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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/5/2016 n.1987

Redazione Giustamm.it — Sun, 15 May 2016 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/5/2016 n.1987

Pres. L. Maruotti – Est. M. Nocelli

Sulla riammissione della lista Fassina alle elezioni per il Comune di Roma

1. Elezioni – Lista comunale – Sottoscrizioni degli elettori – Autenticazione – Mancanza della data – Non rileva – Conseguenza – Validità dell’autenticazione – Ragioni.

2. Elezioni – Lista di candidati – Presentazione – Sottoscrizione degli elettori – Autenticazione – Mancanza della data – Non rileva – Conseguenza – Validità dell’autentica – Ragioni – Mancanza di una esplicita previsione di nullità – Favor partecipartionis – Principio di strumentalità delle forme.

1. In materia elettorale, le previsioni dell’art. 14 della l. n. 53 del 2010 costituiscono lex specialis rispetto alla disciplina generale e comminano la nullità delle sottoscrizioni e delle relative autenticazioni solo se esse risultano anteriori al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature. La nullità comminata dall’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 2010 non è pertanto, con riferimento alla data delle autenticazioni e delle sottoscrizioni, aggiuntiva rispetto alle altre nullità di ordine generale per inosservanza delle forme. La data dell’autenticazione, ovvero il periodo nel quale essa avviene, rileva quindi se e solo nei limiti in cui essa comporti la violazione dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990.

2. Nell’ambito del procedimento elettorale, in assenza di una espressa previsione normativa che impone l’indicazione della data delle autenticazioni amministrative a pena di nullità, quest’ultima di ordine strutturale o testuale, non può essere desunta dallo scopo che la data potrebbe eventualmente soddisfare, non essendo ammesse nullità “funzionali”. In tale prospettiva devono essere valorizzati il principio del favor partecipationis, per il quale – in assenza di una chiara disposizione ostativa – può partecipare alla competizione elettorale una lista in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti, nonchè il principio di strumentalità delle forme, che può essere egualmente soddisfatto, in ragione del valore preminente del favor partecipationis, laddove la certezza sul rispetto della finalità, alla quale la forma sia preordinata, sia comunque raggiunta. Pertanto, non possono comportare l’annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto.

N. 01987/2016REG.PROV.COLL.
N. 03784/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ai sensi degli art. 74 e 129 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 3784 del 2016, proposto da «Sinistra Per Roma – Fassina Sindaco», in persona del sig. Stefano Fassina, dalla sig.ra Floriana D’Elia, candidata, e dal sig. Felice Maggi, delegato alla presentazione della lista, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Carlo Contaldi La Grotteria, dall’Avv. Paolo Pittori, dall’Avv. Piero Sandulli, dall’Avv. Pietro Adami e dall’Avv. Arturo Salerni, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24;
contro
La Commissione Elettorale Circondariale di Roma, in persona del Presidente pro tempore, l’U.T.G. – Prefettura di Roma, in persona del Prefetto pro tempore, il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
Il signor Eugenio Pini;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. II, bis, n. 5723/2016, resa tra le parti, concernente esclusione dalla lista «Sinistra per Roma – Fassina Sindaco», per le elezioni amministrative del 5 giugno 2016;

visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Commissione Elettorale Circondariale di Roma, dell’U.T.G. – Prefettura di Roma e del Ministero dell’Interno;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza speciale elettorale del giorno 16 maggio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per gli odierni appellanti l’Avv. Carlo Contaldi La Grotteria, l’Avv. Pietro Adami, l’Avv. Paolo Pittori, l’Avv. Arturo Salerni, e per le Amministrazioni appellate l’Avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo;

1. Con decreto dell’8 aprile 2016, trasmesso alle singole Prefetture il successivo 11 aprile 2016, il Ministero dell’Interno ha fissato la data di svolgimento delle consultazioni elettorali amministrative per la data del 5 giugno 2016.
1.1. In data 7 maggio 2016, il sig. Felice Maggi, delegato, ha presentato la lista «Sinistra per Roma – Fassina Sindaco», con gli allegati richiesti.
1.2. Il successivo 8 maggio 2016, con il verbale n. 3825, la Commissione Elettorale Circondariale ha escluso tale lista dalla competizione elettorale per l’elezione del Sindaco e dei Consiglieri del Consiglio di Roma Capitale, osservando che per 679 sottoscrizioni il Vicepresidente del Municipio Roma 4, che aveva effettuato l’autenticazione, non aveva indicato la data, ritenuta elemento essenziale della stessa autenticazione, e concludendone, quindi, che tali sottoscrizioni non potessero essere ritenute valide.
1.3. La Commissione, nel considerare conseguentemente valide solo 801 sottoscrizioni riportanti la data della relativa autenticazione, constatava che la lista «Sinistra per Roma – Fassina Sindaco» non aveva rispettato il numero minimo delle sottoscrizioni previste per i Comuni con popolazione superiore a 1.000.000 di abitanti.
1.4. Con successivo verbale n. 1984 del 10 maggio 2016, infine, la stessa Commissione Elettorale Circondariale ha confermato, in sede di riesame, il provvedimento di esclusione.
2. Avverso i due provvedimenti, di cui al verbale n. 3825 dell’8 maggio 2016 e al verbale n. 1984 del 10 maggio 2016, la lista «Sinistra per Roma – Fassina Sindaco», la sig.ra Floriana D’Elia, candidata, e il sig. Felice Maggi, delegato alla presentazione della lista, hanno proposto ricorso avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, lamentandone l’illegittimità, e ne hanno chiesto l’annullamento, con conseguente ammissione alla competizione elettorale.
2.1. I ricorrenti hanno proposto tre distinte censure nei termini riassuntivi seguenti:
1) la violazione degli artt. 21, comma 1, e 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, poiché le formalità richieste da tali disposizioni non contemplerebbero l’apposizione della data nell’autenticazione delle sottoscrizioni, sicché la mancanza della data non potrebbe costituire causa di nullità;
2) l’unica ipotesi di nullità prevista in materia, quella dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990, non sarebbe ravvisabile in concreto, per la possibilità di ricavare aliunde tale elemento e, precisamente, dal fatto che, nel caso di specie, l’autentica è stata effettuata da un soggetto investito della carica di Vicepresidente del IV Municipio soltanto in data 29 dicembre 2015, sicché i verbali autenticati in via amministrativa non potrebbero essere stati formati prima dei 180 giorni previsti dal citato art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990;
3) l’esiguità del termine fissato per la raccolta delle sottoscrizioni, in asserita violazione dell’art. 14 della l. n. 53 del 1990 e dell’art. 32, commi 10 e 11, del testo unico approvato con il d.P.R. n. 570 del 1960.
2.2. Si è costituito nel primo grado di giudizio il Ministero dell’Interno, con atto depositato il 12 maggio 2016, per resistere al ricorso, sostenendo la legittimità dell’esclusione impugnata e, comunque, l’inammissibilità della censura relativa all’esiguità del termine per la raccolta delle sottoscrizioni e per la stretta attinenza di tale censura ad un atto diverso da quelli gravati e, cioè, il citato decreto dell’8 aprile 2016, con il quale è stata fissata la data per lo svolgimento delle consultazioni elettorali.
3. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza n. 5723 del 13 maggio 2016, ha respinto il ricorso, compensando le spese di lite.
3.1. Ha osservato il primo giudice che la disciplina delle modalità inerenti alla autenticazione delle sottoscrizioni in materia elettorale deve essere rinvenuta, essenzialmente, nel comma 2 e non nel comma 1 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000 e, dunque, in una regolamentazione di maggior rigore formale, per la delicatezza della funzione che la formalità dell’autenticazione riveste nel procedimento elettorale.
3.2. Da questa premessa il Tribunale Amministrativo Regionale ha tratto la conseguenza che le invalidità che inficiano il procedimento di autenticazione delle firme degli elettori, che accettano la candidatura o che presentano come delegati le liste, non assumono un rilievo meramente formale, poiché le minute regole da esse presidiate mirano a garantire la genuinità delle sottoscrizioni, impedendo abusi e contraffazioni.
3.3. L’autenticazione prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, che contempla e richiede anche l’indicazione del luogo e della data, rappresenta in tale prospettiva, secondo la sentenza impugnata (p. 5-6), un elemento essenziale, non integrabile aliunde, sicché la mancanza della data apposta dal pubblico ufficiale nell’autenticazione inficerebbe irrimediabilmente la validità della relativa sottoscrizione.
3.4. Né potrebbe essere addotto in senso contrario l’argomento, sostenuto dai ricorrenti in primo grado, secondo cui l’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990 avrebbe individuato e circoscritto, in questa materia, l’unica ipotesi di nullità speciale nell’anteriorità delle sottoscrizioni e delle autenticazioni al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature, poiché quella in esame sarebbe, all’evidenza, una ‘nullità aggiuntiva’ rispetto alle ordinarie forme di nullità previste per inosservanza delle forme richieste per la validità dell’atto.
3.5. In definitiva, secondo il primo giudice, la mancanza della data di autenticazione delle sottoscrizioni renderebbe irrimediabilmente nullo l’atto di presentazione delle liste relativamente a tali sottoscrizioni (p. 6 della sentenza impugnata).
3.6. Il Tribunale Amministrativo Regionale, infine, ha ritenuto inammissibile la censura relativa all’esiguità del termine fissato per la raccolta delle firme, censura qui non riproposta dagli odierni appellanti.
4. Avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale hanno proposto appello sia la lista «Sinistra per Roma – Fassina Sindaco», sia la sig.ra Floriana D’Elia, candidata, ed il sig. Felice Maggi, delegato alla presentazione della lista, deducendo tre motivi di censura, e chiedendone la riforma, con conseguente ammissione della lista alla competizione elettorale.
4.1. Gli appellanti hanno dedotto, in sintesi, i seguenti motivi:
a) l’error in iudicando e la carenza di motivazione in relazione al primo motivo dell’originario ricorso, relativo alla violazione dell’art. 14 della l. n. 53 del 1990, alla violazione degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, la violazione dell’art. 2703 c.c. e l’eccesso di potere per difetto dei presupposti (pp. 2-10 del ricorso);
b) l’irragionevolezza dell’esclusione per una mancanza della stessa Amministrazione e, cioè, per un errore del funzionario autenticatore, che avrebbe dimenticato di apporre la data nell’autenticazione (p. 10 del ricorso);
c) la violazione dei principi costituzionali ed europei, ispirati al più ampio favor per la partecipazione alla competizione elettorale e alla libera espressione del voto (pp. 10-12 del ricorso);
d) la violazione delle disposizioni, di cui al motivo a), anche nell’ipotesi in cui si ritenesse applicabile l’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, non prevedendo la normativa di settore – la legge elettorale – una espressa sanzione della nullità laddove manchi la data dell’autenticazione.
4.2. Si è costituito il Ministero dell’Interno appellato, il 16 maggio 2016, deducendo, con articolata memoria difensiva, l’infondatezza dell’appello, sostenendo tra le altre argomentazioni, in particolare, il carattere ‘statico’ e non mobile del rinvio dell’art. 14, comma 2, della l. n. 50 del 1993 alle modalità previste dall’art. 20 della l. n. 15 del 1968, ora abrogato (pp. 6-7 del ricorso).
4.3. Gli appellanti hanno depositato lo stesso 16 maggio 2016 una ulteriore memoria difensiva.
4.4. Nell’udienza del 16 maggio 2016 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione ai sensi degli artt. 74 e 129 c.p.a.
5. Ritiene la Sezione che l’appello è fondato e deve essere accolto.
5.1. La questione controversa tra le parti non riguarda la questione di carattere generale se in linea di principio siano valide le sottoscrizioni assistite da autenticazioni prive di data: una tale questione va comunque esaminata tenendo conto delle specifiche disposizioni rilevanti nei vari settori dell’ordinamento (ad es., della legge notarile del 1913, del codice civile, del d.P.R. n. 445 del 2000, ecc.).
5.2. Più limitatamente, la Sezione si deve occupare della specifica portata delle disposizioni che riguardano il procedimento elettorale e, in particolare, della l. n. 53 del 1990.
6. Va premesso che questo Collegio non ignora l’orientamento, seguito e applicato dal primo giudice nella sentenza qui impugnata, per il quale le invalidità che inficiano il procedimento di autenticazione delle sottoscrizioni degli elettori, che accettano la candidatura o che presentano come delegati le liste, non assumono un rilievo meramente formale: le specifiche regole legislative mirano a garantire la genuinità delle sottoscrizioni e ad impedire abusi e contraffazioni, con la conseguenza che l’autenticazione, seppur distinta sul piano materiale dalla sottoscrizione, rappresenta un elemento essenziale – non integrabile aliunde – della presentazione della lista o delle candidature e non un semplice elemento di prova volto ad evitare che le sottoscrizioni siano raccolte antecedentemente al 180 giorno fissato per la presentazione delle candidature (Cons. St., sez. V, 15 maggio 2015, n. 2920).
6.1. Nemmeno ignora il Collegio l’orientamento per il quale siano elementi essenziali costitutivi della procedura di autenticazione sia l’apposizione del timbro, sia l’indicazione del luogo e della data della sottoscrizione del pubblico ufficiale procedente (Cons. St., sez. V, 11 febbraio 2013, n. 786).
7. Ciò posto, ritiene la Sezione che occorre riesaminare funditus l’ambito di applicazione delle disposizioni rilevanti in materia.
7.1. Infatti, per le autenticazioni amministrative l’ordinamento prevede regole speciali, rispetto a quelle ‘ordinarie’ sulle autenticazioni, desumibili dall’art. 2703 del codice civile e dall’art. 72 della legge notarile del 1913 (quanto, appunto, all’autentica formale notarile).
8. Nel presente giudizio, rilevano specificamente le disposizioni della l. n. 53 del 1990, recante «misure urgenti atte a garantire maggiore efficienza al procedimento elettorale», il cui art. 14, comma 1, dispone che competenti ad eseguire le autenticazioni – in questa materia – oltre ai notai sono diversi soggetti, tra i quali i sindaci, gli assessori comunali e provinciali, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti e vicepresidenti dei consigli circoscrizionali, i segretari comunali e provinciali e i funzionari incaricati dal sindaco o dal presidente della provincia.
8.1. Il comma 2 dell’art. 14 della l. n. 53 del 1990 stabilisce che «l’autenticazione deve essere compiuta con le modalità di cui al secondo e al terzo comma dell’articolo 20 della legge 4 gennaio 1968, n. 15».
8.2. Senonché, la l. n. 15 del 1968 è stata abrogata a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 77, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000.
8.3. Le disposizioni di tale d.P.R. non sono state raccordate con quelle della legge n. 53 del 1990, sicché manca una specifica e conseguente disposizione legislativa di ‘raccordo’ tra tale legge e il sopravvenuto d.P.R. n. 445 del 2000 (raccordo che sarebbe stato oltremodo necessario, poiché per le competizioni democratiche occorre un quadro normativo chiaro, che dia il massimo grado di certezza).
9. Per la definizione del presente giudizio, dunque, acquistano un rilievo centrale:
a) il significato attuale dell’art. 14, comma 2, della l. n. 53 del 1990, poiché – avendo perso il suo ‘originario oggetto’ e, cioè, il richiamo alla l. n. 15 del 1968 – esso si può ora considerare integrato o dal comma 1 o dal comma 2 del d.P.R. n. 445 del 2000;
b) l’ambito di applicazione del comma 3 dell’art. 14 della medesima l. n. 53 del 1990 (che contiene una ‘norma di chiusura’, applicabile pur dopo le anomale vicende normative che hanno riguardato il comma 2), per il quale «le sottoscrizioni e le relative autenticazioni sono nulle se anteriori al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature».
10. Quanto al punto a) del § 9, anzitutto, in questo disorganico quadro normativo va verificato se – per le competizioni elettorali – rilevi il comma 1 o il comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000.
10.1. Il comma 1 dell’art. 21 citato dispone che «l’autenticità della sottoscrizione di qualsiasi istanza o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, nonché ai gestori dei servizi pubblici è garantita con le modalità di cui all’art. 38, comma 2 e comma 3».
10.2. Il comma 2 dello stesso art. 21 dispone che, «se l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1 o a questi ultimi al fine della riscossione da parte di terzi di benefici economici, l’autenticazione è redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco; in tale ultimo caso, l’autenticazione è redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficiale, che autentica, attesta che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità del dichiarante, indicando le modalità di identificazione, la data ed il luogo di autenticazione, il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonché apponendo la propria firma e il timbro dell’ufficio».
10.3. Ritiene il Collegio che per le autenticazioni nelle competizioni elettorali, a seguito della abrogazione della l. n. 15 del 1968 (e in assenza di una conseguente modifica dell’art. 14, che sarebbe stata invece, come si è accennato, necessaria), in sede interpretativa non può che considerarsi preferibile l’applicazione dell’art. 21, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000 e non già del comma 2.
10.4. È ben vero che il comma 2 sembra riprodurre il contenuto dell’abrogato art. 20 della l. n. 15 del 1968.
10.5. Tuttavia, vi sono decisive considerazioni per ritenere che per le autenticazioni nelle competizioni elettorali si applica l’art. 21, comma 1.
10.6. In primo luogo, vi è una ragione di carattere testuale.
10.7. Il comma 1 dell’art. 21 si riferisce alla presentazione dell’istanza o della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, come nel caso di specie.
10.8. Il comma 2 si riferisce, invece, alla presentazione di tali atti a soggetti diversi dagli organi della pubblica amministrazione, ovvero ad organi della pubblica amministrazione, quando si tratti della riscossione da parte di terzi di benefici economici
10.9. In secondo luogo, vi è anche una ragione di ordine teleologico, poiché le modalità di presentazione agli organi delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000 (richiamato dal comma 1 dell’art. 14), sono connotate da una minore rigidità formale e da una maggiore speditezza, ciò che informa il contenzioso elettorale e che consente vi sia, senza ulteriori formalità, la sottoscrizione dell’interessato in presenza del soggetto addetto.
11. Al riguardo, rilevano anche i principi enunciati dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione.
11.1. È stato osservato, significativamente, che «il T.U. della documentazione amministrativa del 2000 è finalizzato alla semplificazione delle procedure: da un lato, non ha previsto l’autentica di firma per le istanze presentate alla pubblica amministrazione o ai gestori di pubblici servizi (D.P.R. n. 445 del 2000, art. 21, comma 1 e art. 38, comma 3); dall’altro, ha previsto l’autenticazione, anche da parte del ‘dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco’, per le istanze presentate agli organi della pubblica amministrazione o ai gestori di pubblici servizi al fine della riscossione da parte di terzi di benefici economici, nonché per le istanze presentate a soggetti diversi (art. art. 21, comma 2)» (Cass., sez. III, 30 agosto 2013, n. 19966).
11.2. Inoltre, si è rilevato che non mancano nella legislazione statale «casi in cui è specificamente conferita, al dipendente addetto dell’ufficio comunale, il potere di autenticazione di determinati atti (a titolo esemplificativo, l. n. 53 del 1990, art. 14, in materia elettorale; l. n. 184 del 1983, art. 31, in materia di adozione) » sicché, in definitiva, «emerge un sistema normativo nel quale il potere di autenticazione del dipendente addetto dell’ufficio comunale non è generalizzato, ma è di volta in volta individuato dal legislatore» (così, ancora, Cass., sez. III, 30 agosto 2013, n. 19966).
11.3. Quanto precede induce a ritenere che – a seguito dell’abrogazione della l. n. 15 del 1968 e in assenza di una diversa volontà del legislatore – le disposizioni della l. n. 53 del 1990 sulle autenticazioni delle sottoscrizioni si devono intendere integrate dall’art. 21, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000 (e dall’art. 83, comma 3, del medesimo d.P.R., richiamato dall’art. 21, comma 1).
11.4. Non ostano a tale applicazione le disposizioni dell’art. 28 del testo unico approvato con il d.P.R. n. 570 del 1960.
11.5. Con riferimento ad un procedimento per il quale era applicabile la l. n. 15 del 1968, questo Consiglio (Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4846) aveva affermato che l’autenticazione della sottoscrizione, prevista dall’art. 14 della l. n. 53 del 1990, doveva avere luogo in conformità all’art. 28 del testo unico approvato con il d.P.R. n. 570 del 1960 (come modificato, tra l’altro proprio con la legge n. 53 del 1990), che rinvia all’art. 20 della l. n. 15 del 1968, ora abrogato.
11.6. Tale principio, tuttavia, non può essere più considerato rilevante, proprio a seguito della abrogazione della legge n. 15 del 1968 (disposta dal d.P.R. n. 445 del 2000).
11.7. Del resto, una tale interpretazione – nell’affermare la natura recettizia del rinvio alla legge n. 15 del 1968 – non risulta condivisibile, perché incoerente con l’evoluzione normativa sulla semplificazione in materia di documentazione amministrativa (avutasi con il d.P.R. n. 445 del 2000).
11.8. La tesi della necessaria applicazione dell’art. 20 della l. n. 15 del 1968 – e, oggi, dell’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, tesi pur sostenuta in alcuni precedenti pronunce di questo Consiglio (v. Cons. St., sez. V, 31 marzo 2014, n. 1542; Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2005, n. 187) – oltre a non tener conto della avvenuta sua abrogazione formale inverte il rapporto tra la regola e l’eccezione, che sussiste tra il comma 1 e il comma 2 dell’art. 21, e si pone in contrasto con il comma 1, che si applica a tutte le istanze e alle dichiarazioni di notorietà da presentarsi alle pubbliche amministrazioni, con modalità che, evidentemente, possono anche accordarsi e contemperarsi con la generale definizione contenuta nell’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000.
12. L’autenticazione amministrativa, del resto, fa parte di un sistema che risponde a regole e a finalità proprie del regime pubblicistico che la connotano, in deroga al sistema dell’autenticazione civilistica, retta dai principi generali dettati dal codice civile (artt. 2703 e 2704 c.c.) e dalla legge notarile (art. 72), per quanto si applichi anche ad essa il generale principio secondo cui «si tratta, in sostanza, di attività certificativa che, in quanto volta ad attribuire il valore della prova documentale, utilizzabile anche nei confronti dei terzi, alla scrittura, non può prescindere dal rispetto delle forme per essa richieste» (Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9385).
12.1. In tale prospettiva, si deve anche rilevare che, sebbene la legge notarile richieda, nell’art. 72, l’apposizione della data e del luogo nell’autenticazione, la stessa disposizione generale dell’art. 2703, comma secondo, c.c. non prevede espressamente la data dell’autenticazione tra i requisiti formali richiesti a pena di nullità dell’autenticazione stessa, limitandosi a definirla quale «attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza» e a richiedere, previamente, l’identificazione della persona che sottoscrive (v., sul punto, Cass., sez. II, 22.5.2008, n. 13228).
Del resto, anche l’art. 1, comma 1, lettera i), del d.P.R. n. 445 del 2000, nel dare la definizione della «autenticazione di sottoscrizione», si riferisce alla «attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identita’ della persona che sottoscrive», senza richiamare la data ed il luogo.
12.2. E’ stato inoltre rilevato che l’autenticazione, avendo la funzione di verifica, da parte del pubblico ufficiale, dell’identità del firmatario, non richiede che l’autenticazione sia effettuata contestualmente o nella stessa data in cui avviene la sottoscrizione della scrittura privata (Cass., Sez. Un., 5 maggio 2006, n. 10312).
12.3. E questo Consiglio di Stato, proprio in questa materia, ha chiarito che la circostanza che, di solito, l’autenticazione segua immediatamente la sottoscrizione non implica che la contestualità temporale sia un elemento essenziale dell’autenticazione, sicché la mancanza della contestualità non ne comporta l’inesistenza (Cons. St., sez. V, 31 marzo 2014, n. 1542).
12.4. Benché pertanto, come si è premesso supra al § 5.1., non rilevi nel presente giudizio definire i requisiti, le forme e le conseguenze dell’autentica notarile o, a livello di sistema, della scrittura privata autenticata sul piano civile (poiché in questa sede occorre accertare, se nel procedimento elettorale siano valide le sottoscrizioni con autentica amministrativa priva di data), occorre comunque tener presente, anche sul piano generale, il rilievo della data nell’autenticazione, «la cui certezza, diversamente che per l’atto pubblico, non è richiesta ai fini della validità, ma soltanto della opponibilità, ove occorra stabilirne la anteriorità o la posteriorità rispetto a un altro evento» (Cass., sez. II, 30 marzo 2011, n. 7264).
12.5. Ed è questa, infatti, la questione che, seppur con le differenze che connotano la peculiare materia elettorale, il Collegio deve risolvere, esaminando il tema di cui al punto b) del § 9, anche con riferimento alla previsione speciale dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990.
13. Ritiene la Sezione infatti che, pur se per l’autenticazione delle sottoscrizioni si dovesse ritenere applicabile l’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000 (che richiede l’indicazione della data e del luogo di autenticazione), come pure il Tribunale Amministrativo Regionale ha ritenuto nella sentenza impugnata, non per questo la mancanza della data, nell’autenticazione, comporti l’invalidità ipso iure della stessa autenticazione.
13.1. In materia elettorale, le previsioni dell’art. 14 della l. n. 53 del 2010 costituiscono lex specialis rispetto alla disciplina generale, comminando la nullità delle sottoscrizioni e delle relative autenticazioni solo se esse risultano anteriori al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature.
13.2. La nullità comminata dall’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 2010 non è pertanto, con riferimento alla data delle autenticazioni e delle sottoscrizioni, aggiuntiva rispetto alle altre nullità di ordine generale per inosservanza delle forme.
13.2. La data dell’autenticazione, ovvero il periodo nel quale essa avviene, rileva quindi se e solo nei limiti in cui essa comporti la violazione dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990.
13.3. La sua mancanza non determina la nullità ove risulti, comunque ictu oculi e anche aliunde, che le autenticazioni – come le sottoscrizioni – non siano anteriori al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature.
13.4. Al di fuori della eccezionale ipotesi prevista per le competizioni elettorali dall’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990, la legge non sanziona con la nullità l’assenza della data nella autenticazione.
13.5. Come si è appena premesso al § 12.2., non si pone del resto, nel sistema dell’autenticazione amministrativa in esame, una questione di ‘opponibilità’ della sottoscrizione – analogo a quello che si verifica in sede civilistica – se non nei limiti, tassativi, previsti dall’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990, che sancisce la invalidità delle autenticazioni anteriori a tale giorno.
14. Nel caso di specie, però, la violazione dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990 deve essere esclusa, per le seguenti dirimenti circostanze, ben evidenziate dagli appellanti, e in particolare:
– tutti i verbali contestati recano la firma e il seguente timbro «ROMA CAPITALE – MUNICIPIO IV – Il Vice Presidente – Carla Corciulo» (doc. 5 fasc. parte appellante: circostanza non contestata);
– l’autentica nei moduli predisposti dal Ministero è prevista come atto cumulativo e non già ‘firma per firma’;
– le sottoscrizioni sono state rese e autenticate sui moduli ministeriali recanti la data del 5 giugno e, dunque, formati dopo l’indizione delle elezioni – avvenuta l’8 aprile 2016 – e, quindi, nei 180 giorni previsti.
15. Peraltro, il pubblico ufficiale autenticatore, che ha raccolto le firme, è stato nominato non oltre il termine di 180 giorni, decorrente da quello fissato per la presentazione delle candidature, poiché l’atto di investitura della vicepresidente Carla Corciulo, che ha autenticato le sottoscrizioni, risale con certezza inoppugnabile al 28 dicembre 2015.
16. Quanto precede induce la Sezione a ritenere che:
– dal quadro normativo vigente, non chiaro né coordinato, non risulta espressamente affermata né è stata prevista la necessità, a pena di nullità, della data delle autenticazioni amministrative;
– in mancanza di una esplicita previsione di una nullità, di ordine strutturale o testuale, essa non può essere desunta, nell’ambito del procedimento elettorale, dallo scopo che la data potrebbe eventualmente soddisfare, non essendo ammesse nullità “funzi
– a fronte di tale scarsa chiarezza del quadro normativo, deve essere valorizzato il principio del favor partecipationis, per il quale – in assenza di una chiara disposizione ostativa – può partecipare alla competizione elettorale una lista in possesso di
– la rilevanza del momento temporale è sancita dal legislatore, a pena di nullità, esclusivamente ai fini del rispetto dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990, secondo cui «le sottoscrizioni e le relative autenticazioni sono nulle se anteriori al c
– tale requisito temporale, in assenza di contrarie previsioni legislative, può desumersi aliunde, se risulta con certezza che la sottoscrizione e l’autenticazione non risalgono e non possono risalire ad un periodo anteriore al centottantesimo giorno prec
– in materia elettorale, almeno limitatamente alla data delle autenticazioni, rileva il principio di strumentalità delle forme, che può essere egualmente soddisfatto, in ragione del valore preminente del favor partecipationis, laddove la certezza sul risp
– l’invalidità delle operazioni, alla stregua di tale fondamentale canone interpretativo in materia elettorale, può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singo
17. L’applicazione del principio del favor partecipationis risulta corroborata dalle considerazioni della Corte Costituzionale e della Corte Europea dei diritti dell’uomo:
– con la sentenza n. 1 del 13 gennaio 2014, la Corte Costituzionale ha evidenziato che le disposizioni sui sistemi elettorali sono ragionevoli se stabiliscono «oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento» di obiettivi legittimi, il che comporta che
– con la sentenza 16 marzo 2006, n. 58278, la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Chambre, ha evidenziato che la legislazione elettorale dei singoli Stati deve tendere a procedure volte a determinare l’effettiva volontà del popolo, il che c
17.1. A tale ultimo riguardo, proprio in tale ultima sentenza (§§ 103-104), la Corte europea ha chiarito che «vi sono molti modi per organizzare e gestire i sistemi elettorali e numerose differenze in Europa specie nell’evoluzione storica, nella diversità culturale, nel pensiero politico e spetta ad ogni Stato contraente fondere tali diversità nella sua propria visione della democrazia».
Va rimarcato come la disciplina nazionale, ha aggiunto la Corte, deve comunque consentire che le condizioni alle quali sono subordinati il diritto di votare o di candidarsi alle elezioni non riducano i diritti ad un punto tale da pregiudicare la loro essenza e privarli della loro effettività; che perseguano uno scopo legittimo; che i mezzi impiegati non siano, soprattutto, sproporzionati rispetto al fine che la legislazione nazionale persegue, sicché tutte le condizioni imposte da questa devono rispecchiare «la preoccupazione di mantenere l’integrità e l’effettività di una procedura elettorale volta a determinare la volontà del popolo mediante un suffragio universale».
17.2. Non vi è dubbio che, proprio alla luce di tali fondamentali principi costituzionali ed europei, l’applicazione della strumentalità delle forme debba a maggior ragione trovare applicazione alla questione sul rilievo della data delle autenticazioni delle sottoscrizioni a fini elettorali, non disciplinata dal legislatore nel senso della loro nullità in re ipsa.
18. Nella specie, e in conclusione, con certezza si può affermare le autenticazioni hanno avuto luogo in un periodo non anteriore al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature, sicché, nonostante la mancanza della data, si deve ravvisare la validità delle autenticazioni contestate.
19. Pertanto, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, annullando i provvedimenti di esclusione, impugnati in primo grado, di cui ai verbali n. 3825 dell’8 maggio 2016 e n. 1984 del 10 maggio 2016 della Commissione Elettorale Circondariale di Roma, con conseguente ammissione della lista «Sinistra per Roma – Fassina Sindaco» alle elezioni comunali di Roma.
20. Sussistono ragioni ai sensi del combinato disposto dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., proprio attesa la novità del caso, per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 3784 del 2016, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado e annulla i verbali n. 3825 dell’8 maggio 2016 e n. 1984 del 10 maggio 2016 della Commissione Elettorale Circondariale di Roma e conseguentemente ammette la lista «Sinistra per Roma – FassinaSindaco» alle elezioni comunali di Roma.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore


L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/5/2016 n.1987 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza – 11/9/2015 n.1987

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Sep 2015 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza – 11/9/2015 n.1987

Pres. F. Riccio, Est. G. Grasso

Ordinanza di rimozione dei rifiuti e meccanismo estensivo previsto dall’art. 192, comma 4, d.lgs. n. 152/2006

Rifiuti – Ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti – Illegittimità –- Subentro nei diritti della società fallita secondo le previsioni del d.lgs. n. 231/2001 – Inconfigurabilità.

Non può sostenersi che la Curatela, ai sensi dell’art. 192, quarto comma, del D.lgs. n. 152/2006, sarebbe tenuta alla bonifica ambientale essendo subentrata nei diritti della società fallita (cui sarebbe da ascrivere la responsabilità dell’illecito), secondo le previsioni del Decreto Legislativo 8.6.2001 n. 231 in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni. E ciò in quanto il Fallimento non può essere considerato un subentrante, ossia un successore dell’impresa sottoposta alla procedura fallimentare. La società dichiarata fallita conserva la propria soggettività giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio: solo ne perde la facoltà di disposizione, subendo la caratteristica vicenda dello spossessamento (art. 42 RD. n. 267/ 1942). Correlativamente, il. Fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul manus publicum rivestito dagli organi della procedura (art. 31 R. D. n. 267/ 1942).

N. 01987/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00054/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 54 del 2015, proposto da:  Fallimento della Società Conceria Santa Lucia di Gallucci & Filodemo S.n.c., in persona del Curatore pro tempore, nonché da Raffaele Gallucci, Carmine Gallucci, Raffaele Gallucci, Michele Filodemo, nella qualità di soci illimitatamente responsabili, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Tommaso Fabiano, con domicilio eletto in Salerno, alla Via R. Cocchia, n. 103 c/o Avv. di Muro;
contro
Comune di Solofra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmen Pedicino, con domicilio eletto in Salerno, c/o Segretria Tar;  A.S.L. Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti di
Luigi Lettieri, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza n.218 del 31.10.2014 con cui il comune di Solofra ordinava al ricorrente di provvedere alla caratterizzazione del materiale cemento-amianto presso il complesso immobiliare industriale conciario di via S. Gaetano nonché alla rimozione al trasporto ed allo smaltimento dei rifiuti speciali, alla pulizia dei piazzali e delle aree attigue al predetto complesso industriale ed alla sua messa in sicurezza.;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Solofra;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il dott. Giovanni Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
1.- Con ricorso notificato in data 2.1.2015 e depositato nei tempi di rito, il Fallimento della società Conceria Santa Lucia di Gallucci & Filodemo s.n.c. impugnava l’ordinanza n. 218 del 31.10.2014, unitamente ai relativi atti presupposti, con la quale il comune di Solofra aveva ingiunto di provvedere alla caratterizzazione del materiale cemento-amianto presso il complesso immobiliare industriale conciario di via S. Gaetano nonchè alla rimozione al trasporto ed allo smaltimento dei rifiuti speciali,alla pulizia dei piazzali e delle aree attigue al predetto complesso industriale ed alla sua messa in sicurezza.
Per resistere al ricorso, si costituiva in giudizio il Comune di Solofra, che ne auspicava la reiezione per inammissibilità ed infondatezza.
Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 9 luglio 2015, sulle reieterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
2.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto.
In via preliminare, importa, peraltro, puntualizzare come non assume rilevanza la questione inerente la mancata notifica del ricorso al sig. Luigi Lettieri, individuato quale soggetto controinteressato.
Invero, è palese che la notifica del ricorso al citato Lettieri, quale autore dell’esposto – denuncia da cui ha avuto origine la vicenda amministrativa per cui è causa, risulta effettuata per mero scrupolo difensivo, non essendo la stessa necessaria in considerazione del fatto lo stesso non rivestiva la qualifica di controinteressato né in senso formale né in senso sostanziale..
Del resto, come esattamente puntualizzato dalla difesa di parte ricorrente i soggetti che presentano un esposto alla P.A. per influire sull’esercizio del potere amministrativo non assumono, solo per questo, la qualità di controinteressati, in quanto l’esposto si atteggia soltanto come notizia per l’Amministrazione, la quale, poi, attiva i poteri che l’ordinamento le attribuisce. Essi, pertanto, non sono destinatari necessari della notifica del ricorso contro il provvedimento conclusivo del relativo procedimento. La stessa impostazione vale anche per gli atti di denuncia, che consistono nell’esposizione e segnalazione alla P.A,, da parte di un privato, di una situazione dalla quale non emerge una specifica pretesa al compimento dell’atto, ma nella quale è, comunque, legittimo e opportuno un intervento dell’autorità. Anche la denuncia, quindi, di per sé, non manifesta un interesse qualificato, ma un interesse semplice alla legittimità e convenienza dell’azione amministrativa, con la conseguenza che neanche il denunciante, in quanto tale, riveste la qualifica di controinteressato.
Nella fattispecie in esame, l’autore dell’esposto non aveva palesemente alcun interesse diretto e immediato, si da rendere necessaria la sua partecipazione al giudizio, ma soltanto un interesse indiretto e riflesso, tale da farlo configurare come un quivis de populo. Ed infatti, nel denunciare la presenza di lastre di eternit – amianto in pericolo di sfaldature, poste a copertura del manufatto di proprietà, nonché di numerosi rifiuti di varia natura, il ridetto Lettieri non prospettava una situazione incidente in modo diretto ed immediato sulla propria sfera giuridica, ma si limitava a segnalare che lo stato di abbandono e di fatiscenza dell’immobile in discorso, espressamente evocando un pregiudizio per la collettività.
Sulle esposte premesse, non trattandosi di notifica necessaria ai fini della ammissibilità del gravame, il Collegio può soprassedere in ordine alla questione della sua formale ritualità.
3.- Ciò posto, il ricorso appare fondato nel merito.
3.1.- Sotto un primo ordine di profili, va rammentato come l’obbligo di bonifica dei siti inquinati grava sul responsabile dell’inquinamento che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244 DJgs. n. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso, poi, di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica sono realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso; onere destinato, pertanto, a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).
Il complesso della disciplina dettata dal D.Lgs. n. 152/2006 (cd. Codice dell’Ambiente) è, per tali aspetti, rispondente al principio “chi inquina paga”, che consiste nell’imputazione dei costi ambientali al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita.
Come esattamente argomentato da parte ricorrente, ed in conformità al diffuso orientamento giurisprudenziale in subiecta materia, lo smaltimento dei rifiuti (con il conseguente ripristino dello stato dei luoghi) grava sui soggetti che hanno “materialmente” violato il divieto di abbandono del materiale pericoloso, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa, con ciò escludendosi in toto la configurabilità di una responsabilità di carattere oggettivo in capo agli stessi soggetti.
Nel caso di specie, nell’ordinanza impugnata non è stata individuata alcuna responsabilità del Fallimento (in termini di comportamenti commissivi, ovvero meramente omissivi) in merito alla presenza di rifiuti e di quant’altro rinvenuto nell’area di proprietà della società fallita, essendosi, per giunta, dato implicitamente atto che il tutto fosse riconducibile ad epoca sicuramente antecedente all’apertura della procedura fallimentare.
Del resto, appare, in punto di fatto, incontestato che, allorquando il cespite industriale per cui è causa venne acquisito alla massa fallimentare (nel marzo 2009), lo stesso già versava in uno stato di abbandono e di fatiscenza a causa della cessazione dell’attività produttiva da luglio 2005: ciò che vale ad escludere qualunque tipo di responsabilità in capo al Curatore nella gestione e nell’amministrazione dei beni di proprietà della società fallita.
3.2.- Ciò detto, deve altresì essere confermato il principio per cui “fatta salva la eventualità di univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore sull’abbandono dei rifiuti, la curatela fallimentare non può essere destinataria a titolo di responsabilità di posizione, di ordinanze sindacali dirette alla bonifica di siti inquinanti, per effetto del precedente comportamento omissivo o commissivo dell’impresa fallita, non subentrando tale curatela negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità del fallito e non sussistendo, per tale via, alcun dovere del curatore di adottare particolari comportamenti attivi finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica da fattori inquinanti” (T.A.R. Campania – Salerno, Sez, 1, 18.10.2010 n. 11823; in tal senso, Cons. St., Sez. V, 29.7.2003 n. 4328; T.A.R. L’Aquila, Sez. 1, 17.6.2014 n. 564; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 27.5.2010 n. 3543; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. Il, 17.4.2009 n. 663; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 10.3.2005 n. 398), per il che non può accettarsi che la legittimazione passiva in subiecta materia sia della Curatela, in quanto ciò determinerebbe un sovvertimento del principio “chi inquina paga” scaricando i costi sui creditori che non hanno alcun collegamento con l’inquinamento” (Cons. St., Sez. V, 16.6.2009 n. 3885).
Tale orientamento è stato recentemente confermato da questo Tribunale con sentenza n. 916 del 24.4.2015.
Del resto, non può sostenersi che la Curatela, ai sensi dell’art. 192, quarto comma, del D.lgs. n. 152/2006, sarebbe tenuta alla bonifica ambientale essendo subentrata nei diritti della società fallita (cui sarebbe da ascrivere la responsabilità dell’illecito), secondo le previsioni del Decreto Legislativo 8.6.2001 n. 231 in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni. E ciò in quanto il Fallimento non può essere considerato un subentrante, ossia un successore dell’impresa sottoposta alla procedura fallimentare. La società dichiarata fallita conserva la propria soggettività giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio: solo ne perde la facoltà di disposizione, subendo la caratteristica vicenda dello spossessamento (art. 42 RD. n. 267/ 1942). Correlativamente, il. Fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul manus publicum rivestito dagli organi della procedura (art. 31 R. D. n. 267/ 1942).
Per l’effetto, nei confronti del Fallimento non è ravvisabile un fenomeno di successione, il quale solo potrebbe far scattare il meccanismo estensivo, previsto dall’art. 192, comma 4, digs. clt., della legittimazione passiva rispetto agli obblighi di ripristino che l’articolo stesso pone in prima battuta a carico del responsabile e del proprietario versante in dolo o colpa (in termini, da ultimo, Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2014 n. 3274).
4.- Le esposte ragioni sono sufficienti, di là da ogni altro profilo, ad argomentare la complessiva fondatezza del ricorso, in quanto fondato sulla concreta allegazione di una carenza di posizione passivamente legittimante in capo alla curatela fallimentare in ordine alla ingiunzione comunale, in assenza di allegazione di concrete omissioni o azioni imputabili alla richiamata curatela.
Appare, peraltro, giustificata, in considerazione della particolarità della controversia ed alle modalità di svolgimento della contestata vicenda procedimentale, l’integrale compensazione delle spese e competenze di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Valeria Ianniello, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza – 11/9/2015 n.1987 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.1987

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Sep 2015 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.1987

Pres. F. Riccio, Est. G. Grasso

Ordinanza di rimozione dei rifiuti e meccanismo estensivo previsto dall’art. 192, quarto co, del d.lgs. n. 152/2006

Rifiuti – Ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti – Illegittimità –- Subentro nei diritti della società fallita secondo le previsioni del d.lgs. n. 231/2001 – Inconfigurabilità



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.1987 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/9/2008 n.1987

Redazione Giustamm.it — Wed, 10 Sep 2008 22:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/9/2008 n.1987

G. Cicciò Pres. – R. Giani Est.
G. Bini (Avv. F. Modena) contro la Provincia di Firenze (Avv. V. Console, A. Mauceri, L. Cardona ed F. De Santis) ed il Ministero delle Risorse Agricole, Alimentari e Forestali (Avvocatura dello Stato)

la controversia avente ad oggetto il provvedimento di annullamento d’ufficio per carenza, sin dal momento della concessione, dei presupposti previsti dalla legge per l’attribuzione di una sovvenzione economica è devoluta alla cognizione del giudice amministrativo

Giurisdizione e competenza – Sovvenzioni – Riparto – Non può essere effettuato solo sulla base di una suddivisione tra la fase anteriore alla concessione e quella successiva – Controversia avente ad oggetto il provvedimento di annullamento d’ufficio per carenza, sin dal momento della concessione, dei presupposti previsti dalla legge per l’attribuzione del vantaggio economico – Ha ad oggetto l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri di autotutela della p.a. – È devoluta alla cognizione del giudice amministrativo

La giurisdizione in tema di sovvenzioni non può essere determinata sulla base soltanto di una suddivisione tra la fase anteriore alla concessione, attribuita alla cognizione del g.a., e la fase successiva alla concessione medesima, nella quale sussisterebbe la giurisdizione del g.o., dovendosi al contrario procedere ad una più analitica articolazione casistica. Nella specie la controversia avente ad oggetto il provvedimento di annullamento d’ufficio per carenza, sin dal momento della concessione, dei presupposti previsti dalla legge per l’attribuzione del vantaggio economico, al di là del nomen juris, ha ad oggetto l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri di autotutela della p.a. e pertanto è devoluta alla cognizione del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4857 del 1996, proposto da:
Bini Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Modena, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Maggio n. 30;

contro

– Provincia di Firenze, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Vanna Console, Attilio Mauceri, Lina Cardona, Francesca De Santis, elettivamente domiciliata in Firenze, via de’ Ginori 10;
– Ministero delle Risorse Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;Regione Toscana, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

decadenza beneficio aiuti CEE e restituzione somme percepite.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Firenze;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Risorse Agricole, Alimentari e Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, titolare di azienda agricola posta in Comune di Fucecchio, impugna il provvedimento della Provincia di Firenze n. 20250 del 7 ottobre 1996 con il quale è stata dichiarata la sua parziale decadenza dal regime di aiuti di cui al regolamento CEE 1272/88 e al decreto ministeriale n. 35/90, con conseguente intimazione alla restituzione della somma di lire 146.618.208.
Il ricorrente espone in punto di fatto quanto segue:
– che è stato ammesso agli aiuti comunitari volti ad incoraggiare il ritiro dei seminativi dalla produzione, con specifico riferimento a terreni destinati al rimboschimento e a terreni destinati alla messa a riposo con rotazione colturale;
– che il Corpo Forestale dello Stato con processo verbale del 10 gennaio 1994 gli contestava l’indebito percepimento di aiuti comunitari, sul rilievo che parte dei terreni per i quali era stato richiesto il suddetto aiuto non avevano i prescritti requisit
– che il medesimo ha provveduto a contestare gli accertamenti svolti e tuttavia sulla loro base la Provincia di Firenze, con l’atto qui gravato, ha provveduto a dichiarare la sua parziale decadenza dagli aiuti.
Nell’impugnare il provvedimento dell’Amministrazione provinciale, il ricorrente articola nei suoi confronti le seguenti censure:
1) “Violazione dei regolamenti CEE n. 1094/88 e n. 1272/88 – Violazione del DM 8 febbraio 1990, n. 35 – Violazione di legge (art. 3 legge 23 dicembre 1986, n. 898) – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Errore sui presupposti – Travisamento dei fatti ed illogicità”. Il ricorrente contesta gli accertamenti sulla cui base l’Amministrazione ha adottato l’atto gravato, evidenziando che l’età della vegetazione riscontrata sui terreni è stata sovrastimata dai verbalizzanti, non considerando che molte delle piante messe a dimora provenivano da vivai nei quali avevano maturato già alcuni anni di vita ed evidenziando altresì che non era stato effettuato dai verbalizzanti un preciso calcolo delle particelle di terreno interessate alla irregolarità;
2) “Violazione di legge (art. 1284 c.c.) – Violazione del DM 19 febbraio 1991 n. 63 – Eccesso di potere per errore”, contestando parte ricorrente il tasso di interessi applicato dalla Provincia alla somma da restituire.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame la Provincia di Firenze e il Ministero intimato.
In particolare la difesa provinciale, oltre ad evidenziare la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, sul rilievo che nella fase successiva alla concessione delle sovvenzioni sussisterebbe sempre un diritto soggettivo, reclamante quindi la cognizione del giudice ordinario.
Alla pubblica udienza del 9 luglio 2008, relatore il dr. Riccardo Giani, sentiti i difensori comparsi, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio è chiamato ad esaminare, in via preliminare rispetto al merito della controversia, l’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sollevata dalla Provincia di Firenze.
L’eccezione appare infondata.
Ritiene infatti il Collegio che la giurisdizione in tema di sovvenzioni non possa essere determinata sulla base soltanto di una suddivisione tra la fase anteriore alla concessione, attribuita alla cognizione del g.a., e la fase successiva alla concessione medesima, nella quale sussisterebbe la giurisdizione del g.o., dovendosi al contrario procedere ad una più analitica articolazione casistica. Il problema si pone in particolare non già per la fase anteriore alla concessione, caratterizzata in via ordinaria dalla presenza di poteri discrezionali della p.a. che reclamano la giurisdizione del g.a., quanto per quella successiva alla attribuzione del beneficio di sostegno alle attività economiche. In questo secondo segmento di azione è necessario infatti distinguere quella che è la causa giustificativa dell’intervento pubblico sfociato nello specifico atto di ritiro adottato dalla p.a.
E’ possibile, in primo luogo, che venga in considerazione l’esatto adempimento degli obblighi assunti dal destinatario al momento della concessione del beneficio economico, fattispecie che ha ad oggetto diritti soggettivi e rientra quindi nella giurisdizione del g.o. Si colloca in tale ipotesi il caso esaminato dal Consiglio di Stato nella decisione della Quinta Sezione n. 1224 del 20 marzo 2008, ove si discuteva della revoca di un contributo comunale erogato in favore di una società calcistica per inadempimento dell’obbligo, da questa assunto, di non modificare la propria ragione sociale. Il Consiglio di Stato statuisce la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, chiosando tuttavia che nella specie “l’amministrazione non ritira il contributo sulla base di un vizio di legittimità del proprio provvedimento o per contrasto con l’interesse pubblico, nel quale caso la posizione del beneficiario torna ad essere di interesse legittimo”.
Come risulta dalla decisione del Consiglio di Stato appena citata, ben diversa è l’ipotesi in cui si discuta non già di inadempimento in sede esecutiva di obblighi assunti con l’attribuzione del beneficio, bensì del riscontro della sussistenza ab origine di vizi del provvedimento di concessione della sovvenzione, che lo rendono illegittimo, in tal caso essendo in presenza di un intervento amministrativo di annullamento d’ufficio, che reclama la giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che la situazione di diritto soggettivo che scaturisce dall’atto di concessione del beneficio torna ad assumere la veste dell’interesse legittimo a fronte dell’esercizio del potere autoritativo di autotutela. Nei termini qui evidenziati si esprime, oltre la decisione del Consiglio di Stato già evocata, anche la recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione 19 maggio 2008, n. 12641 ove si ribadisce che “nelle controversie relative a sovvenzioni pubbliche per la promozione di determinate attività economiche, il privato titolare della sovvenzione si trova, di regola, in posizione di interesse legittimo rispetto al potere della pubblica amministrazione di ritirare, in via di autotutela, il provvedimento concessorio per originari vizi di legittimità o per contrasto sin dall’origine con il pubblico interesse”.
Il caso sottoposto all’esame della Sezione concerne una fattispecie nella quale l’Amministrazione, sulla base degli accertamenti svolti dal Corpo Forestale dello Stato, ha proceduto ad adottare un provvedimento di decadenza, sul rilievo che non vi fossero i presupposti per l’attribuzione del beneficio richiesto, in quanto i terreni da destinare a rimboschimento sarebbero stati in realtà già coperti da piante prima dell’attribuzione della sovvenzione. Ne discende che, al di là del nomen iuris utilizzato, l’atto adottato è un provvedimento di annullamento d’ufficio per carenza, sin dal momento della concessione, dei presupposti previsti dalla legge per l’attribuzione del vantaggio economico. Quindi, alla luce dei rilievi in precedenza svolti, viene in considerazione non il diritto soggettivo nascente dagli atti di attribuzione del beneficio ma l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri di autotutela della p.a..
Concludendo sul punto, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla Provincia di Firenze, ritenendo sussistente nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo.
Venendo al merito, la prima censura risulta fondata, ancorché solo parzialmente.
La questione fattuale alla base della presente controversia riguarda la circostanza se l’Amministrazione abbia proceduto correttamente nella determinazione della parziale decadenza del ricorrente dall’attribuzione dei benefici concessigli, il che rimanda alla correttezza degli accertamenti svolti dal Corpo Forestale dello Stato in ordine alla sussistenza sui terreni del ricorrente, già in epoca anteriore alla attribuzione del beneficio, di piante a dimora, con il risultato che sarebbero ab origine mancati i presupposti per l’attribuzione di vantaggi economici legati al rimboschimento.
Nella soluzione del profilo tecnico-fattuale appena evocato il Collegio ritiene di poter far riferimento alla consulenza tecnica d’ufficio che è stata predisposta nell’ambito della causa vertente tra il sig. Giorgio Bini e il Ministero delle Politiche Agricole svoltasi dinanzi alla Pretura Circondariale di Firenze – Sezione Distaccata di Empoli. E’ vero che nella citata causa era assente la Provincia di Firenze, parte resistente nel presente giudizio, e tuttavia questa Amministrazione ha proceduto alla adozione dell’atto gravato sulla base degli accertamenti svolti in via esclusiva dal Corpo Forestale dello Stato, senza procedere in via autonoma agli accertamenti in fatto, in coerenza peraltro con gli atti regolamentari richiamati (circolare ministeriale n. 239 del 14.5.1990 cui fa correttamente riferimento la difesa provinciale nella propria memoria). Ciò implica che assuma rilievo centrale nel presente giudizio la bontà degli accertamenti svolti dal citato Corpo Forestale, i quali hanno avuto un momento di verifica giurisdizionale proprio nel richiamato giudizio dinanzi alla Sezione Distaccata di Empoli della Pretura di Firenze.
Nel giudizio civile è stato svolto un accertamento peritale approfondito, in presenza anche di un consulente di parte del Ministero delle Politiche Agricole, con sopralluoghi su tutta la superficie interessata, al fine di rilevare in concreto l’età delle piante e la data di messa a dimora delle stesse (cfr. relazione del CTU nel richiamato giudizio civile versata in atti). Il CTU ha altresì provveduto ad effettuare acquisizioni documentali presso l’Ufficio Agricoltura della Provincia di Firenze nonché al prelievo di campioni di legname dalle piante per indagini microscopiche sulla relativa età. All’esito di questa complessa attività istruttoria il CTU è giunto a ritenere fondati i rilievi del Corpo Forestale dello Stato – in punto di presenza di vegetazione arborea ovvero di presenza di colture nel periodo considerato dalla verifica del CFS – soltanto parzialmente. Cioè, a fronte di una contestazione del CFS relativa a ha. 69.71.65, il CTU ha concordato con il CFS per ha. 28.09.90 e ha ritenuto non fondati gli accertamenti del CFS per ha. 42.60.55.
Alla luce dei rilievi che precedono la censura mossa dal ricorrente con il primo motivo del presente ricorso è, seppur solo in parte, fondata, giacché la pronunciata decadenza ha avuto una estensione quantitativa maggiore rispetto a quella giustificata dagli accertamenti in fatto svolti in modo corretto. Ne consegue che il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto gravato, potendosi ritenere assorbito l’ulteriore motivo di censura. Restano naturalmente salve le ulteriori determinazioni che la Provincia di Firenze vorrà assumere sulla base degli accertamenti fattuali risultati corretti in sede di CTU, essendo comunque emersa una parziale carenza di requisiti in capo al ricorrente Giorgio Bini.
La natura parziale dell’accoglimento giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, accoglie in parte, nei termini di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento gravato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/9/2008 n.1987 proviene da Giustamm.

T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 5/5/2006 n.1987

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 May 2006 22:00:00 +0000

T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 5/5/2006 n.1987

Pres. Calvo – rel. Correale
Coop. Supporto srl ed altri (avv. de Santis) c. Comune di Torino (avv. Piovano e Arnone) e Scoeità Servizi socio-culturali scarl (avv. Farinea)

appalto di servizi: quando interviene la carenza di motivazione del provvedimento assunto dalla P.A. in sede di verifica di congruità dell’offerta

1. – Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerta – Verifica della congruità –Discrezionalità – Sindacabilità – Limiti.

2. – Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerta – Verifica della congruità – Con riferimento alla globalità dell’offerta – Necessità.

3. – Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerta – Verifica della congruità – Principio di trasparenza ex art. 1 l. 241/1990 s.m.i. – Applicazione – Giustificazioni – Esame analitico con riferimento alle richieste operate dall’Amministrazione – Necessità – Insussistenza – Conseguenze – Carenza di motivazione del provvedimento.

1.- L’azione dell’Amministrazione in sede di verifica della congruità dell’offerta è connotata da discrezionalità comunque sindacabile sotto il profilo della illogicità, manifesta irrazionalità o contraddittorietà.

2. – Nell’ipotesi di verifica dell’eventuale anomalia o non congruità di un’offerta, l’amministrazione preposta non può dar luogo ad una decisione negativa per la ditta offerente unicamente sulla valutazione di alcune voci di prezzo e relativo discostamento da riferimenti medi di mercato ma deve verificare, in base alle giustificazioni prodotte, che tale offerta, nel suo complesso, risulti inaffidabile e dunque inidonea, o non congrua, a garantire la serietà della proposta contrattuale ivi contenuta.

3. – L’amministrazione deve considerare e sottoporre a verifica tutte le giustificazioni addotte dalle ditte offerenti, analiticamente esaminate proprio in relazione al loro complesso e al riflesso sull’offerta valutata nel suo insieme, secondo quanto richiesto dalla medesima amministrazione nella fase istruttoria, in considerazione anche del principio di trasparenza ora esplicitamente richiamato dall’art. 1, comma 1, l.n. 241/1990, come modificata dalla l. n. 15/2005, con la conseguenza che, in difetto, il provvedimento assunto è viziato per carenza di motivazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 737/2005 proposto dalla

coop. SUPPORTO s.r.l. (in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. Cooperativa Supporto s.r.l. – ON STAGE s.r.l.), in persona del suo legale rappresentante sig. Antonio Rinaldi, e da ON STAGE s.r.l. (in proprio e quale mandante della medesima costituenda A.T.I.), in persona del suo legale rappresentante, sig. Umberto Marmolino, con sede entrambe in Torino, rappresentate e difese dall’avv. Stanislao De Santis ed elettivamente domiciliate in Torino, corso Re Umberto n. 5/bis, presso lo studio dell’avv. Roberto Cottellero

contro

– il Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Laura Piovano e Anna Maria Arnone dell’Avvocatura Comunale di Torino ed elettivamente domiciliato in Torino, piazza Palazzo di Città n.1, presso g

e nei confronti

della Società servizi socio – culturali s.c.a.r.l., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. Società servizi socio-culturali s.c.a.r.l. – Coop. “Verona 83” s.r.l., con sede in Venezia Mestre, via Ulloa n. 5, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfiero Farinea ed elettivamente domiciliata in Torino, via Cavalli n. 36, presso lo studio dell’avv. Federico Bernardi,

per l’annullamento, previa sospensiva,

degli atti e delle operazioni della gara mediante licitazione privata, indetta dal comune di Torino, con bando n. 172/2004 (pubblicato l’11/1/2005), avente ad oggetto “l’affidamento dell’organizzazione e della gestione dei servizi di emissione biglietti, gestione cassa, accoglienza del pubblico, vendita di pubblicazioni, presidio diurno degli spazi espositivi presso i musei in convenzione con la città e le sedi museali afferenti il settore musei” e in particolare del verbale del 6 aprile 2005 (non ancora integralmente conosciuto dalla ricorrente, al pari degli altri atti del procedimento, pur essendo stata avanzata fin dall’11/4/2005 formale istanza di accesso), con la quale l’A.T.I. ricorrente è stata esclusa dalla gara di cui infra, che è stata invece provvisoriamente aggiudicata (per quanto è dato sapere alla data odierna, in difetto di alcuna espressa comunicazione da parte dell’Amministrazione appaltante) in favore della costituenda A.T.I. SIRT-83 s.c.a.r.l. Verona, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, e segnatamente, in quanto occorra, delle determinazioni dirigenziali n. 458 del 4/11/2004, n. 522 del 24/11/2004, n. 21 del 25/1/2004 (anche esse mai conosciute dalla ricorrente);

nonché per la condanna del medesimo Comune

al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza della illegittima esclusione dalla gara, da liquidare sulla base del mancato utile d’impresa, ove non possa farsi luogo alla reitegrazione in forma specifica;

2) sui motivi aggiunti, notificati il 29 giugno 2005, proposti

per l’annullamento, previa sospensiva

dei seguenti atti e provvedimenti della gara mediante licitazione privata indetta dal Comune di Torino, con bando n. 172/2004, per “l’affidamento dell’organizzazione e della gestione dei servizi di emissione biglietti, gestione cassa, accoglienza del pubblico, vendita di pubblicazioni, presidio diurno degli spazi espositivi presso i musei in convenzione con la città e le sedi mussali afferenti il settore musei”: 1) verbale della Commissione del 6/4/2005, redatto dal Segretario Generale della Città di Torino n. 1580 rep., avente ad oggetto la aggiudicazione, in favore della ATI Coop. Servizi socio culturali (Onlus) – Coop. Verona 83 s.c.a.r.l., della gara per cui è causa; 2) relazione del Settore Musei, costituente l’allegato 2 al predetto verbale, avente ad oggetto valutazione delle controdeduzioni dell’odierna ricorrente; 3) verbale del 31/3/2005 avente per oggetto rinvio delle operazioni dell’ulteriore verifica congruità; 4) verbale del 23/3/2005, avente ad oggetto l’attribuzione del punteggio tecnico e rinvio delle operazioni di gara al 31/3/2005 per la verifica della (presunta) anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente; 5) verbale del 16/3/2005, avente ad oggetto ammissione di tutti i concorrenti alla gara; 6) verbale del 9/3/2005, avente ad oggetto rinvio delle operazioni al 16/3/2005; ogni altro atto comunque connesso;

3) sui motivi aggiunti, notificati il 23 novembre 2005, proposti

per l’annullamento

dei seguenti atti e provvedimenti della gara mediante licitazione privata indetta dal Comune di Torino, con bando n. 172/2004, per “l’affidamento dell’organizzazione e della gestione dei servizi di emissione biglietti, gestione cassa, accoglienza del pubblico, vendita di pubblicazioni, presidio diurno degli spazi espositivi presso i musei in convenzione con la città e le sedi museali afferenti il settore musei”; 1) determinazione dirigenziale n. 247 del 10/10/2005, conosciuta in seguito al deposito in giudizio in data 28/10/2005, con la quale il Direttore del Servizio Centrale Contratti, Appalti ed Economato ha approvato la definitiva aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Coop. soc. Servizi Culturali O.N.L.U.S. (capogruppo), con sede in Venezia Marghera, via G. Ulloa n. 5 e “Verona 83” soc. coop. (mandante), con sede in Verona, via Fermi n. 61, della anzidetta licitazione privata; 2) determinazione dirigenziale n. 115 dell’8/4/2005, con la quale il Dirigente del Settore Musei – Vice Direzione Generale Gabinetto del Sindaco e Servizi Culturali, dott. Daniele Lupo Jallà, ha autorizzato, per asseriti motivi d’urgenza, la consegna anticipata dei servizi oggetto di gara in favore della sopra indicata aggiudicataria (all’epoca, provvisoria), con decorrenza dal 18 aprile 2005 e fino al 31 marzo 2007; 3) ogni altro atto comunque connesso – nonché per il risarcimento dei danni derivati e derivandi a carico della ricorrente in dipendenza della illegittima aggiudicazione della gara ‘de qua’ in favore della controinteressata.

Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto il decreto del Presidente di questa Sezione n. 341 del 9 giugno 2005;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torino ed i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti notificati il 29 giugno 2005;
Visti la memoria di costituzione in giudizio della Società servizio Socio Culturale coop. sociale ONLUS ed i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti notificati il 23 novembre 2005;
Viste le memorie depositate dal Comune di Torino e dalle società ricorrenti;
Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;
Relatore all’udienza del 9 febbraio 2006 il Referendario Ivo Correale;
Uditi gli avv.ti S. De Santis, per le società ricorrenti, e M. Piovano, per il Comune resistente;
dato atto che l’11 febbraio 2006 è stato depositato il dispositivo della presente sentenza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Quanto al ricorso.
Con determinazione n. 458 del 4 novembre 2004 del Dirigente Settore Musei – Divisione Servizi Culturali del Comune di Torino era approvato il ricorso alla licitazione privata per la fornitura dei servizi di emissione biglietti, gestione cassa, accoglienza del pubblico, vendita pubblicazioni, presidio diurno degli spazi espositivi presso le civiche sedi museali o i musei in convenzione con la Città, da esperirsi sotto l’osservanza dell’allegato capitolato speciale, pure approvato, unitamente alla pubblicazione dell’avviso di indicenda gara.
Con successiva determinazione dello stesso Dirigente n. 522 del 24 novembre 2004, erano posticipati i termini relativi a tale licitazione privata, fissandoli al 1 aprile 2005, termine iniziale, e al 31 marzo 2007, termine finale.
Pubblicato con le formalità di legge il relativo bando in data 11 gennaio 2005, erano inviate le relative lettere-invito, tra cui, in data 24 febbraio 2005, quella indirizzata alla Supporto s.r.l.
In data 9 marzo 2005, giusta il relativo verbale, si apriva la seduta pubblica per la gara in questione, si richiamavano le varie determinazioni dirigenziali, relative all’indizione di tale procedura concorsuale, si evidenziava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/95, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa e secondo i parametri indicati all’art. 8 del Capitolato, il quale prevedeva per il “Punteggio economico” che “Alla migliore offerta economica saranno attribuiti 60 punti. Alle offerte economiche di importo superiore, sarà attribuito un punteggio a scalare calcolato in modo proporzionalmente inverso come di seguito esemplificato: p=pm x Pm/P, e per il “Punteggio tecnico” che “Alle ditte saranno attribuiti ulteriori 40 punti così suddivisi: – Punti 15 – Descrizione analitica del servizio che si intende realizzare in ogni singola sede museale. Punti 10 – Criteri di selezione del personale che sarà impiegato. – Punti 5, Ulteriore formazione, Oltre a quella richiesta, ulteriore formazione, già fornita, al personale che sarà impiegato nelle sedi. – Punti 2, Organizzazione dei turni del personale. – Punti 3, Mezzi tecnici che si impiegheranno. – Punti 5, Impiego di un responsabile operativo sul territorio con esperienza nell’espletamento dei servizi.”: nella medesima seduta del 9 marzo 2005, era anche indicata la composizione della commissione di gara, il cui presidente era il dott. M. Valero, dirigente del Settore Appalti del comune di Torino e i due componenti erano il dott. D. L. Jallà, Dirigente del Settore Musei e la dott.ssa F. Ricotta, funzionario del Settore Appalti, la quale constatava che le lettere d’invito risultavano essere state spedite senza rispettare il termine minimo di 10 giorni per la ricezione delle offerte previsto dall’art. 10, comma 8, lett. b), d.lgs. n. 157/95, per cui si stabiliva un nuovo termine per la presentazione delle offerte e di aggiornare la seduta di gara al 16 marzo 2005.
In tale data, giusta il relativo verbale, si riuniva la commissione di gara in nuova composizione, presieduta dal dott. M. Mantovani, dirigente del Settore Appalti e composta anche dal sig. D. Battiston, delegato del dirigente del Settore Musei e dalla dott.ssa F. Ricotta, funzionario del Settore Appalti già componente della precedente commissione riunitasi il 9 marzo 2005: la detta commissione procedeva alla ricognizione dei plichi pervenuti, verificando che avevano presentato offerta entro il termine prescritto cinque ditte, tra cui la A.T.I. Supporto , soc. coop a r.l., On Stage s.r.l. e, constatata la regolarità della documentazione presentata ed ammessi tutti i concorrenti alla gara, procedeva alla consegna della documentazione relativa alla caratteristiche tecnico-qualitative delle offerte alla sottocommissione tecnica, costituita ai sensi dell’art. 17, comma 5, del Regolamento Contratti del Comune, con provvedimento del Direttore del Servizio Centrale Contratti, Appalti ed Economato emesso l’8 marzo 2005. La gara era così sospesa e rinviata al 23 marzo 2005.
In tale data tornava a riunirsi la commissione, con la presenza del dott. Vincenzo Simone, altro delegato del Dirigente Settore Musei, ed in tale occasione, essa, esaminata la relazione effettuata dal Settore Musei, facente parte integrante del verbale, attribuiva i punteggi tecnici indicati in un prospetto allegato e, quindi, procedeva all’apertura delle offerte economiche ed alla lettura delle stesse: il presidente, dichiarava che un’offerta risultava in aumento e, quindi, questa veniva esclusa e non concorreva al calcolo della media; egli, poi, dichiarava che, in base ai conteggi effettuati la media era del 7,66536, e, pertanto, veniva assoggettata a verifica l’offerta dell’A.T.I. Supporto s.c.a.r.l./On Stage s.r.l.; la seduta di gara veniva sospesa e rinviata al 31 marzo 2005.
Con nota del 23 marzo 2005 il Dirigente del Servizio Centrale Contratti, Appalti ed Economato-Settore Appalti chiedeva all’A.T.I. Coop. Supporto s.c.a.r.l./On Stage s.r.l. “di formulare per iscritto, precisazioni in merito alla composizione dell’offerta, provvedendo a trasmettere una relazione dettagliata ed analitica che evidenzi la congruità dei prezzi offerti per il servizio in oggetto“, nel termine perentorio del 30 marzo 2005: la detta ATI provvedeva in tale data, inviando una relazione, con la quale si specificava che: “1. Il costo orario del lavoro è ricavato dalle tabelle che si allegano con i numeri 1 e 2 alla presente e che ci sono pervenute dal nostro consulente del lavoro, rag. Flavio Greggio, che le ha elaborate sulla base del Contratto Collettivo richiesto dal Capitolato di gara, che si allega al presente con il n.3; 2. non sono stati conteggiati costi di ammortamento in quanto i mezzi e le attrezzature sono già ampiamente ammortizzati; 3. sono state previste le spese per i materiali di consumo (prodotti di pulizia ecc…) e le spese per il carburante; 4. i costi per la sicurezza si riferiscono ai corsi di aggiornamento annuali, in quanto la formazione base è già stata fornita a tutto il personale; 5. si è prevista una ulteriore formazione specifica per il personale addetto alle sedi museali, così come previsto nella nostra offerta tecnica; 6. sono state calcolate le spese di gestione aziendale: telefono, fax, segreteria, ecc…; 7. è stato previsto il costo per le assicurazioni richieste e per i diritti dovuti in caso di aggiudicazione. Quanto sopra, meglio si evince dalla tabella che si allega al presente con il n. 4 e dalla quale risulta un margine lordo per l’ATI, pari a EURO 31.563,62. Certamente non è previsto un grosso utile, ma per la politica aziendale dell’ATI è importante e primario garantire la continuità lavorativa al personale attualmente impiegato”.
In data 31 marzo 2005 tornava a riunirsi la Commissione di gara, composta dal presidente dott. Mantovani, dirigente del Settore Appalti, dal dott. D. L. Jallà, dirigente del Settore Musei e dalla dott.ssa F. Ricotta, funzionario del Settore Appalti; il presidente, rilevato che le verifiche per la congruità dei prezzi richiesti all’A.T.I., in precedenza indicata, non erano ancora terminate, dichiarava la seduta di gara sospesa e rinviata al 6 aprile 2005.
Con nota prot. n. 4385, in data 31 marzo 2005, il dirigente del Settore Musei, comunicava all’ATI in questione quanto segue: “In data 31 marzo 2005 si è svolta la seduta pubblica per verificare la congruità dell’offerta economica da Voi formulata. La commissione di gara dopo aver esaminato le controdeduzioni pervenute in data 30 marzo 2005, ha valutato che esse non forniscono gli elementi necessari e sufficienti per stabilire la conformità delle dichiarazioni rispetto a quanto richiesto in capitolato e già oggetto di richiesta specifica in data 23 marzo 2005. Considerato che in risposta a tale richiesta riconfermate l’applicazione al personale del Contratto Nazionale di Lavoro per personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrali/multiservizi, Vi preghiamo di voler indicare la conciliabilità fra i prezzi indicati negli allegati 1,2,3 e 4 da Voi prodotti, con la tabella ministeriale che presenta cifre nettamente superiori, evidenziando in particolare in che modo l’applicazione del D.P.R. 602/70 consenta una riduzione del costo orario pari a circa il 16% tenendo conto dei costi del personale ai livelli retributivi e di inquadramento attuali. La risposta dovrà pervenire perentoriamente entro le ore 10,00 del 4 aprile 2005…“.
In riferimento a tale richiesta, in data 4 aprile 2005, la costituenda ATI inviava le seguenti ulteriori giustificazioni: “un raffronto diretto tra tabella ministeriale, che indica dei costi medi su tutta la realtà aziendale italiana, e lo specifico di una società o una cooperativa ci appare poco proponibile per una variata serie di ragioni. Di questo avviso è anche il nostro consulente del Lavoro, che ha già inoltrato una risposta alla Vostra richiesta che alleghiamo (allegato 1). In ogni caso ci sembra opportuno evidenziarVi quali sono le maggiori incongruenze tra la nostra realtà e la tabella ministeriale (che ribadiamo è fatta in alcune voci tenendo presenti parametri non riferibili alla nostra società). Permetteteci di farVi una premessa che sta alla base di quasi tutte le differenze che riscontriamo con la tabella ministeriale o che può creare differenze tra il ‘costo orario’ e la ‘ vendita oraria’. Partendo da quest’ultima indicazione una società può in determinati momenti avere costi per 100 persone assunte ma in realtà ha ordini di lavoro che coprono 90 persone: in questo caso può essere molto conveniente per la società saturare le risorse vendendo apparentemente sotto costo. Se la società non si trova in questa condizione avrà ordini che coprono totalmente le 100 persone, pertanto un nuovo ordine (ed è il nostro caso) non potrà che essere coperto con nuove assunzioni. Fatta questa premessa è dato incontrovertibile che l’Ati, in caso di aggiudicazione dell’appalto in questione dovrà ricorrere a nuove assunzioni…“. Seguiva poi un analitica indicazione delle voci di beneficio indicate nella precedente nota di giustificazioni del 23 marzo 2005.
Il 6 aprile 2005 tornava a riunirsi la commissione,la quale, richiamando una relazione effettuata dal Settore Musei, facente parte integrante del verbale, dichiarava non congrua offerta dell’ATI Supporto/On Stage: si procedeva, poi, alla trasformazione delle offerta economiche in punteggi prezzo e al calcolo del punteggio totale., e il Presidente , quindi, procedeva alla proclamazione dell’aggiudicazione dell’appalto all’ATI Servizi Socio Culturali/Verona 83, con il punteggio totale di 80,04 punti; nella richiamata relazione del Settore Musei si precisava quanto segue: “Nelle controdeduzioni pervenute in data 30 marzo 2005, la Supporto dichiara: “… è importante e primario garantire la continuità lavorativa al personale attualmente impiegato; ma nelle controdeduzioni pervenute in data 4 aprile 2005 si evince chiaramente che la ditta intende assumere personale beneficiando di tutte le agevolazioni derivanti dall’incremento occupazionale affermando che: ‘… queste coprono in gran parte il delta prezzo da Voi rilevato’. Tuttavia, l’art. 4 punto a) del Contratto Nazionale di Lavoro per personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/ multiservizi, recita: ‘ in caso di cessazione di appalto a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali l’impresa subentrante si impegna a garantire l’assunzione senza periodo di prova degli addetti esistenti in organico sull’appalto’. Inoltre sempre l’art. 4 afferma che: ‘Ove l’impresa subentrante sia costituita in forma cooperativa, resta impregiudicata la successiva facoltà del lavoratore dipendente di presentare formale richiesta di adesione in qualità di socio. Al socio verrà comunque garantito un trattamento economico complessivo non inferiore a quello previsto dal c.n.l. Tali assunzioni non costituiscono occupazione aggiuntiva”. Anche l’abbattimento IRAP (4,5%) non potrà quindi essere applicato. Non trattandosi di nuove assunzioni non sarà possibile applicare quanto disposto in materia dalla Finanziaria 2005. Per quanto riguarda le ‘ ore medie non lavorate’ pari a 507 ore desunte dalle tabelle del costo medio orario, comprensivo dell’accordo integrativo provinciale, del personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/ multiservizi, riteniamo non sia accettabile quanto affermato dal Vs consulente: ‘Il conteggio (del costo del lavoro) è stata elaborato utilizzando uno schema semplificato che non tiene conto delle assenze per malattia, maternità, scioperi, in quanto i lavoratori della cooperativa hanno, da sempre, lavorato con serietà riducendo rapidamente a zero l’incidenza e non effettuando pratiche assenze per i motivi sopra elencati, presi in considerazione invece nel conteggio elaborato dal Ministero’. Per i motivi sopraccitati si ritiene non congrua la giustificazione prodotta dalla Ditta Supporto.“.
Con il ricorso in esame, notificato il 27 maggio 2005, sono stati chiesti l’annullamento, previa sospensiva, degli atti, in epigrafe indicati, nonchè la condanna del comune al risarcimento dei danni, pure in epigrafe menzionata, ed il decreto presidenziale cautelare di urgenza, per i seguenti motivi:
Violazione dell’art. 37, comma 2, della direttiva C.E.E. n. 92/50 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 2, d.lgs. 17/3/1995 n. 157 e dell’art. unico, comma 1 4, l. 7/11/2000 n. 327 – Eccesso di potere per omessa considerazione del disposto dell’art. 2 del Decreto del Ministero del Lavoro 5 luglio 2004 – Eccesso di potere per violazione del principio del contraddittorio nel procedimento di verifica della (presunta) anomalia dell’offerta – Difetto di motivazione e di istruttoria – Violazione del principio di libera concorrenza e di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione.
Sostenevano le società ricorrenti che la determinazione con la quale era stata ritenuta anomala l’offerta da loro presentata in corso di gara era frutto di un’evidente travisamento delle disposizioni di legge richiamate e degli elementi di fatto forniti.
Ricordando la normativa generale, anche di origine comunitaria, con cui era precisato che nel valutare tutti gli elementi costitutivi di un’offerta ritenuta anomala l’amministrazione doveva tenere conto integralmente delle spiegazioni ricevute e delle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui eventualmente disponeva l’offerente, le società ricorrenti confermavano tale assunto riscontrandolo anche nella normativa nazionale di cui all’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 157/95 cit e nell’art. unico, comma 1, l.n. 327/2000.
La commissione di gara, quindi, nel considerare come assolutamente inderogabili le tabelle ministeriali e non avendo motivato adeguatamente se i benefici segnalati dalle odierne ricorrenti avessero dimostrato di poter giustificare il prezzo offerto, senza ledere i diritti dei dipendenti occupati o da occupare, era incorsa in evidente illegittimità.
Infatti, il medesimo legislatore, ben consapevole della multiforme realtà territoriale del mercato e della diversificazione tipologica dei soggetti che vi operano, ammette la possibilità che, nella formulazione di una determinata offerta economica, i pur vincolanti dati ufficiali vengano in concreto disattesi, assumendo così la funzione non di inderogabile ed unico parametro di riferimento, ma di mera indicazione di massima, dalla quale deve comunque essere ritenuto consentito discostarsi, in presenza di circostanze oggettive, quali la spettanza di benefici fiscali o para-fiscali, cui non tutti gli operatori economici, operanti in quel determinato settore, possono accedere nella stessa misura.
Alle società ricorrenti, quindi, non sembrava in via di principio corretto l’orientamento espresso dalla commissione di gara, la quale aveva erroneamente mostrato di scorgere nella tabella ministeriale un’inesistente limite invalicabile della propria discrezionalità tecnica di valutazione dell’eventuale anomalia, senza tenere conto che, ai sensi dell’art. 2 del medesimo decreto ministeriale, la determinazione del costo medio orario non è immodificabile ma è suscettibile di oscillazioni in relazione a: benefici contributivi fiscali o d’altro previsti da norme di legge, specifici benefici o minori oneri derivanti dall’applicazione della contrattazione collettiva, oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e mezzi connessi all’applicazione del d.lgs. n. 626/94.
Le società ricorrenti, inoltre, ricordavano che anche la giurisprudenza era conforme nel ritenere ampiamente derogabili, secondo quanto sopra evidenziato, i parametri tabellari in questione e nell’individuare la impossibilità di procedere ad esclusione di un’offerta per anomalia considerando i minimi contrattuali come l’unico elemento idoneo a tale conclusione.
La commissione di gara aveva poi omesso di prendere analiticamente in considerazione le singole voci indicate dalle società ricorrenti, violando in tal modo il principio della completezza del contraddittorio, dato che si era limitata alla mera constatazione della divergenza tra il costo orario indicato e le tabelle ministeriali, senza realmente approfondire se la differenza, in relazione alle peculiarità soggettive della concorrenti, fossero o meno giustificate e, soprattutto, senza motivare sul punto, ritenuto essenziale, attinente alla spettanza o meno in favore della concorrente assoggettata alla verifica di anomalia delle indicate situazioni di vantaggio, le quali avrebbero agevolmente evitato l’apodittico giudizio di anomalia che invece si era ritenuto di formulare, secondo la conclusione della giurisprudenza prevalente richiamata.
Le società ricorrenti formulavano anche richiesta risarcitoria, ritenendo di aver diritto alla reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara in loro favore o, quantomeno, per equivalente, considerando sussistenti tutti i presupposti per decidere in tal senso.
Con il decreto indicato in epigrafe, il Presidente di questa sezione rigettava la domanda cautelare di sospensione in via provvisoria degli atti impugnati.
Si costituiva in giudizio il Comune di Torino, chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 26 giugno 2005, la trattazione della domanda cautelare era rinviata al 13 luglio 2005.
Quanto ai motivi aggiunti, notificati il 29 giugno 2005, con i quali è stato chiesto, l’annullamento, previa sospensione, degli atti indicati in epigrafe:
Essi sono i seguenti:
Violazione dell’art. 37, comma 2, della direttiva C.E.E. n. 92/50 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 2, d.lgs. 17/3/1995 n. 157 e dell’art. unico, comma 1 4, l. 7/11/2000 n. 327 – Eccesso di potere per omessa considerazione del disposto dell’art. 2 del Decreto del Ministero del Lavoro 5 luglio 2004 – Eccesso di potere per violazione del principio del contraddittorio nel procedimento di verifica della (presunta) anomalia dell’offerta – Difetto di motivazione e di istruttoria – Violazione del principio di libera concorrenza e di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione. Eccesso di potere per travisamento e sviamento dal pubblico interesse.
Richiamate le considerazioni già svolte con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti osservavano che nella relazione del Settore Musei, posta alla base delle motivazioni per disporre l’esclusione, secondo il relativo verbale del 6 aprile 2005, si ritenevano le affermazioni contenute nelle controdeduzioni del 4 aprile 2005 come contraddittorie e non conformi al disposto dell’art. 4, punto a) del CCNL del Settore, il quale prevederebbe, nella sostanza, l’obbligo dell’impresa subentrante nel servizio di assumere a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali, il personale dell’impresa cessata; la facoltà dei dipendenti dell’impresa cessata di presentare, all’impresa subentrante, formale richiesta di adesione quale socio (qualora questa sia una cooperativa); il relativo obbligo di garantire al nuovo socio il trattamento economico complessivo non inferiore a quello previsto dal CCNL.
In presenza di tali condizioni, secondo la su citata relazione, tali assunzioni non costituirebbero “occupazione aggiuntiva”, così che le offerenti non avrebbero potuto ottenere i benefici previsti per tale circostanza, ivi compreso l’abbattimento dell’IRAP.
Osservavano in merito le società ricorrenti che era stata palesemente fraintesa l’affermazione richiamata nella suddetta nota (“è importante e primario garantire la continuità lavorativa del personale attualmente impiegato”), riportata per altro in modo incompleto e tale da alterarne il significato, mancando, infatti, la trascrizione della prima parte, ove si affermava che “…certamente non si è previsto un grosso utile, ma per la politica aziendale dell’ATI…”. Nel formulare tale affermazione, invero, la Supporto scarl non intendeva di certo escludere l’eventualità di assumere nuovo personale ma soltanto precisare che avrebbe rinunziato ad un margine maggiore di quello indicato pur di non sacrificare, restando così fedele al principio solidaristico, i lavoratori già in servizio e non dando luogo ad alcuna contraddizione nell’offerta.
In secondo luogo, le società ricorrenti osservavano che la garanzia occupazionale prevista dalla richiamata norma contrattuale era destinata ad operare soltanto a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali, secondo logica. Qualora tale presupposto non fosse sussistito, e cioè in caso di cessazione dell’appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali, il medesimo art. 4, lettera b), stabiliva che l’impresa subentrante sarebbe stata convocata presso l’associazione territoriale cui conferiva mandato, in assenza presso la D.P.L., al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali.
Nel caso di specie non sussistevano parità di condizioni, date invece per scontate nella suddetta relazione, e non poteva apoditticamente escludersi che l’affidamento del servizio non avrebbe creato nuova occupazione.
Non a caso, il capitolato speciale da appalto non recava alcuna disposizione in tal senso ed in particolare non prevedeva alcun vincolo per l’impresa aggiudicataria di assumere incondizionatamente il personale dell’impresa cessata. Il medesimo contratto collettivo inoltre non prevedeva un incondizionato obbligo della cooperativa subentrante ad ammettere quali propri soci dipendenti dell’impresa cessata ma soltanto la “facoltà”, stabilita in favore di questi ultimi, di avanzare tale domanda, compatibilmente, tra l’altro, con le norme statutarie della cooperativa subentrante.
Ne derivava come manifestamente arbitraria la conclusione per la quale la coop. Supporto, ove affidataria del servizio, non avrebbe creato nuova occupazione, beneficiando delle vigenti agevolazioni.
A tutto ciò, secondo l’opinione delle società ricorrenti, dovevano aggiungersi altre due insuperabili considerazioni: 1) anche se interessata fosse tenuta ad assumere alle proprie dipendenze uno o più lavoratori dell’impresa cessata, non per questo la medesima non avrebbe dato luogo formalmente a nuove assunzioni, con conseguente diritto ai benefici di legge; 2) i servizi oggetto di gara riguardavano anche due musei, i quali funzionavano, il primo, ancora al 50%, ed il secondo non risultava ancora aperto, di guisa che ben si poteva dar luogo a nuove assunzioni con le ripetute agevolazioni.
Inoltre, osservavano le società ricorrenti, in relazione all’affermazione per la quale non inciderebbero nel costo del lavoro prospettato le ore medie non lavorate, pari a 507, l’estensore della relazione si era limitato ad affermare che tale argomento non era ritenuto “accettabile” senza addurre, però, alcuna specifica motivazione.
Tale assenza di motivazione era ulteriormente rilevata dalle società ricorrenti in ordine alla argomentazione relativa alla ritenuta inaccettabilità delle giustificazioni proposte in ordine all’applicazione del D.P.R. n. 602/70, con riduzione del costo orario pari a circa il 16%.
L’amministrazione, infatti, si era limitata a soffermarsi soltanto sul più labile ed aleatorio degli elementi di valutazione sottoposti al suo esame, vale a dire sull’ipotizzata assunzione di nuovo personale ma senza replicare analiticamente a quanto dedotto nelle seconde giustificazioni presentate.
Così facendo, l’amministrazione aveva omesso di osservare un principio fondamentale riconosciuto anche dalla giurisprudenza, secondo il quale un’offerta non può considerarsi anomala solo perché determinate voci si discostano dai prezzi medi di mercato, ricorrendo invece la necessità che gli scostamenti rendano l’offerta, nel suo complesso, inaffidabile.
Si costituiva in giudizio la Società Servizi Socio Culturali coop. Onlus, rilevando l’inammissibilità delle censure dedotte, perché tendenti a contestare nel merito l’operato della commissione di gara, e comunque la loro infondatezza.
Il Comune di Torino, in prossimità della camera di consiglio del 13 luglio 2005, depositava una memoria ad illustrazione delle proprie tesi difensive, in cui ribadiva anch’esso l’inammissibilità delle censure svolte, perché tese a contestare nel merito il giudizio discrezionale della commissione di gara, e comunque la loro infondatezza.
Alla suddetta camera di consiglio la trattazione della domanda cautelare era rinviata a quella del merito, fissata all’udienza pubblica del 16 novembre 2005.
A tale udienza era disposto rinvio al 9 febbraio 2006.
Quanto ai motivi aggiunti, notificati il 23 novembre 2005, con i quali è stato chiesto l’annullamento degli atti, indicati in epigrafe
Essi sono i seguenti:
A) Avverso la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 247/2005:
1. Illegittimità derivata.
Le società ricorrenti ritenevano tale provvedimento viziato per illegittimità derivata e, pertanto, riportavano integralmente i motivi dedotti con il ricorso principale e con i precedenti motivi aggiunti.
2. Violazione del principio in tema di non vincolatività della contrattazione collettiva in favore di datori di lavoro non aderenti alle associazioni stipulanti.
Le società ricorrenti rilevavano di aver prodotto in giudizio un’autodichiarazione, non contestata dalle controparti, attestante che la stessa non è iscritta ad alcuna delle associazioni sindacali che avevano stipulato il contratto collettivo di categoria. Ne derivava la sicura non opponibilità nei loro confronti del principio di cui al richiamato art. 4, punto a), CCNL, relativo all’obbligo di assumere, a parità di termini modalità e prestazioni contrattuali, il personale dell’impresa cessata, con la conseguenza che le nuove assunzioni avrebbero a tutti gli effetti costituito occupazione aggiuntiva e che sarebbe stato, quindi, legittimo l’abbattimento dell’IRAP come evidenziato nelle giustificazioni.
3. Falsa applicazione degli artt. 75 e 76 del D.P.R. 28/12/2000 n.445 – Violazione dell’art. 71 del medesimo D.P.R. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della l. 7/8/1990 n. 41 – Eccesso di potere del difetto di motivazione, falsità dei presupposti e ulteriore sviamento dall’interesse pubblico.
Risultava che l’amministrazione, nel procedere nei confronti dell’aggiudicataria ai controlli sulla veridicità delle dichiarazioni previste dal bando e dalla lettera di invito, aveva richiesto agli enti competenti i certificati inerenti i suddetti controlli ma aveva tuttavia ritenuto di adottare comunque un provvedimento di aggiudicazione sotto riserva, in quanto, non essendo pervenuta alcuna pronuncia da parte dell’INPS, si considerava intervenuto il silenzio assenso relativamente alla regolarità dei pagamenti dovuti dall’aggiudicataria.
Sotto tale specifico profilo la determinazione di aggiudicazione definitiva era palesemente viziata, perché non era consentita in alcun modo dalle norme sopra richiamate alcuna forma di aggiudicazione “sotto riserva” e perché appariva del tutto oscuro in virtù di quale principio si fosse interpretato come “assenso” il silenzio serbato dall’INPS sulla richiesta concernente la regolarità o meno della posizione contributiva, dato che l’art. 71 del D.P.R. richiamato faceva invece cenno alla necessità di conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri custoditi dall’amministrazione certificante.
Inoltre, risultava che nei confronti dell’INAIL non era stata effettuata alcuna richiesta simile e che comunque, nel caso di specie, trattandosi di dichiarazione di scienza e non di provvedimento amministrativo, non poteva applicarsi il principio generale di cui all’art. 20 l.n. 241/90.
B) Avverso la determinazione dirigenziale n. 115/2005 di consegna anticipata del servizio: eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di motivazione.
Le società ricorrenti osservavano che l’aggiudicazione definitiva era intervenuta ad oltre sei mesi di distanza dalla consegna provvisoria e che l’amministrazione comunale, dopo aver approvato la posticipazione dei termini di decorrenza iniziale e finale della licitazione privata, come da determinazione dirigenziale del 24 novembre 2004 sopra richiamata, aveva ritenuto di consegnare in anticipo il servizio.
Tale determinazione appariva alle società ricorrenti illegittima, rendendo estremamente difficoltoso, all’esito dell’accoglimento del ricorso, l’affidamento del servizio in loro favore, in assenza di effettive ragioni di urgenza, dato che ben poteva essere prorogato brevemente il servizio in corso senza influire sul presente giudizio, di per sé ampiamente prevedibile dal Comune di Torino, atteso l’esito della gara.
In prossimità dell’udienza pubblica le società ricorrenti depositavano una memoria ad illustrazione ulteriore delle proprie tesi ed a confutazione di quelle delle controparti.
Anche il comune di Torino depositava una memoria, rilevando l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo aggiunto da ultimi notificati, dato che, in relazione al secondo, si palesava la sua tardività, dato che le ricorrenti potevano individuare detta censura sin dal momento della proposizione del ricorso principale; in relazione al terzo, si palesava la sua inammissibilità per carenza di interesse, in quanto dall’accoglimento della specifica doglianza nessun beneficio poteva concretamente conseguire alle società ricorrenti.
Il comune di Torino rilevava, comunque, anche l’infondatezza di tali motivi aggiunti.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che i motivi, dedotti con il rocorso e i motivi aggiunti notificati il 29 giugno 2005, possono essere trattati congiuntamente, in quanto essi si riferiscono, in sostanza, alla asserita carenza di motivazione in ordine alla ritenuta non congruità dell’offerta propria delle società ricorrenti, costituite in ATI, in relazione alle giustificazioni presentate.
In primo luogo, il Collegio non ritiene fondate le generiche eccezioni di inammissibilità dei motivi in questione, sollevate sia dal Comune resistente che dalla società controiteressata, in ordine alla loro inerenza al merito della scelta discrezionale dell’amministrazione, come tale insindacabile in sede di legittimità.
Se è vero, infatti, che tale limitazione vige e deve essere osservata, ciò non toglie che, nel caso concreto, ove la scelta discrezionale sia contraddistinta da illogicità, manifesta irrazionalità o contraddittorietà, ben possa essere oggetto di sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’eccesso di potere. E’ necessario, quindi, nella presente sede verificare, in concreto, come l’amministrazione abbia esercitato il suo potere e se le motivazioni addotte corrispondano a criteri di logicità, razionalità e coerenza immediatamente verificabili.
Ebbene, sotto tale profilo, il Collegio concorda con la pertinenza al caso di specie dei richiami giurisprudenziali contenuti negli scritti difensivi delle società ricorrenti.
Come già affermato da questo Tribunale e condiviso da giurisprudenza ormai prevalente, infatti, nell’ipotesi di verifica dell’eventuale anomalia o non congruità di un’offerta, l’amministrazione preposta non può dar luogo ad una decisione negativa per la ditta offerente unicamente sulla valutazione di alcune voci di prezzo e relativo discostamento da riferimenti medi di mercato ma deve verificare, in base alle giustificazioni prodotte, che tale offerta, nel suo complesso, risulti inaffidabile e dunque inidonea, o non congrua, a garantire la serietà della proposta contrattuale ivi contenuta (Tar Piemonte, sez.II, 7.7.01, n. 1489, nonché Cons. Stato, sez.V, 28.6.04, n.4762 e CSI, 14.4.03, n. 154).
Inoltre, l’amministrazione deve considerare e sottoporre a verifica tutte le giustificazioni addotte dalle ditte offerenti, analiticamente esaminate proprio in relazione al loro complesso e al riflesso sull’offerta valutata nel suo insieme, secondo quanto richiesto dalla medesima amministrazione nella fase istruttoria, in considerazione anche del principio di trasparenza ora esplicitamente richiamato dall’art. 1, comma 1, l.n. 241/1990, come modificata dalla l. n. 15/2005 (TAR Lazio, sez.I, 7.5.04, n.3921; Cons. Stato, sez.VI, 10.2.2000, n.707 e 11.12.01, n. 6217).
Fatte tali necessarie premesse di ordine generale, il Collegio dunque passa ad esaminare la fattispecie concreta, per valutare se ricorrano i presupposti di illegittimità invocati dalle società ricorrenti.
Dalla lettura del verbale di gara del 23 marzo 2005, si evince che, a seguito del calcolo della soglia di anomalia, risultava che l’offerta dell’ATI Supporto/On Stage era anomalmente bassa e che, pertanto, si rendeva necessaria una verifica, ai sensi dell’art. 25, comma 3, d.lgs. n. 157/95.
Con nota del 23 marzo 2005, l’amministrazione richiedeva all’ATI interessata di “…formulare per iscritto precisazioni in merito alla composizione dell’offerta, provvedendo a trasmettere una relazione dettagliata ed analitica che evidenzi la congruità dei prezzi offerti per il servizio in oggetto”.
A tale, generica, richiesta l’ATI rispondeva con nota del 30 marzo 2005, ove, unitamente ad una relazione scritta, allegava anche delle tabelle, da cui si evinceva che il CCNL applicato era quello “Pulizie/Multiservizi” e che si intendeva usufruire dell’applicazione del D.P.R. n. 602/1970, inerente al riassetto previdenziale e assistenziale di particolari categorie di lavoratori riferito a società cooperative. Inoltre, in tale relazione si precisava che il margine lordo consisteva in euro 31.563,62, considerato, in effetti, come non un “grosso utile” ma giustificabile perché “…per la politica aziendale dell’ATI, è importante e primario garantire la continuità lavorativa al personale attualmente impiegato”.
Esaminate tali giustificazioni, il Dirigente del Settore Musei della Città di Torino, in data 31 marzo 2005, produceva – evidentemente alla commissione di gara – una relazione in cui individuava tre punti per i quali non apparivano congrue le giustificazioni prodotte.
Sotto un primo profilo, pur richiamando la continuità lavorativa del personale impiegato, dall’allegato 4 prodotto dall’ATI interessata risultava che essa intendeva inquadrare il personale di Presidio e Pulizia nel I livello e quello di Cassa nel II livello, laddove tale personale, ai sensi del vigente CCNL, era inquadrato tutto nel II livello.
Sotto un secondo profilo, specificava la relazione, la norma di cui al D.P.R. n. 602/70, di cui l’ATI offerente voleva avvalersi, come richiamato negli allegati 1 e 2, si poneva in contrasto con il CCNL vigente.
Infine, nella formulazione dei costi, non risultava che l’ATI avesse tenuto conto della percentuale di assenza (6,5%) per malattia, infortunio e maternità.
Con una seconda nota in pari data, indirizzata all’ATI interessata, il medesimo Direttore del Settore Musei affermava che “La commissione di gara dopo aver esaminato le controdeduzioni pervenute in data 30 marzo 2005, ha valutato che esse non forniscono gli elementi necessari e sufficienti per stabilire la conformità delle dichiarazioni rispetto a quanto richiesto in capitolato e già oggetto di richiesta specifica in data 23 marzo 2005.”.
Già su tale premessa il Collegio osserva che della richiamata attività valutativa non risulta traccia, dato che nella seduta della commissione di gara, tenutasi in data 31 marzo 2005 e coeva, quindi, alla relazione del Direttore del Settore Musei, si affermava soltanto, genericamente, che “…Il Presidente della gara, preso atto che le verifiche per la congruità dei prezzi richiesti all’Associazione succitata sono ancora in corso dichiara la seduta di gara sospesa e rinviata a MERCOLEDI’ 6 APRILE 2005 – ore 10”.
Ad ogni modo, nella medesima nota del 31 marzo 2005 indirizzata all’ATI offerente, il Direttore del Settore Musei, facente parte della commissione di gara riunitasi il medesimo giorno, specificava quanto segue: “Considerato che in risposta a tale richiesta (del 23 marzo 2005) riconfermate l’applicazione al personale del Contratto Nazionale di Lavoro per personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi, Vi preghiamo di voler indicare la conciliabilità fra i prezzi indicati negli allegati 1,2,3 e 4 da Voi prodotti, con la tabella ministeriale che presenta cifre nettamente superiori, evidenziando in particolare in che modo l’applicazione del D.P.R. 602/70 consenta una riduzione del costo orario pari a circa il 16% tenendo conto dei costi del personale ai livelli retributivi e di inquadramento attuali…”.
Dalla lettura di tale ulteriore richiesta, quindi, si evince che la commissione di gara voleva conoscere le ragioni della conciliabilità dei prezzi indicati nelle tabelle allegate nelle precedenti giustificazioni con le tabelle ministeriali, indicanti cifre “nettamente superiori”, con particolare riferimento all’applicabilità del DPR n. 602/70 e alla riduzione stimata del costo orario del 16%, pur tenendo conto dei costi del personale ai livelli retributivi attuali.
A tale seconda richiesta, l’ATI interessata rispondeva con una articolata nota, con allegati una relazione di un consulente del lavoro ed estratti di normativa vigente.
In particolare, l’ATI, premettendo di essere nella condizione di avere ordini che già le permettevano di “coprire” totalmente il personale attualmente impiegato, precisava che, con l’acquisizione del nuovo appalto, sarebbe dovuta ricorrere a nuove assunzioni.
Tale incremento occupazionale beneficiava delle agevolazioni previste e “…queste coprono in gran parte il delta prezzo da Voi rilevato”.
A tali considerazioni, poi, l’ATI comunque aggiungeva le seguenti osservazioni specifiche:
“La prima voce di beneficio sull’incremento occupazionale è l’IRAP che incide come a voi noto per il 4,5% sul costo del lavoro. Bene l’art. 1 comma 347 lettera d della legge nr. 311/2004 – meglio nota come ‘Finanziaria 2005″ – prevede la totale esenzione da tale imposta per le imprese che presentano un incremento occupazionale (allegati 1 e 2). La seconda voce di beneficio è costituita da leggi della regione Piemonte per l’esattezza la legge 215/92 per il sostegno all’imprenditoria femminile e la legge 12 art. 8 del 18/5/04 per l’incremento dell’occupazione femminile. Anche in questo caso la tipologia di lavoro del presente appalto ci permette di fruire di detto beneficio.
Analizziamo invece alcune delle voci che la tabella Ministeriale contiene, mentre dall’Ati non sono state tenute presenti perché non rispondenti alla nostra realtà lavorativa. Restando sul tema delle “Imposte e tasse” per il calcolo dell’Irpeg la tabella fa riferimento alle società di capitali con scopo di lucro ed utilizza presumibilmente un utile medio, mentre la cooperativa Supporto è classificata come società cooperativa che non ha scopo di lucro, pertanto usufruisce dell’Irpeg ridotta. L’Irpeg è un’imposta che viene calcolata “sull’utile” di una società, non su una singola attività in utile, quindi mediamente può avere senso il dato indicato, ma non può essere preso come un parametro di costo.
Accordo integrativo come bene specificato nella tabella stessa questo non si applica ai “nuovi assunti” tra le voce incide anche sugli oneri aggiuntivi ed è valutabile tra 1,5-2 di beneficio (Totale A e totale B).
Festività retribuite è un costo non previsto per l’ATI
TFR abbassandosi i totali A e B anche quest’ultimo dovrà essere rivisto al ribasso di un ulteriore 1,5-2%, ed in ogni caso il TFR non è liquidato annualmente ma trattasi di un rateo che per regolamento interno della cooperativa è legato all’attivo di bilancio.
Rivalutazione del TFR, trattandosi di nuova occupazione è una voce che non ci riguarda, ed è un ulteriore 1% o per meglio dire più di 100 euro.
Fondo di previdenza complementare, anche questa voce non ci sembra da tenere in considerazione.
Dell’IRAP e dell’IRPEG abbiamo già trattato, vogliamo sottolineare per eliminare qualsiasi equivoco che anche l’incidenza oraria di tali imposte indicate dalla tabella differisce notevolmente dalla nostra realtà, in quanto ATI, dove la manodopera a un’alta incidenza.
Ultimo ma non ultimo il calcolo delle ” ore lavorate” dove vengono inserite bene 507 ore di non lavorate e pagate, trattasi di medie. Ma capirete che è ben diversa la realtà di ore non lavorate da un dipendente Fiat o del Comune di Torino e quello di una cooperativa di lavoro, e questa voce incide notevolmente sul calcolo (507 ore su 2088 teoriche sono il 25% del pagato e non lavorato).
Riteniamo di essere stati più che esaustivi, avendovi dimostrato che la differenza di 16 punti percentuali non è dovuta all’utilizzo della legge 602 (beneficio che non abbiamo preso in considerazione in questa trattazione, perché di stretta competenza del consulente del lavoro), ma è una differenza ampiamente giustificabile solo considerando alcune delle voci che compongono il costo del lavoro.
In estrema sintesi, la fra i prezzi dello indicate quanto indicato nella tabella ministeriale da Voi indicata è la seguente:
IRAP 4,5%
IRPEG NON DOVUTA
ACCORDO INTEGRATIVO 1,5%
FESTIVITA’ RETRIBUITE TFR VARIABILE COME DA BILANCIO
FONDO DI PREVIDENZA COMPLEMENTARE NON DOVUTO
ORE 507 NON LAVORATE E PAGATE – 25%
Nel caso in cui le giustificazioni addotte nella presente negli allegati non siano ritenute sufficientemente esaustive, siamo disponibili ad inviarVi un file all’indirizzo e-mail che ci fornirete, contenente la tabella ministeriale con i calcoli richiesti, specificandoci inoltre a quale tabella facciate riferimento.“.
Ebbene, in relazione a tale cospicuo materiale di valutazione fornito dall’ATI interessata, la commissione si è limitata a ritenere non congrua l’offerta, richiamando a fondamento della motivazione, senza ulteriore valutazione, la relazione effettuata dal Settore Musei, facente parte integrante del verbale della seduta del 6 aprile 2005.
In essa, premettendo l’osservazione per la quale l’offerente intendeva assumere personale beneficiando di tutte le agevolazioni derivanti dall’incremento occupazionale, si evidenziavano tre punti di dissenso, quali: a) il richiamo all’art. 4, lett. a) del CCNL vigente, secondo il quale non costituiva occupazione aggiuntiva l’assunzione, da parte dell’impresa subentrante, anche in qualità di socio se quest’ultima era costituita in forma cooperativa, del personale di quella subentrata, in caso di cessazione di appalto a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali; b) l’impossibilità di avvalersi dell’abbattimento dell’IRAP in assenza di “nuove assunzioni”; c) il ritenere “non accettabile” quanto indicato nella relazione del consulente del lavoro in ordine al calcolo delle ore medie non lavorative.
Rileva il Collegio che tale motivazione non appare congrua e sufficiente in relazione alle giustificazioni fornite dall’ATI interessata.
Quest’ultima, infatti, come testualmente sopra riportato, nella nota del 4 aprile 2005 non aveva limitato a questi tre punti le sue giustificazioni ma aveva precisato, in sintesi, che: a) la realtà specifica dell’attività aziendale, come illustrata, giustificava un discostamento dai valori medi considerati nelle tabelle ministeriali; b) l’ATI intendeva dar luogo a nuove assunzioni; c) l’ATI intendeva avvalersi del beneficio IRAP; d) l’ATI intendeva avvalersi dei benefici di cui alla l.r. Piemonte n. 215/92 e all’art. 8 della l.n. 12/2004 per il sostegno all’imprenditoria femminile e all’incremento dell’occupazione femminile; e) la coop. Supporto calcolava l’Irpeg in misura ridotta tenuto conto della sua natura di società cooperativa non a scopo di lucro; f) la voce “Accordo integrativo” non si applicava ai nuovi assunti; g) le “festività retribuite” non costituivano un costo previsto per l’ATI; h) il TFR doveva essere rivisto al ribasso, dato che, per regolamento interno, esso era liquidato annualmente solo in caso di attivo di bilancio; i) la rivalutazione del TFR non operava in caso di nuova occupazione; l) la voce relativa al fondo di previdenza complementare non era da tenere in considerazione; m) le ore non lavorate e pagate, individuate in 507, non corrispondevano alla realtà specifica, propria di una cooperativa di lavoro.
Inoltre, l’ATI concludeva specificando di ritenere di aver dimostrato che la differenza di 16 punti percentuali “…non è dovuta all’utilizzo della legge 602 (beneficio che non abbiamo preso in considerazione in questa trattazione perché di stretta competenza del consulente del Lavoro) ma è una differenza minima ampiamente giustificabile solo considerando alcune voci che compongono il costo del lavoro.”.
In particolare, la relazione del consulente del lavoro allegata a tale nota, specificava ulteriormente le modalità di calcolo del costo del lavoro, soffermandosi anche sulle modalità di calcolo dei contributi INPS, considerati “…su una retribuzione convenzionale calcolata secondo il Dlgs. 423/2001 e detta agevolazione permette un notevole risparmio contributivo in quanto l’imponibile orario risulta subire una riduzione media del 17,38% riducendo il costo”.
Alla luce di tali precisazioni e secondo quanto correttamente richiamato in essa dall’ATI offerente, secondo cui l’offerta doveva essere valutata nel suo insieme, la commissione di gara avrebbe dovuto esaminare tutte le singole giustificazioni ed esternare la motivazione, sia pure in forma sintetica, in ordine alla valutazione complessiva delle stesse in relazione alla congruità dell’offerta e delle giustificazioni ricevute.
Invece, dalla lettura dell’unico elemento documentale da cui si possa evincere la motivazione della ritenuta non congruità, vale a dire dalla relazione del Settore Musei richiamata nel verbale del 6 aprile 2005, si ricava che sono state prese in considerazione solo le ragioni giustificative sopra richiamate, in sintesi, sub lett. b) – configurabilità di nuove assunzioni, c) – detrazione Irap, m) – ore pagate e non lavorate, ma non sono state considerate tutte le altre ragioni indicate nelle rimanenti lettere e nella relazione del consulente del lavoro, allegata alle giustificazioni del 4 aprile 2005 e facenti parte integrante di esse.
E ciò, nonostante la medesima ATI ricorrente abbia più volte precisato di aver presentato un’offerta in considerazione della specifica natura della fattispecie a lei riferibile ed abbia invitato la commissione di gara a valutare l’offerta nel suo insieme, non scindendo le singole voci di costo, tenendo conto che la congruità dei prezzi indicati era da valutarsi dal coacervo delle prospettazioni indicate e non solo dall’utilizzo dei benefici del DPR n.602/1970.
Ed inoltre, aggiunge il Collegio, proprio la derogabilità dei valori tabellari ministeriali, considerabili quali semplici indici del giudizio di adeguatezza del valore economico dell’offerta (TAR Lombardia, Mi, sez.III, 11.11.05 n. 3973), nell’ipotesi di dimostrata peculiarità della situazione specifica dell’impresa offerente, doveva imporre alla commissione di gara una rigorosa verifica dei singoli benefici invocati e considerati, nel loro insieme, come eventualmente idonei a sostenere la congruità dell’offerta.
A ciò si aggiunga pure che la motivazione a confutazione di quanto sopra esposto sub lett. m), in ordine alle ore pagate e non lavorate, non è surrogata da sufficiente indicazione delle ragioni specifiche che portavano a tale conclusione, limitandosi l’estensore della relazione a qualificare apoditticamente come “non accettabili” le giustificazioni offerte.
Alla luce di quanto osservato, quindi, il Collegio, ritenendo fondate le censure prospettate con il ricorso e con i motivi aggiunti notificati il 29 giugno 2005, rileva la carenza di motivazione con la quale la commissione di gara ha ritenuto la non congruità dell’offerta, atteso che non risultano esaminate e valutate, nel loro insieme, tutte le giustificazioni presentate, in relazione al caso di specie come prospettato.
Né a conclusione diversa possono portare le tesi espresse dal Comune di Torino e dalla società controinteressata, atteso che queste si limitano a supportare le motivazioni già espresse nella su richiamata relazione del Settore Musei in ordine ai tre punti richiamati ma non prendono in considerazione – né potevano farlo in questa sede, essendo questo un compito esclusivo della commissione di gara in sede procedimentale – gli altri profili giustificativi dell’offerta, ignorati, in motivazione, dalla commissione di gara.
Con i motivi aggiunti notificati il 23 novembre 2005, poi, l’ATI ricorrente impugnava anche la determinazione dirigenziale n. 247 del 10 ottobre 2005, conosciuta in seguito al deposito in giudizio, di aggiudicazione definitiva della gara, nonché la determinazione dirigenziale n. 115 dell’8 aprile 2005 di autorizzazione alla consegna anticipata dei servizi oggetto di gara, con decorrenza 18 aprile 2005.
Ebbene, il Collegio rileva la fondatezza del primo di tali motivi aggiunti in ordine alla illegittimità derivata della determinazione di aggiudicazione definitiva n. 247/2005, perché indissolubilmente legata alla valutazione della commissione di gara, illegittima sotto il profilo della carenza di motivazione, secondo quanto lamentato con il ricorso introduttivo ed i precedenti motivi aggiunti.
L’accoglimento del motivo in questione comporta l’assorbimento del secondo e del terzo motivo aggiunto, dedotti in via autonoma avverso la determinazione di aggiudicazione definitiva in questione.
In relazione alla richiesta di annullamento della determinazione dirigenziale n. 115/2005 di consegna anticipata del servizio, in assenza di censure volte a rilevare l’illegittimità derivata anche di tale provvedimento, il Collegio rileva l’infondatezza del relativo motivo aggiunto, perché volto a contestare la discrezionalità della scelta dell’Amministrazione ad individuare la necessità di un celere avvio dell’importante servizio oggetto di gara.
Il provvedimento in questione, infatti, autorizzava la consegna anticipata “ …fino all’approvazione del verbale di gara con le riserve di legge e nelle more del perfezionamento contrattuale”.
Tale scelta, di per sé provvisoria e indissolubilmente legata all’aggiudicazione definitiva – ora travolta dalla presente sentenza – non era sindacabile dall’ATI ricorrente sotto il profilo dedotto, atteso che appare apodittiticamente affermato da questa che “tale determinazione…di fatto potrebbe rendere estremamente difficoltoso, all’esito dell’accoglimento del ricorso, l’affidamento del servizio in favore della odierna ricorrente…” dato che il Comune di Torino “…non poteva non prevedere…” che l’ATI esclusa “…avrebbe di certo impugnato gli atti della gara da cui era stata illegittimamente esclusa”.
Tale prospettazione non comporta l’individuazione di alcun vizio di legittimità della determinazione impugnata, atteso che l’Amministrazione deve procedere in considerazione dell’interesse pubblico, che nel caso di specie e in quel momento era individuato nella ritenuta necessità di provvedere al celere avvio del servizio, e come tale era indipendente dall’eventuale pendenza di impugnative in sede giurisdizionale.
L’affidamento anticipato, comunque, era disposto “fino all’approvazione del verbale di gara”, con ciò chiarendo la sua natura provvisoria e non definitiva, per cui non si vede come ciò renda eventualmente difficoltoso l’affidamento del servizio all’ATI ricorrente all’esito positivo delle nuova attività procedimentale dell’Amministrazione.
Inoltre, dichiarata illegittima la susseguente determinazione di aggiudicazione definitiva, anche tale consegna anticipata ha perso efficacia.
Il Collegio rileva, sotto un secondo profilo, che l’ATI ricorrente, sia nel ricorso che nei motivi aggiunti, ha anche avanzato domanda risarcitoria, in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Tale domanda però deve essere rigettata.
Essa è stata formulata sul presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione come disposta comportasse l’automatica aggiudicazione all’ATI ricorrente.
In realtà, come chiarito in precedenza, l’annullamento dell’aggiudicazione per carenza di motivazione riferita all’espletamento delle operazioni di gara non comporta l’automatica aggiudicazione all’ATI ricorrente ma soltanto l’obbligo, per l’amministrazione procedente, di rivalutare in maniera più approfondita le giustificazioni presentate dall’interessata, secondo quanto illustrato in precedenza.
Ne consegue che, sotto il profilo esclusivo della riscontrata carenza di motivazione, l’interesse prospettato dall’ATI ricorrente è solo quello ad una corretta valutazione delle sue ragioni giustificative, con la conseguenza che la lesione subita non può ricondursi alla mancata aggiudicazione, di per sé non accertata né accertabile nella presente sede, sussistendo ancora un margine discrezionale di rivalutazione da ricondurre alle prossime operazioni della commissione di gara.
Non sussistendo, allo stato, un interesse pretensivo all’aggiudicazione della gara in relazione alle riscontrate illegittimità ma solo un interesse alla rivalutazione delle giustificazioni, mancando il presupposto del “danno” come prospettato nella domanda risarcitoria, quest’ultima non può essere accolta, essendo sufficiente a garantire la tutela della posizione giuridica prospettata nella presente sede il dovuto riesame delle giustificazioni e la correlativa, congrua e completa, motivazione che la commissione di gara riterrà di elaborare.
Per quanto illustrato, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti in parte.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte–2^ Sezione accoglie in parte il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati indicati in motivazione.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 9 febbraio 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Giuseppe Calvo – Presidente
Ivo Correale – Referendario, estensore
Emanuela Loria – Referendario

Depositata in Segreteria a sensi di legge 5 MAGGIO 2006

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 5/5/2006 n.1987 proviene da Giustamm.

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 8/11/2005 n.1987

Redazione Giustamm.it — Mon, 07 Nov 2005 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 8/11/2005 n.1987

Luigi Passanisi – Presidente, Caterina Criscenti – Estensore
A.S.L. n.10 di Palmi (avv. L. Pugliese) c. Laboratorio Analisi Cliniche Caruso s.n.c. (avv. G. Tuscano)

sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di crediti vantati dai soggetti c.d. accreditati che erogano servizi sanitari

1. Servizi pubblici – Competenza e giurisdizione – Servizi sanitari – Soggetti accreditati – Crediti – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. Processo – Processo amministrativo – Opposizione a decreto ingiuntivo – Estinzione parziale e/o l’inesistenza parziale dell’obbligazione – Accertamento – Effetti.

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di crediti vantati dai soggetti c.d. accreditati che erogano servizi sanitari, nonostante la parziale declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.33, d.lg. 31 marzo 1998 n.80.

2. In tema di opposizione a decreto ingiuntivo, ogniqualvolta venga accertata l’estinzione parziale e/o l’inesistenza parziale dell’obbligazione, si rende necessario, per effetto dell’art. 653 comma 2, c.p.c., disporre la revoca integrale del decreto opposto e pronunziare sentenza di condanna dell’opponente al pagamento residuo del credito originario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
#NOME? Presidente
#NOME?
– CATERINA CRISCENTI Primo Referendario, rel. est. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sull’opposizione proposta

dall’ASL n. 10 di Palmi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi PUGLIESE ed elettivamente domiciliata presso l’Ufficio Affari Legali dell’ASL 11 in Reggio Calabria, alla Via S. Anna 2° Tr. Pal. Tibi

CONTRO

Laboratorio Analisi Cliniche Caruso snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppina TUSCANO ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, Via Possidonea (studio Carbone)
AVVERSO
il decreto ingiuntivo n. 360 del 24 maggio 2002, emesso dal giudice delegato dal Presidente di questo Tribunale ai sensi dell’art. 8 l.n. 205/2000 sul ricorso n. 880/02 R.G..

Visto il ricorso per decreto ingiuntivo depositato dalla Laboratorio Analisi Cliniche Caruso Snc;
Visto il decreto ingiuntivo n. 360 del 24 maggio 2002;
Vista l’opposizione proposta dall’ASL n.10 di Palmi;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo Referendario Caterina CRISCENTI per la pubblica udienza del 12 ottobre 2005, ed ivi uditi i procuratori come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso per decreto ingiuntivo depositato il 20 maggio 2002 il Laboratorio Analisi Cliniche Caruso Snc, premesso che l’ASL di Palmi aveva pagato solo il 70% delle competenze spettanti per i mesi di Luglio ed Agosto 2001, ha chiesto il pagamento del residuo 30%, pari ad € 29.069,97, oltre interessi legali dal dovuto al soddisfo.
Il Presidente del Tribunale, in data 24 maggio 2002, ha adottato, sulla base della documentazione prodotta, il decreto ingiuntivo n. 360, che l’istante ha provveduto a notificare all’azienda sanitaria debitrice in data 03 giugno 2002.
Con atto notificato il 20 giugno 2002 l’ASL n. 10 di Palmi ha proposto opposizione, deducendo che la liquidazione del restante 30% era ancorato al meccanismo di abbattimento previsto dalla delib. G.R. n. 512/01 e poiché la Regione non aveva ancora provveduto a definire il meccanismo di abbattimento, il relativo credito non presentava i caratteri della certezza, liquidità ed esigibilità.
Si costituiva il creditore opposto, il quale poi con memoria del 16 settembre 2005 rappresentava che l’ASL di Palmi, dopo la notifica del decreto ingiuntivo, aveva pagato, in base alla delibera del Commissario Straordinario n. 116 del 26 novembre 2002, la somma ingiunta, senza tuttavia corrispondere gli interessi legali dal dovuto fino al soddisfo e le spese della procedura così come liquidate nel decreto ingiuntivo.
Insisteva, dunque, per gli interessi legali dalla maturazione del credito (16 settembre 2001) sino all’effettivo soddisfo (2 gennaio 2003) e per la corresponsione delle spese.
Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2005 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1. Deve in via preliminare affrontarsi d’ufficio la questione della giurisdizione, stante la declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art. 33 D.l.vo n. 80/98, come modificato dall’art. 7 l.n. 205/00, da parte della Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204.
Il Collegio ritiene che la controversia in esame rientri pur sempre nella giurisidizione esclusiva del giudice amministrativo. Il Tribunale aderisce, infatti, all’orientamento, sia pure allo stato minoritario, che ritiene comunque sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di crediti vantati dai soggetti c.d. accreditati che erogano servizi sanitari, nonostante la parziale declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 33 D.lgs. n. 80/98.
Come già argomentato in precedenti pronunce (vd. sent. n. 141 del 22 febbraio 2005), poiché la regolamentazione del rapporto, che consente all’accreditato di erogare prestazioni “a carico” del servizio sanitario nazionale solo previa pattuizione di appositi “accordi contrattuali”, che definiscono “programmi di attività”, con indicazione dei volumi e delle tipologie di prestazioni erogabili”, assume il chiaro connotato di un accordo sostitutivo di un atto autoritativo previsto espressamente dalla legge, viene in rilievo l’art. 11 l.n. 241/90, che conferisce al G.A. la giurisdizione (esclusiva, secondo quanto confermato dalla stessa sentenza della Corte n. 204/2004) in materia di formazione, conclusione ed anche esecuzione degli accordi, senza eccettuazione alcuna per le pretese patrimoniali (in termini Tar Catania, 13 maggio 2005 n. 812).

2. Ciò premesso il Tribunale, preso atto dell’intervenuto pagamento della sorte capitale successivamente all’adozione del decreto ingiuntivo, ritiene che non possa – così come richiesto in memoria – confermarsi il decreto opposto, ma al contrario se ne debba disporre la revoca.
Ha sul punto affermato la Cassazione che “nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il giudice, qualora riconosca fondata, anche solo parzialmente, una eccezione di pagamento formulata dall’opponente (che è gravato dal relativo onere probatorio), con l’atto di opposizione o nel corso del giudizio, deve comunque revocare il decreto opposto, senza che rilevi in contrario l’eventuale posteriorità dell’accertato fatto estintivo al momento dell’emissione suddetta, sostituendosi la sentenza di condanna al pagamento di residui importi del credito all’originario decreto ingiuntivo (Cass. civ., S.U., 7 luglio 1993, n. 7448; Cass. civ., III, 10 ottobre 2003 n. 15186).
Anche la giurisprudenza amministrativa, adeguandosi al predetto orientamento, ha già avuto occasione di affermare che, in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, ogniqualvolta venga accertata l’estinzione parziale e/o l’inesistenza parziale dell’obbligazione, si rende necessario, per effetto dell’art. 653 comma 2 c.p.c., disporre la revoca integrale del decreto opposto e pronunziare sentenza di condanna dell’opponente al pagamento residuo del credito originario (Tar Lecce, III, 26 novembre 2004 n. 8288; Tar Catania, II, 15 aprile 2004 n. 958; Tar Palermo, II, 22 luglio 2002 n. 1986).

3. Residua, pertanto, la questione riguardante gli interessi legali.
In merito si ritiene che essi siano dovuti, ma non con la decorrenza richiesta. In base alla delibera G.R. n. 512 dell’11 giugno 2001 la remunerazione sarebbe avvenuta a consuntivo, previa liquidazione di un acconto mensile nella misura pari al 70% della produzione accertata.
Il residuo 30% qui preteso era, dunque, erogabile a consuntivo, ed attraverso la mediazione costitutiva di provvedimenti della Regione e dell’ASL, e non, invece, immediatamente esigibile alla scadenza del 15° giorno successivo del mese di riferimento (in termini Tar Catanzaro, I, 18 dicembre 2003 n. 3549).
Su questo specifico profilo di opposizione la società ricorrente non controdeduce, se non richiamandosi alle richieste ricorsuali, né la citata deliberazione regionale risulta impugnata, restando dunque assistita dal regime proprio di efficacia degli atti amministrativi.
Ne consegue che gli interessi legali andranno corrisposti dalla notifica del decreto ingiuntivo (3 giugno 2002), cui è conseguita la costituzione in mora dell’Azienda, sino al soddisfo (2 gennaio 2003) e computati sull’importo riconosciuto di £ 28.963,95 (vd. nota del Dirigente D.S.T. dell’ASL n. 10 del 4 giugno 2002 e relativi allegati) o, in ogni caso, sulla maggiore o minore somma effettivamente corrisposta per i mesi in questione (la cui entità non è possibile desumere dall’estratto conto prodotto dalla ricorrente, che alla voce avere riporta un importo verosimilmente cumulativo di varie altre spettanze).

4. Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, tenendo anche conto dell’esito complessivo della lite e della serialità del ricorso, vanno poste a carico della soccombente ASL e distratte a favore del procuratore, che ha reso la dichiarazione di rito

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in opposizione come in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e per l’effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 360/02;
condanna l’ASL n. 10 di Palmi al pagamento, in favore della ricorrente, degli interessi legali sul saldo delle prestazioni rese nei mesi di luglio e agosto 2001, nella misura specificata in motivazione;
condanna altresì l’ASL n. 10 di Palmi a rimborsare alla ricorrente le spese della lite, che si liquidano complessivamente in € 1.000,00, da distrarsi a favore del procuratore Avv. Giuseppina TUSCANO.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 12 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 8/11/2005 n.1987 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/4/2004 n.1987

Redazione Giustamm.it — Wed, 07 Apr 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/4/2004 n.1987

Pres.,Barbagallo; Est., Carinci
Radicchi +altri (Avv. Padoa) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri;Ministro della Funzione Pubblica; Ministeri della Sanità e del Tesoro (Avvocatura Generale dello Stato)Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale.

i dietisti non possono essere equiparati agli infermieri ai fini del percepimento dell’indennità di cui all’art. 49 del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384

Pubblico impiego – comparto sanità – art. 49 D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384 – indennità professionale del personale infermieristico – non si applica ai dietisti.

L’indennità specificamente prevista dall’art. 49 del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384 per gli infermieri professionisti, con l’intento di riconoscere la valorizzazione dell’attività del personale infermieristico in considerazione della specificità delle mansioni svolte, non può essere riconosciuta ai dietisti , i quali, pur appartenendo alla categoria degli operatori sanitari e ad una qualifica funzionale di pari livello, tuttavia rivestono posizioni e profili professionali differenti.

I dietisti non possono essere equiparati agli infermieri ai fini del percepimento dell’indennità di cui all’art. 49 del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1987/2004 Reg. Dec.
N. 975 Reg. Ric.
Anno 1995

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso n. 975/95 proposto da
Radicchi Alessandro, Flora Riccardo, Fantoni Lori, Caribotti Amedeo, Grassi Carlo Corrado, Salvini Luciano, Giorgi Alfredo, Haggner Britta, Castellini Corrado, Lunardini Giovanni, Zerbetto Rosanna, Capuzzo Arduino, Ricci Fabrizio, Lupetti Fabrizio, Belle Armando, Mosti Francesco, Ricci Mario, Alberti Cesarina, Carretta Giancarlo, Barbieri Nando, Pennini Edda, Guzzo Monica, Nicolai Cristina, Giusti Maria Loriana, Bollesi Ernesta, Bonagli Lucia, Moriconi Gisella, Arrighi Rita, Radicchi Carlo, Marchini Maria Giuliana, Cinelli Cinzia, Simonelli Pietro, Alberatosi P. Carlo, Paffi Bruno, Matteucci Carla, Bartolomei Ornella, Salani Renzo, Lenzi Carla, Barsotti Alessandro, Catelami Roberto, Nannini Delia, Della Bidia Alessandro, Santini Donata, Consani Luciano, Benotto Maria Gabriella, Antonetti Enrico, Mattioli Riccardo, Dotti Massimiliano, Mascagni Gianluca, Quilici Ubaldo, Giannarini Sergio, Pratolini Emilia, Lari Orazio, Sabbatini Alfio, Catelli Roberto, Costa Roberto, Pardini Daniela, Frediani Natalina, Di Giulio Moreno, Canali Paola, Cotrozzi Luciano, Marchi Anna Maria, Laschi Angela, Guidotti Guido, Guccione Maurizio, Landi Giuliano, Panelli Maria, Bernacchi Moreno, Allegrini Mauro, Bandiera Aldo Walter, Cardelli Idilio, Buonaccorsi Marco, Rontani Roberto, Pisani Mauro, Minciotti Giuseppe, Palamidessi Mara, Picchi Nadia, Pasolini Luca, Del Greco M. Gabriella, Nottoli Mario, Gori Manuela, Buchignani Giuseppina, Lazzari Francesco, Micheloni Fedelinda, Baccelli M. Angela, Borzani Marco, Bonaldi Donatella, Vannucci Anna Maria, Gemignani Orlaldo, Donati Pierluigi, Lorenzoni Brunello, Meschi Francesca, Osti Franca, Palagi Brigida, Nardini Sandra, Battaglia Angelo, Antonucci Pierluigi, Menconi Graziana, Bonuccelli Pier Paolo, Bresciani Felice, Micchi Adolfo, Tortelli Mario, Landi Paolo Pellegrino, Pancetti Piero, Berti Giustino, Guidi Beatrice, Pasquini Antonella, Serafini Enrico, Giovanetti Romero, Vannelli Amelia, Guidi Giampiero, Rotellini Mauro, Nicolai Carla, Sonnoli Lucia, Campioni Luca, Donnini Lorena, Cappelli Diva, Franchi Alberto, Pianigiani Neddu, Tucci Alessandro, Giuntoli Daniela, Clementi Marcello, Maestripieri Orietta, Fortino Agosta, Rondoni Bruno, Ancona Elide, Poli Anna Rita, Lazzi Olivia, Rocchi Bruno, Riggio Maria, Andreini Anna, Fucili Concetta, Salucci Paolo, Mensi Roberto, Zanieri Rosanna, Buccioni Bruno, Bugi P. Lorenzo, Cirri Luca, Ciuffi Alessandro, Baldini Mauro, Ciardi Duprè Maria Teresa, Cresci Giorgio, Cicali Andrea, Testi Gianni, Cecconi Roberto, Dei Mauro, Ghilardi Fabio, Bazzanti Vestri Luciano, Soldaini Francesca, Pucci Rosanna, Del Duca Maria Francesca, Polverini Graziana, Crott Silvia, Gravina Mariateresa, Tredici Laura, Vitali Daniela, Fiaschi Nicoletta, Donati Angiola, Innocenti Daniela, Bambi Riccardo, Vannucci Pasquale, Rinaldi Graziella, Picchi Antonella, Riggio Michelangelo, Quintalti Rosarina, Piccinini Rosa, Farruggia Franco, Cimato Erminia, Fabbri M. Pia, Francini Maurizio, Manetti Carlo Alberto, Sottani Giovanni, Sensi Andrea, Pieralli Dino, Brancato Giuseppe, Ciani Lido, D’Alessandro Fulvio, Ravaioli Giulia, Ciullini Luigi, Zazzeri Pierfranco, Trotti Roberto, Degl’innocenti Elvira, Galletti Alberto, Rossi Adriana, Baldini Riccardo, Masi Francesco, Marrani Riccardo, Viola Luigi, Asta Lorenzo, Certo Nunzio, Maggi Enzo, Cappai Sabina, Monni Giuliano, Perera Santillenas Delia, Nannucci Camilla, Gallori Andrea, Giorgi Luana, Romano Francesco, Moretti Gabriella, Naldi Ernesto, Ricciardi Ada, Massagni Daniela, Girolomoni Marisa, Sarcoli Nada, Gozzi Franco, Prosperi Massimo, Zappulla Anna, Bellacci Giuseppe, Lacchi Barbara, Gentile Elisabetta, Vecchi Miriam Gabriella, Fanfani Grazia, Biagini Eleonora, Landi Rolando, Pucci Angelo, Ferrari Anna, Certini Clara, Tognetti Andrea, Ristori Danilo, Siani Rita, Fera Antonio, Del Po Giuseppina, Angelini Stefano, Mazzuoli Renzo, Rotondaro Nicola, Ciappetti Giancarlo, Cocco Efisio, Cencetti Paolo, Pacenti Leandro, Tempesti Marcello, Berti Renzo, Marchiani Marco, Scortecci Sergio, Picchio Angelo, Paladino Enrichetta, Petrini Sabrina, Selvo Antonio, Brandini Antonio, Moroni Marcello, Madiai Alessandra, Miceli Mauro, Geronimo Pietro, Bertini Massimiliano, Gennai Cristina, Nassi Marcello, Chiari Giuseppina, Tanini Fabio, Baldini Adelmo, Bernoni Maria, Catani Paolo, Chelossi Pier Luigi, Biancheri Angela, Menichini Giampiero, Tosi Manuela, Tingberg Annalisa, Banelli Cinzia, Lombardi Alessandro, Migliarini Andrea, Sansoni Cristina, Battelli Oreste, Stefanini Stefano, Falleni Margherita, Pistolesi Gianfranco, Bartolini Paola, Raglianti Luciano, Petri Aladino Massimo, Maisto Carmela, Conti Edda, Baldeschi Libero, Bagnoli Marco, Tinagli Giuliano, Simonetti Brunella, Morini Angela, Menchetti Anna, Gneri Franco, Guerri Alberto, Zucal Anna Maria, Vitalini Gloria, Papini Mauro, Lunardelli Flavio, Bennati Mario, Michelucci Enrico, Caprilli Patrizia, Mariani Giancarlo, Conforti Roberto, D’Andrea Roberto, Cacciamano Vincenzo, Novi Silvano, Guidi Mario, Risaliti Monica, Guidi Mario, Pipeschi Edmondo, Vispi Marco, Palmieri Lucia, Bernardini Maura, Loni Sandro, Montagnani Enrico, Geppi Roberto, Nuti Daniela, Cantini Stefano, Porciani Gino, Giammaria Benito, Penna Maria Grazia, Bisogni Guido, Macchioni Ilio, Di Fant Mario, Morganti Sauro, Lecci Antonio, Novelli Emanuela, Borrelli Pompilio, Montagnani Alessandro, Matteucci Delia, Marcone Piero, Baronti Emanuela, Curreli Ivana, Moschini Laura, Santini Mary, Frosini Nedo, Imbordino Patrizia, Corsi Manlio, Casini Roberto, Vitale Santina, Saloni Amalia, Botta Naida, Simonini Roberta, Simonini Nadia, Setzu Gloria, La Greca M. Giovanna, Cioni Tiziana, Ghinami G. Franco, Bertola Ezio, Bernini Stefania, Chelli Massimo, Poggianti Anna Maria, Galoppini Romano, Sala G. Franco, Lenci Rudi, Carli Francesco, Vivaldi Mauro, Sabatini Mirna, Fedi Susanna, Batini Paola, Mazzolli Roberto, Razzano Cristiana, Gorini Riccardo, Montanari Daniela, Barbieri Roberta, Nocchi Paola, Molinari Umberto, Zucchittu Antonio, Manetti Franco, Taurasi Amabile, Ferri Marilena, Palombo Bianca, Di Buduo Daniela, Cellieri Michela, Balagi Susanna, Hurle Carlo, Viegi Angela, Marmeggi Claudio, Morini Marco, Rossi Paola, Martini Paolo, Bachini Marianella, Fortunato Stefano, Bernini Andrea, Cestari Emilia, Tofacchi Giovanna, Bertocchini Pierluigi, Murra Rita, Caioli Laura, Pinori Giampaolo, Maffei Marza, Talini Maurizio, Mancini Claudio, Questa Piero, Pratesi Giovanna, Tessieri Nadia, Russo Diana, Brunetti Mila, Ghionzoli Graziano, Manzin Alessandra, Lombardi Giulia, Restivo Rosa, Taruffi Paola, Bernini Alessandro, Romei Luca, Lattanzio Carlo, Simonatti Simonetta, Barsotti Anna Maria, Dinoi Maria Concetta, Rossi Rossano, Giannetti Daniela, Dell’Unto Lucia, Crespolini Aldo, Saggini Mila, Giuntini Carlo, Zeppini Giovanna, Ruggeri Roberto, Badalassi Gabriella, Campani Claudio, Dionisi Luciano, Pieracci Luca, Ceccarelli Maurizio, Donati Franca, Salani Carla, Cavallini Adriano, Pallini Massimo, Pizzi Stefano, Cappelletti Antonio, Signorini Giampaolo, Banchi Adolfo, Vanni Loredana, Paini Laura, Dal Porto Giuseppino, Ragli Alessandro, Signorini Francesco, Lazzereschi Anna Maria, Pagni Gianfranco, Trevisan Giampiero, Bartolini Roberto, Vistorini Vittorio, Formai Evo, Giuntini Carlo, Bernacchi Adorno, Simoncini Sauro, Papucci A. Maria, Bonanno Domenico, Fogli Ruggero, Lazzereschi Mario, Guerra Angela Barbara, Morandini Pasquale, Barchielli Donella, Righeschi Antonio, Lombardi Santina, Bani David, Agnoletti Dino, Cincinelli Paolo, Faltoni Ottavio, Lisi Giancarlo, Vannocchi Dante, Tavarnesi Sergio, Sacchetti Enzo, Calestrini Ada, Annibali Valter, Faltoni Dino, Falcinelli Mariella, Fracassi Angiolo, Occhini Mauro, Tani Dino, Aguzzi Ester, Nofri Maria, Camici Renato, Bruni Franco, Langella Francesco, Giusto Silvana, Pisani Luca, Tempestini Gino, Spinelli Patrizia, Pellegrinetti Stefano, Pertili Cinzia, Paoletti Ugo, Biondi Loriano, Ansaldi Cristiana, Casalini Mariella, Gabbrielleschi Cesare, Belli Marusca, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giulio Padoa, elettivamente domiciliati presso il dott. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46;

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore; il Ministro della Funzione Pubblica, in persona del Ministro pro tempore; i Ministeri della Sanità e del Tesoro, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rapp

– il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, in persona del Ministro pro tempore;

per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sez. I/bis, n. 1392, pubblicata in data 22 settembre 1994, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso proposto dagli appellanti, concernente mancata corresponsione dell’indennità infermieristica.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;
Viste le memorie prodotte a sostegno della difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2003 il Consigliere Giuseppe Carinci;
Uditi l’avv. D. Loria su delega dell’Avv. G. Padoa, per gli appellanti, e l’Avvocato dello Stato Giacobbe, per le Amministrazioni resistenti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio, i dipendenti specificati in epigrafe, dietisti in servizio presso Unità Sanitarie Locali della Toscana, inquadrati nel profilo professionale d’operatore di prima categoria e funzioni di coordinatore (liv. VII) ovvero di collaboratore (liv. VI), hanno impugnato il D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, nella parte in cui l’indennità infermieristica di cui all’art. 49 non risultava estesa alle posizioni da loro rivestite.
I ricorrenti esponevano di appartenere allo stesso ruolo sanitario del personale infermieristico, di cui esplicavano identiche attività, anche se in discipline diverse. Hanno perciò ritenuto che la mancata previsione in loro favore della predetta indennità integrasse un vizio di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Il Tribunale amministrativo ha ritenuto differenziate le loro posizioni di lavoro e ha ritenuto legittima la scelta di merito contenuta nel D.P.R. impugnato.
Avverso detta pronuncia hanno interposto appello gli originari ricorrenti, deducendo violazione e falsa interpretazione degli artt. 4 e 17 della legge 23 marzo 1983, n. 93; violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 20 dicembre 1979, n. 761; eccesso di potere per errore nei presupposti, disparità di trattamento e motivazione carente.
Gli interessati sostengono che l’attribuzione dell’indennità di cui all’art. 49 del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, solo a talune figure di infermieri professionali, e non pure ai dietisti, si appalesa in contrasto con la ratio della legge quadro sul pubblico impiego, che ha inteso porre un argine all’articolata differenziazione delle retribuzioni in relazione a posizioni uguali o equivalenti di lavoro, stante l’obbligo di riconoscere un “livello retributivo unitario” per ogni “qualifica funzionale”. Il citato D.P.R. doveva quindi prevedere, per tutti gli operatori professionali coordinatori e per gli operatori professionali collaboratori – posizioni da loro rispettivamente rivestite – un identico trattamento retributivo, come già previsto, peraltro, nei precedenti accordi contrattuali. Non essendo ciò avvenuto, è stato prodotto, con il citato D.P.R. del 1990, una sicura discriminazione a loro danno. Le osservazioni del Tribunale amministrativo – che ha respinto il ricorso da loro proposto – si appalesano quindi errate e inconferenti, tenuto anche conto che la valorizzazione della “professionalità e responsabilità” di cui all’art. 17 della legge 23 marzo 1983, n. 93, non può altro significare che all’interno di ciascuna qualifica funzionale possono trovare collocazione diverse posizioni di lavoro, ma tutte con lo stesso trattamento economico, e che le componenti retributive pertinenti a una stessa qualifica devono riguardare tutte le sub-categorie di personale ivi comprese.
Con atto depositato il 28 febbraio 1995 si sono costituite in giudizio le Amministrazioni appellate.
In data 14 marzo 2003, gli appellanti hanno depositato memoria difensiva con la quale hanno ulteriormente illustrato i motivi posti a fondamento delle loro rivendicazioni, insistendo nella richiesta di accoglimento del gravame.
All’udienza del 19 dicembre 2003 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come esposto in narrativa, gli appellanti hanno impugnato la decisione con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha respinto il ricorso con il quale i medesimi, dietisti in servizio presso Unità Sanitarie Locali della Toscana, avevano impugnato il D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, nella parte in cui non era stata prevista, per la posizione da loro rivestita, l’attribuzione dell’indennità di cui all’art. 49, indennità stabilita, invece, in favore di altre figure professionali alle quali sostenevano di essere equiparate.
Il Tribunale ha ritenuto infondato il ricorso e lo ha respinto.
Gli appellanti – dopo aver riferito di essere tutte inquadrate nel profilo professionale di operatore di prima categoria, con funzioni di coordinatore (liv. VII) ovvero di collaboratore (liv. VI) – tornano a sostenere che le posizioni di lavoro da loro rivestite appartengono allo stesso ruolo sanitario del personale infermieristico, di cui esplicano le medesime attività. Insistono perciò nelle censure già dedotte in primo grado, riferite al citato decreto, nella parte in cui questo non prevede l’attribuzione dell’indennità infermieristica anche nei loro confronti. Per tale ragione il decreto si porrebbe non solo in contrasto con l’art. 17 della legge 23.3.1983, n. 93, con cui il legislatore ha inteso assicurare identico trattamento economico per tutte le categorie di personale comprese nella stessa qualifica funzionale, ma determinerebbe un’ingiusta discriminazione, incomprensibile e illegittima, anche perché sicuramente immotivata.
L’appello si appalesa infondato.
E’ utile ricordare che con il D.P.R. n. 384 del 1990, richiamato dagli appellanti, sono state dettate le norme di recepimento della disciplina prevista dall’accordo 6 aprile 1990, relativo al personale del comparto sanitario nazionale. L’art. 17 ha così stabilito: “Per ogni qualifica funzionale deve essere fissato un livello retributivo unitario che deve essere articolato in modo da valorizzare la professionalità e la responsabilità e deve ispirarsi al criterio della omnicomprensività”. L’art. 8, sesto comma, dello stesso decreto, nel parlare di una diversa articolazione funzionale delle diverse professionalità, riferendosi al personale infermieristico, ha così statuito: “In particolare per la specificità del ruolo infermieristico occorre prevedere una valorizzazione dell’attività professionale adeguata alle esigenze di una crescente responsabilità per qualificare l’assistenza sanitaria secondo le linee dell’ordinamento comunitario”.
Ciò ricordato, è agevole osservare come attraverso l’attribuzione delle indennità di cui all’art. 49, il citato decreto ha inteso appunto riconoscere quella valorizzazione dell’attività del personale infermieristico, in considerazione della specificità delle mansioni svolte.
Tale considerazione, oltre a trovare conforme riscontro nella decisione n. 1840 del 5 novembre 1999 della V Sezione di questo Consiglio, trova agevole spiegazione nelle indicazioni contenute nello stesso D.P.R. che, parlando di valorizzazione dell’attività professionale e di specificità del ruolo infermieristico, lascia chiaramente intendere come le previste indennità non possono avere a riferimento se non il personale specificamente individuato nello stesso, con carattere di tassatività. Il che esclude che le previsioni di cui al citato art. 49 possano ritenersi estese ad altro personale, sia pure appartenente a una qualifica funzionale di pari livello, ma con posizioni e profili professionali differenti.
L’esclusione, quindi, del personale appartenente alla categoria delle “dietiste” dalle previsioni della citata disposizione non può determinare la denunciata violazione di legge, né determina gli altri vizi di eccesso di potere, sotto i profili evidenziati dai dipendenti interessati.
E’ vero, come sostengono gli appellanti, che per ogni qualifica funzionale gli accordi contrattuali debbono fissare un livello retributivo unitario. E’ però evidente che tale regola non risulta violata nel caso in esame, ove non si discute del trattamento economico base stabilito per le qualifiche funzionali di appartenenza, ma dell’attribuzione di un’indennità aggiuntiva, la quale ben può essere differenziata nell’ambito di una stessa qualifica, oppure nemmeno prevista, in relazione ai vari profili professionali che nella stessa risultino compresi. Che tale indennità non operi alcuna discriminazione tra le diverse categorie trova facile spiegazione nelle osservazioni già evidenziate, essendo indubbio che l’indennità in questione è stata prevista appunto per assicurare la valorizzazione dell’attività professionale del personale infermieristico in relazione alla specificità dell’attività svolta.
E’ altrettanto evidente che l’appartenenza a un unico ruolo sanitario non può comportare un regime giuridico economico di conformità per i vari dipendenti, stante la diversità di tipologie lavorative che vi sono inserite e la differenziata posizione di ciascuna categoria, sia per requisiti culturali, di specializzazioni e professionali, sia per capacità tecnico-sanitarie, di impegno e di responsabilità. Di talchè non può ritenersi precluso che a fronte di situazioni professionali specifiche sia prevista l’attribuzione di compensi determinati in via esclusiva.
Peraltro, il dato testuale dell’art. 49 – che ha fatto puntuale e tassativa elencazione delle categorie di personale a cui favore è stata prevista l’attribuzione della indennità in questione – esclude che tale compenso possa ritenersi esteso ad altre categorie, e quindi ai dietisti, anche se comprese nella categoria degli operatori sanitari, tenuto conto delle mansioni specifiche agli stessi attribuiti, indubbiamente diverse da quelle degli infermieri professionali. Né va trascurata la particolare caratteristica dell’indennità, che in quanto collegata dal citato articolo 49 alla funzione esercitata dal personale, corrisponde allo specifico scopo di compensare o incentivare aspetti particolari della professionalità.
Quanto al dedotto difetto di motivazione, è sufficiente ricordare che il decreto oggetto di impugnazione si rivela provvedimento di natura regolamentare e quindi resta escluso dall’obbligo di motivazione prescritto dall’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Per le esposte considerazioni, l’appello si appalesa infondato e va respinto.
Le spese seguono la regola generale della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso specificato in epigrafe, respinge l’appello.
Condanna gli appellanti, in solido tra loro e con facoltà di rivalsa nei rapporti interni, a pagare, in favore delle Amministrazioni costituite, le spese di ambedue i gradi di giudizio, che liquida complessivamente in Euro 5.000,00 (cinquemila/00), di cui 2.000,00 (duemila/00) per il primo grado e 3.000,00 (tremila/00) per il secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 19 dicembre 2003, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti signori:
Giuseppe BARBAGALLO Presidente
Costantino SALVATORE Consigliere
Giuseppe CARINCI Consigliere, est.
Vito POLI Consigliere
Bruno MOLLICA Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
8 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/4/2004 n.1987 proviene da Giustamm.