Marco Lipari, Presidente, Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore PARTI: (D. Depositi e Trasporti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Falzone, c. Asl Viterbo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vittorio Miniero e nei confronti di P. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Tufarelli, Mario Di Carlo)

Grava sull’offerente l’obbligo di presentare un offerta certa, seria, completa e immodificabile e il concorrente è gravato dall’obbligo di diligenza ex art. 1176 c.c.

1.- Appalti pubblici – offerta – interpretazione – criteri – rettifica – limiti.
 
2.- Appalti pubblici – offerta – obbligo di diligenza e di autoresponsabilità  dell’offerente – va affermato.
 

 
 

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Francesco Arzillo, Presidente; Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Belardo Bosco contro Questura di Roma, in persona del Questore pro tempore, Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Roma, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

Disciplina delle armi : requisiti all’ autorizzazione al porto d’armi ex D.M 28.4.1998 n. 143 .

Sicurezza Pubblica – Disciplina delle armi – autorizzazione al porto – D.M 28.4.1998 n. 143 – requisiti – non affidabilità  – sostanze alcoliche – rilievo – limiti -“abuso” non occasionale – deve essere tale.

L’art. 1 n. 5 del D.M 28.4.1998 n. 143 (Requisiti psicofisici minimi per il rilascio ed il rinnovo dell’autorizzazione al porto di fucile per uso di caccia e al porto d’armi per uso difesa personale.) non sanziona, di per sè, l’abuso occasionale di alcool, essendo "l’occasionalità " menzionata dalla norma riferita esclusivamente all’assunzione di sostanze stupefacenti, mentre, con riferimento alle sostanze alcoliche, è necessario un "abuso" non occasionale.  L’abuso di alcool può portare, insieme ad altri elementi, ad un giudizio di non affidabilità  nell’uso delle armi di cui all’art. 43 TULPS, o comunque a un giudizio di inidoneità  da parte delle competenti autorità  sanitarie, ma tale giudizio non può essere basato su un singolo episodio e deve essere oggetto di un’istruttoria approfondita e corredato da una motivazione esauriente.

N. 01998/2020 REG.PROV.COLL.

N. 07089/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7089 del 2015, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Belardo Bosco, domiciliato presso la Segreteria del TAR Lazio in Roma, via Flaminia, 189; 

contro

Questura di Roma, in persona del Questore pro tempore, Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Roma, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per l’annullamento,

previa sospensione,

del provvedimento di revoca della licenza di porto di fucile per uso caccia, adottato dalla Questura di Roma il 3.11.2014, e notificato al ricorrente il 26.03.2015;

di ogni altro atto che sia o possa considerarsi presupposto e/o conseguenza dell’atto come sopra impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Questura di Roma, del Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento di revoca della licenza di porto di fucile per uso caccia, adottato dalla Questura di Roma il 3.11.2014, e notificatogli il 26.03.2015.

Il ricorrente ha esposto di essere stato segnalato in data 7 aprile 2014 alla Prefettura della Provincia di Roma dai C.C. della Stazione di Formello, per la violazione dell’art.186 comma 2 del Codice della Strada, ed in particolare "-OMISSIS-“; la Questura di Roma in data 29 giugno 2014 gli aveva quindi comunicato l’avvio del procedimento per l’adozione di provvedimenti inibitori relativamente al porto e alla detenzione delle armi, in ottemperanza alla delega ricevuta dalla locale Prefettura; nonostante le osservazioni formulate dal ricorrente la Questura, in data 26 marzo 2015, gli aveva notificato il provvedimento di revoca della licenza di porto di fucile per uso caccia, fondato sul fatto che l’assunzione, anche occasionale, di sostanze alcoliche sarebbe causa di non idoneità  per il rilascio o rinnovo di autorizzazioni di polizia in materia di armi, così¬ come previsto dal Decreto del Ministero della Sanità  datato 28.4.1998 art. I co. 5.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. l, comma 5, del Decreto del Ministero della Sanità  del 28.4.1998, eccesso di potere per travisamento della situazione di fatto ed erroneità  dei presupposti, manifesta illogicità  ed erroneità  di interpretazione delle norme, omessa attività  istruttoria, in quanto l’episodio in contestazione rivestiva carattere eccezionale e, pertanto, non costituiva prova dell’abuso di alcool, come invece richiesto dalla norma; il ricorrente, inoltre, si era sottoposto in data 28.7.2014 alla visita medica tossicologica e psichiatrica prevista dall’art. 119/4 comma C.d.S., presso la Commissione Medica Locale di Roma 1, all’esito della quale era stato dichiarato idoneo per la patente di guida;

2. Violazione e/o falsa applicazione degli artt.1, 5, 11, 42 e 43 del R. D. 18 giugno 1931, n.773, eccesso di potere per travisamento della situazione di fatto e per erroneità  dei presupposti, manifesta illogicità , ed erroneità  di interpretazione delle norme, omessa attività  istruttoria, in quanto il diniego o la revoca della licenza in materia di armi erano vincolati in presenza di condanna per determinate fattispecie delittuose, mentre, in presenza di condanna per altre tipologie delittuose specificatamente individuate, ovvero per motivi attinenti il giudizio di affidabilità  soggettiva circa il buon uso delle armi, rientravano nella discrezionalità  del potere amministrativo, per ciò stesso sindacabile anche per la patologia dell’eccesso di potere.

Nel caso di specie, non avendo il ricorrente riportato condanna per il reato contestato, il Questore aveva ravvisato l’ipotesi residuale di revoca della licenza fondata su di un giudizio attinente l’affidabilità  del titolare, ipotesi che, incidendo su un diritto legittimamente acquisito, doveva essere sorretta da congrua motivazione, tenuto conto che l’art. 1 n. 5 del D.M 28.4.1998 non sanziona, di per sè, l’abuso occasionale di alcool, riferendo "l’occasionalità " esclusivamente all’assunzione di sostanze stupefacenti.

Si è costituita l’Amministrazione intimata resistendo al ricorso.

All’esito della camera di consiglio del 21 luglio 2015 è stata respinta l’istanza cautelare, in considerazione della non irreparabilità  del pregiudizio lamentato.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

Il provvedimento impugnato è motivato in relazione alla mancanza di idoneità  del ricorrente all’uso delle armi ai sensi del DM 28.4.1998, in relazione all’unico episodio di-OMISSIS-) rilevato in data 7 aprile 2014, quando il ricorrente è stato oggetto di controllo mentre si trovava a piedi sulla strada dopo essere sceso dalla sua macchina.

Come già affermato dalla Sezione in precedente analogo citato dallo stesso ricorrente (TAR Lazio, Roma, sez. I ter, sentenza n. 5783/2014), deve ritenersi che l’art. 1 n. 5 del D.M 28.4.1998 – norma richiamata nei provvedimenti impugnati – non sanzioni, di per sè, l’abuso occasionale di alcool, essendo "l’occasionalità " menzionata dalla norma riferita esclusivamente all’assunzione di sostanze stupefacenti, mentre, con riferimento alle sostanze alcoliche, è necessario un "abuso" non occasionale. 

L’abuso di alcool può portare, insieme ad altri elementi, ad un giudizio di non affidabilità  nell’uso delle armi di cui all’art. 43 TULPS, o comunque a un giudizio di inidoneità  da parte delle competenti autorità  sanitarie, ma tale giudizio non può essere basato su un singolo episodio (T.A.R. Marche 17/4/2013 n. 287; 17.5.2010 n. 387, T.A.R. Veneto 14.6.2006 n. 226), e deve essere oggetto di un’istruttoria approfondita e corredato da una motivazione esauriente.

Nel caso di specie, è stato rilevato a carico del ricorrente il solo -OMISSIS-) che – a giudizio del Collegio – non può costituire di per sè solo un presupposto sufficiente per fondare il giudizio di non idoneità , soprattutto se si considera che il provvedimento è intervenuto senza ulteriori approfondimenti, neppure di natura sanitaria, e prima ancora che venisse eseguita la visita medica disposta dal Prefetto in relazione alla sospensione della patente di guida, in esito alla quale non è emerso alcunchè in merito all’abuso di alcool.

Ne consegue che appaiono fondate le censure di violazione di legge, di difetto di istruttoria e di motivazione prospettate.

Il ricorso deve quindi essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento, in favore del ricorrente -OMISSIS-, delle spese di giudizio liquidate nella misura complessiva pari a € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Arzillo, Presidente

Anna Maria Verlengia, Consigliere

Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

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Pres. Trovato, Rel. Cerreto
Impresa Costruzioni Edilminniti di G. Minniti in A.T.I. (Avv.ti N. Carbone e G. Leone) c/
Azienda Ospedaliera Bianchi – Melacrino – Morelli di Reggio Calabria (avv. M. G. Bottari);
Siram S.p.A. in A.T.I. (Avv. G. Marone)

sull’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di concorrente non in regola con gli obblighi contributivi di cui all’art. 38, co. 1 lett. d) del D. Lgs. n. 163/06 al momento della partecipazione, a prescindere dall’errore commesso dalla SA e dalla successiva regolarizzazione e sulla retribuzione delle relative prestazioni contrattuali svolte senza titolo

Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – Carenza – Aggiudicazione – Illegittimità – Omesso riscontro da parte della S.A. – Successiva regolarizzazione – Non rileva – Risoluzione del contratto – Necessità – Obbligo di retribuzione prestazioni effettuate – Sussiste – Indebito arricchimento

E’ illegittima l’aggiudicazione all’Impresa che, in sede di partecipazione, abbia dichiarato di essere in regola con gli obblighi contributivi di cui all’art. 38, co. 1 lett. d) del D. Lgs. n. 163/06 e che abbia prodotto, al momento della verifica dei requisiti, successivamente all’aggiudicazione, un DURC regolare, quando effettivamente, al momento della partecipazione, il suddetto requisito non sussisteva. Infatti, non rileva la mancata contestazione, per errore, da parte della Stazione Appaltante, né la successiva regolarizzazione, intervenuta tra la fase di partecipazione alla gara e la successiva aggiudicazione in quanto, il requisito di cui si discute, è richiesto non solo per tutta la durata dello svolgimento della gara ed al momento della stipulazione del contratto, ma anche al momento della partecipazione e nella fattispecie descritta, l’Amministrazione, se da un lato è tenuta a rimuovere il contratto stipulato, dall’altro, è tenuta ad evitare che continuino a prodursi gli effetti irreversibili dati dalla prosecuzione priva di titolo dei lavori o dei servizi aggiudicati, che può essere consentita solo per lavori indifferibili e che va retribuita, comunque, non a titolo contrattuale, ma di indebito arricchimento.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7157 del 2009, proposto da:

Impresa di Costruzioni Edilminniti di Giovanni Minniti in proprio. e quale mandataria dell’ Ati con la Termoidea Impianti Tecnologici Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Natale Carbone e Giovanni Leone, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Natale Carbone in Roma, via Germanico n.172;

contro

Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Bottari, con domicilio eletto presso Studio Legale Orrick in Roma, piazza della Croce Rossa, n. 2 B;

nei confronti di

Siram Spa , in qualità di mandataria dell’ATI con Imelca Snc , in persona del legale rappresentante p.t.. rappresentata e difesa dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia n.50;

e con l’intervento di

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00477/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO DI MANUTENZIONE GLOBALE IMMOBILI E IMPIANTI – RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria e dell’ Ati Siram Spa – Imelca Snc, che ha proposto anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2010 il Cons. Aniello Cerreto e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Carbone, Leone, Bottari e Marone;

Visto il dispositivo di decisione n.26/2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Calabria-Sezione staccata di Reggio Calabria ha respinto il ricorso proposto da Edilminniti Impresa di Costruzioni avverso la delibera n. 60/2009 con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria ha disposto in data 26.2.2009 l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione globale degli immobili e degli impianti in favore dell’A.T.I. Siram spa-Imelca snc ed atti presupposti e conseguenti.

Il TAR ha ritenuto di non condividere le censure proposte dalla ricorrente, attinenti alla errata o incongrua valutazione delle offerte, alla illegittima composizione della commissione giudicatrice e alla illegittima ammissione della aggiudicataria (per irregolarità contributiva della mandante Imelca ritenendo tra l’altro a quest’ultimo riguardo che:

“4. Parimenti infondato è il quarto motivo di ricorso. A mezzo dello stesso, la ricorrente deduce che la Impianti Elettrici Calabresi s.n.c., capogruppo dell’ATI aggiudicataria, non era, al momento della scadenza del bando di gara in regola con gli obblighi contributivi. Tale grave irregolarità, dimostrata dal DURC, ottenuto dalla ricorrente a seguito di accesso, si appaleserebbe quale motivo idoneo e sufficiente a fondare l’esclusione dell’ATI aggiudicataria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma I, lett. i), D.Lgs. n. 163/06.

La circostanza è stata ulteriormente trattata ed approfondita nelle memorie conclusive: la controinteressata ivi chiarisce di aver inoltrato richiesta del DURC in data 15 luglio 2008, in vista della stipula di in contratto di appalto con altra amministrazione e di aver ricevuto, il successivo 29 luglio, attestazione di irregolarità al 16 luglio 2008. Verificato che trattavasi del mancato pagamento di una rata della contribuzione INAIL per l’anno in corso, provvedeva immediatamente alla regolarizzazione, tant’è che, a seguito di nuova richiesta del DURC avanzata il 30 luglio, lo stesso risultava regolare. Precisa, altresì, che l’irregolarità era da imputare ad una rata di circa €.20.000 scaduta il 16 maggio 2008, a fronte della quale, l’amministrazione, constatato il mancato tempestivo pagamento della singola rata, aveva annotato a debito l’intero ammontare contributivo residuo, pari a circa €. 60.000 oltre gli interessi. Trattavasi dunque, nella tesi del controinteressato, di un mero ritardo nel pagamento e non di una irregolarità rilevante ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06.

4.1. Deve in proposito rilevarsi che l’art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, nel richiedere il presupposto della gravità delle violazioni ed il loro definitivo accertamento stabilisce, in via generale ed in linea con le indicazioni interpretative della Corte di Giustizia (cfr. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04), che l’inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia grave e definitivamente accertato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 ottobre 2008, n. 537, in termini Cons. St., VI, 27 febbraio 2008 n. 716) e non già quando l’impresa non sia in regola con il versamento al momento della scadenza del bando, atteso che, in tale ultima ipotesi, trattasi di mero ritardo produttivo di interessi e non di “violazione definitivamente accertata”. Del resto, la scelta del legislatore italiano di attuare, nel modo descritto, il disposto dell’art. 45 della direttiva 2004/18 – il quale fa invece riferimento al diverso e più ampio concetto di regolarità contributiva – è già stato esaminato, sia pur in relazione ad una prassi antecedente all’entrata in vigore del d.lgs 163/2006, dalla Corte di Giustizia che ha in quell’occasione affermato la facoltatività del recepimento della predetta causa di esclusione ed, a fortiori, la possibilità di recepimento con minor grado di rigore (cfr. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04).

Dinanzi alle posizioni già espresse dalla Corte di Giustizia ed avuto riguardo al tenore letterale dell’art. 38 cit. si ritiene non sussistano i presupposti per una nuova rimessione della questione interpretativa alla Corte medesima, pur sollecitata dalla controinteressata per l’ipotesi di specifica soccombenza.

Come accennato, nel caso di specie trattasi di un ritardo nel pagamento di una rata di un debito contributivo, tra l’altro sanato pochi giorni dopo la conoscenza, non sussumibile nel concetto di violazione grave e definitivamente accertata preso a riferimento dal legislatore quale causa di esclusione. Logico corollario è la conseguente insussistenza dell’ulteriore causa di esclusione, pur prefigurata dalla ricorrente, consistente nella falsità della dichiarazione, resa dall’A.T.I. Siram S.p.A. -Imelca S.n.c.in sede di offerta, di non trovarsi in alcuna delle situazione di cui all’art. 38”.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, censurando le argomentazioni del TAR, con riguardo tra l’altro al quarto motivo del ricorso originario e osservando in proposito che:

-contrariamente a quanto statuito dal TAR, l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la soc. Impianti elettrici calabresi (Imelca), mandante di tale ATI, ha violato l’art. 38 comma 1° lett. i) D. L.vo n.163/2006 per non essere in reg
Ha concluso chiedendo il risarcimento del danno anche per equivalente.

3.Si sono costituiti in giudizio l’Azienda ospedaliera e l’ATI aggiudicataria Siram-Imelca.

L’azienda ha rilevato che il DURC negativo prodotto dalla ricorrente in primo grado riguarda un’altra gara indetta dal comune di Rombiolo e comunque l’irregolarità riscontrata non costituisce una violazione grave e definitivamente accertata, ma un mero ritardo poi sanato come risulta dal DURC del 9 marzo 2009, rilasciato in relazione all’appalto in esame.

L’ATI aggiudicataria a sua volta ha proposto appello incidentale insistendo sulla regolarità del DURC presentato e precisando che i contributi dovuti erano stati già acclarati dall’Ente previdenziale che aveva accolto l’istanza di rateizzazione e che vi era stato sollecito pagamento una volta conosciuto l’omesso versamento; che rileva solo la regolarità del DURC presentato in sede di aggiudicazione e che l’art. 38 D. L.vo n. 163/2006 non opera una chiara scelta al fine di stabilire il momento di rilevanza della regolarità contributivi (al momento della domanda o dell’aggiudicazione) in contrasto con la normativa comunitaria di cui all’art. 29 direttiva 1992/50/CE e di cui all’art. 45 direttiva 2004/18/CE che richiede di precisare in anticipo il termine della regolarità contributiva, tanto più che l’art. 2 del D. L n.210/2002 (convertito dalla L. n.266/2002) riferisce la regolarità contributiva all’affidamento dell’appalto e non al momento della partecipazione alla gara; che il bando di gara ed il disciplinare sono illegittimi (come già rilevato in sede di ricorso incidentale con censura non esaminata dal TAR) se interpretati nel senso di richiedere la regolarità contributiva al momento della partecipazione alla gara. Chiede altresì che , ove il Collegio ritenesse di interpretare l’art.38 d.lgs. n.163/2006, nel senso che la presenza di violazioni gravi va valutata al momento della presentazione delle domande, venga sollevata questione pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art.234 del Trattato, perché valuti se una lettura dell’art.38 di questo tenore sia compatibile con l’art.29 della direttiva 92/50/CE e con l’art.45 della direttiva 2004/18/CE.

4.Tutte le parti costituite hanno presentato memoria conclusiva.

All’udienza del 22 gennaio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello principale è fondato, dovendosi condividere la doglianza avente carattere pregiudiziale, con assorbimento delle ulteriori doglianze, secondo cui l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la soc. Impianti elettrici calabresi (Imelca), mandante dell’ATI prima classificata, aveva violato l’art. 38 comma 1° lett. i) D. L.vo n.163/2006 per non essere in regola con gli obblighi contributivi al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande (21 luglio 2008).

Tale irregolarità, dimostrata dal DURC ottenuto dalla ricorrente a seguito di accesso, sia pure riferito ad altro appalto, si appalesa idonea e sufficiente a fondare l’esclusione dell’ATI aggiudicataria, ai sensi e per gli effetti della menzionata disposizione legislativa.

5.1.La vicenda è stata trattata ed approfondita non solo negli scritti di primo grado e di appello ma anche in sede di discussione orale dell’odierna udienza e si è svolta nel modo seguente:

-le due imprese associate nell’ATI aggiudicataria hanno dichiarato, nell’autodichiarazione prescritta dal disciplinare di gara (art.3 punto 1) ai fini della partecipazione alla gara (con scadenza 21 luglio 2008) di essere in regola con gli obblighi contri
-intervenuta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI Siram-Imelca in data 26 febbraio 2009, l’Azienda ha proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati ed è stato prodotto regolare documento unico di regolarità contributiva (DURC) alla data del 9
-nell’ impugnativa davanti al TAR (con ricorso depositato l’8 maggio 2009) l’ATI Edilminniti (seconda classificata) ha contestato la regolarità della posizione contributiva dell’ATI aggiudicataria al momento della domanda di partecipazione alla gara ed ha
-la soc. Imelca ha poi pagato la somma dovuta e la sua posizione risulta regolare nel DURC riferito al 31 luglio 2008.

5.2.Da quanto esposto discende che la posizione dell’ATI aggiudicataria, in relazione alla mandante IMELCA, non era regolare alla data di scadenza della domanda di partecipazione alla gara (21 luglio 2008) ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i), del D. Lgs. n. 163/2006 in quanto la violazione non solo era grave ( lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate era superiore al 5% delle somme dovute e superiore ad euro 100, che costituiscono il limite massimo previsto dall’art. 8 D. M. 24 ottobre 2007 per considerare non grave la irregolarità contributiva con riferimento a ciascun Istituto o Cassa) ma era anche definitivamente accertata, in quanto non contestata e oggetto di rateizzazione.

5.3. Né può considerarsi irrilevante l’irregolarità del DURC di Imelca al momento della partecipazione alla gara, atteso che è principio consolidato quello secondo cui la regolarità contributiva è richiesta in via dinamica, vale a dire non solo per tutto lo svolgimento della gara e al momento della stipulazione del contratto, ma anche al momento della partecipazione alla gara , restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V 23 gennaio 2008 n. 147 e sez. IV 12 marzo 2009 n. 1458). Tale conclusione è conforme anche a quanto ritenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, la quale con deliberazione in data 6 febbraio 2007 (richiamando la deliberazione n.89/2006) ha ribadito che “l’impresa deve essere in regola con gli obblighi contributivi fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi”.

5.4.La regolarità della posizione contributiva di Imelca non può discendere dal il fatto che l’Azienda sanitaria appaltante non si è accorta dell’irregolarità sulla base della documentazione prodotta, in quanto prevale indubbiamente l’aspetto oggettivo dell’irregolarità rispetto allo stato soggettiva dell’Amministrazione.

5.5. Neppure vale sostenere la buona fede di Imelca, la quale appena conosciuta l’irregolarità in data 29 luglio 2008 si sarebbe affrettata a sanarla il 31 successivo, in quanto, a parte l’irrilevanza di tale stato soggettivo di ignoranza , sta di fatto che l’irregolarità ha riguardato il mancato pagamento all’ente previdenziale di una rata di un debito rateizzato, con la conseguenza che l’impresa doveva essere senz’altro a conoscenza della scadenza della relativa rata non versata tempestivamente.

Infine la irregolarità rende oggettivamente falsa (e di per sé ragione di esclusione) la dichiarazione resa dalla Imelca che in sede di gara aveva dichiarato di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali.

5.6.Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante incidentale (il cui gravame è perciò infondato), l’art. 38 D. L.vo n. 163/2006 opera una chiara scelta stabilendo che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento ………e non possono stipulare i relativi contratti” i soggetti che, tra l’altro, “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, , rispetto alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali” (comma 1 lett. i).

Per cui la regolarità va accertata già in capo al mero partecipante (che in ipotesi può essere affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una contraddittorietà tra la disciplina di cui all’art. 38, comma 1 lett. i, D. L.vo n. 163/2006 ( che si rivolge ai soggetti partecipanti alle gare) e quella di cui all’art. 2, comma 1, D. L. 25 settembre 2002 (convertito dalla L. 22 novembre 2002 n. 266), che prevede la regolarità contributiva per le imprese affidatarie di appalti pubblici.

Di conseguenza, essendo rispettosi della normativa nazionale di settore e della normativa CE (atteso che l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE espressamente consente che gli Stati membri prevedano che possa essere escluso il partecipante che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali). non possono ritenersi illegittimi il bando (punto III.2.1.) ed il disciplinare di gara (art. 3-documenti da inserire nella busta 1) nella parte in cui richiedono l’autocertificazione con riferimento, tra l’altro, alla regolarità contributiva per le imprese partecipanti alla gara.

6.In conclusione il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore del’ATI Siram-Imelca (deliberazione n. 60 del 26 febbraio 2009) deve essere annullato.

Con la conseguenza che l’Amministrazione se da un lato deve rimuovere il contratto (se nel frattempo stipulato), dall’altro lato è tenuta, durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione , a evitare che continuino a prodursi effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima. Invero, annullata l’aggiudicazione, la prosecuzione dei lavori o del servizio è priva di titolo, e può essere consentita solo per lavori indifferibili, da retribuirsi, comunque, non a titolo contrattuale ma di indebito arricchimento (V. la recente decisione di questo Consiglio, sez. VI, 11 gennaio 2010 n.20) .

Pertanto, la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente non può essere esaminata in questa sede, essendo condizionata al riesame della situazione che effettuerà l’Amministrazione, anche in considerazione del fatto che l’appalto in esame ha una durata di sei anni e l’affidamento del servizio a favore dell’ATI aggiudicataria non è intervenuto prima del marzo 2009.

Sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio dei due gradi in ragione della particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie come in motivazione il ricorso originario.

Spese compensate per i due gradi.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2010

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Luigi Costantini – Presidente, Enrico d’Arpe – Estensore
Sanapo (avv. F. Fasano) c. Azienda Sanitaria Locale di Lecce (avv. F. Mastroviti), Regione Puglia (n.c.), Caracciolo (n.c.)

sul potere di nomina dei soggetti preposti ai più alti livelli di responsabilità nell’ambito degli apparati pubblici

Pubblico impiego – Dirigenza pubblica – Apparati pubblici – Soggetti preposti ai più alti livelli di responsabilità – Potere di nomina – Esercizio – Attività di c.d. alta amministrazione

Il potere di nomina (e di mancata conferma nell’incarico) dei soggetti preposti ai più alti livelli di responsabilità nell’ambito degli apparati pubblici (lungi dal delinearsi quale potere “negoziale” di carattere privatistico) si configura alla stregua di attività riconducibile nell’alveo della c.d. alta amministrazione, caratterizzata da tutte le garanzie ed i limiti propri degli atti amministrativi in generale e volta alla cura di interessi connessi al perseguimento delle principali finalità della Pubblica Amministrazione, dando luogo a provvedimenti amministrativi assunti in forza di poteri pubblicistici ampiamente discrezionali e sulla base di criteri eminentemente fiduciari, a fronte dei quali la posizione degli interessati ha consistenza di mero interesse legittimo (principio affermato in relazione alla nomina di un Direttore Sanitario di una Azienda Sanitaria Locale).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1808 del 2008, proposto da:

Sanapo Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Flavio Fasano, con domicilio eletto presso Flavio Fasano in Lecce, via Leuca Ang.via Stampacchia n° 8;

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
Regione Puglia, n.c.;

Caracciolo Umberto, n.c.;

della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce n° 2438 del 20 Novembre 2008, avente ad oggetto: “Nomina del Direttore Sanitario dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce ai sensi dell’art. 3, comma 1 quinquies del D.Lgs. n° 502/1992 e successive modificazioni ed integrazioni”;

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 Luglio 2009 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe e uditi per le parti gli Avvocati Flavio Fasano e Anna Rita Marasco, in sostituzione dell’Avv. Fulvio Mastroviti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il ricorrente – nominato con deliberazione commissariale n° 1/2007 Direttore Sanitario della Azienda Sanitaria Locale di Lecce – impugna la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce n° 2438 del 20 Novembre 2008 (avente ad oggetto: “Nomina del Direttore Sanitario dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce ai sensi dell’art. 3 comma 1 quinquies del D. Lgs. n° 502/1992 e successive modificazioni ed integrazioni”) di nomina del controinteressato Dr. Umberto Caracciolo quale nuovo Direttore Sanitario della Azienda Sanitaria Locale di Lecce, nonché tutti gli altri atti connessi: tra cui la nota del medesimo Direttore Generale del 21 Novembre 2008, avente ad oggetto “cessazione incarico” (recante la comunicazione che “con deliberazione n° 2438 del 20 Novembre 2008 è stato nominato Direttore Sanitario dell’A.S.L. LE il Dott. Umberto Caracciolo, che assumerà le relative funzioni con decorrenza dal 24 Novembre 2008. Dalla stessa data, pertanto, la S.V. cesserà dall’attuale incarico di Direttore Sanitario conferitole con deliberazione del Commissario Straordinario n° 1 del 4 Gennaio 2007”) e la conseguente sua cessazione dall’incarico di Direttore Sanitario. Chiede, altresì, il risarcimento del danno subìto in conseguenza della “destituzione”, quantificato in due annualità dell’indennità di Direttore Sanitario, pari a complessivi Euro 248.000,00.

A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Sviamento di potere per violazione degli artt. 7 e 3 della Legge n° 241/1990 – Violazione dell’art. 17 della Legge Regionale Puglia 28 Dicembre 1994 n° 36 per omessa motivazione con conseguente violazione delle regole partecipative.

2) Illogicità e contraddittorietà di comportamento tra l’utilizzo e l’apprezzamento dell’attività prestata del Dr. Sanapo e la destituzione operata.

3) Eccesso di potere sotto il profilo dello sconfinamento della discrezionalità in “libero arbitrio” (per non aver fornito alcuna motivazione in ordine alla scelta di un sostituto), in palese violazione dell’acquiescenza per facta concludentia, voluto e prestata alla già conclamata conferma e permanenza del Dr. Sanapo quale Direttore Sanitario.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, il ricorrente concludeva chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale intimata al risarcimento del danno subìto in conseguenza della “destituzione”, quantificato in due annualità dell’indennità di Direttore Sanitario, pari a complessivi Euro 248.000,00.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce depositando memorie difensive con le quali ha, ampiamente e puntualmente, replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso.

Non si è costituito in giudizio il controinteressato Dr. Umberto Caracciolo.

Il ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata accolta da questa Sezione con ordinanza n° 1181 del 18-19 Dicembre 2008 (confermata in appello dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n° 815/2009).

Alla pubblica udienza del 16 Luglio 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

In via del tutto preliminare, va disattesa l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della Azienda Sanitaria Locale resistente, ritenendo il Collegio che nella fattispecie de qua sussiste la giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.

Il Tribunale è infatti dell’avviso meditato che – pur se ai sensi dell’art. 3 bis, comma ottavo, del Decreto Legislativo 30 Dicembre 1992 n° 502 e ss.mm. il rapporto di lavoro del Direttore Sanitario di una Azienda Sanitaria Locale “è regolato da contratto di diritto privato stipulato in osservanza delle norme del titolo terzo del libro quinto del codice civile” – ciò non implica che anche la fase precedente la sua instaurazione e quella di conferma o meno dell’incarico (ossia le fasi di costituzione ed estinzione del rapporto di servizio) si svolgono su un piano privatistico e paritetico tra Pubblica Amministrazione e soggetto privato (Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 16 Aprile 1998 n° 3882).

Anzi, a ben vedere, il potere di nomina (e di mancata conferma nell’incarico) dei soggetti preposti ai più alti livelli di responsabilità nell’ambito degli apparati pubblici (lungi dal delinearsi quale potere “negoziale” di carattere privatistico) si configura alla stregua di attività riconducibile nell’alveo della c.d. alta amministrazione, caratterizzata da tutte le garanzie ed i limiti propri degli atti amministrativi in generale e volta alla cura di interessi connessi al perseguimento delle principali finalità della Pubblica Amministrazione, dando luogo a provvedimenti amministrativi assunti in forza di poteri pubblicistici ampiamente discrezionali e sulla base di criteri eminentemente fiduciari, a fronte dei quali la posizione degli interessati ha consistenza di mero interesse legittimo (Confronta: Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 10 Marzo 1999 n° 114; 21 Marzo 1997 n° 2518; Consiglio di Stato, IV Sezione, 1° Settembre 1999 n° 1383; T.A.R. Puglia Lecce, II Sezione, 3 Giugno 2005 n° 3023).

Chiarito ciò, nel merito, apparivano pienamente condivisibili (ed assorbenti) le censure formulate dal ricorrente, principalmente nel primo motivo di gravame, a sostegno della domanda impugnatoria proposta, in quanto, da un lato, l’art. 5 ottavo comma della Legge Regionale 28 Dicembre 2006 n° 39 prevede che il Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale provinciale possa discrezionalmente procedere (in via alternativa) alla sostituzione ovvero alla conferma del Direttore Sanitario già nominato dal Commissario Straordinario (evidentemente, anche e soprattutto in base alla valutazione della qualità dell’attività concretamente espletata) e, dall’altro, l’impugnato provvedimento di nomina del controinteressato (implicante la contestuale sostituzione del ricorrente nell’incarico di Direttore Sanitario della A.S.L. resistente) era privo della necessaria motivazione (prescritta dall’art. 3 Legge n° 241/1990) in ordine alle ragioni che hanno determinato la mancata conferma del ricorrente (non essendo stata compiuta alcuna verifica dell’attività di Direttore Sanitario svolta dall’odierno ricorrente) ed era stato adottato in difetto della previa comunicazione al Dr. Francesco Sanapo (soggetto nei cui confronti il provvedimento stesso era destinato a produrre effetti lesivi diretti) dell’avvio del relativo procedimento amministrativo, in patente violazione delle garanzie partecipative previste dagli artt. 7 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241; nel mentre la domanda risarcitoria (pure) azionata dal ricorrente era, invece, infondata, per l’assoluta mancata dimostrazione dell’esistenza e dell’entità del danno lamentato (peraltro, l’efficacia dell’impugnato provvedimento di “destituzione” del ricorrente è stata prontamente sospesa da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n° 1181 del 18-19 Dicembre 2008).

Tuttavia, l’Azienda Sanitaria Locale resistente ha recentemente adottato la deliberazione n° 2244 del 10 Luglio 2009, con la quale ha annullato – in via di autotutela – la precedente deliberazione n° 2438 del 20 Novembre 2008, confermando definitivamente nella carica di Direttore Sanitario aziendale il ricorrente Dr. Francesco Sanapo, sicchè al Tribunale non resta che dare atto dell’avvenuta cessazione della materia del contendere.

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per cessata materia del contendere.

Sussistono evidenti giusti motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara improcedibile per cessazione della materia del contendere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 16 Luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Varrone, est. Caringella
Ricorsi riuniti
– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Ente Tabacchi Italiani – E.T.I. S.p.a. (n.c.), Philip Morris Products S.A. e altri (n.c.)
– Philip Morris Products S.A. e altri (Avv.ti A. Pappalardo, P. D’Amelio, C. Tesauro e L. Di Via) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Ente Tabacchi Italiani – E.T.I. S.p.a. (Avv. A. Clarizia)
– Philip Morris Products S.A. e altri (Avv.ti A. Pappalardo, P. D’Amelio, C. Tesauro e L. Di Via) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Ente Tabacchi Italiani – E.T.I. S.p.a. (Avv. A. Clarizia), Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (n.c.)

alla Corte di Giustizia le questioni sull’individuazione del soggetto sanzionabile, per violazione della normativa sulla concorrenza, qualora all’impresa che ha tenuto il comportamento antigiuridico sia succeduta altra impresa, nonché sulla possibilità per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di valutare la ricorrenza di circostanze che giustifichino l’imputazione al successore economico della responsabilità di condotte antitrust del soggetto, ancora esistente, cui esso subentra

1. Concorrenza e mercato – Sanzioni – Violazione della normativa sulla concorrenza – Individuazione del soggetto da sanzionare in caso di successione di imprese, qualora l’impresa originaria non sia estinta e non operi più nel settore interessato dall’intervento sanzionatorio – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

2. Concorrenza e mercato – Sanzioni – Individuazione del soggetto sanzionabile – Poteri dell’Antitrust – Possibilità di valutazione discrezionale e di conseguente imputazione al successore economico della responsabilità per violazioni concorrenziali commesse dalla persona giuridica cui subentra, anche quando quest’ultima non abbia cessato di esistere alla data della decisione – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

1. Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale su quale sia, ai sensi degli artt. 81 e seguenti del Trattato e dei principi generali del diritto comunitari, il criterio da seguire nell’individuazione dell’impresa da sottoporre a sanzione per violazione delle norme in tema di concorrenza nel caso in cui, nell’ambito di una condotta unitariamente sanzionata, la parte finale del comportamento sia stata tenuta da una impresa succeduta nel settore economico di riferimento all’impresa originaria quante volte l’ente originario, pur non essendo estinto, non operi più, quanto meno nel settore economico interessato dall’intervento sanzionatorio, come impresa commerciale.

2. Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se, in sede di individuazione del soggetto sanzionabile, residui in capo all’Autorità Amministrativa competente nell’applicazione della normativa antitrust il compito di valutare discrezionalmente la ricorrenza di circostanze che giustifichino l’imputazione al successore economico della responsabilità per violazioni concorrenziali commesse dalla persona giuridica cui subentra, anche quando quest’ultima non abbia cessato di esistere alla data della decisione, affinché l’effetto utile delle norme sulla concorrenza non risulti pregiudicato dalle modificazioni apportate alla figura giuridica delle imprese.

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