G. Cicciò Pres. – R. Giani Est.
Autofficina Orsi di Orsi G. & C. S.a.s. (Avv. C.A. Gemignani) contro l’Estav Nord Ovest (Avv. D. Iaria) nei confronti dell’Autofficina Bertolaccini P. s.n.c. (non costituita)

sulle peculiarità della disciplina che regola il c.d. cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del D.Lgs. 163/2006

1- Contratti della P.A. – Art. 125 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Cottimo fiduciario – Natura – Procedura negoziata – Non richiede il rispetto dello specifico assetto disciplinare previsto per le procedure aperte e ristrette – Annullamento in autotutela dell’aggiudicazione – Mancata netta separazione nella lex specialis tra valutazione del profilo economico e del profilo tecnico – Rinnovazione parziale della gara a buste aperte – Legittimità

2- Contratti della P.A. – Art. 125 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Cottimo fiduciario – Art. 83 del Codice dei Contratti – Inapplicabilità

1. Il cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006 è una procedura negoziata la quale, pur procedimentalizzata, non richiede tuttavia il necessario rispetto dello specifico assetto disciplinare predisposto dal Codice dei contratti pubblici per le procedure aperte e ristrette. Ne consegue che, nella specie, non essendo prevista dalla lex specialis una netta e rigorosa separazione tra valutazione del profilo economico e del profilo tecnico del tutto correttamente, anche in ossequio ai principi di economia dei mezzi e di non estensione oltre il necessario della rinnovazione degli atti viziati, la stazione appaltante ha provveduto, dopo aver annullato in autotutela la prima aggiudicazione, a disporre un nuovo esame delle offerte tecniche lasciando impregiudicato tutto il resto, quindi senza procedere ad una integrale rinnovazione della gara

2. Ad una procedura di acquisti in economia sotto soglia (cottimo fiduciario) è inapplicabile lo specifico contenuto disciplinare delle singole norme previste per le procedure ordinarie di affidamento. Ciò vale anche per l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, che nel prevedere la predeterminazione dei criteri di valutazione e del relativo valore ponderale si riferisce al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa applicato alle gare ordinarie, senza che se ne possa inferire l’automatica applicabilità anche ad una procedura in economia come quella di cui all’art. 125 del D.Lgs. 163/2006

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 418 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Autofficina Orsi di Orsi G. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Andrea Gemignani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandra Castagna in Firenze, via Giambattista Vico, n. 22;

– Estav Nord Ovest – Ente Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo stesso (Studio Legale Lessona) in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;

– Azienda U.S.L. N. 12 Viareggio, non costituita in giudizio;

Autofficina Bertolaccini Piero s.n.c., non costituita in giudizio;

– (con il ricorso introduttivo): della deliberazione n. 1111 in data 14.12.2007, pubblicata all’albo dell’Azienda dal 14.12.2007 al 29.12.2007, con la quale il Direttore Generale della Estav Nordovest con riferimento alla procedura negoziale per il servizio di ordinaria e straordinaria manutenzione delle parti meccaniche degli automezzi dell’Azienda USL 12 di Viareggio, ha disposto l’aggiudicazione del servizio, in via definitiva, alla Ditta Bertolaccini P. e delle deliberazione n. 1031 del 22.11.2007 con la quale il Direttore Generale ha approvato le risultanze degli atti di gara e proceduto alla aggiudicazione provvisoria del servizio;
– (con i motivi aggiunti): della deliberazione n. 271 del 21.3.2008 con la quale il Direttore Generale ha annullato in via di autotutela le precedenti deliberazioni n. 1111 del 2007 e n. 1031 del 2007 e contestualmente rimesso gli atti di gara alla commis

e per la condanna
al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estav Nord Ovest – Ente Servizi Tecnico Amm.Vi di Area Vasta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la Autofficina Orsi s.a.s., premesso di aver partecipato alla procedura negoziata in economia indetta dall’Estav Nordovest avente ad oggetto il servizio di ordinaria e straordinaria manutenzione delle parti meccaniche degli automezzi della Azienda USL n. 12 di Viareggio, ha impugnato le deliberazioni del Direttore Generale dell’Estav n. 1031 e n. 1111 del 2007 con le quali, rispettivamente, è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della procedura a favore della controinteressata Autofficina Bertolaccini Piero s.n.c.
Avverso gli atti gravati parte ricorrente muove censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
Con ordinanza n. 317 del 19 marzo 2008 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione proposta dalla società ricorrente, ritenendo assistita da sufficiente fumus boni iuris in particolare la censura relativa al difetto di una sufficiente motivazione.
Successivamente l’Estav Nordovest, con deliberazione del Direttore Generale n. 271 del 21 marzo 2008, stabiliva di procedere, in via di autotutela amministrativa, all’annullamento delle due impugnate deliberazioni n. 1031 e n. 1111 del 2007, e di rimettere gli atti alla Commissione tecnica “ai fini dell’espressione dei giudizi analitici sui profili qualitativi delle offerte e della correlata riattribuzione dei punteggi”. Facevano seguito i lavori della Commissione e quindi l’Estav, con deliberazione n. 410 del 30.4.2008, approvava gli atti di gara e aggiudicava alla Autofficina Bertolaccini il servizio in discorso.
Con ricorso per motivi aggiunti la Autofficina Orsi s.a.s. impugna le citate deliberazioni n. 271 e n. 410 del 2008, articolando nei loro confronti le seguenti censure:
1) “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83, 84, 125 del d.lgs. 163 del 2006 – Violazione dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per violazione dei principi in materia di procedure concorsuali e dei principi di trasparenza, pubblicità, segretezza, par condicio – Eccesso di potere per sviamento, parzialità – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Violazione dei principi di continuità e concentrazione della gara”. In particolare si sostiene che sarebbe stata necessaria una rinnovazione integrale della gara, non essendo possibile il rinnovo delle operazioni di gara solo a partire dalla valutazione delle offerte tecniche, si contesta inoltre la motivazione in punto di valutazione della qualità dell’offerta.
2) “Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità e buon andamento della p.a. – Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per violazione dei principi in materia di procedure concorsuali e di trasparenza e pubblicità – Eccesso di potere per sviamento – Violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 – Violazione di comunicazione delle sedute di gara – Eccesso di potere per sviamento”. Parte ricorrente contesta la mancata comunicazione della data di riunione della Commissione alle parti interessate.
3) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 d.lgs. 163/06 – Violazione dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per violazione dei principi in materia di procedure concorsuali – Eccesso di potere per sviamento”. Nel caso di specie risultava inopportuna la convocazione della stessa Commissione e sarebbe stato necessario affidare i nuovi lavori ad un diverso organo.
Entrambe le parti hanno presentato memorie prima della discussione della causa.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 luglio 2008, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la causa è stata trattenuta dal Collegio per le decisione.

DIRITTO

Come esposto nella narrativa in fatto, con il ricorso introduttivo del giudizio la Autofficina Orsi s.a.s. ha gravato le deliberazioni dell’Estav nn. 1031 e 1111 del 2007, le quali sono state successivamente, in sede di autotutela amministrativa, annullate d’ufficio dal medesimo ente con deliberazione n. 271 del 21 marzo 2008.
Alla luce di tali fatti sopravvenuti deve essere pronunciata la cessazione della materia del contendere in ordine alla impugnazione proposta con il ricorso principale, avendo parte ricorrente ottenuto in sede amministrativa il medesimo risultato perseguito con il gravame giudiziario.
Devono quindi essere esaminate le censure mosse, a mezzo dei motivi aggiunti, avverso le deliberazioni nn. 271 e 410 del 2008
Con il primo mezzo parte ricorrente muove una pluralità di censure che devono essere partitamente esaminate.
In primo luogo la società ricorrente contesta la scelta della p.a. di procedere alla rinnovazione del solo segmento di procedura concernente la valutazione delle offerte tecniche, ritenendo in contrario che sarebbe stata necessaria la rinnovazione dell’intera procedura di gara, stante soprattutto la già avvenuta conoscenza delle offerte economiche.
Il motivo è infondato.
Assume rilievo preminente la considerazione del tipo di procedura sottoposta all’esame della Sezione, costituita nella specie da un cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, “procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamenti a terzi” (comma 4) e la cui disciplina normativa è data dal “rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici” (comma 11). Siamo quindi in presenza di una procedura negoziata la quale, pur procedimentalizzata, non richiede tuttavia il necessario rispetto dello specifico assetto disciplinare predisposto dal Codice dei contratti pubblici per le procedure aperte e ristrette, com’è peraltro reso evidente dal richiamo al rispetto dei “principi”, cioè dei contenuti valoristici sostanziali della trasparenza, parità di trattamento ecc. senza tuttavia il necessario ossequio di tutti i passaggi procedurali in cui tali principi si inverano nelle procedure concorsuali ordinarie. Nella specie, venendo al punto, non risulta neppure formalizzata una separata presentazione di offerta economica e offerta tecnica, e una conseguente distinta valutazione dei due profili, in modo tale che al momento della ponderazione dell’uno (profilo tecnico) la Commissione di gara non avesse cognizione dell’altro (profilo economico). Infatti il “Regolamento per la disciplina delle spese in Economia” dell’Estav Nor-ovest (artt. 5 e 6) non prevede questa necessaria separazione e altrettanto dicasi in relazione a quanto previsto dal Capitolato Speciale (art. 2) e dalla lettera di invito, né tali atti sono stati gravati da parte ricorrente. Così la Commissione tecnica già nella prima fase di svolgimento della selezione, quella che ha condotto alla prima aggiudicazione poi annullata in sede di autotutela, ha proceduto ad un congiunto esame di offerta tecnica ed economica e quindi la valutazione del profilo tecnico è avvenuta quando era cognito il contenuto dell’offerta economica (cgr. Verbale del 12 novembre 2007). Queste premesse portano a ritenere infondata la censura con cui solo con riferimento alla rinnovazione parziale delle operazioni di gara – compiuta a seguito del ricorso giudiziario, della pronuncia cautelare di questo Tribunale e della decisione della p.a. di accogliere con annullamento in autotutela le prospettazioni critiche avanzate avverso la prima valutazione – si intende far valere il vizio che sarebbe dato dalla previa conoscenza delle offerte economiche. Nella procedura di cottimo fiduciario in esame, sulla base cioè della disciplina risultante dagli atti costituenti nella specie lex specialis, la netta e rigorosa separazione tra valutazione del profilo economico e del profilo tecnico non era prevista, né in sede di prima applicazione delle normativa medesima né in sede di riedizione delle valutazioni operata nel secondo segmento di attività procedimentale. Conseguentemente, del tutto correttamente, anche in ossequio ai principi di economia dei mezzi e di non estensione oltre il necessario della rinnovazione degli atti viziati, la stazione appaltante ha provveduto a disporre un nuovo esame delle offerte tecniche, lasciando impregiudicato tutto il resto, essendo su tale aspetto che si erano indirizzate le critiche di parte ricorrente, trovando peraltro un primo vaglio positivo nell’esame cautelare compiuto dalla Sezione con l’ordinanza n. 317 del 2008.
In secondo luogo, sempre in seno al primo motivo di gravame, parte ricorrente censura la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, per non avere la Commissione proceduto ad una previa determinazione degli elementi di valutazione delle offerte tecniche e dei relativi criteri di ponderazione.
Anche questo profilo appare infondato.
Valgono le medesime considerazioni sopra esposte, in punto di inapplicabilità ad una procedura di acquisti in economia sotto soglia dello specifico contenuto disciplinare delle singole norme previste per le procedure ordinarie di affidamento. Ciò vale anche per l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, che nel prevedere la predeterminazione dei criteri di valutazione e del relativo valore ponderale si riferisce al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa applicato alle gare ordinarie, senza che se ne possa inferire l’automatica applicabilità anche ad una procedura in economia come quella in esame. Nel caso che ci occupa il Regolamento per le spese in economia prevede che l’aggiudicazione alla ditta che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa voglia dire dar rilievo al “rapporto qualità e prezzo”, e richiede quindi una motivazione che tenga conto di entrambe le citate componenti, senza che sia però richiesto il necessario rispetto delle forme proprie dell’art. 83 cit., pena l’integrale assimilazione di una procedura in economia ad una ordinaria procedura di affidamento.
In terzo luogo parte ricorrente censura la valutazione compiuta dalla Commissione in ordine alla attribuzione dei punteggi relativi alla offerta tecnica, contestando la motivazione sulla cui base è giunta ad attribuire 27 punti alla ditta controinteressata e 18 alla ricorrente.
La doglianza è infondata.
In sede di giudizio cautelare sulla impugnazione dell’originaria aggiudicazione, poi annullata in autotutela dalla p.a., la Sezione aveva rilevato la non sufficiente motivazione dei punteggi attribuiti alla offerte tecniche, accogliendo infatti la domanda incidentale di sospensione.
Deve di contro evidenziarsi che a seguito del rinnovo delle operazioni inerenti la valutazione delle offerte tecniche il giudizio espresso dalla Commissione risulta congruamente motivato, sì da giustificare il diversi punteggio attribuito alle offerte tecniche in gara. Dal verbale del 15 aprile 2008 risulta che la Commissione abbia provveduto ad esaminare le proposte migliorative delle tre ditte che hanno partecipato alla gara, a fronte delle otto invitate, giungendo ad attribuire 30 punti alla offerta della Autofficina Il Diamante, 27 a quella della ditta Bartolaccini e 18 a quella della Autofficina Orsi. Nell’esprimere la propria valutazione la Commissione ha dato la massima importanza alla presenza di profili non strettamente compresi nell’oggetto del servizio, riguardante la manutenzione delle parti meccaniche degli automezzi aziendali, così come peraltro necessario stante la stessa denominazione del profilo valutativo avente riguardo a proposte “migliorative” del servizio. In tale ottica il punteggio maggiore è stato attribuito alla ditta Il Diamante, valutando in particolare la offerta del check-up periodico presso i parchi auto aziendali e la disponibilità di cinque autovetture di cortesia. In termini analoghi è stata data importanza nell’offerta della ditta Bartolaccini alla offerta di servizio periodico mensile, nei vari distretti, per un controllo degli automezzi e alla offerta di controllo cartaceo delle date di scadenza delle revisioni. Al contrario la più bassa valutazione assegnata all’offerta della ditta Orsi è stata legata al rilievo che le prestazioni offerte rientrano comunque nella gestione ordinaria del servizio, senza profili che risultino aggiuntivi rispetto alla manutenzione. Osserva il Collegio che, in effetti, i quattro profili nei quali si articola la proposta tecnica della ricorrente hanno tutti ad oggetto il profilo della manutenzione senza elementi aggiuntivi quali revisioni periodiche dei mezzi, controlli cartacei o auto sostitutive. Il che rende coerente il giudizio espresso dalla Commissione.
In quarto, ed ultimo, luogo la ricorrente, sempre in seno al primo motivo, censura la tempistica dell’operato dell’Amministrazione, per violazione della concentrazione delle operazioni di gara.
Il motivo è infondato.
L’ordinanza cautelare della Sezione, di accoglimento della proposta domanda di sospensiva, è stata pronunciata alla camera di consiglio del 19 marzo 2008, l’atto di annullamento d’ufficio degli atti gravati con il ricorso principale è stato assunto in data 21 marzo 2008, la seduta della Commissione si è svolta il 15 aprile e l’aggiudicazione è avvenuta il 30 aprile 2008. Si tratta di tempi assai contenuti e che sicuramente appaiono accettabili, essendo difficile ipotizzarne un contenimento maggiore.
Con il secondo mezzo parte ricorrente contesta la mancata comunicazione alle parti della data di nuova riunione della Commissione.
Il motivo è infondato.
Devono in primo luogo essere richiamati i rilievi sin qui svolti ed aventi ad oggetto l’evidenziazione delle peculiarità della procedura in oggetto, procedura in economia per la quale non può esigersi un integrale rispetto delle singole previsioni normative dettate per le gare ordinarie. Tuttavia, nella specie, il motivo è infondato soprattutto perché la pubblicità delle operazioni di gara è richiamata in un contesto per il quale non risulta affermata neppure per le procedure ordinarie. La giurisprudenza ha infatti osservato che il principio di pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti della p.a. è inderogabile per le fasi di esame della documentazione e di apertura delle offerte economiche, mentre la valutazione tecnico-qualitativa delle offerte deve essere effettuata in seduta riservata, ad evitare influenze esterne sui giudizi dei membri delle Commissioni. Nella specie è stato rinnovato il solo aspetto della valutazione tecnica delle offerte, e non era quindi necessaria la pubblicità della seduta.
Con il terzo motivo parte ricorrente censura la circostanza che il rinnovato giudizio si stato svolto ad opera della stessa Commissione, laddove ritiene che sarebbe stata opportuna la nomina di nuova Commissione.
Il motivo è infondato.
Come la stessa parte ricorrente riconosce, l’art. 84, comma 11, del d.lgs. 163 del 2006 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione”, con scelta che non pare censurabile sotto il profilo della legittimità costituzionale – né la ricorrente muove censure sotto questo angolo visuale – e che quindi vincola la stazione appaltante, esprimendo un principio che, se valido per le più formalizzate procedure ordinarie, non pare revocabile in dubbio per le procedure in economia caratterizzate da maggiore snellezza e semplificazione.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.
Ritiene il Collegio che sia congruo compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, dichiara cessata la materia del contendere sul ricorso principale e respinge i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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