Pres. Montedoro – Est. Lamberti

Sulla giurisdizione del Giudice amministrativo in materia di Fondo Unico Nazionale dei Dirigenti scolastici.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/3/2021 n.2008 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda cautelare di un centro islamico avverso provvedimenti sindacali che impongono un divieto di utilizzo di locali adibiti ad area di preghiera, se l’immobile utilizzato dall’Associazione Culturale della Fratellanza non risulta utilizzato in via esclusiva quale luogo di culto (diritto, questo, il cui esercizio è comunque garantito anche ai non cittadini a’ sensi e nei limiti dell’art. 19 Cost.), con conseguente insussistenza nella specie di un’incompatibilità edilizio-urbanistica della destinazione d’uso dell’immobile medesimo; né è applicabile – nella specie – lo ius superveniens contenuto nell’art. 71, comma 1, lett. c – bis, della L.R. 11 marzo 2005 n. 12, così come inserito dall’art. 12 della L.R. 21 febbraio 2011 n. 3 in tema di luoghi di preghiera come aperti al pubblico, in quanto non vigente al momento dell’emanazione degli atti impugnati in primo grado. (G.S.)

N. 02008/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02559/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2559 del 2011, proposto da:

Laabadi Moustapha, nella sua qualità di legale rappresentante dell’Associazione Culturale della Fratellanza, rappresentato e difeso dall’Avv. Nicolina De Cicco, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Stefania De Luca, via G. Barzellotti, 5;

contro

Comune di Pioltello (Mi), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Cerami e dall’Avv. Giovanni C Sciacca, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via della Vite, 7;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. per la Lombardia, Sez. II, n. 345 dd. 11 febbraio 2011, resa tra le parti e concernente divieto di utilizzo di locali adibiti ad area di preghiera.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pioltello;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi l’Avv. Luca Bauccio, in sostituzione dell’Avv. Nicolina De Cicco, per la parte ricorrente e l’Avv. Giovanni C. Sciacca per il Comune di Pioltello;

Ritenuto che la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente va accolta, posto che dall’esame degli atti di causa, ivi segnatamente compresi i diversi verbali di accesso della Polizia Locale, l’immobile utilizzato dall’Associazione Culturale della Fratellanza non risulta sia utilizzato in via esclusiva quale luogo di culto (diritto, questo, il cui esercizio è comunque garantito anche ai non cittadini a’ sensi e nei limiti dell’art. 19 Cost.), con conseguente insussistenza nella specie di un’incompatibilità edilizio-urbanistica della destinazione d’uso dell’immobile medesimo; né è applicabile – nella specie – lo ius superveniens contenuto nell’art. 71, comma 1, lett. c – bis, della L.R. 11 marzo 2005 n. 12, così come inserito dall’art. 12 della L.R. 21 febbraio 2011 n. 3, in quanto non vigente al momento dell’emanazione degli atti impugnati in primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 2559/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per la Lombardia, Sez. II^, per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa integralmente tra le parti le spese della presente fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 10/5/2011 n.2008 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Barra Caracciolo.
Eredi Campidonico s.p.a. (Avv.ti G. F. Romanelli e L. Giorgi) c.
Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato).

sull’accertamento di un intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla partecipazione in ATI a gare d’appalto

1. Concorrenza e mercato – Intese restrittive – Mercato rilevante – Determinazione della “parte rilevante” – Condizioni.

2. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Complessiva convenienza – Univocità di indizi – Convenienza individuale – Inammissibilità – Eccezione – Elemento probatorio decisivo.

3. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Appalti pubblici – Turnazione – Ipotesi eccezionale – Presenza di vincoli di capacità o di diseconomie di scala.
4. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – ATI o enti consortili – Qualificabilità in termini di illecito – Sussiste – Verifica della causa concreta.

1. Costituiscono condizioni idonee, nel loro insieme, ad individuare, in relazione alla notevole quota di mercato rappresentata dalla domanda degli enti pubblici ed alle condizioni normative, organizzative e logistiche della domanda, un “mercato distinto” caratterizzato da proprie peculiari dinamiche di determinazione del prezzo, vale a dire una “parte rilevante” di esso nei sensi normativi antitrust e, più precisamente della “parte” del mercato avente l’autonoma qualifica di rilevanza, tale da configurare il punto di riferimento oggettivo dell’illecito previsto dall’art. 2, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n.287:
a) l’obiettiva rilevanza della quota di domanda rappresentata, sul mercato di un determinato prodotto, gasolio per autotrazione extra-rete, da un singolo ente pubblico¹;
b) la capacità operativa “normale” delle imprese del settore, orientata a costituire un ambito di offerta la cui estensione geografica comprende, potenzialmente, tutte le imprese concorrenti nell’offerta del prodotto stesso;c) l’obbligo legale di seguire procedure di evidenza pubblica per sopperire a bisogni di rifornimento connessi all’espletamento, altrettanto obbligatorio per legge, del pubblico servizio;
d) la predisposizione di un capitolato contenente l’indicazione delle condizioni di fornitura;
e) le modalità e i tempi di pagamento dell’ente pubblico rispetto ai privati.
2. Quando un’abbondante ed univoca pluralità di indizi concordanti attestano la complessiva convenienza, sul piano limitativo della concorrenza, del concorso di condotte complementari ascrivibili a tutti gli aderenti alla “pratica concordata”, tale complessiva convenienza non consente l’esame di quella individualmente raggiunta da una singola impresa aderente, avulsa dal complessivo ed inscindibile beneficio dell’eliminazione dell’incertezza competitiva ritraibile dalla condotta “associativa”, al preteso fine di escludere la responsabilità da illecito comunque gravante sul partecipante all’intesa. Ciò salvo che il limitato beneficio allegato assurga ad elemento probatorio decisivo in ordine alla mancata adesione all’intesa, considerandolo sintomo rappresentativo di tale estraneità.

3. L’eventualità che la “turnazione” nell’aggiudicazione dei pubblici appalti sia un esito “spontaneo” del mercato costituisce un caso estremo, circoscritto dalla teoria economica alle ipotesi in cui le imprese presentino vincoli di capacità o si sia in presenza di diseconomie di scala.

4. Un accordo restrittivo della concorrenza può derivare anche dalla espressione di volontà dei partecipanti che abbia dato vita ad enti consortili o associazioni temporanee di imprese. Il fatto che ATI e consorzi siano frutto di negozi giuridici tipizzati non esclude la loro qualificabilità in termini di illecito, allorché risulti che la causa concreta degli stessi, intesa come concreta funzione socio-economica dell’affare, sia appunto illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario a norme imperative.

______________________________
¹ Nella specie si trattava delle Aziende di pubblico trasporto delle città di Milano e di Torino.

N.2008/2008
Reg.Dec.
N. 637 Reg.Ric.
ANNO 2005
Disp.vo 105/2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Eredi Campidonico s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Francesco Romanelli e Luigi Giorgi ed elettivamente domiciliato in Roma presso il primo in via Cosseria 5;

contro

Autorità garante della concorrenza e del Mercato in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione I n.10448 del 7 ottobre 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l’avv. Romanelli e l’avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla Eredi Campidonico s.p.a. avverso il provvedimento adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 20 febbraio 2003, con cui gli erano state comminate sanzioni pecuniarie di Euro 2.929,00 e 28.425,00, sul presupposto che le intese intervenute tra diverse società, tra cui la ricorrente, relativamente alle gare bandite dall’ATM di Milano negli anni 1999 e 2000 e dall’ATM di Torino per gli anni 1996, 1997,1998 e 1999, avessero avuto per oggetto e per effetto di impedire in maniera consistente la concorrenza, in violazione del divieto di cui all’art.2, comma 2, L.n.28790.
Il Tar riteneva che l’Autorità avesse correttamente individuato la nozione di “mercato rilevante” nel caso in esame, individuando un segmento soggetto a particolari condizioni che caratterizzavano, in seno ad esso, la relazione tra domanda ed offerta e la conseguente formazione dei prezzi, descrivendo con sufficiente grado di specificità tali particolari condizioni.
Nella specie, in entrambi i casi considerati, si ravvisava, nel mercato del gasolio extra-rete per autotrazione destinato ai mezzi pubblici, una situazione di “monopsonio”, essendo l’unico soggetto acquirente un ente pubblico, vincolato nell’attività negoziale preordinata all’acquisto nonché al rispetto di particolari procedure ad evidenza pubblica che gli consentivano margini di manovra molto angusti (manovra eventualmente recessiva). Le modalità di gara, poi, si sono risolte in un meccanismo che ha finito per limitare ulteriormente la cerchia dei potenziali venditori, determinando- a fronte del monopsonio- dal lato dell’offerta, un mercato oligopolistico che, una volta aperta la procedura ad evidenza pubblica, si è connotato addirittura come “mercato chiuso”, in ragione del ristretto numero di partecipanti ammessi. La domanda di gasolio degli enti era poi particolarmente rigida in relazione al necessario svolgimento delle funzioni istituzionali. Pertanto, un mercato che fosse ristretto al punto da essere aperto ad un solo acquirente e chiuso ad ogni offerente diverso dai pochi ammessi alle trattative, e nel quale l’unico acquirente fosse soggetto a vincoli di natura giuspubblicistica tali da non consentire alcun significativo spazio di manovra, neanche in ordine alla scelta se acquistare o meno, costituiva un segmento particolare del mercato di quel bene, una parte a sé stante del mercato nazionale, fisiologicamente predisposta al pericolo di subire perturbazioni anticoncorrenziali.
Il particolare canale di distribuzione ed il particolare regime cui era sottoposto, nella fattispecie, l’acquisto del gasolio, rendeva assolutamente specifica ed atipica la domanda, connotandola come domanda di un prodotto non liberamente negoziabile dall’acquirente e non acquistabile alle stesse condizioni alle quali potrebbe acquistarlo chiunque. Era pertanto evidente che il mercato rilevante era quello del volume di gasolio extrarete da autotrazione richiesto dal soggetto pubblico, non in funzione della funzionalità intrinseca del prodotto, ma dello specifico regime che caratterizzava il meccanismo di incontro tra domanda ed offerta.
I soggetti privati, poi, nell’acquistare gasolio per autotrazione non venivano a trovarsi, in ragione di vincoli di ordine giuridico, nella posizione di monopsonio aggravata dalla necessità di contrarre, dalla rigidità della domanda, dall’oligopolio degli offerenti, dalla staticità e chiusura temporanea del mercato, da vincoli giuridici.
Il Tar smentiva poi che la definizione di mercato rilevante adottata non fosse aderente con la giurisprudenza comunitaria e nazionale, non avendo l’Autorità affatto sostenuto la tesi per cui ad ogni gara corrisponderebbe automaticamente un autonomo mercato rilevante, ma dimostrando che nel caso di specie le trattative aventi ad oggetto il prodotto erano venute a configurare in concreto distinti mercati rilevanti, determinandosi per plurimi fattori, una atipica specificità della domanda.
Il Tar escludeva poi sia che fosse mancata un’idonea motivazione sulle giustificazioni ed eccezioni addotte dalla ricorrente in sede procedimentale (analiticamente confutate), evidenziando inoltre che la responsabilità della ricorrente era stata accertata in relazione ad un’intesa volta a concordare la turnazione delle aggiudicazioni o il suo effetto equivalente mediante l’aggiudicazione ad ATI opportunamente composte dalle imprese concordanti, come comprovato da documenti rinvenuti presso le stesse società partecipanti in cui era menzionata la stessa ricorrente, documenti indicanti le società in vario modo aggiudicatarie e persino quelle escluse per un certo periodo dall’aggiudicazione.
Inoltre la collocazione temporale dei detti documenti, contestata dalla ricorrente, era correttamente individuata in un momento anteriore e non posteriore alle gare di volta in volta espletate.
In relazione a ciò, non avendo mai l’Autorità affermato che all’intesa avessero partecipato solo soggetti che si intendessero aggiudicarsi lotti di fornitura in entrambi gli anni di riferimento, la circostanza che la ricorrente si fosse aggiudicata un solo lotto non costituiva fattore in sé atto ad escludere che essa avesse conseguito una sufficiente utilità ponderale e che pertanto la partecipazione all’intesa trovasse una sua logica giustificazione. Ciò che rilevava ai fini della sussistenza di una pratica concordata non era la singola azione di ciascun soggetto, ma la connessione sotto il profilo finalistico di varie condotte complementari, concretizzabili anche in stati di inerzia rilevante (azioni commissive mediante omissione o commissive mediante astensione), a dunque l’accertamento della complementarità sotto il profilo finalistico della condotta della ricorrente.
Di seguito, l’Autorità, lungi dall’aver ravvisato un illecito nel puro e semplice fatto che più imprese avessero deciso di riunirsi in ATI al fine di partecipare ad una o più gare, aveva osservato che nel contesto in esame il ricorso al raggruppamento aveva costituito uno strumento ausiliario volto ad agevolare il raggiungimento degli scopi spartitori negoziati, come attestava il fatto obiettivo che la costituzione delle ATI, nel caso di Milano, aveva effettivamente consentito di far coincidere il numero dei soggetti qualificati con il numero dei lotti messi in gara annualmente, e nel caso di Torino, aveva ridotto a soli due il numero dei concorrenti. Anche la costituzione di ATI per le gare a Torino era compiutamente e logicamente sostenuta dall’Autorità come priva di obiettiva giustificazione di carattere tecnico-organizzativo al di fuori di quello limitativo della concorrenza.
Per il Tar, poi, non si vedeva la ragione per cui vi sarebbe stata una preclusione probatoria relativamente all’utilizzabilità contro la ricorrente dei documenti rinvenuti presso società terze. Infine, la condotta della ricorrente non era circoscritta ad un singolo episodio, la vincita di un lotto, riferibile al giugno 1999. Essa invece aveva perso parte ad una pratica concordata volta a conseguire la spartizione delle aggiudicazioni delle gare per la fornitura di gasolio da autotrazione per l’ATM di Milano negli anni 1999 e 2000, ed a controllare le condotte commerciali delle imprese partecipanti alle gare in modo che i ribassi d’asta non oltrepassassero talune soglie prestabilite e che pertanto prezzi restassero attestati su determinati livelli. La condotta della ricorrente, nella ricostruzione dell’Autorità, aveva cioè costituito un segmento complementare ad altre condotte integrate e volte tutte al conseguimento di un obiettivo comune e unitario. La condotta non era pertanto frazionabile e scindibile da quella degli altri partecipanti all’accordo, risultando ininfluente che la ricorrente avesse vinto una sola gara.
Appella l’originaria ricorrente deducendo i seguenti motivi:
Violazione di legge con riferimento all’art.2 della legge 10.10.90, n.287. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere. Travisamento dei fatti.
I consumi di carburante dell’ATM di Milano e di Torino rappresentano solo il 5,7% ed il 4,3% dei consumi delle aziende municipalizzate in ambito nazionale, percentuali che non possono configurare distinti mercati rilevanti. Ove si consideri la domanda globale pubblico e privato relativa al gasolio per autotrazione, le suddette percentuali scenderebbero a circa lo 0,05%. Non essendo configurabili dei mercati distinti con riferimento alle aziende municipalizzate rispetto a quello degli operatori privati non sarebbe configurabile un mercato rilevante ai sensi dell’art.2, comma 2, l.n.28790.
Si contesta sia la rilevanza del fatto che le municipalizzate siano costrette ad esperire gare per l’affidamento delle forniture, poiché anche i numerosi acquirenti privati più importanti procedono a selezioni competitive per la scelta dei fornitori, sia la sussistenza del regime di monopsonio, essendovi nelle aree in questione altre aziende pubbliche di trasporti, come pure acquisti di gasolio per mezzi pubblici da parte della regione, della provincia e del comune. Neppure il numero delle imprese consentiva di configurare un oligopolio dal lato dell’offerta, mentre gli enti pubblici non erano obbligati all’acquisto essendo presente nel bando la clausola che consente all’Ente di non aggiudicare.
Violazione di legge con riferimento agli artt. 2 e 15 l.n.28790. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Violazione di legge con riferimento all’art.3 l.n.68981.
Quanto all’imputabilità alla ricorrente della pratica concordata illecita, il Tar ha omesso di esaminare le doglianze della ricorrente. L’appellante è risultata aggiudicataria unicamente, quale partecipante all’ATI di cui era capogruppo la Europretrol, di una fornitura in riferimento ad un solo lotto mensile di modesta quantità bandito dall’ATM di Milano nel giugno 1999 (v. p.55 provvedimento impugnato). La ricorrente non ha perciò aderito ad intese collocate temporalmente dagli anni 9798 sino al 2000. Il Tar e prima l’Autorità non hanno considerato l’evidente sproporzione tra i risibili vantaggi economici che si sarebbe garantita la ricorrente nell’assicurarsi, attraverso l’adesione agli ipotizzati accordi, la sola aggiudicazione di una fornitura mensile di carburante per autotrazione nel 1999, e la rinuncia ad una fattiva partecipazione a gare ben più redditizie dal 1996 al 2000, o comunque dal 1998 al 2000.
Erra il Tar nel ritenere che la ricorrente avrebbe tentato di ottenere la massima utilità conseguibile in determinate condizioni con la massima certezza possibile, non essendovi aggiudicazione di numero tale di forniture da giustificare il coinvolgimento nell’accordo.
Inoltre, analizzando i risultati delle gare indette dall’ATM di Milano dall’anno 1999, non sarebbe possibile individuare un criterio costante od un comune denominatore nelle condotte delle ditte partecipanti, tale da poter ritenere sufficientemente provato un accordo tra le singole imprese concorrenti. Le scelte di partecipazione a ciascuna gara sono giustificate da un numero imprecisato di fattori e non possono essere criticate o sanzionate sulla base dell’unica considerazione che le percentuali offerte non siano sempre competitive rispetto all’aggiudicazione del mese precedente. Inoltre, nell’anno 1998 la ricorrente non poteva aver concordato nulla con le altre società, non potendosi spiegare altrimenti l’assenza del conseguimento di alcun vantaggio in merito a quelle annualità.
Non si è poi dato peso all’elemento che “quasi tutti i soggetti che avevano conseguito un lotto nel 1999 fossero risultati vincitori, singolarmente o pro-quota, anche nel 2000” (provv. Imp. Pag.57, punto 159). La ricorrente era tra i soggetti che non si erano aggiudicati alcuna fornitura; delle 20 società che avevano partecipato alle gare del 1999 solo 10 sono risultate vincitrici per lotti del 2000, smentendo l’ipotesi della sussistenza di un accordo per l’anno 1999, quantomeno nei confronti della ricorrente. Essa non solo non si è aggiudicata alcuna fornitura nell’anno 2000, ma ha ritirato la sua partecipazione dall’ATI Nelsa per il secondo semestre, dove le sue ex consociate si sono aggiudicate la commessa dell’ATM milanese. La supposta adesione della ricorrente ad accordi anticoncorrenziali è affidata alla sua mera partecipazione quale società mandante ed aderente all’ATI Europetrol, quando, tra l’altro, tale Ati è risultata soccombente quasi per tutti gli anni di riferimento, con la sola eccezione della fornitura del giugno 1999. Non si vede come la ricorrente abbia potuto partecipare ad un accordo il cui costo, il tempo per organizzarlo e le spese sostenute per partecipare alle varie gare, era superiore al beneficio ricavato dalla sola fornitura effettuata nel giugno 1999, precludendosi la possibilità di aggiudicazione di qualsiasi altra fornitura.
Anche a riconoscere una qualsivoglia responsabilità alla ricorrente, questa avrebbe dovuto rilevare solo per l’anno 1999, non per gli altri anni considerati, onde tale intesa non poteva essere considerata grave e meritevole di sanzione anche alla stregua dei criteri di cui all’art.15 l.n.28790.
Autorità e Tar hanno tenuto conto del quadro generale senza valutare il caso particolare di una società che ove avesse partecipato ad un accordo non avrebbe tratto alcun vantaggio da esso. Il Tar ha inoltre dato peso a documenti, rinvenuti presso altre società, che non dimostrano un coinvolgimento della ricorrente; nei documenti richiamati dalla sentenza non si fa mai riferimento alla ricorrente, ad eccezione di un caso, ma viene solo menzionata l’ATI di cui faceva parte, laddove le singole imprese raggruppate non sono collegate strutturalmente tra loro e solo la capogruppo è legittimata ad intrattenere rapporti con l’amministrazione.
In un documento la ricorrente figurava tra i soggetti da contattare per persuaderli a restare fuori dal gioco. Il dover esercitare pressioni dimostra che la ricorrente non faceva parte di alcun supposto accordo che ove esistente sarebbe stato raggiunto a sua insaputa. In altro documento, senza data (pag.60) la ricorrente è menzionata ma con l’apposizione di un punto interrogativo a significare che l’estensore del documento non conosceva le intenzioni della ricorrente stessa.
Quanto alle gare bandite dall’Atm di Torino, non sarebbe corretto richiamare documenti relativi ad latre gare, rinvenuti presso altre società e non attinenti all’appellante. Poi, Autorità e Tar sottovalutano aspetti della gara che non possono essere ricondotti al solo costo aggiuntivo del personale occorrente per il rifornimento a bordo del carburante sui mezzi, ma che prevedevano anche la predisposizione di una serie di servizi aggiuntivi, con connesse responsabilità in capo alla società aggiudicataria, tali da rendere indispensabile la costituzione di organizzazione specifica per l’espletamento dell’appalto. E’ stato trascurato il dato storico della particolarità dell’appalto indetto dalla ATM di Torino, che, per il primo anno 1996, poteva considerarsi sperimentale ed unico in Italia perché prevedeva tutta una serie di servizi paralleli ed accessori alla fornitura del solo carburante mai richiesti prima da altri enti e per i quali le società operanti sul mercato non erano attrezzate. A fronte dei numerosi servizi richiesti non si trattava allora solo di prevedere l’eventuale costo aggiuntivo del personale addetto al rifornimento, occorrendo creare una vera e propria autonoma struttura giuridica per gestire il personale occorrente e relativo apparato burocratico e contabile, senza considerare i costi oggettivi degli interventi specialistici per mettere a norma tutti gli impianti dell’ATM e la manutenzione degli stessi con predisposizione di uffici e supporti informatici per poter offrire il servizio di contabilizzazione e controllo giornaliero richiesto, complesso di servizi da fornire entro trenta giorni dall’aggiudicazione, senza che si potesse predisporre alcunché di operativo prima dell’aggiudicazione. Le attività richieste necessitavano proprio di quell’organizzazione logistica sofisticata e articolata che il Tar ha ritenuto non dovesse sussistere.
E’ quindi errata la valutazione del Tar laddove ha inteso rigettare le doglianze circa l’impossibilità oggettiva della ricorrente di poter concorrere autonomamente all’aggiudicazione. Il Tar ha omesso di considerare le capacità finanziarie e tecniche nonché le dimensioni della ricorrente, che di per sé denunciavano l’impossibilità oggettiva della partecipazione singola senza ricorrere all’ATI. L’oggetto dell’appalto indetto dall’ATM di Torino non era praticabile per le singole società del settore e in ogni caso per la ricorrente, che erano solite fornire unicamente il gasolio. La partecipazione all’ATI era perfettamente giustificata ed il ridotto numero di partecipanti trovava giustificazione non nella composizione dell’ATI, che avrebbe raggruppato le principali società operanti nell’area torinese, ma nell’oggetto dell’appalto, e nella modalità della gara indetta con licitazione privata.
Quanto a potenziali concorrenti, la ditta Giglio, non era affatto minore, come affermato dall’Autorità, trattandosi di una delle principali società indipendenti e specializzate nei servizi globali. Peraltro, la circostanza che la Europetrol non disponesse di strutture logistiche in Piemonte non gli ha impedito di partecipare alle gare mensili per le forniture al deposito Gerbido, nonché annuali per gli anni 96-97.
Da pag 132 del provvedimento impugnato risulta che l’Autorità abbia frettolosamente ritenuto che prima dell’ingresso di IPAGAS e quindi di Esso, nel mercato interessato, le uniche imprese in grado di concorrere per l’aggiudicazione delle gare di Torino fossero quelle consorziate in Serit.
L’appellante sul punto ha riprodotto pedissequamente considerazioni svolte nel ricorso di primo grado, concludendo nel senso che non sussiste l’oggettiva certezza della sussistenza di comportamenti concludenti scientemente posti in essere dalle parti concertanti e volti ad incidere in maniera consistente sul gioco della concorrenza.
Ha errato il Tar nel ritenere condotta anticoncorrenziale la sola partecipazione all’ATI vittoriosa senza ritenere necessaria la dimostrazione dell’insussistenza di motivazioni alternative non addebitabili al comportamento lesivo della concorrenza. Cioè, in quanto l’Autorità ritiene ingiustificato il ricorso all’ATI, non si sa su quali presupposti o parametri giuridici, vigerebbe in capo al ricorrente l’obbligo di giustificare il proprio operato in quanto, diversamente, sarebbe troppo gravoso, per l’organo inquirente, provare quanto sostenuto, con palese violazione di tutti i principi di valutazione del dato probatorio. A fronte di un istituto come l’ATI, previsto dal nostro ordinamento, non qualificabile come anticoncorrenziale, è onere dell’Autorità provare con adeguata motivazione il suo utilizzo per fini anticoncorrenziali. Anche una società di rilevanti dimensioni può ritenere conveniente partecipare ad un’ATI e dividere oneri e vantaggi del singolo appalto, senza che ciò possa essere tacciato di illecito sull’unica prova che potrebbe partecipare ed aggiudicarsi l’appalto anche singolarmente. La stessa indagine economica condotta nel settore qui considerato dimostra che l’ATI è istituto largamente utilizzato dalle singole società senza che il ricorso ad essa possa presumersi a fini anticoncorrenziali, laddove le società partecipanti non possano dimostrare la razionalità e convenienza delle scelte sottese alla partecipazione congiunta.
Il comportamento tenuto dalla ricorrente era espressamente consentito dalla legge e in un certo senso obbligato proprio dalla peculiarità e gravosità della fornitura richiesta. Nel caso manca ogni riscontro circa l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale, se non la costituzione stessa dell’ATI aggiudicataria. L’Autorità non è riuscita a dimostrare la sussistenza di accordi di limitazione della concorrenza, la quale poteva essere esercitata da altre società che liberamente hanno deciso di non partecipare alle gare in questione. Tale dimostrazione incombeva all’Autorità, non potendosi condividere quanto espresso dal Tar per cui, in presenza di prove ed indizi relativi ad altre gare bandite in altra città e aggiudicate ad altri soggetti giuridici, non occorreva che l’Autorità fornisse tale dimostrazione.
Si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato opponendosi all’accoglimento dell’appello.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’appello è nel suo complesso infondato.
Circa l’individuazione del “mercato rilevante”, più precisamente della “parte” di tale mercato avente l’autonoma qualifica di rilevanza, tale da configurare il punto di riferimento oggettivo dell’illecito previsto dall’art.2 . comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n.287, il provvedimento impugnato ha esaurientemente chiarito la presenza di specifiche condizioni quali, in special modo:
a) l’obiettiva rilevanza della quota di domanda rappresentata, sul mercato di un determinato prodotto, gasolio per autotrazione extra-rete, da un singolo Ente pubblico, in specie le Aziende di pubblico trasporto proprie delle città di Milano e di Torino;
b) la capacità operativa “normale” delle imprese del settore, orientata a costituire un ambito di offerta la cui estensione geografica comprende, potenzialmente, tutte le imprese concorrenti nell’offerta del prodotto stesso;
c) l’obbligo legale di seguire procedure di evidenza pubblica per sopperire a bisogni di rifornimento connessi all’espletamento, altrettanto obbligatorio per legge, del pubblico servizio;
d) la predisposizione di un capitolato contenente l’indicazione delle condizioni di fornitura;
e) le modalità e i tempi di pagamento dell’ente pubblico rispetto ai privati.
Dette condizioni sono idonee, nel loro insieme, ad individuare, proprio in relazione alla notevole quota di mercato rappresentata dalla domanda di ciascuno di tali Enti ed alle condizioni normative, organizzative e logistiche della domanda, un “mercato distinto”, caratterizzato da proprie peculiari dinamiche di determinazione del prezzo, vale a dire una “parte rilevante” di esso nei sensi normativi sopra chiariti.
Sulla corretta individuazione delle complessive condizioni di definizione del mercato rilevante così operate, non influisce in senso ostativo, anzitutto, il dato in sé della quota di consumi di carburante riferibile alle due aziende municipali in questione, (5,7% e 4,3%, rispettivamente per Milano e Torino), la quale, contrariamente a quanto dedotto in appello, risulta di per sé obiettivamente “notevole”, (si tratta di “ingenti volumi domandati” cfr; pag.22, punto 74 provvedimento impugnato), e, perciò capace di contraddistinguere l’autonomia del segmento in ragione delle (segnalate) considerazioni logistico-geografiche e giuridico-organizzative, ampiamente illustrate nel provvedimento impugnato.
Neppure rileva che anche le imprese private provvedano al rifornimento di gasolio per autotrazione ricorrendo, con frequenza (si presume, in relazione all’allegazione unilaterale appellatoria), a selezioni competitive degli offerenti e in quanto, come illustra il provvedimento impugnato, va “tenuto conto (rispetto ai privati) dell’assenza di un obbligo di legge e di una regolamentazione vincolante delle modalità di gara” (provv. pag.25, punto 84), nonché delle esigenze normativamente cogenti di soddisfazione degli interessi pubblici a cui devono sopperire le forniture richieste dalle aziende pubbliche di trasporto, che fanno sì che i contenuti dei capitolati e dei bandi di gara pongano condizioni del tutto peculiari che “solo alcuni rivenditori sono in grado di soddisfare” (ibidem, punto 74, pag.22).
Di nessun rilievo è la contestazione della condizione di “monopsonio” in cui verserebbero le dette ATM, poiché non è tale qualificazione della domanda a caratterizzare in modo decisivo, nella sequenza logico-analitica del provvedimento impugnato, il mercato “rilevante” qui considerato, quanto piuttosto le altre condizioni complessive di cui si è finora detto, in guisa tale che l’affermazione in proposito del primo giudice rimane ininfluente sull’economia della decisione.
Analoghe considerazioni vanno svolte sia per quanto concerne la contestazione del regime di oligopolio delle imprese offerenti, elemento estraneo all’analisi del provvedimento, incentrata piuttosto sulla rete di relazioni di partecipazione societaria e commerciale tra gli operatori presenti nelle diverse fasi della filiera petrolifera (tra gli altri, punti 90-92 provvedimento impugnato), sia con riguardo alla contestazione dell’obbligo di acquistare gasolio che, secondo l’appellante, sarebbe esclusa dall’inserimento, nei bandi di gara, della clausola che consente agli enti appaltanti di non procedere all’aggiudicazione.
Questa clausola, infatti, corrisponde ad una salvaguardia legale della convenienza e tempestività dell’attività negoziale dell’ente pubblico riferibile al singolo caso concreto, ma non elide il dato giuridico-economico generale considerato dall’Autorità, correttamente individuato nell’obbligo di svolgere il pubblico servizio con continuità, con l’esigenza corrispondente di procurarsi le indispensabili forniture ad esso connesse.
2. Infondato è pure il secondo motivo di appello.
La circostanza che l’appellante sia risultata aggiudicataria, rispetto alle gare per fornitura indette dall’ATM di Milano, di una sola fornitura di combustibile per autotrazione, in riferimento ad un solo lotto mensile di modesta entità nel giugno 1999, non rileva nei termini asseriti dall’appellante stessa.
Anzitutto, l’appello erra nel rapportare la valenza di tale circostanza all’arco “dei quattro anni presi a riferimento”, poiché le tabelle nn.11 e 12 da essa stessa citate fanno esclusivamente riferimento, rispettivamente, agli anni 1999 e 2000 (pagg. 56 e 57 provvedimento impugnato).
Tali ultimi, comunque, sono gli unici anni presi in esame ai fini della contestazione e sanzione delle illecite intese relative alle gare espletate dall’ATM di Milano, come risulta dalla lettura del provvedimento in tutto il suo spettro di rilievi univoci e ampiamente motivati su tale punto; ciò fatti salvi i punti 165-170, dedicati, per completezza alla “gare annuali per forniture 1998” dell’ATM Milano, periodo comunque rimasto estraneo alle contestazioni e sanzioni comminate, ed analizzato “ad colorandum”, come conferma il punto 334, relativo alle “conclusioni” sulle pratiche concordate rispetto all’ATM Milano, delimitate al biennio 1999-2000, (non consentendo le prove raccolte conclusioni univoche per il 1998).
La circostanza di quest’unica aggiudicazione nell’arco delle due annualità di aggiudicazioni prese in esame dall’Autorità, neppure vale a contrassegnare una pretesa “evidente sproporzione tra i risibili vantaggi economici” che si sarebbe garantita la ricorrente, ora appellante, attraverso l’adesione agli accordi “a fronte della rinuncia ad una fattiva partecipazione a gare ben più redditizie come quelle dal 1996 al 2000”.
A parte la già spiegata irrilevanza degli anni anteriori al 1999, estranei alle contestazioni ed indagini espletate dall’Autorità, quello che conta è la sequenza logica dimostrativa dell’illecito contenuta nel provvedimento impugnato, implicante l’obiettiva partecipazione all’accordo di un gruppo di società al quale la ricorrente non era affatto estranea.
Ciò risulta da un’abbondante ed univoca pluralità di indizi concordanti che attestano la complessiva convenienza, sul piano limitativo della concorrenza, del concorso di condotte complementari ascrivibili a tutti gli aderenti alla “pratica concordata”, complessiva convenienza che non consente l’esame di quella individualmente raggiunta da una singola impresa aderente, avulsa dal complessivo ed inscindibile beneficio dell’eliminazione dell’incertezza competitiva ritraibile dalla condotta “associativa”, e ciò al preteso fine di escludere la responsabilità da illecito comunque gravante sul partecipante all’intesa.
Diverso discorso è se il limitato beneficio allegato dall’appellante assurga ad elemento probatorio decisivo in ordine alla mancata adesione all’intesa, considerandolo sintomo rappresentativo di tale estraneità.
Tuttavia la stringente dimostrazione del provvedimento impugnato, attraverso l’analisi di una pluralità di documenti provenienti dalle imprese parti della “pratica concordata”, e di circostanze oggettive di rilevante significato, attesta come “le gare mensili del 1999 dell’ATM di Milano fossero state oggetto di un preciso disegno concertativo per mezzo del quale le imprese qualificate hanno proceduto alla ripartizione delle forniture di gasolio all’ente appaltante escludendo, in modo pressocchè totale, qualsiasi possibilità di confronto concorrenziale. Tale obiettivo è stato attuato tenuto conto del parallelo progetto di ripartizione tra AGIP Petroli e TAMOIL, predisponendo un sistema di turnazione tra le imprese che, in forma individuale o in associazione temporanea, si sono aggiudicate le singole gare” (punto 190, pag.70, provvedimento impugnato).
Un elemento di grande significatività per smentire la deduzione appellatoria circa la non convenienza individuale dell’intesa è ritraibile, – proprio in relazione alla rilevanza dell’accordo a monte tra AGIP e TAMOIL, che tendeva a garantire l’equilibrio concordato concorrenziale nel mercato “a valle” della vendita al dettaglio di carburante-, dai punti 203 e seguenti del provvedimento impugnato, laddove si spiega come “pressioni”, al fine di farla aderire alla regolazione concordata dell’esito delle gare, ben avrebbero potuto essere esercitate nei confronti della ricorrente, “impresa storicamente rifornita da TAMOIL, la quale non avrebbe avuto quindi alcuna difficoltà ad avvicinarla e a condizionarne i comportamenti, se solo questa fosse stata la sua intenzione”. Al riguardo costantemente il provvedimento dell’Autorità richiama il dato per cui “la ripartizione dei lotti tra rivenditori non può prescindere dalla decisione di AGIP Petroli e TAMOIL di ripartirsi le forniture”, attraverso imprese controllate o su cui esercitavano influenza decisiva quali principali fornitori (e tale risulta essere il caso dell’appellante).
Dunque, le pratiche concordate accertate, di cui è espressamente indicata come parte l’appellante, sono consistite nell’organizzazione di un sistema di turnazione nelle forniture di gasolio relative alle gare mensili per le forniture dell’anno 1999 e, successivamente alle modifiche apportate alle condizioni di gara per l’anno 2000 dall’ente appaltante, nel mantenere la ripartizione storica delle forniture tra tutte le imprese qualificate anche attraverso il ricorso strumentale al raggruppamento di imprese in ATI.
Ora, quanto al 1999, la partecipazione dell’appellante all’intesa è univocamente attestata dal quadro probatorio generale apprestato dall’Autorità. Al riguardo si concorda con il rilievo che l’eventualità che la “turnazione” fosse un esito “spontaneo” del mercato costituisce un caso estremo, circoscritto dalla teoria economica alle ipotesi in cui le imprese presentino vincoli di capacità o si sia in presenza di diseconomie di scala, ipotesi dettagliatamente escluse dal provvedimento impugnato (cfr; punto308 provvedimento impugnato). Altrettanto condivisibile è che non si comprenda come “in assenza di meccanismi ritorsivi, nessuna impresa si sia aggiudicata più di un lotto” (punto 309, pag.116).
Per l’anno 2000, poi, stante il sistema di qualificazione triennale già istituito dall’azienda milanese, tutte le società qualificate nel 1999, con alcune eccezioni che non riguardano la posizione dell’appellante, avevano proseguito la descritta strategia collusiva, posta però in essere secondo modalità che hanno tenuto conto del diverso modello di gara adottato dall’ente appaltante (v., diffusamente punto 314, pag.118).
Tali pratiche concordate tra imprese già qualificate prevedevano “modalità di attuazione graduate in funzione della struttura delle gare; pertanto, talora la concertazione induceva a programmare la partecipazione delle varie imprese in forma individuale nella prospettiva di una turnazione, talora, invece, induceva a ritenere più opportuno, al fine di conseguire la sicurezza dell’aggiudicazione, la partecipazione in ATI, seppure a costo della ripartizione quantitativa della fornitura” (punto 314, pag.118).
Ora, in tale contesto, la mancata aggiudicazione di lotti di fornitura in favore dell’appellante per l’anno 2000 non esclude la proseguita partecipazione alla pratica concordata, il cui dato essenziale è costituito, come già più volte evidenziato, dal fatto che “le società petrolifere che hanno provveduto indirettamente alla quasi totalità delle forniture dal 1999 al 2000 erano AGIP Petroli e TAMOIL”, (punto 318, pag.119, punto 393, pag.146, infine) e che la stessa appellante rientrava in questo equilibrio per la sua posizione di società rifornita da TAMOIL, e, in dipendenza di ciò, risultava attivamente aggiudicataria, nel 1999, o comunque compartecipe dell’equilibrio concordato in virtù della “condotta commissiva mediante omissione” tenuta nel 2000, il cui vantaggio non era costituito, secondo le risultanze emergenti nel provvedimento impugnato, dal diretto profitto dell’aggiudicazione, ma, su un piano obiettivo, dalla più ampia convenienza a rafforzare il proprio legame con il potere di mercato della stessa TAMOIL, in assenza del quale, comunque, le era negata una prospettiva di positivo accesso al mercato in questione.
Quanto ora evidenziato esclude che risulti positivamente dimostrata la “buona fede” allegata dall’appellante, proprio perché il sistema di qualificazione, gli esiti delle gare e le modalità di accordo del 1999 escludevano la sua estraneità alla pratica concordata, mentre non è riscontrabile una “condotta contraria ai propri interessi” relativamente all’anno 2000, in cui la revoca della partecipazione all’ATI che era risultata vincente nel 2000, allegata in appello, non esclude che ciò rientrasse in modalità esecutive dell’accordo a lei ben note e dalla stessa accettate, specie sulla base della precisa consapevolezza dei rapporti complessivi intercorrenti tra le imprese fino ad allora partecipanti a tali gare, nel quadro complessivo di spartizione del mercato sopra illustrato.
Ed in tale quadro, si spiega la responsabilità dell’appellante come contributo alla solidità di un’intesa “tale da dissuadere lo sviluppo di una concorrenza effettiva, come dimostra l’assenza di ingressi di nuovi operatori su un mercato che garantiva alti margini di profitto fino al 1999”, in guisa tale da far sì che, sebbene l’aggiudicazione in “turnazione concordata” le sia stata attribuita solo nell’anno 1999, anche nell’anno 2000 risulti l’adesione alla pratica concordata o, comunque, un grado di partecipazione al sistema anticoncorrenziale tale da giustificare l’applicazione della sanzione (art.15 l.n.28790).
Quanto ora detto sconta anche la circostanza che la sanzione stessa è stata quantificata nel 4% del fatturato, applicandosi un incremento dell’1% soltanto nei confronti delle imprese che si sono aggiudicate forniture in entrambi gli anni 1999 e 2000 (v. punto 393, pag.146), risultandone perciò attenuata la sanzione applicata all’appellante proprio in ragione della posizione differenziata su cui si incentrano i suoi motivi di impugnazione.
3. Infondato è pure l’insieme delle censure mosse al capo della sentenza relativo alla situazione delle forniture dell’ATM di Torino.
Circa la allegata esigenza che la forma di ATI fosse stata determinata dalla natura dell’appalto, che avrebbe obbligato le singole imprese a ricercare degli altri partners economici per poter far fronte ai molteplici obblighi e compiti previsti nella commessa annuale, tale ordine di argomentazioni risulta già smentito dal provvedimento impugnato.
Questo ha premesso la condivisibile asserzione che un accordo restrittivo della concorrenza può derivare anche dalla espressione di volontà dei partecipanti che abbia dato vita ad enti consortili o associazioni temporanee di imprese. Il fatto che ATI e consorzi siano frutto di negozi giuridici tipizzati non esclude la loro qualificabilità in termini di illecito, allorché risulti che la causa concreta degli stessi, intesa come concreta funzione socio-economica dell’affare, sia appunto illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario a norme imperative.
Nel caso, il ricorso all’ATI da parte della varie società tra cui figurava la ricorrente, e la conseguente costituzione della società consortile SERIT, risultano aver “costituito il mezzo per eliminare in maniera sostanziale e duratura la concorrenza sul mercato delle forniture di carburante facente capo all’ATM di Torino”.
Che poi le operazioni associative promosse a vario titolo dalle dette imprese fossero giustificate dalla ampiezza dell’oggetto dell’appalto indetto a partire dal 1996, come sostenuto in appello, risulta in realtà non persuasivo.
Come rilevato nel provvedimento impugnato, la domanda da parte di un consumatore – nel caso la stazione appaltante ATM- di una più ampia prestazione, in quanto comprendente oltre alla fornitura di gasolio, un servizio “a valore aggiunto”, includente tutta una serie di servizi minuziosamente elencati in appello, poteva rappresentare un’opportunità per le imprese, in linea con quanto accade nel comparto del gasolio da riscaldamento, dove sempre più operatori ricorrono all’offerta integrata dei più remunerativi servizi, quali manutenzioni, controlli, garanzie ecc., con il combustibile. Con una corretta valutazione degli oneri per il “servizio a bordo”, il cui prezzo doveva essere quantificato separatamente nell’offerta, le imprese avrebbero potuto dunque sopperire agli oneri determinati dall’assunzione temporanea di personale aggiuntivo.
In particolare, l’appalto elaborato dall’ATM Torino per gli anni 1996-1999, in rilievo ai fini della intesa illecita in questione, non rendeva assolutamente necessaria, e giustificabile, l’adozione della forma dell’ATI prima e del consorzio poi, composti dalle imprese che, includendo l’appellante, (e salvo alcune defezioni: SICLA dal 1998, Termoraggi dal 1997), sono costantemente risultate aggiudicatarie nel periodo in esame.
Tale struttura associativa e quindi consortile, che vedeva ancora una volta la partecipazione di imprese collegate o controllate da AGIP, TAMOIL e ERG, tranne l’appellante, la quale però (punto 234, pag.86), secondo la dichiarazione resa da TAMOIL, era un’impresa storicamente rifornita dalla prima, “che non avrebbe avuto quindi alcuna difficoltà a condizionarne i comportamenti se questa fosse stata la sua intenzione”, viene definita “rigida ed eccessiva” dal provvedimento impugnato, proprio perché essa non era univocamente commisurata alla reale necessità di far fronte alle esigenze di prestazione di servizio rientranti nell’oggetto dell’appalto.
Ciò anzitutto perché la gare annuali cui SERIT aveva preso parte non presentavano quelle caratteristiche di dimensione, rarità e novità che, per altri tipi di prestazioni, giustificano un accordo a carattere di stabilità nel tempo; l’Autorità ha evidenziato, in maniera perspicua, che la fornitura di gasolio e la prestazione dei servizi di “messa a bordo” sugli automezzi costituivano normali figure contrattuali di somministrazione di beni e prestazione di servizi, in relazioni alle quali non si configurava un rischio diverso da quello esistente nella normale attività di impresa nel settore.
In secondo luogo, il provvedimento (punto 349) ha analiticamente confutato tutti gli elementi di valutazione proposti dalle imprese per dimostrare l’onerosità della fornitura dell’ATM di Torino, tra cui l’elemento, reiteratamente dedotto in appello, dello svantaggio competitivo sostenuto dalle offerenti, e di cui avrebbe goduto IPAGAS, aggiudicataria successivamente al consorzio di cui era componente l’appellante, per effetto degli investimenti sostenuti da SERIT negli anni precedenti, in ragione dei servizi di localizzazione, registrazione e controllo dell’erogazione del carburante; tuttavia IPAGAS, da un lato, aveva usufruito a titolo oneroso dei servizi di SERIT per la gestione dei sistemi informatici e di contabilità, peraltro ampiamente ammortizzati, (servizi realizzati dalla società consortile e lasciati in dotazione all’ATM di Torino secondo quanto previsto nel capitolato di gara a partire dal 1996) dall’altro, nonostante ciò, aveva presentato un’offerta notevolmente più competitiva di quelle risultate aggiudicatarie negli anni precedenti.
In sostanza, la successiva aggiudicazione all’ATI formata da due sole imprese IPAGAS- CERNUSCO, quest’ultima specializzata in attività complementari, secondo una più corretta e giustificata struttura verticale, (con la cessazione della pluriennale aggiudicazione a SERIT, e per essa all’appellante), è avvenuta in esito ad una gara di cui erano mutati gli oggetti dell’appalto ed in parte i sistemi di aggiudicazione, comportando effetti positivi sugli sconti offerti, mentre, simultaneamente, la partecipazione della ELYO, uscita da SERIT, come impresa singola, ha dimostrato così l’effettiva possibilità di partecipare autonomamente alla gara.
Ne discende che l’argomento della peculiarità e presunta gravosità della complessiva prestazione dedotta in gara dall’ATM non risulta influente, trattandosi viceversa di prestazioni comunemente affrontabili da un’impresa del settore, stante anche la prassi contrattuale che si andava diffondendo nel settore privato, mentre è anche smentito dalle analisi operate dall’Autorità, che dimostrano sia il configurarsi di un’opportunità apportatrice di ulteriori margini di profitto derivante dall’estensione dell’offerta ad ulteriori servizi, sia la non onerosità complessiva dell’oggetto così congegnato, smentito dagli eventi connessi alla successiva aggiudicazione ad altra ATI.
Il provvedimento impugnato ha in effetti largamente dimostrato “la mancanza di giustificazioni economiche per il ricorso all’ATI e per la conseguente costituzione di SERIT,” quali sopra evidenziati, smentendo le deduzioni appellatorie che reiterano quanto in realtà già confutato dal provvedimento impugnato.
Ma quest’ultimo soggiunge altresì che sussistevano, oltre alla mancanza di tale giustificazione economica, altri elementi confermativi della violazione delle regole della concorrenza, elementi sui quali l’appello nulla deduce, risultando vieppiù inidoneo a scalfire la reiezione pronunciata in primo grado.
Ed infatti attraverso la costituzione di SERIT si era realizzata la riunione dei principali concorrenti sul mercato e l’espressione di un’unica offerta congiunta da presentare all’ATM di Torino, vanificandosi in tal modo il confronto competitivo richiesto per un corretto svolgimento delle gare.
In assenza di un sistema di qualificazione e quindi di un’informazione ex ante riguardo al numero di società che avrebbero potuto concorrere per aggiudicarsi le forniture, le principali imprese presenti sul mercato locale, tra cui l’appellante, hanno consapevolmente eliminato l’incertezza concorrenziale al fine di ripartirsi le forniture dell’ATM di Torino, con la contemporanea neutralizzazione della concorrenza delle imprese non associate a SERIT, come dimostra esaurientemente il provvedimento impugnato con l’analisi della posizione di controllo, collegamento, ovvero insufficiente competitività, in cui versavano reciprocamente tali imprese, solo potenzialmente concorrenti (cfr; punto 358, pag.133-134).
Al di là delle considerazioni svolte in appello, tese ad estrapolare singole circostanze in modo da affermare che svariati elementi in sé considerati deponevano per la sostanziale liceità del raggruppamento (poi consorzio) a cui la ricorrente aveva preso parte, il quadro probatorio complessivo enucleato dall’Autorità dimostra dunque come l’ingresso in SERIT fosse l’unico strumento per inserirsi nel mercato delle gare per le forniture di gasolio all’ATM di Torino.
Lo stesso confronto delle offerte presentate nelle gare 1998-99 e 1999-2000, nella quale ultima SERIT aveva presentato un ribasso percentuale quasi doppio rispetto all’offerta dell’anno precedente, induceva a ritenere (punti 361-362 provvedimento impugnato) che l’esito delle gare per il periodo precedente al 1999 non fosse il frutto di un confronto concorrenziale, a causa dell’esistenza della società consortile costituita tra le imprese di cui faceva parte l’appellante, che essendo le principali operanti nella zona, avevano dissuaso lo sviluppo di una concorrenza effettiva, come dimostrava l’assenza di ingresso di nuovi operatori su un mercato che garantiva alti margini di profitto fino al 1999.
In base alle assorbenti considerazioni che precedono anche l’ultimo motivo di appello deve essere ritenuto infondato.
Alla integrale soccombenza dell’appellante segue la condanna nelle spese liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando, con diversa motivazione, la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante alla rifusione, nei confronti dell’Autorità, delle spese del presente grado di giudizio, liquidandole in complessivi Euro 4000,00, oltre ad oneri di legge .
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12.2.2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Bruno Rosario Polito Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…06/05/2008

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