Pres. S. Romano – Est. L. Viola
-OMISSIS- (Avv. A. Cordoni) contro il Ministero della Giustizia (Avvocatura dello Stato)

Igiene e sanità – Esposizione degli Agenti Penitenziari al fumo passivo nelle carceri – Domanda di condanna ad adottare contromisure idonee – Indimostrata insufficienza di quelle già adottate – Rigetto – Risarcimento del danno – Fattispecie – Mancato superamento della normale soglia di tollerabilità – Insussistenza

In tema di esposizione degli Agenti Penitenziari al fumo passivo nelle carceri, la domanda di condanna del Ministero della Giustizia «a disporre tutti i provvedimenti necessari per la tutela della salute dei ricorrenti e ad adottare tutte le misure a tal fine prescritte dalla normativa vigente» deve essere rigettata, essendo state in specie già adottate una serie di misure idonee a ridurre o eliminare la problematica e non avendo i ricorrenti concretamente specificato quali siano le ragioni tecniche che portano a ritenere insufficienti gli interventi operati dall’Amministrazione. Per quello che riguarda il risarcimento del danno non patrimoniale, la limitata esposizione al fumo passivo (relativa solo a una frazione del turno o all’occasionale presenza nei corridoi), l’ampiezza degli ambienti interessati dal fumo (in almeno due casi su tre costituita da corridoi di sufficiente larghezza ed ampiezza) e lo stesso potere/dovere dei ricorrenti di richiedere ai detenuti l’osservanza dei divieti e delle cautele disposte dalla Direzione costituiscono ragione sufficiente per escludere che si sia verificata una compromissione della vita relazionale di tale intensità da determinare il diritto al risarcimento del danno non essendosi verificata una situazione tale da superare la normale soglia di tollerabilità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1507 del 2012, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avv. Anna Cordoni, con domicilio eletto presso Giancarlo Geri in Firenze, Via Ricasoli 32;

contro

Ministero della Giustizia in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

per l’ accertamento
del diritto dei ricorrenti al risarcimento del danno derivante dalla mancata adozione da parte del Ministero della Giustizia delle misure di sicurezza delle condizioni di lavoro presso la Casa Circondariale di Lucca con riferimento all’ esposizione ai fumi passivi derivanti da tabacco;
e per la condanna dell’ intimata amministrazione a disporre tutti i provvedimenti necessari per la tutela della salute dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2014 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti sono tutti Agenti Penitenziari in servizio, alla data di proposizione del ricorso, presso la Casa circondariale di Lucca; asseriscono tutti di essere non fumatori ed in tale qualità hanno specificamente richiesto alla Direzione della Casa Circondariale di porre in essere tutti gli accorgimenti necessari (installazione di impianti di aereazione nei corridoi; creazione di sezioni per detenuti non fumatori; ecc.) per non essere costretti ad inalare il fumo di sigaretta proveniente dalle celle.
Con il presente ricorso chiedono quindi la condanna del Ministero della Giustizia «a disporre tutti i provvedimenti necessari per la tutela della salute dei ricorrenti e ad adottare tutte le misure a tal fine prescritte dalla normativa vigente».
Chiedono altresì il risarcimento del danno non patrimoniale derivante «dall’aver lavorato in un ambiente insalubre…tenendo conto, per ognuno, della natura del diritto leso e della durata della lesione»; il ricorrente Sig. -OMISSIS- chiede altresì il risarcimento del danno conseguente alla lesione del diritto all’integrità psico-fisica derivato dalla lunga esposizione al fumo passivo (mentre gli altri ricorrenti si sono riservati di azionare successivamente il risarcimento del danno alla salute).
Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate, controdeducendo sul merito del ricorso.
All’udienza del 20 novembre 2014 il ricorso passava quindi in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.
Per quello che riguarda la ricostruzione sistematica della materia, la Sezione ritiene di poter recepire la precisa ricognizione delle fonti normative contenuta nella sentenza 29 gennaio 2012 n. 1192 del T.A.R. del Lazio, sez. I quater che può essere richiamata anche in funzione motivazionale della presente decisione: «con la legge n. 584/75 è stato introdotto il divieto di fumo in una serie di luoghi ivi specificamente previsti e, precisamente, “nelle corsie degli ospedali, nelle aule delle scuole di ogni ordine e grado negli autoveicoli di proprietà dello Stato, di enti pubblici e di privati concessionari di pubblici servizi per trasporto collettivo di persone; nelle metropolitane; nelle sale di attesa delle stazioni ferroviarie, autofilotranviarie, portuali-marittime e aeroportuali; nei compartimenti ferroviari riservati ai non fumatori che devono essere posti in ogni convoglio viaggiatori delle ferrovie dello Stato e nei convogli viaggiatori delle ferrovie date in concessione ai privati; nei compartimenti a cuccette e in quelli delle carrozze letto, occupati da più di una persona, durante il servizio di notte” e “nei locali chiusi che siano adibiti a pubblica riunione, nelle sale chiuse di spettacolo cinematografico o teatrale, nelle sale chiuse da ballo, nelle sale-corse, nelle sale di riunione delle accademie, nei musei, nelle biblioteche e nelle sale di lettura aperte al pubblico, nelle pinacoteche e nelle gallerie d’arte pubbliche o aperte al pubblico” (art. 1).
Con Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 14 dicembre 1995, applicabile anche alle amministrazioni dello Stato (art. 1) è stata prescritta l’applicazione della legge n. 584/77 secondo i seguenti criteri interpretativi:
“a) il divieto va applicato in tutti i locali utilizzati, a qualunque titolo, dalla pubblica amministrazione e dalle aziende pubbliche per l’esercizio di proprie funzioni istituzionali, nonché dai privati esercenti servizi pubblici per l’esercizio delle relative attività, sempreché si tratti – in entrambi i casi – di locali che in ragione di tali funzioni sono aperti al pubblico;
b) per locale “aperto al pubblico” s’intende quello al quale la generalità degli amministrati e degli utenti accede, senza formalità e senza bisogno di particolari permessi negli orari stabiliti;
c) il divieto va comunque applicato nei luoghi nominativamente indicati nell’art. 1 della legge 11 novembre 1975, n. 584, ancorché non si tratti di locali “aperti al pubblico” nel senso sopra precisato” (articolo 3 della Direttiva).
Benché né la legge n. 584/77 né la Direttiva del 14/12/95 prevedano un generale divieto di fumo nei luoghi di lavoro deve ritenersi che tale divieto, comunque, sussisteva all’epoca dei fatti come ha avuto modo di affermare esplicitamente la Corte Costituzionale.
Con la sentenza n. 399 del 20/12/96, infatti, la Consulta si è pronunciata, in riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione, sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Torino ed avente ad oggetto gli artt. 1, lettera a) l. n. 584/75 (Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico), 9 e 14 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (Norme generali per l’igiene del lavoro), così come modificati dall’art. 33 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, nonché 64, lettera b) e 65, comma 2, del citato decreto n. 626 del 1994, nella parte in cui non prevedevano il divieto di fumare nei luoghi di lavoro chiusi.
Nell’occasione la Corte, dopo avere precisato che, secondo la sua costante giurisprudenza (sentenze n. 218 del 1994, n. 202 del 1991, nn. 307 e 455 del 1990, n. 559 del 1987 e n. 184 del 1986), la salute è un bene primario che assurge a diritto fondamentale della persona ed impone piena ed esaustiva tutela, tanto da operare sia in ambito pubblicistico che nei rapporti di diritto privato, ha rilevato che la tutela della salute riguarda la generale e comune pretesa dell’individuo a condizioni di vita, di ambiente e di lavoro che non pongano a rischio questo suo bene essenziale ed implica non solo situazioni attive di pretesa, ma anche – oltre che misure di prevenzione – il dovere di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui.
Alla luce di tali considerazioni la Consulta ha, pertanto, ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale per l’erroneità del presupposto su cui si fondava l’ordinanza di rimessione ovvero che “il vigente sistema normativo non offre comunque altri strumenti idonei a tutelare la salute dei lavoratori così come voluto dalla Costituzione”.
Ed, infatti, secondo la Corte, “pur non essendo ravvisabile nel diritto positivo un divieto assoluto e generalizzato di fumare in ogni luogo di lavoro chiuso, è anche vero che nell’ordinamento già esistono disposizioni intese a proteggere la salute dei lavoratori da tutto ciò che è atto a danneggiarla, ivi compreso il fumo passivo. Se alcune norme prescrivono legislativamente il divieto assoluto di fumare in speciali ipotesi, ciò non esclude che da altre disposizioni discenda la legittimità di analogo divieto con riguardo a diversi luoghi e secondo particolari circostanze concrete; è inesatto ritenere, comunque, che altri rimedi voluti dal vigente sistema normativo siano inidonei alla tutela della salute dei lavoratori anche rispetto ai rischi del fumo passivo. Ed invero, non sono soltanto le norme costituzionali (artt. 32 e 41) ad imporre ai datori di lavoro la massima attenzione per la protezione della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori; numerose altre disposizioni, tra cui la disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 626 del 1994, assumono in proposito una valenza decisiva. L’art. 2087 del codice civile stabilisce che l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa tutte le misure che, secondo le particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro. La Cassazione (sentenza n. 5048 del 1988) ha ritenuto che tale disposizione come tutte le clausole generali, ha una funzione di adeguamento permanente dell’ordinamento alla sottostante realtà socio-economica e pertanto vale a supplire alle lacune di una normativa che non può prevedere ogni fattore di rischio, ed ha una funzione sussidiaria rispetto a quest’ultima di adeguamento di essa al caso concreto. Analogamente gli artt. 1, 4 e 31 del decreto legislativo del 19 settembre 1994, n. 626, dispongono che il datore di lavoro, in relazione alla natura dell’attività dell’azienda ovvero dell’unità produttiva, debba valutare, anche nella sistemazione dei luoghi di lavoro, i rischi per la sicurezza e per la salute dei lavoratori, adottare le misure necessarie, e aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e della sicurezza, riaffermando l’obbligo di “adeguare i luoghi di lavoro alle prescrizioni di sicurezza e di salute. Con più specifico riferimento alla salubrità dell’aria nei locali di lavoro chiusi, l’art. 9 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, modificato dall’art. 16 del decreto legislativo 19 marzo 1996, n. 242, stabilisce la necessità che i lavoratori dispongano di aria salubre in quantità sufficiente, anche ottenuta con impianti di aerazione; impianti che peraltro devono essere sempre mantenuti in efficienza e devono funzionare in modo che i lavoratori non siano esposti a correnti d’aria fastidiose. E all’ultimo comma di detto art. 9 si soggiunge che qualsiasi sedimento che potrebbe comportare un pericolo per la salute dei lavoratori dovuto all’inquinamento dell’aria respirata deve essere eliminato rapidamente” (Corte Cost. n. 399/96).
Secondo la Corte, pertanto, già sulla base delle disposizioni richiamate, di natura non solo programmatica ma precettiva, il datore di lavoro deve attivarsi per verificare che in concreto la salute dei lavoratori sia adeguatamente tutelata e per adottare le misure organizzative sufficienti a conseguire il fine della protezione dal fumo passivo in modo conforme al principio costituzionale dell’art. 32 di talchè la tutela preventiva dei non fumatori nei luoghi di lavoro può ritenersi soddisfatta quando, mediante una serie di misure adottate secondo le diverse circostanze, il rischio derivante dal fumo passivo, se non eliminato, sia ridotto ad una soglia talmente bassa da far ragionevolmente escludere che la loro salute sia messa a repentaglio (Corte Cost. n. 399/96).
L’obbligo di tutela del lavoratore contro i rischi da fumo passivo sul posto di lavoro è stato, poi, ribadito dall’art. 51 della legge n. 3/03 che ha imposto il divieto generale di fumo nei locali chiusi ad eccezione di quelli privati non aperti ad utenti o al pubblico e a quelli riservati ai fumatori dotati di impianti per la ventilazione ed il ricambio di aria regolarmente funzionanti.
Tale disciplina è applicabile a partire dal 10 gennaio 2005 (per effetto del differimento dell’entrata in vigore della norma disposto dall’art. 19 d.l. n. 266/04) a tutte le amministrazioni dello Stato e, quindi, anche al Ministero della Giustizia.
Per altro, la mancata emanazione del regolamento previsto dall’art. 51 comma 4° l. n. 3/03 non preclude alla normativa in esame di esplicare i suoi effetti anche nei confronti dell’amministrazione resistente, come, invece, infondatamente dedotto dal Ministero nella memoria conclusionale, dal momento che, secondo quanto risulta dal tenore letterale della disposizione in esame, l’adozione della fonte secondaria non costituisce requisito di operatività del divieto legislativamente previsto ma solo il presupposto per l’individuazione di “eventuali ulteriori luoghi chiusi nei quali sia consentito fumare” (fermo restando che “tale regolamento deve prevedere che in tutte le strutture in cui le persone sono costrette a soggiornare non volontariamente devono essere previsti locali adibiti ai fumatori”) in mancanza della quale tali ulteriori limiti al divieto non si applicano» (T.A.R. Lazio, sez. I quater 29 gennaio 2012 n. 1192).
A differenza della fattispecie decisa da T.A.R. Lazio, sez. I quater 29 gennaio 2012 n. 1192, deve però ritenersi che la Direzione della Casa Circondariale di Lucca abbia posto in essere quanto necessario per ovviare alla problematica del fumo passivo originato dai detenuti che fumano nelle celle.
Sotto il profilo organizzativo interno dell’Istituto, risultano, infatti, ben tre ordini/avvisi di servizio (precisamente si tratta degli ordini di servizio 9 gennaio 2002 n. 1, 10 agosto 2010 n. 11 e n. 2 del 2013) finalizzati all’imposizione del divieto di fumo in una serie di locali utilizzati da tutta la comunità carceraria (corridoi, corsie d’ospedale, biblioteche, locali adibiti a sala riunione; ecc.) e di una serie di prescrizioni ritenute idonee a ridurre le problematiche derivanti dal fumo nei locali in cui non era possibile apporre il divieto di fumo (come nelle celle di detenzione, secondo un’impostazione complessiva condivisa anche da parte ricorrente).
A differenza della fattispecie decisa da T.A.R. Lazio, sez. I quater 29 gennaio 2012 n. 1192, le misure organizzative in discorso non sono poi rimaste lettera morta, ma sono state accompagnate dall’applicazione di una serie di sanzioni disciplinari (rilevanti anche ai fini della concessione dei benefici penitenziari) nei confronti dei detenuti inadempienti (si vedano, al proposito, gli elenchi di sanzioni disciplinari irrogate nel corso degli anni, contenuti nelle due produzioni documentali dell’Amministrazione); deve pertanto ritenersi che si tratti di una disciplina organizzativa che non può essere definita “di facciata” ma che ha trovato applicazione effettiva (anche se con qualche flessione, come rilevato nell’ultimo ordine di servizio) e che, soprattutto, è monitorata e riproposta costantemente dalla Direzione dell’Istituto.
Sempre con riferimento alle possibili soluzioni organizzative, deve poi escludersi che sussistesse l’obbligo di istituire sezioni specializzate cui destinare detenuti (e guardie penitenziarie) non fumatori; la previsione dell’art. 6, 7° comma del d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230 (regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà) prevede, infatti, l’istituzione di reparti per non fumatori, solo nell’ipotesi in cui «le condizioni logistiche lo consent(a)no» e, nella vicenda concreta, la Direzione dell’Istituto penitenziario ha più volte rilevato, con affermazioni sostanzialmente non contestate dai ricorrenti, come le condizioni logistiche e di sovraffollamento dell’istituto non rendessero (e non rendano ancora) praticabile l’istituzione di reparti separati per i non fumatori.
Del resto, anche la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo (CEDU, IV sez., 3 novembre 2006 n. 36150/13, Aparicio Benito c Spagna; III sez., 14 settembre 2010 n. 37186/03, Florea c. Romania) ha rilevato come, in presenza di soluzioni molto differenziate a disposizione degli Stati, l’istituzione di sezioni per non fumatori nei luoghi di detenzione non costituisca obbligo derivante dalla Convenzione.
Per quello che riguarda poi la dotazione impiantistica idonea a limitare gli effetti di diffusione del fumo (che non possono essere completamente ovviati dagli accorgimenti contenuti negli ordini di servizio), appare documentato in atti come siano stati ormai eseguiti e siano operativi una serie di interventi (motorizzazione elettromeccanica dei lucernari con comando dal posto di guardia) ritenuti idonei a ridurre le immissioni di fumo nei corridoi.
L’adeguamento impiantistico è ritenuto insufficiente dalla difesa dei ricorrenti.
Sotto il profilo normativo, l’argomentazione non considera però adeguatamente il fatto che l’art. 51, 2° comma della l. 16 gennaio 2003 n. 3 (come modificato dall’art. 7 della l. 31 ottobre 2003 n. 306) prevede genericamente l’installazione «di impianti per la ventilazione ed il ricambio di aria regolarmente funzionanti» e non di «aspiratori per il fumo» come ritenuto da parte ricorrente; ancora più specificamente, il d.P.C.M. 23 dicembre 2003 (attuazione dell’art. 51, comma 2 della L. 16 gennaio 2003, n. 3, come modificato dall’art. 7 della L. 21 ottobre 2003, n. 306, in materia di tutela della salute dei non fumatori) prevede l’obbligo di dotare i locali per fumatori «di idonei mezzi meccanici di ventilazione forzata», così operando un rinvio ad un giudizio di idoneità che deve essere ovviamente demandato ad organi tecnici.
Nel caso di specie, l’idoneità dell’intervento ad eliminare la problematica del fumo passivo nei corridoi è stata positivamente valutata dagli organi tecnici dell’Amministrazione penitenziaria (si veda, a questo proposito, la nota 8 giugno 2011 prot. n. 23745.3-2 del Provveditorato Regionale per la Toscana) e dell’A.S.L. (si veda il verbale dell’ultimo sopralluogo effettuato nell’istituto penitenziario, ove si evidenzia come si tratti di intervento effettuato su «indicazione» dell’A.S.L. e, quindi, ritenuto rispondente ad esigenze di prevenzione; doc. n. 4 del deposito 19 febbraio 2014 dell’Amministrazione); la soluzione ritenuta idonea dagli organi tecnici a determinare la ventilazione ed il ricambio dell’area nei corridoi non è stata però contestata dai ricorrenti con valide argomentazioni tecniche idonee ad evidenziare, con sufficiente approssimazione, l’erroneità o inidoneità dell’intervento a raggiungere il risultato voluto dalla legge, ma solo con argomentazioni generiche e non argomentate.
In definitiva, la domanda di condanna del Ministero della Giustizia «a disporre tutti i provvedimenti necessari per la tutela della salute dei ricorrenti e ad adottare tutte le misure a tal fine prescritte dalla normativa vigente» deve essere rigettata, essendo state già adottate una serie di misure idonee a ridurre o eliminare la problematica e non avendo i ricorrenti concretamente specificato quali siano le ragioni tecniche che portano a ritenere insufficienti gli interventi operati dall’Amministrazione.
Per quello che riguarda il risarcimento del danno non patrimoniale, la Sezione deve rilevare come la limitata esposizione al fumo passivo (relativa solo a una frazione del turno o all’occasionale presenza nei corridoi), l’ampiezza degli ambienti interessati dal fumo (in almeno due casi su tre costituita da corridoi di sufficiente larghezza ed ampiezza) e lo stesso potere/dovere dei ricorrenti di richiedere ai detenuti l’osservanza dei divieti e delle cautele disposte dalla Direzione costituiscano ragione sufficiente per escludere che si sia verificata una compromissione della vita relazionale di tale intensità da determinare il diritto al risarcimento del danno; del resto, la giurisprudenza più recente in materia di danno non patrimoniale ha rilevato l’impossibilità di attribuire rilevanza a comportamenti che non superino una «soglia minima di tollerabilità» (Cass., civ., sez. VI , 12 settembre 2014, n. 19327; pen., sez. III, 12 dicembre 2013, n. 5481; T.A.R. Toscana, sez. I 7 novembre 2013 n. 1501) e, nel caso di specie, non risulta che, in dispetto delle misure organizzative e impiantistiche poste in essere per prevenire il fenomeno, si sia verificata una situazione tale da superare la normale soglia di tollerabilità.
La concessione del danno non patrimoniale da lesione del diritto alla salute richiesta dal ricorrente Sig. -OMISSIS- trova poi, ostacolo, pur nell’obiettiva dimostrazione della sussistenza di una malattia dell’apparato respiratorio, nella particolare evoluzione della carriera dello stesso che ha visto, almeno a partire dall’8 luglio 2002 (data della promozione a Vice Sovrintendente), l’attribuzione di mansioni importanti la presenza sporadica e non continuativa nei corridoi interessati dal fenomeno del fumo passivo; essendo cessata in data ormai risalente la presunta esposizione al fumo passivo, deve ritenersi, anche senza l’ausilio di approfondimenti tecnici, che la malattia dell’apparato respiratorio diagnosticata al ricorrente nel 2008 non possa essere causalmente riportata al servizio svolto nei corridoi della Casa Circondariale (per la necessità di verificare la sussistenza del nesso di causalità in materia di danni da fumo passivo, si veda Cons. Stato, ad. plen. 8 ottobre 2009 n. 5).
Il ricorso deve pertanto essere respinto; la novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere
Luigi Viola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/12/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/12/2014 n.2025 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. Grauso Est.
Delca Service di Corbo Antonietta & C. S.a.s. (Avv. R. Botrugno) contro il Ministero della Difesa, (Avvocatura dello Stato) ed il Ministero della Difesa Comando Militare Esercito “Toscana” (non costituito) e nei confronti di Enter Price Service S.r.l. (Avv.ti E. Dalli Cardillo, F. Ferrentino e L. Lentini)

sull’acquisizione in economia di beni e servizi da parte di organismi dell’Amministrazione della difesa e sull’applicazione del D.M. 16 marzo 2006 circa l’iscrizione nell’elenco fornitori; sul principio della pubblicità delle sedute almeno per la verifica dell’integrità dei plichi

1. Contratti della P.A. – Acquisizione in economia di beni e servizi da parte di organismi dell’Amministrazione della difesa – Art. 5 del D.M. 16 marzo 2006 – Detta un criterio di priorità nell’invito in favore delle imprese abilitate al mercato elettronico della P.A. ovvero inserite negli elenchi dei fornitori – Si applica all’acquisizione di servizi singolarmente individuati e non automaticamente anche nel caso di unico lotto che ricomprenda una pluralità di servizi fra loro autonomi – Iscrizione in un solo elenco – Sufficienza – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Principio della pubblicità delle sedute di gara – È senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara ivi comprese le procedure di affidamento in economia – Quantomeno per la fase di verifica dell’integrità dei plichi

1. L’art. 5 del D.M. 16 marzo 2006, recante “Modalità e procedure per l’acquisizione in economia di beni e servizi da parte di organismi dell’Amministrazione della difesa” detta un criterio di priorità nell’invito in favore delle imprese abilitate al mercato elettronico della P.A., ovvero inserite negli elenchi annuali dei fornitori dell’amministrazione. La norma è però suscettibile di piana applicazione nella sola ipotesi in cui l’affidamento si riferisca all’acquisizione di servizi singolarmente individuati, mentre non disciplina espressamente il caso dell’affidamento in unico lotto che ricomprenda una pluralità di servizi fra loro autonomi, benché in qualche misura complementari. In tale evenienza (rinvenibile in specie) l’ordine di priorità stabilito dalla disciplina regolamentare non può ritenersi violato ove l’amministrazione procedente abbia rivolto l’invito a presentare offerte ad imprese, la cui iscrizione nell’elenco copra almeno alcuno dei settori merceologici di riferimento, a condizione che la scelta delle imprese da invitare non sia affetta da irragionevolezza e sempre salva la successiva valutazione, da operarsi in sede di esame delle offerte, circa l’idoneità tecnico-patrimoniale del concorrente a svolgere in maniera utile ed efficiente l’intero lotto di servizi e, in definitiva, circa la serietà ed affidabilità dell’offerta medesima. È questa, infatti, l’opzione ermeneutica che, in presenza di lotti unici non frazionabili, meglio consente di attuare il principio della rotazione sancito per gli acquisti in economia dall’art. 125 co. 11 del D.Lgs. n. 163/06, evitando che l’accorpamento dei servizi possa agire come fattore distorsivo della concorrenza ma, al contempo, continuando a valorizzare il possesso dell’iscrizione quale criterio preferenziale per la chiamata. Se, dunque, la circostanza che la controinteressata sia iscritta nell’elenco dei fornitori per i soli servizi di pulizia non rende, per ciò solo, illegittima la sua partecipazione alla procedura, la medesima conclusione vale, a maggior ragione, per la ricorrente principale, la cui iscrizione abbraccia tutti i servizi richiesti dall’amministrazione, eccetto l’attività di pulizia

2. Il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara ivi comprese le procedure di affidamento in economia ex art. 125 Codice appalti, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2079 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Delca Service di Corbo Antonietta & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Botrugno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Bianchini in Firenze, via Cavour 106;

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Ministero della Difesa Comando Militare Esercito “Toscana”;

Enter Price Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eugenio Dalli Cardillo, Feliciana Ferrentino e Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Camporeggi 3;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva –non conosciuto- della gara bandita dal Ministero della Difesa, Comando Militare Esercito “Toscana”– Ufficio Amministrazione per l’affidamento in concessione in unico lotto dei servizi alberghieri per foresteria, ristorazione, bar, pulizia locali, reception, gestione attività sociali del Circolo Unificato dell’Esercito di Firenze. Affidamento della gestione delle bouvette del Comando Militare Esercito “Toscana”;

– per quanto occorre possa della lettera di invito nella parte in cui non si conforma al principio di pubblicità delle sedute di gara;

– di ogni atto e/o provvedimento antecedente, susseguente o comunque connesso a quelli principalmente impugnati ivi compreso, ove formalizzato, il contratto concernente l’affidamento dei servizi posti a gara.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Enter Price Service S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Enter Price Service S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ex art. 23-bis della legge n. 1034/71, notificato il 10 dicembre 2009 e depositato in pari data, la DELCA Service di Corbo Antonietta e C. S.a.s. (di seguito, DELCA Service) – premesso di aver partecipato alla procedura indetta dal Comando Militare Esercito “Toscana” per l’affidamento, relativamente all’anno 2010, dei servizi alberghieri, di ristorazione, bar, pulizia, reception e gestione delle attività sociali del Circolo Unificato dell’Esercito di Firenze, e per l’affidamento della gestione della bouvette dello stesso Comando Militare Esercito “Toscana” – esponeva che, non avendo ricevuto alcun riscontro circa l’esito della propria offerta, aveva inoltrato istanza di accesso agli atti, apprendendo dalla stazione appaltante che la procedura in questione era ancora pendente; nell’imminenza della data di inizio dei servizi oggetto dell’affidamento (1 gennaio 2010), essa ricorrente aveva quindi presentato ulteriore richiesta di informazioni all’amministrazione procedente, la quale, per le vie brevi, aveva reso noto che la gara si era conclusa con l’aggiudicazione in favore dell’unica altra impresa – sconosciuta – che vi aveva concorso. ricevuta tale notizia, e pur non conoscendo il nominativo dell’impresa controinteressata, la DELCA Service si risolveva dunque ad impugnare l’aggiudicazione definitiva, della quale chiedeva l’annullamento, previa sospensiva. Con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente formulava altresì istanza volta al rilascio di misure cautelari provvisorie inaudita altera parte.

Con decreto presidenziale del 10 dicembre 2009, il tribunale disponeva l’acquisizione di tutti gli atti della procedura di gara, anche allo scopo di integrare il contraddittorio nei confronti dell’aggiudicataria; sospesa interinalmente la procedura di affidamento, rimetteva inoltre le parti dinanzi al collegio nella camera di consiglio dell’ 8 gennaio 2010, in occasione della quale, tuttavia, la trattazione della domanda cautelare veniva differita su richiesta della ricorrente, che si dichiarava intenzionata a proporre motivi aggiunti.

Detta dichiarazione di intenti veniva concretizzata con atto notificato il 16 e depositato il 25 gennaio 2010, mediante il quale la società ricorrente censurava, in via preliminare, la stessa partecipazione alla gara dell’aggiudicataria Enter Price Service S.r.l., il cui nominativo era frattanto emerso dall’istruttoria. In immediata successione, era poi la controinteressata a spiegare ricorso incidentale, avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale, depositato il 4 febbraio 2010 ed anch’esso esteso con la presentazione di ulteriori motivi, depositati il 16 febbraio.

Il susseguirsi di gravami incrociati faceva sì che, su istanza delle parti, l’esame della domanda di sospensiva venisse di volta in volta differito per la necessità di assegnare termini a difesa. Infine, la causa veniva rinviata per la discussione di merito alla pubblica udienza del 20 maggio 2010, in esito alla quale il collegio decideva come da dispositivo, depositato il 25 maggio.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, la controversia riguarda la procedura in economia indetta dal Comando Militare Esercito “Toscana” per l’affidamento in unico lotto, dal 1 gennaio al 31 dicembre 2010, dei servizi alberghieri e di ristorazione, bar, pulizia dei locali, reception, gestione dell’attività sociali del Circolo Unificato dell’Esercito di Firenze, nonché della gestione della bouvette dello stesso Comando Militare “Toscana”. In particolare, con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente DELCA Service ha impugnato “al buio” l’aggiudicazione definitiva del servizio, nonché la lettera di invito, nella parte in cui non avrebbero fatto applicazione dei principi generali in tema di pubblicità delle sedute di gara e di trasparenza ed imparzialità del procedimento amministrativo, mentre, con l’atto di motivi aggiunti, oltre ad estendere le predette censure alla mancata esternazione delle ragioni poste dalla stazione appaltante a fondamento della selezione delle offerte, ha inteso prioritariamente gravarsi nei confronti dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria Enter Price Service S.r.l..

La controinteressata, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale – poi arricchito da motivi aggiunti – avverso l’ammissione della ricorrente, con il dichiarato intento di determinare l’improcedibilità per difetto di interesse dell’impugnazione principale.

La natura delle questioni sollevate impone di esaminare in via preliminare – e senza ordine di priorità logico-giuridica – le censure mediante le quali ciascuna delle contendenti mira a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, dovendosi escludere che possa trovare applicazione l’effetto “paralizzante” invocato dalla ricorrente incidentale ai fini di ottenere la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale. Qualora infatti, come nella specie, alla gara siano ammesse le due sole offerte presentate dalle imprese in seguito coinvolte nella lite, non si può affermare che l’interesse ad agire della ricorrente principale venga meno in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto avverso la sua ammissione alla gara, e questo in virtù della sopravvivenza dell’interesse “strumentale” vantato dalla stessa ricorrente principale alla ripetizione della procedura, laddove le censure rivolte nei confronti dell’ammissione della controparte/ricorrente incidentale dovessero rivelarsi fondate (così Cons. Stato, A.P., 10 novembre 2008, n. 11, dal cui insegnamento non vi sono ragioni per discostarsi).

Tanto precisato, i motivi di gravame reciprocamente proposti dalle ricorrenti, principale e incidentale, avverso le rispettive ammissioni alla gara indetta dal Comando Militare “Toscana” sono, sostanzialmente, speculari: da un lato, DELCA Service – con i primi due motivi aggiunti – sostiene che l’impresa aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata a presentare l’offerta, in quanto non iscritta all’Albo Fornitori tenuto dalla stazione appaltante per nessuna delle categorie di servizi oggetto dell’appalto, fatta eccezione per la pulizia dei locali; il medesimo rilievo è svolto dalla Enter Price Service con riferimento alla mancata iscrizione della DELCA Service nell’Albo Fornitori, quantomeno in data anteriore alla predisposizione dell’elenco delle imprese da invitare alla procedura ed alla trasmissione delle lettere di invito (solo in epoca successiva DELCA Service avrebbe, infatti, modificato il proprio oggetto sociale, allargandolo alle attività oggetto dell’affidamento).

Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono reciprocamente infondate.

L’art. 5 del D.M. 16 marzo 2006, recante “Modalità e procedure per l’acquisizione in economia di beni e servizi da parte di organismi dell’Amministrazione della difesa”, stabilisce, al comma terzo, che la scelta dell’impresa presso cui effettuare l’acquisizione del servizio deve avvenire previa richiesta di preventivi ad almeno cinque imprese, ed acquisizione di almeno tre preventivi; le richieste di preventivi debbono essere inviate alle imprese abilitate al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ovvero a quelle che abbiano fatto espressa richiesta di essere invitate a seguito della pubblicità di cui all’art. 8 dello stesso decreto (quest’ultimo prevede che, entro il mese di gennaio di ciascun anno, con avvisi pubblicati su almeno tre quotidiani, siano resi noti, ai sensi del presente decreto, i settori merceologici per i quali gli organismi dotati di autonomia amministrativa intendono fare ricorso all’acquisizione di beni e servizi in economia durante l’anno). Soltanto laddove non siano state individuate almeno cinque imprese abilitate al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ovvero non vi siano almeno cinque imprese che abbiano richiesto di essere invitate, l’amministrazione può condurre l’indagine mediante richiesta di preventivi a imprese comunque individuate.

La disposizione, che detta un criterio di priorità nell’invito in favore delle imprese abilitate al mercato elettronico della P.A., ovvero inserite negli elenchi annuali dei fornitori dell’amministrazione, è peraltro suscettibile di piana lettura nella sola ipotesi in cui l’affidamento si riferisca all’acquisizioni di servizi singolarmente individuati, mentre non disciplina espressamente il caso dell’affidamento in unico lotto che però, come nella specie, ricomprenda una pluralità di servizi fra loro autonomi, benché in qualche misura complementari. In tale evenienza, ad avviso del collegio, l’ordine di priorità stabilito dalla disciplina regolamentare non può ritenersi violato ove l’amministrazione procedente abbia rivolto l’invito a presentare offerte ad imprese, la cui iscrizione nell’elenco copra almeno alcuno dei settori merceologici di riferimento, a condizione che la scelta delle imprese da invitare non sia affetta da irragionevolezza (ad esempio, perché l’imprenditore munito di iscrizione relativa ad un solo settore sia invitato a discapito di quello iscritto in più settori, senza che l’esclusione del secondo a vantaggio del primo sia adeguatamente giustificata: ma non è di questo che si controverte nel presente giudizio); e sempre salva la successiva valutazione, da operarsi in sede di esame delle offerte, circa l’idoneità tecnico-patrimoniale del concorrente a svolgere in maniera utile ed efficiente l’intero lotto di servizi e, in definitiva, circa la serietà ed affidabilità dell’offerta medesima. È questa, infatti, l’opzione ermeneutica che, in presenza di lotti unici non frazionabili, meglio consente di attuare il principio della rotazione sancito per gli acquisti in economia dall’art. 125 co. 11 del D.Lgs. n. 163/06, evitando che l’accorpamento dei servizi possa agire come fattore distorsivo della concorrenza; ma, al contempo, continuando a valorizzare il possesso dell’iscrizione quale criterio preferenziale per la chiamata.

Se, dunque, la circostanza che la controinteressata Enter Price Service sia iscritta nell’elenco dei fornitori per i soli servizi di pulizia non rende, per ciò solo, illegittima la sua partecipazione alla procedura, la medesima conclusione vale, a maggior ragione, per la ricorrente principale, la cui iscrizione abbraccia tutti i servizi richiesti dall’amministrazione, eccetto l’attività di pulizia (per inciso, le certificazioni camerali in atti confermano che si tratta di attività presenti nell’oggetto sociale della ricorrente da epoca anteriore all’avvio della procedura de qua).

Venendo all’esame dei rimanenti motivi di ricorso principale, con le censure dedotte nell’atto introduttivo la DELCA Service lamenta che le fasi di apertura dei plichi contenenti le offerte e verifica della documentazione prodotta dai concorrenti, nonché di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non si siano svolte in seduta pubblica, in violazione dei principi generali di pubblicità delle sedute di gara, di trasparenza ed imparzialità del procedimento amministrativo, valevoli per ogni tipo di procedura volta alla stipula di contratti pubblici.

La doglianza è fondata.

Per consolidato e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; id, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355; id., 11 febbraio 2005, n. 388). E, del resto, che il principio di pubblicità, così declinato, si applichi anche alle pur semplificate procedure di affidamento in economia, lo si ricava con tutta chiarezza dal citato art. 125 co. 11 D.Lgs. n. 163/06, che, nell’indicare i principi ispiratori di dette procedure, menziona espressamente quello di trasparenza, del quale la pubblicità costituisce ineludibile corollario (risultandone in tal modo confermata l’affermazione contenuta nell’art. 2 del medesimo D.Lgs. n. 163/06, in forza del quale la pubblicità appartiene al novero dei principi generali informatori di ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture).

Alla luce di tali rilievi, incorre dunque nella denunziata illegittimità la condotta dell’amministrazione resistente, la quale ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte ed alla verifica dei documenti ivi contenuti in seduta riservata, anziché pubblica.

Alla violazione del principio di trasparenza afferisce, altresì, il terzo motivo aggiunto all’impugnazione principale, mediante il quale è dedotto l’assoluto difetto di motivazione della preferenza accordata dalla commissione di gara all’offerta presentata dall’aggiudicataria Enter Price Service. Anche tale profilo di censura è fondato.

La copia del “verbale di ricognizione preventivi” del 25 novembre 2009, in atti, attesta che il seggio di gara, dopo aver provveduto all’apertura dei plichi “A” e ed alla successiva apertura delle buste “B” (offerta tecnica) e “C” (offerta economica), e passando all’esame delle offerte presentate da DELCA Service ed Enter Price Service, ha dapprima verificato la conformità delle offerte stesse ai requisiti di massima richiesti dalla lettera di invito, per poi concludere che “l’offerta tecnico-economica più vantaggiosa per l’A.D. è stata quella presentata dalla Ditta Enter Price Service SRL”; a tale periodo segue, nel documento in questione, un omissis. Le conclusioni della commissione non sono, tuttavia, assistite da alcun supporto motivazionale, né è dato sapere se le ragioni della scelta siano state volutamente celate nel documento reso disponibile al collegio: nell’uno e nell’altro caso, il risultato non cambia, nel senso che la mancata conoscenza delle ragioni poste a fondamento dell’aggiudicazione impedisce il controllo di legittimità sulla determinazione assunta, il cui fondamento non è desumibile aliunde. Ne risulta palese la violazione dell’obbligo di motivazione gravante in termini generali sulla P.A., senza che l’omissione possa dirsi giustificata dal carattere semplificato della procedura in questione, carattere che – lo si ripete – non esime la stazione appaltante dall’esternare le ragioni delle proprie scelte in forma comprensibile all’esterno.

In forza, e nei limiti, di tutte le considerazioni che precedono, l’impugnazione principale proposta dalla società DELCA Service deve essere accolta, con conseguente annullamento degli atti e provvedimenti impugnati.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, respinto il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti e provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata, in solido, alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 4.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/6/2010 n.2025 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore
Ecotecnica s.r.l. (avv. M. Sanapo) c. Comune di San Donaci (avv. D. Lolli)

sulla coerenza dell’art. 6 comma 19, l. n. 537 del 1993, con l’art. 103, Cost.

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Art.6 comma 19, l. n.537 del 1993 – E’ coerente con l’art.103, cost..

2. Giurisdizione e competenza – Arbitrato – Rinuncia alla giurisdizione statuale – In modo non chiaro ed inequivoco – Sussistenza della giurisdizione statuale.

1. In riferimento all’art.6 comma 19, l. 24 dicembre 1993 n.537, la scelta legislativa di affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche la materia della revisione dei prezzi nei contratti d’appalto di durata è coerente sul piano costituzionale con le previsioni dell’art. 103, cost., come peraltro evidenziato, ancorchè incidentalmente, dal giudice delle leggi nella nota sentenza 204 del 2004.

2. Nei casi in cui la rinuncia alla giurisdizione statuale, implicita in ogni clausola compromissoria, non sia desumibile in modo chiaro ed inequivoco è necessario propendere, nel dubbio, per la soluzione che offre maggiori garanzie processuali per le parti e quindi per la sussistenza della giurisdizione statuale, la quale viene a radicarsi in capo a ciascun plesso giurisdizionale secondo la logica distributiva che tiene dietro le disposizioni normative sul riparto di giurisdizione.

nelle persone dei Signori:
ANTONIO CAVALLARI Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Ref. , relatore
TOMMASO CAPITANIO Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 576/2007 proposto da:

rappresentato e difeso da:

SANAPO MATTEO

con domicilio eletto in LECCE

VIA DI PORCIGLIANO 53/A
presso
CONTE VINCENZO

contro

COMUNE DI SAN DONACI

rappresentato e difeso da

LOLLI DARIO

con domicilio eletto in LECCE

presso
SEGRETERIA TAR

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione G.M. n. 210 del 27.12.2006, conosciuta il 9.2.2007, con cui l’AC ha rigettato l’istanza di revisione prezzi formulata dalla ricorrente in relazione al contratto rep. n. 991 del 28.7.2003;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, comprese le deliberazioni GM nn. 14 dell’1.3.2005, 188 del 29.12.2005, nonché la nota dirigenziale prot. n. 3652 del 31.3.2006;

– per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire la revisione prezzi sul canone del predetto contratto, a decorrere dal primo anno, senza alea contrattuale, per gli anni 2004, 2005, 2006 e 2007;

– per la condanna della P.A. al pagamento della suddetta revisione prezzi;

– per il risarcimento dei danni;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI SAN DONACI

Udito nella Camera di Consiglio del 16 maggio 2007 il relatore Primo Ref. GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG e uditi per le parti gli avv.ti Sanapo e Lolli;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione ed erronea applicazione dell’art. 44, l. n. 724/94 (ovvero dell’art. 115, D. Lgs. n. 163/06). Violazione dei principi di ragionevolezza e correttezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa);

– Violazione ed erronea applicazione dell’art. 44, l. n. 724/94 (ovvero dell’art. 115, D. Lgs. n. 163/06). Eccesso di potere, illegittimità dell’azione amministrativa per indebito arricchimento;

Considerato che il ricorso è fondato onde può essere accolto con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 l.TAR;
considerato, anzitutto, con riguardo al profilo della contestata giurisdizione di questo giudice amministrativo a conoscere della presente controversia, che la questione è palesemente infondata come già statuito da questo Collegio in altre pronunce ( v., in particolare la sentenza n. 4027 del 19 luglio 2006 nel ricorso proposto da Sieco contro il Comune di Laterza, cui si fa espresso rinvio -anche per quanto infra-, ai sensi e per gli effetti del disposto di cui all’art. 26, 4° co. L. TAR), ove si è posto in luce come la scelta legislativa – art. 6 comma 19 L. 537/93- di affidare alla giurisdizione esclusiva del GA anche la materia della revisione dei prezzi nei contratti d’appalto di durata, non soltanto resiste agli interventi normativi successivi in materia di riparto di giurisdizione negli appalti – tant’è che tale scelta è espressamente confermata nel Codice dei contratti pubblici, v. art. 244 3° comma del d.lgs 163/06, ma è coerente anche sul piano costituzionale con le previsioni dell’art. 103 Cost., come peraltro evidenziato, ancorchè incidentalmente, dal giudice delle leggi nella nota sentenza 204/04;
considerato, in ordine all’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso alla luce della clausola arbitrale contenuta nel contratto inter partes, che neppure detta eccezione merita di essere condivisa, avuto riguardo ai contenuti specifici della ridetta clausola compromissoria che si rinviene nel contratto d’appalto n. 991 del 28.7.2003;
considerato, infatti, che l’art. 20 del contratto citato recita testualmente “ Qualsiasi controversia fosse per sorgere tra le parti in relazione al presente capitolato d’oneri, anche successivamente alla sua scadenza, sarà demandata ad un Collegio composto da tre arbitri, uno designato dall’Amministrazione comunale uno dalla ditta ed il terzo di comune accordo tra l’appaltatore e l’Amministrazione comunale. Tutte le eventuali controversie e contestazioni che potessero insorgere tra l’Amministrazione comunale e l’Appaltatore, sia in corso che al termine dell’appalto, sia la natura di esse, dovranno essere deferite alla Magistratura ordinaria”;
considerato che, come risulta evidente dal tenore letterale della riportata clausola contrattuale, il suo contenuto è contraddittorio e non si presta ad univoca interpretazione posto che la volontà delle parti di deferire ogni controversia ad un collegio arbitrale che si rinviene nel primo comma è smentita da quanto si legge nel secondo comma, ove è al contrario chiara la volontà delle parti di affidarsi agli organi giustiziali statuali per la definizione di ogni eventuale controversia che dovesse insorgere in relazione all’appalto de quo;
considerato che elementi chiarificatori non si rinvengono neppure nel Capitolato d’oneri, ove la clausola arbitrale contenuta nell’art. 50 convive contraddittoriamente con una espressa previsione (contenuta nel successivo art. 51) di devolvere ogni controversia al giudice ordinario;
considerato che la volontà delle parti di deferire ad arbitri – quale che sia la forma dell’arbitrato, rituale o libero – le controversie già insorte o che potrebbero tra loro insorgere, per essere efficace, deve essere espressa in modo inequivoco, atteso che la espressione di tale volontà non deve lasciare residuare dubbi di sorta circa la rinuncia incondizionata che le stesse parti intendono fare riguardo alla giurisdizione statuale;
considerato che nei casi in cui – come appunto nella specie, ove è addirittura espressa in senso affermativo la volontà di assoggettarvisi- la rinuncia alla giurisdizione statuale, implicita in ogni clausola compromissoria, non sia desumibile in modo chiaro ed inequivoco è necessario propendere, nel dubbio, per la soluzione che offre maggiori garanzie processuali per le parti e quindi per la sussistenza della giurisdizione statuale, la quale viene a radicarsi in capo a ciascun plesso giurisdizionale secondo la logica distributiva che tiene dietro le disposizioni normative sul riparto di giurisdizione (nella specie, come detto, l’art. 6 comma 19 della L. 537/93 configura una giurisdizione esclusiva nella materia in favore del giudice amministrativo, sicchè il riferimento alla magistratura ordinaria contenuto nella ridetta clausola val quale riferimento ai competenti organi magistratuali dello Stato – in contrapposizione agli arbitri scelti dalle parti – id est al giudice amministrativo, attributario nella materia di giurisdizione esclusiva );
considerato nel merito che alla luce della pacifica qualificazione in termini di contratto di appalto di servizi del rapporto inter partes, merita di essere accolta la domanda della ricorrente società volta ad ottenere la revisione del canone contrattuale d’appalto secondo le disposizioni dettate dall’art. 6 della L. 537/93 (come modificata dall’art.44 della L. 724/94) e non già secondo le –parzialmente- distoniche previsioni contrattuali (con riguardo particolare alla cadenza biennale della revisione -a valere dal terzo anno di vigenza contrattuale- nonchè all’alea contrattuale del 10%) in virtù del meccanismo (da questo TAR già descritto compiutamente nella citata sentenza n. 4027 del 19 luglio 2006 ) della inserzione automatica, ai sensi dell’art. 1339 cc, della richiamata disposizione normativa (avente carattere imperativo, in quanto mirante a soddisfare interessi di ordine pubblico);
considerato che il meccanismo legale ( art. 6 cit.) di aggiornamento del canone d’appalto prevede che la revisione venga operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’ISTAT sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni;
considerato che a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto di statistica di tali dati, la giurisprudenza si è interrogata sulla sorte della disposizione legislativa, concludendo in modo unanime che in mancanza di questi la revisione debba essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati ( cd FOI) mensilmente pubblicato dall’ISTAT (Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2002, n. 4801; Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373) e che, pertanto, anche nel caso all’esame il diritto al compenso revisionale in favore della ricorrente va riconosciuto senza limitazioni di decorrenza di sorta ( e quindi già a decorrere dal secondo anno di vigenza contrattuale in relazione alle variazioni verificatesi nel primo anno) e senza il rispetto di soglie minime di rilevanza (quale quella del 10% fissata in contratto, dovendosi per quanto detto disapplicare per intero, per contrasto con norma imperativa, la clausola contrattuale e sostituire la stessa con le previsioni imperative di legge);
considerato in definitiva che per quanto detto il ricorso merita di essere accolto per questa parte, senza peraltro che vi sia spazio per una pronuncia risarcitoria, atteso che la corretta liquidazione del compenso revisionale, con la maggiorazione degli interessi legali dalla maturazione del diritto al soddisfo, non lascia residuare danni ulteriori di sorta da risarcire in favore della ricorrente;
considerato per contro che questo giudice difetta di giurisdizione con riguardo alla ulteriore pretesa patrimoniale azionata dalla società ricorrente con riguardo alle maggiori somme maturate a titolo di corrispettivo contrattuale in relazione alla asserita valutazione errata dei costi per il personale formulata dalla Amministrazione in sede di elaborazione del progetto posto a base di gara;
considerato, infatti, che detta pretesa, incidente sulla corretta determinazione dell’originaria prestazione contrattuale e sulla correlata necessità di adeguare fin dall’inizio il corrispettivo d’appalto, esula dalla materia della revisione del canone contrattuale per aumento dei prezzi dei beni e servizi medio-tempore occorso ( e quindi da quella materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del GA), trattandosi piuttosto di una voce di corrispettivo (pretesa come dovuta dalla società ricorrente in quanto necessariamente rientrante nell’ambito dell’oggetto contrattuale) che, come tale, va portata alla cognizione del giudice dei diritti soggettivi ( in quanto relativa alla fase della esecuzione del rapporto contrattuale, e quindi non rientrante nella giurisdizione esclusiva del GA in materia di affidamento, di cui all’art. 6 L. 205/00 oggi art. 244 d.lgs 163/06) ;
considerato, sulle spese di lite, che giusti motivi depongono per la loro compensazione tra le parti;
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
accoglie in parte il ricorso indicato in epigrafe ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 16 maggio 2007.

Pubblicata il 25 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 25/5/2007 n.2025 proviene da Giustamm.

sulla possibilità per una società a partecipazione interamente pubblica di partecipare a gare indette da enti pubblici diversi rispetto a quelli partecipanti, per lo svolgimento di servizi diversi da quelli istituzionali

1. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Qualifica di organismo di diritto pubblico – Non implica un divieto di partecipazione a gare indette da altri enti pubblici.

2. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Società mista – Rientra nello schema organizzativo delle società di capitali – Limiti ordinamentali all’assunzione di compiti ultronei alla missione istituzionale – Non sussistono.

3. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Nozione di servizio pubblico.

4. Servizi pubblici – Affidamento di servizi pubblici – Quadro ordinamentale – Licitazione privata indetta da ente pubblico – Preclusione alla partecipazione per la società interamente partecipata da enti locali – Non sussiste

1. La qualificazione di una società a partecipazione interamente pubblica in termini di organismo di diritto pubblico non implica un divieto assoluto di partecipare a licitazioni private indette da enti pubblici diversi da quelli partecipanti. Non sussiste, in altre parole, incompatibilità tra l’essere stazione appaltante e l’essere soggetto affidatario di un appalto. Opinare diversamente, vale a dire riconoscere l’esistenza di un divieto assoluto di cumulo, in un medesimo soggetto, dei ruoli di amministrazione aggiudicatrice e di soggetto esecutore di un servizio condurrebbe all’illogico risultato secondo cui un soggetto che rientra nella categoria dei soggetti aggiudicatori non potrebbe mai essere esecutore di un appalto indetto da altri soggetti aggiudicatori; risultato che si tradurrebbe in una incapacità giuridica a contrarre, in contrasto con la generale capacità di diritto privato che va riconosciuta sia ai soggetti privati, sia ai soggetti solo formalmente privati (società a capitale pubblico), sia alle pubbliche amministrazioni.

2. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6325 del 2004 ha dapprima affermato che la società mista pubblico – privata è innanzitutto un soggetto imprenditoriale che rientra nello schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali e pertanto si tratta di un soggetto che “non è sottoposto alle limitazioni di attività cui soggiacciono le aziende speciali; (e che) alla luce di tale ricostruzione l’ordinamento giuridico non pone, in linea di principio, alcun limite all’assunzione, da parte delle società miste, di compiti ultronei alla missione istituzionale assegnata dall’ente locale”; ha quindi sottolineato che il Trattato di Roma e la direttiva CEE 92/50 prevedono che le società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi siano inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi, con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici suddetti di partecipare alle gare pubbliche.
3. Con l’espressione “servizio pubblico” deve intendersi il servizio di cui la legge riconosce l’utilità sociale reso da enti pubblici o da privati concessionari o comunque gestori autorizzati nei confronti della collettività indistinta o comunque di una certa massa di utenti: quindi, nel caso in cui non sia una pubblica amministrazione la diretta erogatrice, vi deve essere un rapporto trilaterale tra la P.A. che pone le regole o che affida il servizio, il soggetto che lo gestisce ed infine gli utenti.

4. La normativa vigente non sembra precludere a una s.p.a. a capitale interamente pubblico, gestrice di servizi pubblici locali, la partecipazione a una licitazione privata indetta da un ente pubblico operante nel medesimo ambito territoriale e avente a oggetto la prestazione di un servizio che appare rientrante nell’oggetto sociale della società medesima. La partecipazione suddetta, in generale e ferme le condizioni sopra specificate, non risulta ostacolata dalla applicazione diretta di principi di concorrenza e di “par condicio” propri delle procedure di evidenza pubblica. Ciò, anche nella prospettiva di una graduale equiparazione tra società miste e privati.

sulla possibilità per una società a partecipazione interamente pubblica di partecipare a gare indette da enti pubblici diversi rispetto a quelli partecipanti, per lo svolgimento di servizi diversi da quelli istituzionali

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ricorso n. 1780 del 2004

Sent. n. 2025 del 2005

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto
sezione prima

con l’intervento dei magistrati: Bruno Amoroso -Presidente; Angelo De Zotti – Consigliere; Marco Buricelli – Consigliere, rel. ed est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso e sull’atto di motivi aggiunti rubricati al n. 1780 del 2004 proposti da
Venezia Servizi Territoriali Ambientali –VESTA s.p.a. (in seguito VESTA), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Stivanello Gussoni, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, Dorsoduro, 3593;

contro

l’Università Ca’ Foscari di Venezia, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge in Piazza San Marco, 63;
e nei confronti

di Tecnologie Ecologiche Venezia –TEV s.r.l. (in prosieguo TEV), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappr. e dif. dall’avv. Pier Vettor Grimani ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Venezia, Piazzale Roma, 466/G;
per l’annullamento
-della nota dell’Università Ca’ Foscari di Venezia –Divisione Servizi Tecnici, del 7 maggio 2004, che ha disposto l’esclusione di VESTA s.p.a. dalla gara a licitazione privata per la gestione tecnica e manutentiva degli impianti di depurazione, delle sta
-di ogni altro atto annesso e connesso, antecedente e conseguente e, segnatamente, della nota 11 maggio 2004 del dirigente Div. Serv. Tec. di conferma dell’esclusione e del verbale della Commissione 13 maggio 2004, all’esito del quale la gara è stata pro

visto il ricorso, notificato il 18 giugno 2004 e depositato in Segreteria il 25 giugno 2004, con i relativi allegati;

visto l’atto di motivi aggiunti, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Università Ca’ Foscari di Venezia e di TEV, con i relativi allegati;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

uditi, all’udienza del 28 aprile 2005 (relatore il consigliere Marco Buricelli), gli avvocati Stivanello Gussoni per VESTA, Cerillo per la P. A. e Grimani per TEV;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1.-Nel marzo del 2004 l’Università Ca’ Foscari di Venezia ha indetto una licitazione privata ai sensi dell’art. 23, comma 1, lettera b) del d. lgs. n. 157 del 1995, vale a dire secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la gestione tecnica e manutentiva degli impianti di depurazione, delle stazioni di sollevamento e delle fosse settiche degli immobili universitari.

La società VESTA operante, tra l’altro, nel settore della depurazione e del trattamento dei reflui, ha chiesto di essere invitata alla licitazione.

Con nota 19 aprile 2004 l’Università ha invitato VESTA a presentare la propria offerta precisando peraltro che “si è preso atto che VESTA s.p.a. è società interamente partecipata da enti pubblici territoriali, il cui oggetto sociale concerne la assunzione e la gestione di servizi pubblici, e che conseguentemente essa assume la veste di organismo di diritto pubblico e quindi di amministrazione aggiudicatrice di appalti pubblici di servizi e non già di assuntore degli stessi. Pertanto, il presente invito deve intendersi inoltrato con riserva di una più approfondita valutazione in ordine alla sua ammissibilità…”.

Con nota 7 maggio 2004 l’Università ha sciolto negativamente la riserva e ha deciso di non ammettere VESTA alla gara perché, “con riferimento alle direttive CEE 92/50 e 93/37 nonché al d. lgs. n. 157/95 e l. 109/94, VESTA s.p.a. è stata costituita con lo scopo precipuo di svolgere servizi pubblici e assume i connotati di organismo di diritto pubblico: come tale è amministrazione aggiudicatrice e non invece impresa in senso stretto, né l’attività da svolgere nel caso di specie è riferibile alla gestione di un servizio pubblico”.

VESTA ha motivatamente chiesto all’Università di riconsiderare la propria posizione, ma con nota 11 maggio 2004 l’Università ha confermato la non ammissione di VESTA alla gara e successivamente l’appalto è stato aggiudicato alla società TEV, unica concorrente ammessa.

VESTA ha chiesto al Tar di annullare esclusione dalla gara e aggiudicazione del servizio a TEV.

Due le censure dedotte, concernenti violazione di direttive CEE e di leggi statali ed eccesso di potere sotto svariati profili. In particolare, con il primo motivo si sostiene che è vero che VESTA, tra i propri scopi sociali, ha anche quello di svolgere servizi pubblici, e che in tale qualità assume i connotati di organismo di diritto pubblico e di amministrazione aggiudicatrice. Nella specie però l’attività da svolgere attiene non alla gestione di un servizio pubblico ma alla prestazione di un servizio a favore –direttamente ed esclusivamente- dell’Università senza che, d’altra parte, l’attività in questione sia estranea agli interessi della collettività locale di riferimento. Né varrebbe la preclusione di cui all’art. 113, comma 6, del d. lgs. n. 267 del 2000 in relazione alla previsione di cui al comma 5 del medesimo articolo. Con il secondo motivo VESTA ha evidenziato che l’illegittimità dell’esclusione si riflette sull’aggiudicazione. Con atto di motivi aggiunti notificato il 6 luglio 2004 e tempestivamente depositato in Segreteria la ricorrente, alla luce della documentazione prodotta dall’Università nella fase cautelare, ha sostenuto che TEV andava esclusa in applicazione dell’art. 4, lettera a), del bando.

Resistono Università e TEV.

2.-La questione principale sottoposta al collegio consiste nello stabilire se VESTA, società per azioni a capitale interamente pubblico, gestrice in Venezia di servizi pubblici locali in materia di territorio e ambiente, possa ugualmente, nonostante la sua qualifica di organismo di diritto pubblico –amministrazione aggiudicatrice, partecipare a una licitazione privata indetta dall’Università Ca’ Foscari di Venezia per la gestione tecnica e manutentiva degli impianti di depurazione, delle stazioni di sollevamento e delle fosse settiche degli immobili universitari.

Va premesso che Università e TEV obiettano che VESTA, società interamente partecipata da enti territoriali, ha il privilegio di essere affidataria diretta di servizi pubblici degli enti stessi e che, come tale, essa non potrebbe porsi sul mercato per partecipare a gare indette da altri enti: VESTA non sarebbe una impresa qualunque e se le fosse consentito di porsi sul mercato in concorrenza con le imprese “vere” ciò costituirebbe una anomalia e una violazione dei principi di tutela della concorrenza e di parità di condizioni tra i soggetti interessati.

Al quesito su esposto si ritiene che possa essere data risposta affermativa.

Come il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5843 del 2004, alla quale si fa rinvio anche ai sensi dell’art. 9 della l. n. 205 del 2000, ha riconosciuto, a favore delle società a capitale misto pubblico –privato, la possibilità di svolgere attività imprenditoriali extraterritoriali e di assumere il ruolo di esecutrici di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche, diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste, a condizione che non vi sia incompatibilità tra l’espletamento dell’attività e gli interessi della collettività locale di riferimento (nel senso che non potrebbe ammettersi lo svolgimento di un’attività tale da comportare una distrazione di risorse e di mezzi effettivamente apprezzabile e realisticamente in grado di arrecare pregiudizio allo svolgimento del servizio pubblico locale); così, analogamente, si ritiene che nella specie possa essere riconosciuta a VESTA, società a capitale interamente pubblico, la possibilità, perlomeno in astratto, di partecipare a una licitazione privata, di vedersi dichiarata aggiudicataria e di svolgere un servizio come quello in argomento, considerando anche che l’esercizio di attività come quella “de qua”, poiché inerisce all’àmbito territoriale del Comune di Venezia, sembra collegato –e comunque tutt’altro che incompatibile- con gli interessi della collettività locale di riferimento e, almeno a quanto consta, non risulta idoneo a distrarre risorse e mezzi in misura tale da arrecare pregiudizio ai servizi pubblici locali gestiti da VESTA.

In questa prospettiva appare erroneo l’avere motivato il rifiuto di fare partecipare VESTA alla licitazione privata mediante il richiamo al fatto che VESTA è “organismo di diritto pubblico” e “come tale è amministrazione aggiudicatrice”: ad avviso del collegio la sopra trascritta motivazione dell’atto di esclusione è scorretta poiché la suddetta qualificazione di VESTA non implica un divieto assoluto di partecipare a licitazioni private come quella indetta nel caso in esame. Non sussiste, in altre parole, incompatibilità tra l’essere stazione appaltante e l’essere soggetto affidatario di un appalto.

Opinare diversamente, vale a dire riconoscere l’esistenza di un divieto assoluto di cumulo, in un medesimo soggetto, dei ruoli di amministrazione aggiudicatrice e di soggetto esecutore di un servizio condurrebbe all’illogico risultato secondo cui un soggetto che rientra nella categoria dei soggetti aggiudicatori non potrebbe mai essere esecutore di un appalto indetto da altri soggetti aggiudicatori, il che si tradurrebbe in una incapacità giuridica a contrarre, in contrasto con la generale capacità di diritto privato che va riconosciuta sia ai soggetti privati, sia ai soggetti solo formalmente privati (società a capitale pubblico), sia alle pubbliche amministrazioni (conf. Cons. St. , sent. n. 5843/04 cit.).

Né pare improprio richiamare Cons. St. n. 6325 del 2004. In merito alla eccepita valorizzazione dello stato giuridico differenziato delle società a capitale prevalentemente pubblico, condizione giuridica asseritamente idonea a favorire le società suddette nel confronto con le imprese private sì da escludere la possibilità stessa, per le prime, di partecipare a gare pubbliche, il giudice d’appello:

-ha dapprima affermato che la società mista pubblico –privata è innanzitutto un soggetto imprenditoriale che rientra nello schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali (nella specie, dall’esame degli atti di causa la caratterizzazione
-ha quindi sottolineato che il Trattato di Roma e la direttiva CEE 92/50 prevedono che le società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi siano inclusi i soggetti pubblici che for
Va inoltre segnalato che la terza sezione del Tar del Lazio, con sent. n. 2691 del 2003, nel giudicare sulla legittimità del diniego, opposto dall’AVLP, a rilasciare proprio a VESTA l’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici della categoria fino a due miliardi di lire, diniego motivato con l’argomento che la qualità di ente aggiudicatore precluderebbe la possibilità di partecipare a gare d’appalto indette da soggetti terzi; il Tar Lazio, si diceva, con motivazione che si condivide, ha chiarito che “l’esistenza nell’ordinamento del divieto, in capo alle società che gestiscono un servizio pubblico locale, di assunzione diretta dei lavori connessi al servizio stesso, può produrre effetti inibitori ma non quello addotto di impedire la partecipazione delle società stesse a licitazioni indette da una distinta stazione appaltante” , per precisare poi che in presenza di un soggetto costituito in forma di s.p.a. “la possibile funzione di stazione appaltante (di VESTA) non può essere di ostacolo, allorché essa partecipa a gare indette da soggetti terzi”.

Non pare fuori luogo aggiungere che l’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici, con deliberazione n. 325/02, ha affermato che le società miste, costituite da comuni e province per la gestione di servizi pubblici locali, possono conseguire l’attestazione di qualificazione. Attestazione che legittima l’impresa a eseguire lavori pubblici e che assegna una qualificazione di idoneità ai fini della partecipazione ad appalti pubblici (fattispecie relativa alla attestazione rilasciata ad ACEA s.p.a.).

Correttamente la difesa della ricorrente aggiunge che:

-il riconoscimento a VESTA della qualifica di organismo di diritto pubblico rileva esclusivamente con riguardo ai casi nei quali la società è stazione appaltante, nel senso che dalla assunzione di detta qualifica deriva l’assoggettamento della società all
-a sostegno della tesi secondo cui la gestione degli impianti di depurazione e quant’altro è attività non riferibile alla gestione di un servizio pubblico va richiamata la sentenza n. 312 del 2004 della seconda sezione del Tar Liguria secondo la quale per Analogamente, nella fattispecie odierna non può affermarsi la ricorrenza di un servizio pubblico dato che la prestazione oggetto della gara si concreta in un servizio (gestione degli impianti di depurazione) reso direttamente a favore dell’Università, anche se non nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione universitaria, non sussistendo inconciliabilità tra l’espletamento del servizio in questione e l’interesse della collettività locale. Né potrebbe farsi riferimento alle preclusioni di cui all’art. 113, comma 6, in relazione al disposto di cui al comma 5, trattandosi di norma che riguarda servizi pubblici gestiti dagli enti locali;

-inoltre, se si può concordare con la P. A. sul fatto che lo “scopo precipuo” per il quale è stata costituita VESTA attiene all’espletamento di servizi pubblici locali concernenti territorio e ambiente, il collegio ritiene che dalla lettura di statuto e a
In conclusione, la normativa vigente non sembra precludere, a una s.p.a. a capitale interamente pubblico, gestrice di servizi pubblici locali, la partecipazione a una licitazione privata indetta da un ente pubblico operante nel medesimo ambito territoriale, licitazione avente a oggetto la prestazione di un servizio che appare rientrante nell’oggetto sociale della società medesima.

La partecipazione suddetta, in generale e ferme le condizioni sopra specificate, non risulta ostacolata dalla applicazione diretta di principi di concorrenza e di “par condicio” propri delle procedure di evidenza pubblica.

La soluzione data al tema dibattuto appare corretta anche nella prospettiva di una graduale equiparazione tra società miste e privati.

Assorbita ogni altra censura il ricorso va pertanto accolto e gli atti impugnati annullati

Tuttavia, data la dubbiezza della questione posta, concorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, definitivamente decidendo sul ricorso in premessa lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.

La presente sentenza verrà eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 28 aprile 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/5/2005 n.2025 proviene da Giustamm.