I. Caso Pres., S. Bini Est.; PARTI: -omissis- rapp.to avv.to U. Grella c. -omissis- rapp.to avv.ti P. Ferraris, E. Robaldo, F. Caliandro.

In tema di annullamento d’ufficio di permesso di costruire in area agricola a seguito del venir meno dei requisiti oggettivi del destinatario.

1. Permesso di costruire – Area a destinazione agricola – Illegittimità  sopravvenuta – Potere di annullamento d’ufficio

2. Permesso di costruire – Area a destinazione agricola – Annullamento d’ufficio – Interesse pubblico in re ipsa
 

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G. Cicciò Pres. – R. Giani Est.
Consorzio Stabile Egeco S.C.A.R.L. (Avv.ti C. Bossi e V. Varano) contro il Comune di Poggibonsi (Avv.ti M. Chiesa, P. Golini e A. Ponti) e nei confronti di C.M.S.A. – Societa’ Cooperativa Muratori Sterratori ed Affini e Piacenti S.r.l. (Avv.ti F. Bertini e M.P. Chiti)

in tema di requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dei consorzi stabili di imprese e sul computo del termine minimo di dieci giorni per le giustificazioni di cui all’art. 88 del Codice degli appalti

1. Contratti della P.A. – Consorzi stabili – Requisito dell’”operare esclusivamente in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici” – Art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 – Non lo prevede

2. Contratti della P.A. – Consorzi stabili – Requisiti di idoneità tecnica e finanziaria – Devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio – Indicazione che i lavori saranno eseguiti a mezzo di una impresa consorziata – Irrilevanza

3. Contratti della P.A. – Termine minimo di dieci giorni di cui all’art. 88 del Codice degli appalti – Calcolo – Non deve essere computato il “dies a quo” – Decorrenza – Dal giorno successivo alla richiesta di giustificazioni

1. In tema di consorzi stabili il requisito dell’”operare esclusivamente in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici” era originariamente previsto dall’art. 12, comma 1, della legge n. 109 del 1994, ma l’art. 9, comma 22, della legge n. 415 del 1998 stabilì di elidere dal testo dell’art.12 cit. l’avverbio “esclusivamente”, ed esso non compare più neppure nell’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, che dall’art. 12 della legge n. 109 del 1994 trae origine, di talchè è da considerarsi non attualmente richiesto dalla normativa di settore

2. In tema di consorzi stabili i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che ciò cambi quando, come è possibile, il consorzio indichi che eseguirà i lavori a mezzo di una impresa consorziata

3. Nel termine minimo di dieci giorni, di cui parla l’art. 88 del Codice degli appalti, non deve essere computato il “dies a quo”, secondo il generale principio risultante dagli artt. 2963, comma 2, cod. civ. e 155 cod. proc. civ., cominciando quindi il termine stesso a correre dal giorno successivo alla richiesta di giustificazioni, ciò al fine di garantire che tale ridotto termine possa essere integralmente fruito nella sua completa estensione dall’approntamento della documentazione di giustificazione e difesa in seno al sub-prcedimento di verifica dell’anomalia delle offerte. Ne consegue che è illegittima l’esclusione di una concorrente per mancata presentazione delle giustificazioni entro il termine di dieci giorni, laddove questi siano stati calcolati computando il “dies a quo” di ricevimento della richiesta di presentazione delle giustificazioni

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 168 del 2008, proposto da:
Consorzio Stabile Egeco S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentate p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Bossi e Valentina Varano, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, Borgo Pinti, n. 80;

Comune di Poggibonsi, in persona del legale rappresentate p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Micaela Chiesa, Paolo Golini e Alberto Ponti, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Golini in Firenze, via Gino Capponi, n. 26;

– C.M.S.A. – Societa’ Cooperativa Muratori Sterratori ed Affini, in persona del legale rappresentante p.t., e Piacenti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Bertini e Mario Pilade Chiti, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n.. 83;- Consorzio Etruria Cos. Coop.Va A R.L., non costituito in giudizio;

– (con il ricorso principale): del provvedimento di esclusione del Comune di Poggibonsi (SI), U.O. di Staff Affari Generali ed Istituzionali, del 22.11.2007, prot. 34375, con il quale è stata comunicata l’esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara di appalto n. 18/2007 relativa ai lavori di mantenimento e restauro delle caratteristiche architettoniche di pregio dell’edificio “Ex Ospedale Pietro Barresi” (codice CUP:D25C 06000070004-CIG (0042133140), nonché per l’annullamento di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché di contenuto incognito, ed in particolare della comunicazione del Comune di Poggibonsi (SI), U.O. di Staff Affari generali ed Istituzionali, del 27.11.2007, prot. n. 34910;
– (con il ricorso incidentale proposto da CMSA Scarl e Piacenti srl): degli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante ha ammesso alla procedura l’offerta della ricorrente principale Egeco;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Poggibonsi;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di C.M.S.A. Societa’ Cooperativa Muratori Sterratori ed Affini e di Piacenti S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto da CMSA e Piacenti srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Consorzio ricorrente espone, in punto di fatto, quanto segue:
– di aver partecipato alla procedura indetta dal Comune di Poggibonsi avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione e restauro dell’edificio ex Ospedale Pietro Burresi;
– di aver ricevuto in data 12 novembre 2007 la comunicazione inviate a mezzo fax dal Comune con la quale la sua offerta veniva giudicata anormalmente bassa, con richiesta di giustificazioni ex art. 86, ultimo comma, e 87 d.lgs. n. 163 del 2006 da presenta
– di aver inviato alla stazione appaltante le proprie giustificazioni, che venivano consegnate dal corriere alla stazione appaltante il giorno 22 novembre 2007;
– di aver ricevuto in data 22 novembre 2007 la comunicazione prot. 34375 in pari data con la quale la stazione appaltante comunicava al Consorzio ricorrente la sua esclusione dalla gara, per mancata presentazione delle giustificazioni nel termine perentor
– di aver ricevuto, a seguito di richiesta di chiarimenti, l’ulteriore comunicazione prot. 34910 del 27 novembre 2007, nella quale si confermava l’esclusione sul rilievo della applicazione alla fattispecie del regolamento CEE Euratom n. 1182 del 1971, inAvverso gli atti in epigrafe indicati il Consorzio ricorrente insorge, articolando nei loro confronti la seguente censura: “Eccesso di potere – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 88 d.lgs. 163 del 2006”, rilevando parte ricorrente che non le è stato assegnato il termine minimo di dieci giorni per la presentazione delle giustificazioni, nel quale non deve essere computato il dies a quo.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Poggibonsi, eccependo la tardività del ricorso, per non essere stata tempestivamente impugnata la nota della stazione appaltante del giorno 12 novembre 2007 nella quale si invitava il Consorzio Stabile Egeco a presentare giustificazioni alla propria offerta giudicata anormalmente bassa entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione e quindi entro il termine perentorio del 21 novembre 2007.
Si sono altresì costituite in giudizio le controinteressate società CMSA e Piacenti srl, le quale oltre a resistere al gravame hanno altresì dispiegato ricorso incidentale, impugnando gli atti di gara nella parte in cui non hanno escluso il Consorzio Egeco dalla procedura per ulteriori e diversi motivi. Ad avviso dei ricorrenti incidentali l’esclusione del Consorzio Egeco dalla procedura avrebbe dovuto avvenire per i seguenti motivi:
1) In primo luogo evidenziano che il Consorzio Egeco non è in realtà un consorzio stabile ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, in particolare mancando nello statuto del consorzio una previsione circa l’operare dei consorziati esclusivamente in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, come richiesto dalla determinazione n. 11 del 2004 dell’Autorità di Vigilanza;
2) In secondo luogo il Consorzio stabile Egeco concorre per la propria consorziata Triade e allora si impone la necessaria qualificazione in proprio di tale impresa, come risulta dall’art. 97, comma 4, DPR 554 del 1999, ex art. 256 Codice contratti pubblici, nella specie invece mancante.
Con ordinanza n. 274 del 5 marzo 2008 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione proposta dalla ricorrente principale.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 luglio 2008, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di dover preliminarmente esaminare le censure contenute nel ricorso incidentale.
E’ noto che secondo la più avveduta giurisprudenza tra ricorso principale e ricorso incidentale non sussiste un rapporto di astratta pregiudizialità dell’un rimedio sull’altro, poiché invero l’ordine logico di priorità nella trattazione dei due ricorsi dipende esclusivamente dalla natura delle censure che si fanno valere con i distinti mezzi (TAR Puglia, Lecce, 20 aprile 2006, n. 1981). Così se può esser vero in generale che l’impugnazione incidentale va esaminata dopo il ricorso principale e solo in caso di riconosciuta fondatezza di quest’ultimo, poiché esso di regola opera come un’eccezione processuale in senso tecnico, è vero altresì che vi sono ipotesi in cui l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale (TAR Lazio, sez. III, 17 gennaio 2005, n. 293; TAR Abruzzo – L’Aquila, 25 ottobre 2007, n. 693). In particolare le censure dedotte con il ricorso incidentale debbono avere precedenza sulle doglianze formulate con il ricorso principale qualora dalla definizione delle prime possano discendere soluzioni ostative all’accoglimento delle seconde, come quando si contesti l’atto di ammissione alla gara del concorrente-ricorrente principale ovvero la sua mancata esclusione (TAR Milano, sez, III, 28 luglio 2005, n. 3446; idem 17 febbraio 2003, n. 280). In tali ipotesi, infatti, l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale, venendo meno l’interesse a ricorrere del ricorrente principale.
Nel caso all’esame del Tribunale le ricorrenti incidentali propongono censure volte ad evidenziare ulteriori motivi, rispetto a quello posto dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato con ricorso principale, idonei a fondare l’esclusione della ricorrente principale dalla gara. E’ quindi evidente che il suo accoglimento determinerebbe l’inammissibilità del gravame principale per carenza d’interesse.
Con il primo motivo di ricorso incidentale le società controinteressate contestano la natura di consorzio stabile in capo al ricorrente principale.
Il motivo è infondato.
L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’art. 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. Dalla documentazione versata in atti i richiamati elementi costitutivi appaiono tutti esistenti: dall’atto costitutivo (doc. 8 di parte ricorrente) risulta che il Consorzio stabile Egeco è stato costituito da tre società e una impresa individuale, che la sua durata è stata stabilita in 24 anni e che l’oggetto sociale si sostanzia nel “coordinamento e la disciplina delle attività dei soci stessi per l’assunzione, in concessione o appalto, da parte di enti pubblici e privati, delle prestazioni inerenti l’esecuzione di appalti pubblici e privati tanto di opere o lavori che di servizi nei settori ferroviario, edile in genere, stradale, acquedottistico, fognario, nonché di ogni altra attività similare o conseguente alle prestazioni sopra precisate” (art. 3 atto costitutivo). Quanto al cenno, contenuto nel motivo di gravame, al profilo della “esclusività” dell’operare congiunto nel settore dei contratti pubblici, è d’uopo ricordare che “[l’] operare esclusivamente in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici” era originariamente previsto dall’art. 12, comma 1, della legge n. 109 del 1994, ma l’art. 9, comma 22, della legge n. 415 del 1998 stabilì di elidere dal testo dell’art.12 cit. l’avverbio “esclusivamente”, ed esso non compare più neppure nell’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, che dall’art. 12 della legge n. 109 del 1994 trae origine.
Con il secondo motivo di ricorso incidentale le società controinteressate rilevano la mancanza di specifica qualificazione in capo all’impresa Triade, incaricata dal Consorzio stabile Egeco della esecuzione dei lavori, sul presupposto che allorquando il consorzio stabile si serva di un consorziato per lo svolgimento dei lavori appaltati l’impresa esecutrice deve essere “personalmente qualificata”. I ricorrenti incidentali richiamano l’art. 97, comma 4, del DPR n. 554 del 1999 e l’interpretazione offerta dalla sentenza del TAR Catania, sez. IV, n. 2429 del 2006.
Il motivo è infondato.
L’assunto di parte ricorrente incidentale, tratto dalla giurisprudenza citata, è che quando il consorzio stabile agisca per mezzo di un proprio consorziato, quest’ultimo debba essere qualificato in proprio, ciò discendendo dalla lettura combinata degli artt. 97, comma 4, e 95, comma 2, del DPR 554 del 1999, mentre nella specie la società Triade non possiede la qualifica per la categoria OG2 prevalente.
Osserva preliminarmente il Collegio che l’orientamento giurisprudenziale sul quale il motivo di censura si fonda è del tutto minoritario e allo stesso si contrappone una più consolidata interpretazione giurisprudenziale la quale, al contrario, ritiene che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che ciò cambi quando, come è possibile, il consorzio indichi che eseguirà i lavori a mezzo di una impresa consorziata (TAR Lazio, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115). Questa seconda lettura appare l’unica coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, soggetto dotato di autonoma struttura imprenditoriale e titolare di una propria qualificazione, con l’effetto che, come è stato sintetizzato in sede dottrinale, ogni accertamento sulla qualificazione si esaurisce nella verifica del possesso da parte del consorzio medesimo della qualificazione richiesta dal bando di gara, l’altra lettura finendo per snaturare l’essenza del consorzio stabile e per ricondurlo alla logica della riunione d’imprese o del consorzio ordinario, rendendo inutile la qualificazione autonoma del consorzio stabile. Il superamento di tale impostazione, comprensibile nei fini che possono essere quelli di garantire la specifica qualificazione in capo a chi esegue i lavori, avrebbe bisogno di un aggancio normativo sicuro, che non pare nella specie sussistere, tali non potendosi ritenere le norme del DPR 554 del 1999, anteriori alla stessa introduzione del sistema di qualificazione a mezzo SOA. A conforto di quanto qui rilevato si consideri che l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione n. 6 dell’8 febbraio 2001, ha chiarito, da un lato, che i consorzi stabili possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d’impresa oppure assegnarne l’esecuzione ai propri consorziati senza che ciò costituisca subappalto, e, dall’altro, che il consorzio stabile è assimilato dalla legge al consorzio tra imprese cooperative e al consorzio tra imprese artigiane, che sono figure consortili “tradizionalmente qualificate ex se e che per ius receptum hanno la facoltà di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione”, con il risultato conclusivo cui l’Autorità giunge che “consente di ritenere che tale facoltà si estenda anche al consorzio stabile”.
Conclusivamente il ricorso incidentale deve essere respinto.
Venendo all’esame del ricorso principale, con esso si impugna l’atto di esclusione dalla gara del Consorzio stabile Egeco, per non aver fornito i chiarimenti richiesti in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta nel termine fissato, censurando il ricorrente principale l’operato della stazione appaltante per violazione dell’art. 88, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il ricorso principale è fondato sulla base delle considerazioni che seguono.
Con nota n. prot. 33395 del 12 novembre 2007 il Comune di Poggibonsi, sul presupposto di aver rilevato l’anomalia dell’offerta del Consorzio stabile Egeco, rivolgeva a quest’ultimo l’invito “a presentare entro dieci giorni dal ricevimento di questa comunicazione le giustificazioni in merito alle componenti di costo dell’offerta come dettagliatamente specificato dal responsabile del procedimento nella allegata richiesta”. La citata nota aggiungeva le modalità di presentazione, tra cui indicava che le giustificazioni dovevano essere rese “in plico inoltrato alla U.O. di Staff Affari Generali ed Istituzionali – piazza Cavour n. 2 53036 Poggibonsi entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 21 novembre p.v.”.
Come esposto nella narrativa in fatto il Consorzio ricorrente ha spedito il plico contenente i documenti in data 21 novembre 2007 e lo stesso è pervenuto alla stazione appaltante il successivo 22 novembre 2007. Ad avviso di parte ricorrente la stazione appaltante non avrebbe potuto giudicare tardive le giustificazioni presentate in quanto le stesse hanno rispettato il termine di dieci giorni indicato nella nota, e previsto dall’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, in particolare non dovendosi computare il primo giorno nel calcolo del termine medesimo. La contrapposta tesi della p.a. si fonda invece sui seguenti rilievi: a) la nota 33395 del 12.11.2007 prevedeva il termine perentorio indicato a data fissa (entro il 21 novembre), con l’effetto di rendere tardive le giustificazioni pervenute il 22 novembre 2007; b) in ogni caso, se il termine del 21 novembre fosse da ritenere illegittimo, la nota stessa prot. 33395 doveva essere gravata nel termine di decadenza, e non essendolo stata, è divenuta inoppugnabile; c) comunque nella specie non vale il principio secondo cui il dies a quo non deve essere computato nel termine, applicandosi nella specie la disciplina del Regolamento Cee Euratom n. 1182/71, che non prevede tale principio.
Nel disciplinare la procedura di verifica della anomalia delle offerte il Codice dei contratti pubblici è esplicito nello stabilire che “all’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste” (art. 88, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006). Si tratta di capire se, nella specie, tale termine minimo sia stato garantito e quindi se sia legittima o meno l’esclusione dalla gara pronunciata dall’Amministrazione a motivo del suo decorso.
In primo luogo deve essere respinto il duplice argomento esposto dall’Amministrazione resistente secondo cui il Consorzio ricorrente, da un lato, era edotto che il termine per presentare le giustificazioni scadeva il 21 novembre, ed è stato giusto perciò escluderlo avendole presentate il 22 novembre 2007, e dall’altro che se riteneva che il termine del 21 novembre fosse illegittimo avrebbe dovuto impugnare la nota prot. n. 33395 del 12 novembre 2007.
Invero, ad avviso del Collegio, la nota del 12 novembre 2007 cit. era tutt’altro che perspicua, contenendo anzi elementi di evidente contraddizione. Da un lato essa invitava a presentare le giustificazioni “entro dieci giorni dal ricevimento di questa comunicazione”, indicando quindi un termine a giorni, peraltro conforme alla previsione normativa appena citata (art. 88 cit.), mentre dall’altro indicava un termine a data fissa (entro il 21 novembre), tuttavia riferendo tale data all’inoltro del plico (“in plico inoltrato…entro il termine perentorio…del 21 novembre”). Che l’adottato provvedimento di esclusione dalla gara per tardiva presentazione delle giustificazioni sia giustificato sic et simpliciter in forza del termine a data fissa è da escludere, sia per l’intima contraddittorietà delle indicazioni della nota del 12 novembre 2007, sia poi perché, al contrario, tale termine a data fissa, in quanto riferito all’inoltro, è stato rispettato, avendo il Consorzio Egeco spedito le proprie giustificazioni il 21 novembre ed essendo le stesse pervenute alla stazione appaltante il successivo 22 novembre.
È in ogni caso da escludere che la nota prot. 33395 richiedesse, ove ritenuta illegittima, una sua impugnazione nel termine decadenziale. Trattasi infatti di atto non provvedimentale, di gestione della procedura, quindi prodromico e non direttamente lesivo e del quale è peraltro esclusa anche la diretta percepibilità di un contenuto pregiudizievole, giacché esso indica correttamente il termine di dieci gironi per la presentazione della giustificazioni, sol che tale termine è stato poi erroneamente applicato nell’atto di esclusione.
Venendo all’ultimo profilo rilevante, l’assegnato termine di presentazione delle giustificazioni, di dieci giorni dal ricevimento della richiesta (comunicata via fax il 12 novembre 2007), è stato rispettato anche guardando alla data di ricevimento del relativo plico, avvenuta il 22 novembre 2007. Infatti nel termine minimo di dieci giorni, di cui parla l’art. 88 del Codice, non deve essere computato il “dies a quo”, secondo il generale principio risultante dagli artt. 2963, comma 2, cod. civ. e 155 cod. proc. civ., cominciando quindi il termine stesso a correre dal giorno successivo alla richiesta di giustificazioni, ciò al fine di garantire che tale ridotto termine possa essere integralmente fruito nella sua completa estensione dall’approntamento della documentazione di giustificazione e difesa in seno al sub-prcedimento di verifica dell’anomalia delle offerte. Appare di contro privo di ogni fondamento l’argomento giuridico avanzato dall’Amministrazione, secondo cui il Regolamento CEE/Euratom del 3 giugno 1971, n. 1182 sarebbe applicabile alla presente fattispecie e indicherebbe la non operatività del principio “dies a quo non computatur in termine”. Infatti, in primo luogo, è da escludere che la citata fonte comunitaria sia applicabile alla presente controversia, giacché il suo art. 1 stabilisce che “le disposizioni del presente regolamento si applicano agli atti del Consiglio o della Commissione, adottati o da adottarsi in virtù del trattato che istituisce le Comunità economica europea o del trattato che istituisce la Comunità europea dell’energia atomica”, quindi palesemente in confini lontani dalla questione sottoposta all’esame di questo Tribunale. Se ciò non bastasse, in secondo luogo, è altresì da osservare che comunque tale richiamato Regolamento CEE si ispira anch’esso al principio “dies a quo non computatur in termine”, dal momento che il suo art. 3 stabilisce che “se un periodo di tempo espresso in giorni, in settimane, in mesi o in anni deve essere calcolato a partire dal momento in cui si verifica un evento o si compie un atto, il giorno nel corso del quale si verifica tale evento o si compie tale atto non è computato nel periodo”.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto di esclusione dalla gara gravato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale, ai sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati. Respinge il ricorso incidentale.
Condanna l’Amministrazione resistente e la ricorrente incidentale, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio liquidate in € 3.000,00 (tremila/00) oltre iva e cap a favore della ricorrente principale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/9/2008 n.1988 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Poli
Regione Calabria (Avv. P. Falduto) c.
Associazione Piccola Opera Papa Giovanni Onlus (G. Chiofalo)

sui criteri di determinazione delle tariffe di remunerazione delle prestazioni sanitarie

1- Sanità – S.S.N. – Tariffe – Determinazione – Voci di costo – Lavoro – Calcolo – Applicazione di C.C.N.L. scaduto – Illegittimità – Rivalutazione – Non rileva

2- Sanità – Prestazioni a carico del S.S.N. – Tariffe – Determinazione – Voci di costo – Lavoro – Utile d’impresa – Esclusione – Illegittimità

1- In materia di determinazione del tariffario regionale di remunerazione delle prestazioni sanitarie erogate dai centri di riabilitazione estensiva extraospedaliera, è illegittima la scelta dell’amministrazione di elaborare le tariffe prendendo a base di calcolo il costo del lavoro risultante da un CCNL non più vigente, ancorché mediante la rivalutazione dei relativi importi.
2- E’ illegittimo il provvedimento di determinazione del tariffario regionale di remunerazione delle prestazioni sanitarie rese per conto del S.S.N. nella parte in cui esclude del tutto il costo del lavoro dalle voci produttive di utile d’impresa, atteso che il costo del lavoro, pur con le rigidità scaturenti dall’obbligo di rispettare i minimi fissati nel CCNL, costituisce oggetto di politiche imprenditoriali che possono essere effettuate anche in un mercato ristretto e che comportano margini di rischio ridotti ma non del tutto inesistenti. E’ notorio, infatti, che l’utile d’impresa costituisce una percentuale di tutte le voci di costo complessivamente considerate.

N. 1988/08 REG.DEC.
N. 7271 REG. RIC.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 72712007, proposto dalla
Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Falduto ed elettivamente domiciliato in Roma, via delle Milizie n. 19, presso lo studio dell’avvocato Aldo Casalinuovo;

contro

Associazione Piccola Opera Papa Giovanni Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Chiofalo, domiciliata in Roma, via Pinciana n. 25, presso lo studio dell’avvocato Cristiano Chiofalo;
Centro di Riabilitazione ANMIC, Fondazione Casa della Carità, Ente Morale Casa Famiglia Germanò Onlus, Fondazione Betania Onlus, Associazione Comunità progetto Onlus, tutte non costituite;

Sadel S.r.l., AIE s.r.l., Associazione Interregionale Vivere Insieme Onlus, Medical Sport Center s.r.l., Santachiara s.r.l., Anaste – Associazione Nazionale Strutture della Terza età – Calabria, Anphora coop. a.r.l., tutte non costituite.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione II, n. 400 del 9 maggio 2007.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio della intimata associazione;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 29 gennaio 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Bisogni su delega dell’ avv.to Falduto e l’avv.to Sanino su delega dell’avv.to Chiofalo;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La Regione Calabria, dopo una complessa attività istruttoria e nel dichiarato rispetto degli standard organizzativi già definiti con la deliberazione n. 3137 del 7 luglio 1999, ha determinato gli importi delle tariffe da corrispondere ai Centri di riabilitazione estensiva extraospedaliera ed ha in parte modificato tali standard (cfr. deliberazione della Giunta regionale n. 332 del 6 maggio 2006 ed allegato Documento Programmatico per le Attività di Riabilitazione Estensiva).
2. L’associazione odierna appellata – che gestisce centri di riabilitazione estensiva in Calabria – ha impugnato (unitamente ad altri enti) davanti al T.a.r. locale la deliberazione n. 332/2006 articolando una pluralità di motivi imperniati su vari profili di eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, violazione della precedente delibera di giunta regionale n. 3137/1999 nella parte in cui stabilisce requisiti e procedure per l’accreditamento delle strutture eroganti prestazioni di riabilitazione.
3. L’impugnata sentenza, dopo aver respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso (capo non impugnato dalla Regione), ha annullato la deliberazione n. 332/2006 riconoscendo tre gravi incongruità nel procedimento logico di determinazioni delle rette.
a) In primo luogo è stata evidenziata l’erroneità della scelta dell’amministrazione di porre a base delle operazioni contabili il costo del lavoro quale risultante, non dai CCNL vigenti nel periodo 2002 – 2005, ma da quelli antecedenti, seppure rivalutando i relativi importi.
b) Quindi è stata censurata l’illogicità della scelta, compiuta in sede di determinazione della base di calcolo dell’utile riconoscibile a titolo di remunerazione del rischio d’impresa, di azzerare totalmente il margine di utile ritraibile dal costo del lavoro, a fronte del riconoscimento di una remunerazione dell’alea (pari all’8%) esclusivamente sui costi generali.
c) Infine, è stata ritenuta viziata da disparità di trattamento la determinazione delle rette nella fase transitoria (ovvero nell’anno di tempo accordato a tutti i centri di riabilitazione per adeguarsi ai nuovi standard organizzativi e tecnologici individuati), avuto riguardo alle tariffe a suo tempo fissate dalla Regione – con delibera n. 5599 del 1997 – per i servizi prestati dai vecchi enti convenzionati ex art. 26, l. n. 833 del 1979 che, a differenza delle società ricorrenti, non si erano mai uniformati ai severi parametri qualitativi previsti dalla già menzionata delibera n. 3137 del 1999.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la Regione Calabria ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. confutandone le argomentazioni poste a base dell’annullamento del provvedimento impugnato; in particolare ha lamentato – cfr. anche la memoria conclusionale del 13 dicembre 2007 – che il primo giudice avrebbe messo in discussione la potestà dell’amministrazione di rivedere l’organizzazione del servizio di riabilitazione, onde conseguire i doverosi ed imprescindibili risparmi di spesa.
5. Si è costituita l’intimata associazione deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto, senza per altro richiedere espressamente a questo Consiglio l’esame dei motivi assorbiti in prime cure.
6. Nelle more della trattazione dell’incidente cautelare è sopravvenuta la l.r. 5 ottobre 2007 n. 22, il cui art. 10 stabilisce che <>.
Con ordinanza del 26 ottobre 2007 la sezione ha respinto la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza, preso atto del contenuto del menzionato art. 10 e della conseguente sopravvenuta carenza di interesse alla richiesta cautelare.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 29 gennaio 2008.
7. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di improcedibilità del gravame, sollevata dalla difesa appellata nella memoria del 18 gennaio 2008, stante l’infondatezza dello stesso nel merito.
7.1. Per meglio inquadrare il thema decidendum della presente controversia e rispondere ai rilievi sollevati dalla difesa regionale circa l’inopinata compressione, ad opera dell’impugnata sentenza, dei poteri di riduzione della spesa sanitaria, giova ricostruire sinteticamente il micro sistema di riferimento.
Il d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 ha disegnato un sistema volto a garantire il necessario controllo della spesa sanitaria mediante lo strumento di pianificazione della stessa. L’obbligo di pianificazione è da considerarsi un principio valente oggi per tutti i soggetti, pubblici e privati, operanti all’interno del sistema sanitario.
Da un simile principio discende che i rapporti fra tali soggetti e le aziende sanitarie sono regolati dal meccanismo del c.d. accreditamento istituzionale, fondato sulla modalità di pagamento a prestazione e sull’adozione del sistema di verifica della qualità delle attività svolte ed erogate dai soggetti accreditati.
Nell’originario assetto del sistema sanitario, l’accreditamento era concepito come un vero e proprio diritto riconosciuto ad ogni struttura in possesso dei requisiti rispondenti ai criteri fissati nell’atto d’indirizzo e coordinamento, adottato secondo i dettami di cui all’art. 8, 4° comma, d.lgs. n. 502 del 1992. A fronte di un simile diritto, pertanto, doveva ritenersi che la discrezionalità dell’amministrazione assumeva un valore di carattere tecnico, rinvenibile nell’attività di controllo sulla sussistenza o meno dei requisiti di legge, prescritti in modo vincolato.
Tuttavia, il d.p.r. 14 gennaio 1997( atto di indirizzo e coordinamento in materia di requisiti strutturali tecnologici e organizzativi per l’esercizio di attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private – Gazz. uff. 20 febbraio 1997 n.42 supp.ord.) ha successivamente individuato in modo preciso la funzione teleologica dell’accreditamento la quale deve risultare «funzionale alle scelte di programmazione regionale». A tale stregua, deve ritenersi che l’accreditamento non debba più essere considerato un diritto, posto che il d.p.r. citato ha definito un assetto caratterizzato da limiti in ordine all’adozione dei provvedimenti richiesti per il passaggio all’accreditamento, limiti riconducibili ad un’accresciuta capacità discrezionale dell’amministrazione, capacità che, a sua volta, non è più esclusivamente fondata su mere argomentazioni tecniche (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 maggio 2006, n. 8).
Infatti, la regione — tenuta ad individuare, per il tramite della programmazione, la quantità di prestazioni erogabili nel rispetto di un tetto di spesa massimo — può accreditare nuove strutture solo se sussiste un effettivo fabbisogno assistenziale (art. 8 quater, d.lgs. n. 502 del 1992 introdotto dall’art. 4, comma 8, d.lgs 19 giugno 1999 n.229). Quindi, l’accreditamento assume i caratteri tipici di un atto attributivo di compiti pubblici e di natura discrezionale in quanto manifestazione di un potere che trova i suoi presupposti logico-giuridici, oltre che nell’effettivo fabbisogno assistenziale, quale risulta in concreto dal disposto del piano sanitario regionale, anche nell’ineludibile esigenza di controllo della spesa sanitaria nazionale.
Nell’ambito di un simile quadro organizzativo la posizione soggettiva del privato, per essere destinata a soccombere innanzi all’interesse pubblico all’efficacia-efficienza del sistema sanitario, si configura come interesse legittimo, anziché come diritto soggettivo, col risultato che le relative controversie devono essere devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva.
In quest’ottica si è fatto rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il contenzioso avente ad oggetto il mancato adeguamento delle rette presso una struttura privata accreditata con il servizio sanitario nazionale, essendo il suddetto adeguamento rimesso ad una valutazione discrezionale della giunta regionale, tenendo conto della tipologia della struttura (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord. 8 febbraio 2005, n. 708).
Il nuovo regime dell’accreditamento di cui agli art.. 8, 8 bis e 8 quater d.lgs. 502/92 ha sostituito quello preesistente convenzionale, ma non ha modificato la natura del rapporto esistente tra la struttura privata e l’ente pubblico preposto all’attività sanitaria, il quale era e resta di natura concessoria (con la particolarità, rispetto al regime giuridico preesistente, consistente nel fatto che nel nuovo sistema si è in presenza di concessioni ex lege di attività di servizio pubblico, di tal che la disciplina di queste convenzioni è dettata in via generale dalla legge, pur con rinvii integrativi a norme di secondo grado o regionali).
Come accennato in precedenza, è stato inoltre rafforzato sia il potere di programmazione delle regioni, sia il potere di vigilanza e di controllo delle stesse sull’espletamento dell’attività concessa alle istituzioni sanitarie di carattere privato (cfr. Cass., sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28501; 8 luglio 2005, n. 14335).
Il nuovo regime derivante dall’entrata in vigore del d.lgs. 502/1992 con modalità di pagamento a prestazione, è ispirato, in tale ambito, al principio della libera scelta e può trovare applicazione solo dopo la determinazione da parte della regione, in conformità ai criteri generali stabiliti in sede ministeriale, delle tariffe di remunerazione delle prestazioni sanitarie erogate (cfr. Cass. 29 aprile 2005, n. 8984).
Le strutture sanitarie private hanno diritto al pagamento delle prestazioni erogate agli assistiti del servizio sanitario nazionale ove siano in possesso dei requisiti di legge per ottenere l’accreditamento provvisorio all’assistenza sanitaria regionale ed abbiano accettato il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle tariffe fissate dalle aziende sanitarie (cfr. Cass., sez. III, 27 giugno 2006, n. 14758).
L’amministrazione, nel fissare i tetti di remunerazione delle prestazioni erogate, deve osservare i principi di correttezza e trasparenza enunciati dall’art. 1175 c.c. ; conseguentemente, ancorché il sistema di remunerazione a tariffa predeterminata sia accettato espressamente dai soggetti erogatori, è altrettanto vero che tale accettazione non preclude di contestare i criteri e le modalità di determinazione delle tariffe (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 2000, n. 3910, relativa a fattispecie ove si lamentava il discostarsi della regione dai criteri fissati in sede ministeriale).
Fatte salve le su illustrate condizioni minime di tutela degli operatori privati, l’importanza dell’obbiettivo della riduzione della spesa sanitaria è tale:
a) da giustificare anche la regressione del rimborso tariffario per le prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo; tale meccanismo, costituendo espressione del potere autoritativo affidato alle regioni in materia, trova giustificazione concorrente nella possibilità che le imprese fruiscano di economie di scala e che effettuino opportune programmazioni delle rispettive attività (cfr. Corte cost., 6 luglio 2007, n. 257; Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2006, n. 3239, che precisa che tale meccanismo vale anche se non contemplato in modo espresso da alcuna legge, purché non si applichi a rapporti esauriti o prestazioni già erogate);

b) da rendere legittimo, in materia di determinazione delle tariffe, che le regioni procedano a classificare le strutture erogatrici in distinte categorie ai soli fini tariffari, ai sensi del dd.mm. 14 febbraio 1994 e 30 giugno 1997, e non anche per la differenziazione delle prestazioni erogabili, atteso che la diversa complessità strutturale ed organizzativa dei soggetti erogatori determina consistenti differenze di costi di produzione, dei quali occorre tenere conto ai fini della determinazione del corrispettivo dovuto ai singoli erogatori (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2001, n. 1570);

c) parimenti legittimo è stato ritenuto l’aggiornamento dei sistemi di remunerazione disposto dal d.m. 21 novembre 2005 in assenza della materiale introduzione a regime del nuovo assetto determinativo delle tariffe (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 190); la decisione regionale di determinare in misura ridotta le tariffe rispetto a quelle ministeriali che rappresentano solo il tetto massimo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 2001, n. 1317); la tardività della determinazione dei tetti di spesa (cfr. ad. plen. n. 8 del 2006 cit.).

Per quanto concerne i tetti della spesa sanitaria, si rammenta, in conclusione, che la giurisprudenza distingue fra delibere regionali che stabiliscano i tetti per i soggetti accreditati – atti plurimi – e delibere regionali che stabiliscano i criteri di abbattimento della spesa – atti generali – (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5848, 13 luglio 2000, n. 3920); e che il soggetto accreditato, a differenza delle strutture pubbliche, non ha l’obbligo di rendere le prestazioni agli assistiti oltre il tetto preventivato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2003, n. 2253, secondo cui le censure dirette ad eliminare il tetto di spesa sono infondate, ma in in astratto il soggetto accreditato può ritenersi legittimato, sotto il profilo dell’interesse ad agire, a contestare la limitazione in sé considerata).
7.2. Con il primo mezzo la Regione deduce la legittimità della deliberazione n. 332/2006 nella parte in cui si è limitata a rivalutare gli importi del costo della manodopera individuati dal CCNL non più vigente al momento della sua emanazione, senza considerare quelli derivanti dal CCNL vigente.
Il mezzo è infondato.
E’ palese l’arbitrarietà della scelta dell’amministrazione di elaborare le nuove rette prendendo a base di calcolo il costo del lavoro quale risulta da un CCNL scaduto e sostituito da quello successivo.
Come esattamente affermato dal primo giudice, la rivalutazione degli importi indicati nel precedente CCNL (scaduto nel 2001) non garantisce la genuinità della base di calcolo matematico.
Del resto, che tale approccio metodologico non sia sostenibile è confermato dalla stessa Regione che, successivamente all’emanazione dell’impugnata sentenza, ha introdotto la norma sancita dal più volte menzionato art. 10, l. n. 22 del 2007.
7.3. Parimenti infondato è il secondo mezzo che difende la scelta di considerare il costo del lavoro esclusivamente in termini di costo fisso da ammettere al solo rimborso integrale, azzerando qualsiasi previsione di utile di impresa ritraibile a titolo di remunerazione del costo stesso, sulla scorta di due argomenti:
a) il rischio d’impresa è assente in un segmento di mercato chiuso, come quello dove operano i centri di riabilitazione accreditati che vi accedono senza gara;
b) le imprese già fruiscono di benefici fiscali e contributivi riconosciuti dalla legislazione statale per incrementare l’occupazione, sicché sarebbe legittimo, al fine del doveroso contenimento della spesa regionale sanitaria, eliminare le previsioni di utile ritraibile su tale fattore di produzione.
Il mezzo, come già precisato, è infondato.
E’ notorio che l’utile d’impresa costituisce una percentuale di tutte le voci di costo complessivamente considerate.
Il costo del lavoro, pur con le rigidità scaturenti dall’obbligo di rispettare i minimi fissati nei CCNL, costituisce oggetto di politiche imprenditoriali (ad es. in termini di maggior investimento per il reclutamento di personale più specializzato, o più esperto già in servizio presso centri concorrenti), che possono essere effettuate anche in un mercato ristretto e che comportano margini di rischio magari assai ridotti ma non del tutto inesistenti.
In quest’ottica non può parimenti considerarsi decisiva la presenza di incentivi statali per la stabilizzazione e l’incremento dell’occupazione.
Quanto al conseguimento del doveroso obbiettivo di contenimento della spesa sanitaria, esso deve essere raggiunto attraverso strumenti non abnormi o irrazionali; nel caso di specie sarebbe legittimo un drastico abbattimento dei margini di utile, per questo fattore di produzione, ma non il suo totale azzeramento.
7.4. Miglior sorte non tocca all’ultimo mezzo di gravame.
Nella delibera n. 332/2006 si stabilisce:
– una tariffa a regime per i centri di riabilitazione extraospedaliera accreditati che si siano adeguati ai requisiti organizzativi fissati dalla delibera n. 3137/1999 ed a quelli ulteriori divisati dalla tabella allegata alla delibera n. 332/1996;

– una tariffa diversa ed inferiore, per la fase transitoria (di un anno) concessa alle <<… strutture di riabilitazione estensiva accreditate … >> per adeguarsi ai nuovi standard, individuata per relationem mercè il rinvio alle rette contemplate nella delibera n. 5599/1997 in favore dei centri convenzionati ex art. 26, l. n. 833 del 1979 (ovvero i più antichi centri eroganti servizi di riabilitazione, prima dell’individuazione dei nuovi requisiti previsti dalla delibera n. 3137/1999 per i soggetti accreditati).

Orbene è pacifico (perché riconosciuto dalla stessa Regione a pagina 10 dell’atto di gravame), che i centri ricorrenti siano stati tutti accreditati in quanto organizzati secondo i parametri tecnologici e di efficienza previsti dalla delibera n. 3137/1999.
L’impugnata sentenza si è limitata a ritenere viziata la delibera oggetto del presente giudizio nella parte in cui, in modo del tutto generico e discriminatorio, sembra aver imposto una fase transitoria a tutte le imprese accreditate, senza differenziare, quanto alla tariffazione, la posizione dei centri ricorrenti (tutti già adeguati quantomeno ai parametri richiesti dalla delibera n. n. 3137/1999), rispetto a quella dei vecchi centri convenzionati che non avevano compiuto gli ingenti investimenti sostenuti per raggiungere i più alti livelli imposti dal sistema dell’accreditamento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il T.a.r. non ha mai affermato, correttamente (giusta quanto osservato al precedente n. 7.1.) e nonostante la specifica richiesta sollevata dai centri ricorrenti, che questi ultimi potessero beneficiare delle migliori tariffe previste per le prestazioni di riabilitazione svolte in ambiente ospedaliero (di cui al decreto dirigenziale n. 4 del 2000).
Sotto questa angolazione il motivo di appello si rileva oltre ché infondato anche inammissibile non essendosi verificata, sul punto specifico, soccombenza dell’amministrazione.
8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello deve essere respinto ed integralmente confermata l’impugnata sentenza.
Stante la novità e complessità delle questioni affrontate, il collegio stima equo compensare fra tutte le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 gennaio 2008, con la partecipazione di:
Raffaele Iannotta – Presidente

Cesare Lamberti – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 05-05-2008

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/5/2008 n.1988 proviene da Giustamm.

Pres. F. Mariuzzo, Est. M. Pedron
Ardovini e altri (Avv.ti F. Bertuzzi e P.Sina) c. Azienda Municipale Energetica di Cremona (Avv. V. Salvadori)

1. Giurisdizione e competenza – retrocessione parziale – giurisdizione amministrativa – sussiste.2. Espropriazione per pubblica utilità – cessione bonaria – retrocessione – possibile.

3. Espropriazione per pubblica utilità – retrocessione – collegamento funzionale tra opere pubbliche – estensione della originaria dichiarazione di pubblica utilità.

4. Edilizia ed urbanistica – impianti di telecomunicazione – opere di urbanizzazione primaria – utilizzazione di ulteriori operatori rispetto al proprietario – retrocessione – esclusa.

1. Nella retrocessione parziale, la valutazione relativa al collegamento tra l’area espropriata e l’opera pubblica implica l’esercizio di un potere pubblicistico discrezionale che fonda la giurisdizione amministrativa, anche dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.

2. La cessione bonaria dell’area, nell’ambito del procedimento di espropriazione, non rappresenta un ostacolo alla retrocessione. Essa si limita a sostituire il decreto di espropriazione, ma non implica la rinuncia dei proprietari al recupero del bene qualora l’opera pubblica non sia realizzata o lo sia solo in parte.

3. L’originaria dichiarazione di pubblica utilità di un’opera è estensibile alla realizzazione di un’ulteriore – e diversa – opera solo qualora si ravvisi un collegamento funzionale (pertinenziale) tra quest’ultima e l’opera principale, ancorché non esclusivo.
4. La possibilità del titolare degli impianti di telecomunicazione di consentirne l’utilizzo da parte di altri operatori rientra nelle facoltà di esercizio del diritto di proprietà, ancorché acquisito sulla base di un procedimento espropriativo. Pertanto non fa sorgere il diritto alla retrocessione in capo al precedente proprietario, trattandosi di vicenda successiva non coinvolgente i soggetti che hanno perso la proprietà.

giurisdizione del G.A. nelle controversie inerenti la retrocessione parziale di un’area espropriata

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Generale: 465/2003

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA LOMBARDIA – BRESCIA –

nelle persone dei Signori: FRANCESCO MARIUZZO Presidente; GIANLUCA MORRI Giudice; MAURO PEDRON Giudice, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’udienza camerale del 26 novembre 2004

Visto il ricorso 465/2003 proposto da:

ARDOVINI LUISA, TAGLIOLI MARCO rappresentati e difesi da: BERTUZZI FIORENZO, SINA GIANPAOLO con domicilio eletto in BRESCIA VIA DIAZ 9 presso il loro studio

Contro

AZIENDA ENERGETICA MUNICIPALE DI CREMONA – AEM sparappresentata e difesa da: SALVADORI VITO con domicilio eletto in BRESCIA VIA V. EMANUELE II 4 presso il suo studio

per l’accertamento
del diritto alla retrocessione di beni espropriati e per la condanna alla restituzione dei medesimi, dei relativi frutti e dei danni subiti dai ricorrenti;
Udito il relatore Ref. MAURO PEDRON e uditi altresì i difensori delle parti;

Visto l’art. 26 commi 4 e 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034;

Ritenuto in fatto e in diritto

Con atto notarile del 29 maggio 2001 i ricorrenti hanno ceduto un’area di loro proprietà alla resistente AEM spa nell’ambito di una procedura espropriativa finalizzata alla realizzazione della centrale di trattamento del campo pozzi ovest del nuovo acquedotto di Cremona. L’opera era stata dichiarata di pubblica utilità, urgente e indifferibile dal consiglio di amministrazione di AEM spa con deliberazione n. 19 del 13 aprile 2000. Il trattamento delle acque mediante due impianti di potabilizzazione (quello in esame e un altro a est di Cremona) si era reso necessario dopo che alcune indagini sulle caratteristiche chimico – fisiche delle acque estratte dai pozzi coltivati avevano evidenziato la presenza di ammoniaca, ferro, manganese e arsenico.
La cessione volontaria è avvenuta in base all’art. 12 della legge 22 ottobre 1971 n. 865. La superficie oggetto della cessione è pari a 13.560 mq. I lavori di realizzazione della centrale di trattamento e delle opere accessorie sono iniziati nel maggio 2002 e hanno ormai comportato la trasformazione dell’area.
Il 1 marzo 2002 la AEM spa ha ottenuto dal Comune di Cremona la concessione edilizia per la realizzazione di un traliccio (o stazione radioelettrica) alto 41,30 metri, destinato a ospitare impianti di trasmissione per telefonia cellulare. L’area occupata dal traliccio e dagli shelter per il ricovero delle apparecchiature a terra è di circa 184 mq e risulta completamente recintata. Il 4 ottobre 2004 la AEM spa ha presentato una DIA per la sopraelevazione del traliccio fino a 53,50 metri per renderlo idoneo a ospitare impianti di trasmissione radiotelevisiva.
Con ricorso notificato il 18 aprile 2003 e depositato il 29 aprile 2003 i ricorrenti hanno chiesto la retrocessione dell’area occupata dal traliccio e dagli alloggiamenti per le apparecchiature a terra. Secondo i ricorrenti, non essendo il traliccio collegabile all’opera pubblica a favore della quale è stata dapprima avviata la procedura espropriativa e poi convenuta la cessione volontaria, si sarebbero verificati i presupposti della retrocessione di cui agli art. 60 e 63 della legge 25 giugno 1865 n. 2359.
Oltre alla retrocessione i ricorrenti hanno chiesto la restituzione dei frutti percepiti medio tempore dalla resistente (canoni di locazione degli spazi per antenne sul traliccio), nonché il risarcimento dei danni causati all’attività agricola e agrituristica, e l’equivalente monetario dell’aerea qualora la retrocessione non fosse possibile.
La AEM spa si è costituita in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione e chiedendo comunque la reiezione del ricorso nel merito.
Il TAR con ordinanza n. 581 dell’11 maggio 2004 ha respinto la richiesta di CTU presentata dai ricorrenti.
Sulle questioni sollevate nel ricorso si possono formulare le seguenti osservazioni:
a) preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di carenza di giurisdizione. La tesi della resistente si basa sulla distinzione tra atti espropriativi espressione di un pubblico potere e atti o comportamenti in cui tale potere è assente fin dall’inizio oppure è venuto meno per annullamento o per esaurimento degli effetti (Cass. SU 9.6.2004 n. 10978; Cass. SU 9.8.2001 n. 10975). Questa seconda categoria appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. Secondo la resistente poiché la retrocessione chiesta dai ricorrenti implica l’esaurimento degli effetti della dichiarazione di pubblica utilità la posizione giuridica fatta valere sarebbe di diritto pieno e quindi la controversia spetterebbe al giudice ordinario. Questo argomento non appare tuttavia condivisibile. La formula che definisce la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di espropriazioni (art. 53 comma 1 del DPR 6 giugno 2001 n. 327) è molto ampia (atti, provvedimenti, accordi, comportamenti disciplinati dal testo unico sulle espropriazioni). Dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 questa norma, almeno per la parte in cui si sovrappone all’art. 34 comma 1 del Dlgs. 31 marzo 1998 n. 80, deve essere applicata verificando se nella vicenda controversa l’amministrazione abbia esercitato (direttamente o in forma mediata attraverso strumenti privatistici) un pubblico potere. Nel caso in esame questo potere può essere individuato nella valutazione dei beni da retrocedere disciplinata dall’art. 47 del DPR 327/2001. La retrocessione parziale comporta infatti la separazione delle aree effettivamente destinate all’opera pubblica da quelle che non sono state investite da alcuna destinazione pubblica e possono pertanto rientrare nel patrimonio dei proprietari originari. Il collegamento tra l’area è l’opera pubblica richiede valutazioni discrezionali sia sull’opera sia sul servizio pubblico per il quale l’opera è stata realizzata. In caso di dissenso tra le parti il conseguente giudizio riguarda in primo luogo la correttezza delle valutazioni effettuate dall’amministrazione. Non vi sono quindi elementi né formali né sostanziali per escludere la giurisdizione del giudice amministrativo;

b) la cessione bonaria dell’area non è un ostacolo alla retrocessione. L’atto di vendita sostituisce il decreto di esproprio ma non implica la rinuncia dei proprietari al recupero del bene qualora l’opera pubblica non sia realizzata o sia eseguita solo in parte. La cessione è finalizzata a garantire la celerità della procedura espropriativa, e in relazione a tale interesse pubblico è anche incentivata (art. 45 comma 2 del DPR 327/2001). Per il resto non conferisce all’amministrazione maggiori poteri rispetto a quelli derivanti dal decreto di esproprio. La formula utilizzata dall’art. 45 comma 4 del DRP 327/2001, che richiama in quanto compatibili le norme del capo X sulla retrocessione, può quindi essere utilizzata anche per estendere alla cessione bonaria la disciplina sulla retrocessione parziale;

c) il rifiuto della resistente di retrocedere l’area occupata dal traliccio (o di corrispondere un risarcimento per equivalente nel caso di impossibilità materiale della retrocessione) può essere considerato legittimo se tra la centrale di trattamento e il traliccio sussiste un qualche collegamento funzionale che consenta di ritenere estesa anche a quest’ultimo la dichiarazione di pubblica utilità. Il collegamento sembra individuabile nella rete radio per la quale la resistente ha ottenuto l’autorizzazione dal Ministero delle Comunicazioni il 20 febbraio 2002 (4 stazioni ripetitrici, 70 stazioni portatili, 30 stazioni mobili, per una lunghezza massima pari a 15 km). La collocazione sul traliccio di un’antenna per la rete radio della resistente è segnalata nella tavola n. 6 (prospetto ovest – stato attuale) del progetto allegato alla DIA del 4 ottobre 2004. Nella richiesta di autorizzazione presentata dalla ricorrente il 20 dicembre 2001 si precisa che la rete radio consentirà di reperire e coordinare il personale addetto ai servizi pubblici gestiti dalla società (energia, acqua, illuminazione, fognatura, rifiuti, trasporti, segnaletica stradale, manutenzione delle reti). Il traliccio risulta quindi qualificabile come pertinenza della centrale di trattamento per effetto dell’utilità che alla gestione dell’acquedotto può derivare dalla rete radio. La circostanza che la rete radio sia destinata a supportare anche gli altri servizi pubblici gestiti dalla resistente non è rilevante, in quanto il collegamento con l’opera pubblica non deve essere esclusivo, purché sia effettivamente individuabile. D’altra parte le scelte organizzative sulla gestione dei servizi pubblici possono prevedere l’accorpamento di alcune attività, in particolare del controllo sulla funzionalità degli impianti;

d) i ricorrenti evidenziano la sproporzione tra l’uso del traliccio a favore della centrale di trattamento per la rete radio interna e i benefici economici derivanti dalla locazione di spazi sul traliccio e negli alloggiamenti a terra per ospitare impianti di telecomunicazione (telefonia cellulare e radiotelevisione). Vi sarebbe stato un uso distorto della procedura espropriativa per realizzare un’opera sostanzialmente diversa e molto redditizia. Questa tesi non è condivisibile, con alcune precisazioni. Le infrastrutture destinate agli impianti per telecomunicazioni sono considerate opere di urbanizzazione primaria (art. 86 comma 3 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259). I proprietari possono ospitare anche altri soggetti, a condizioni eque e non discriminatorie. Nel caso in esame l’utilizzazione del traliccio per l’ospitalità di operatori telefonici e radiotelevisivi rientra nelle normali facoltà del nuovo proprietario. Sotto questo profilo non vi è alcun collegamento con i precedenti proprietari, che hanno diritto alla retrocessione nel caso in cui l’area non sia utilizzata ma non possono vantare aspettative sulle utilità che emergono dalla gestione dell’area dopo l’espropriazione o la cessione bonaria. Una volta stabilito, come si è visto al punto c), che il traliccio è pertinenziale all’opera pubblica principale (e dunque non era necessaria un’ulteriore procedura espropriativa) le vicende successive non interessano più i soggetti che hanno perso la proprietà. L’uso consentito del traliccio esclude che vi siano danni risarcibili sotto questo profilo a favore dei ricorrenti.

Il ricorso deve pertanto essere respinto. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il TAR per la Lombardia Sezione staccata di Brescia respinge il ricorso. Le spese sono integralmente compensate tra le parti.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 30/12/2004 n.1988 proviene da Giustamm.