesse configurerebbero un intervento di manutenzione straordinaria.

Entrambe le argomentazioni sono prive di pregio.
III.5. Quanto al primo profilo, va tenuto presente che la giurisprudenza qualifica univocamente la “parziale difformità” come una categoria residuale, nella quale non rientrano da un lato i lavori effettuati senza concessione, in totale difformità o in variazione essenziale, dall’altro quelli qualificati in corso d’opera (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 3 giugno 2005, n. 851 e Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 2001, n. 5926); in particolare:
• mentre il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo sia realizzato secondo modalità diverse da quelle consacrate a livello progettuale, pur nel sostanziale rispetto della tipologia edilizia adottata; la totale difformità, al contrario, comporta la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 24 novembre 2004, n. 8257);

• dalla disposizione di cui all’art. 7 l. n. 47/1985 che, con riguardo alle opere eseguite in totale difformità dalla concessione, le descrive – per l’appunto -come quelle “che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa…”, occorre desumere un concetto di “totale difformità” ancorato, più che al raffronto tra la singola difformità e le previsioni progettuali dell’intervento edilizio, alla comparazione sintetica tra l’organismo progettato e quello scaturente dalla complessiva attività di edificazione. In altre parole, mentre il metodo valutativo utilizzabile per definire il concetto di “parziale difformità” ha carattere analitico; quello destinato ad accertare la “totale difformità” si fonda su di una valutazione di sintesi correlata alla omogeneità o meno del risultato complessivo dell’attività edilizia, rispetto a quello preventivato in fase di assenso amministrativo (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 3 maggio 2002, n. 930).

Ai fini di tale giudizio sintetico, acquista rilievo dirimente, nel caso di specie, la circostanza che tra le opere contestate (sub 6 dell’ordinanza nn. 13048/2003) figuri “la realizzazione, sul prolungamento della falda anteriore del solaio di copertura del corpo servizi, di un nuovo portico delle dimensioni in pianta di mt. 2,45 x 16,84, appoggiato su n. 5 pilastri in muratura.”: è sufficiente questo quid novi a far mutare qualitativamente di segno all’insieme delle opere pecuniariamente sanzionate (e già indicate alla lett. C) del capo III.1. che precede), nel senso di condurre ad un edificio che per superficie e sagoma è significativamente disomogeneo rispetto a quello concessionato.
Per le stesse ragioni, la realizzazione de qua non può certamente essere considerata come rientrante nel novero degli interventi soggetti a mera manutenzione straordinaria.
Donde la legittimità delle considerazioni e determinazioni contenute nella controversa ordinanza comunale n. 13048/2003.

IV. Conclusivamente, in ordine al ricorso in epigrafe vanno assunte le seguenti statuizioni:
a) l’impugnativa dell’ordine di demolizione 10 marzo 2003, nn. 13059 va in parte dichiarata improcedibile e, per la restante parte, rigettata;

b) l’impugnativa dell’ordinanza 10 marzo 2003, nn. 13048 va respinta in toto;

c) le spese di lite seguono l’anzidetto esito della controversia e sono, in parte, compensate e, per la restante parte, poste a carico della parte ricorrente, secondo la misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, così decide:
1) dichiara in parte improcedibile (abuso sub 7) l’impugnativa dell’ordine di demolizione 10 marzo 2003, n. 13059 e, per la restante parte (abuso sub 8), la RESPINGE;

2) RESPINGE in toto l’impugnativa dell’ordinanza 10 marzo 2003, n. 13048;

3) compensa parzialmente le spese di lite tra le parti e, per il residuo, condanna i ricorrenti a rifondere al Comune di Ravenna, a tale titolo, la somma di € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), al netto delle ritenute di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Depositata in Segreteria in data 13/09/2006

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