Contratti della p.a. – Art. 164, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016 – Verifica di anomalia delle offerte – Applicabilità anche alle concessioni.

Seppure l’art. 164, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica va nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti di una valutazione espressione di principi generali in materia di affidamento di commesse pubbliche quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile – anzi doveroso – da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa. Peraltro, il ritenere applicabile alle concessioni l’istituto della verifica di congruità non impedisce di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza.

Pres. (f.f.) Fornataro – Est. Mameli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1846 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Meit Multiservices S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, piazzetta U. Giordano, n. 4;

contro

Città Metropolitana di Milano, in persona del Sindaco metropolitano pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marialuisa Ferrari, Nadia Marina Gabigliani, Giorgio Giulio Grandesso, Maraluisa Bernardette Pozzi dell’Avvocatura dell’Ente, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura stessa in Milano, via Vivaio, n. 1;

nei confronti

Carbotermo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arianna Sansone e Paolo Sansone, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento di esclusione del RTI ricorrente dal Lotto 2 della procedura ristretta per la selezione di una Energy Service Company (ESCO) ai fini dell’affidamento della concessione mista di beni e servizi, suddivisa in tre lotti, per la riqualificazione energetica e la gestione degli edifici pubblici di proprietà della Città metropolitana di Milano, come dichiarata dalla Commissione alla seduta pubblica del 10/9/21, con contestuale proposta di aggiudicazione a Carbotermo;

– delle note con cui in data 10/9/21 la predetta esclusione è stata comunicata al RTI ricorrente;

– dei verbali delle sedute del 9/6/2021, del 16/07/2021 e del 30/8/2021 in cui la Commissione ha verificato la congruità delle offerte dei concorrenti;

– di ogni altro atto conseguente, presupposto e/o comunque connesso, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 2 a Carbotermo, ove adottato;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria di inefficacia del contratto, qualora nelle more stipulato, e conseguente subentro nell’esecuzione o, in subordine, per equivalente;

2) quanto al ricorso incidentale:

del provvedimento adottato da Città metropolitana di Milano a verbale della seduta riservata del 16 luglio (nonché del 9 giugno e del 30 agosto) 2021 e poi della seduta pubblica del 10/9/21, nella sola parte in cui non escludono il RTI ricorrente dal Lotto 2 della procedura ristretta per la selezione di una Energy Service Company (ESCO);

3) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della Determinazione Dirigenziale, Raccolta Generale n. 8016 del 22 ottobre 2021 (esecutiva dal 10 novembre 2021) (aggiudicazione Lotto 2), e comunicata il 10 novembre 2021 (comunicazione aggiudicazione), con cui il Direttore del Settore Appalti e Contratti della Città Metropolitana di Milano ha aggiudicato la gara per l’affidamento di una concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica e la gestione degli edifici pubblici di competenza del Città Metropolitana relativamente al Lotto 2 al concorrente Carbotermo S.p.a.

– di ogni altro atto conseguente, presupposto e/o comunque connesso, ove adottato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Milano e della controinteressata Carbotermo S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Carbotermo S.p.A.;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla GURI n. 2 del 4 gennaio 2019 la Città Metropolitana di Milano indiceva una procedura ristretta per la selezione di una Energy Service Company (ESCO) ai fini dell’affidamento di una concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica e la gestione degli edifici pubblici di sua competenza della durata massima di 15 anni.

Come spiegato nella nota esplicativa del bando, l’affidamento consisteva nella concessione del servizio di efficientamento energetico sugli edifici di competenza di Città Metropolitana di Milano, comprensivo di individuazione e realizzazione dei relativi interventi, oltre alla conduzione e alla manutenzione.

1.1. La concessione era legata al progetto denominato “Territori Virtuosi”, promosso da Fondazione Cariplo, volto a favorire la riqualificazione energetica degli immobili e degli impianti termici e di illuminazione degli enti pubblici, con importanti obiettivi di risparmio energetico in termini fisici, stimolando interventi di riqualificazione energetica con la modalità di Finanziamento Tramite Terzi (FTT) e avvalendosi di Energy Service Company (ESCo).

1.2. Nell’ambito del predetto progetto la Città Metropolitana di Milano aveva siglato in data 12 marzo 2018 un Protocollo di Intesa con la Regione Lombardia finalizzato a disciplinare e garantire l’erogazione di un contributo finanziario per la realizzazione di interventi di riqualificazione e ammodernamento atti a ridurre il fabbisogno energetico per la climatizzazione di edifici scolastici, in attuazione dell’Azione IV, 4.c.1.1. del POR FESR 2014-2020.

1.3. Nella nota esplicativa del bando veniva altresì precisato che “L’affidamento ha lo scopo di ottenere una riduzione media minima del 36% dei consumi energetici del parco edifici di ogni singolo lotto. Tale riduzione minima dei consumi dovrà riguardare il maggior numero possibile di edifici oggetto della procedura, secondo le modalità e i termini che verranno meglio delineati nella Lettera di Invito, successivamente alla conclusione della presente fase di pre qualifica”.

1.4. La concessione riguardava tre distinti lotti:

– Lotto 1, del valore di € 17.000.000,00 (ricomprendente 40 edifici di proprietà della Città metropolitana siti nei Comuni di: Milano, Cassano D’Adda, Cernusco sul Naviglio, Corsico, Melegnano, Melzo, Opera, Paderno Dugnano, Pioltello, Rozzano, San Donato Milanese);

– Lotto 2, del valore di € 17.000.000,00 (ricomprendente 44 edifici di proprietà della Città metropolitana siti nei Comuni di: Milano, Arese, Bollate, Cologno Monzese, Cusano Milanino, Garbagnate Milanese, Gorgonzola, Inzago, Melzo, Rho, Sesto San Giovanni, Trezzo sull’Adda);

– Lotto 3, del valore di € 19.000.000,00 (ricomprendente 58 edifici di proprietà della Città metropolitana siti nei Comuni di: Milano, Abbiategrasso, Castano Primo, Cor-betta, Inveruno, Legnano, Magenta, Parabiago, Vittuone).

1.5. La lettera di invito, indirizzata ai candidati ammessi a seguito della fase di pre-qualifica, indicava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basato sul miglior rapporto qualità/prezzo, secondo i criteri di seguito specificati: 80 punti all’offerta tecnica (45 per gli elementi qualitativi e 35 per quelli quantitativi) e 20 punti all’offerta economica.

Nella busta telematica “C – OFFERTA ECONOMICA” i concorrenti dovevano inserire, con riferimento a ciascun Lotto oggetto di offerta, il Piano Economico e Finanziario (PEF) asseverato da parte di un professionista iscritto all’apposito albo, che doveva: “i. contenere dati coerenti con tutti i valori inseriti nell’offerta economica di cui al successivo punto b del presente paragrafo 8.3; ii. descrivere le modalità di realizzazione e gestione del progetto in modo congruo rispetto all’offerta tecnica predisposta; iii. descrivere le modalità di realizzazione e gestione del progetto in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità dell’intervento ed un’adeguata remunerazione del capitale di rischio investito; iv. fornire dettaglio circa le principali dinamiche economico finanziarie dell’iniziativa (costi di investimento e loro distribuzione temporale, ricavi, eventuali importi derivanti da fonti di incentivazione, costi operativi, modalità di finanziamento previste e relativo importo, imposizione fiscale prevista, tempi medi di pagamento e incassi, ecc.); v. specificare un insieme di indicatori adeguati a dimostrare la capacità di rimborsare il debito e remunerare il capitale di rischio”.

1.6. Con riferimento a ciascun Lotto, la stazione appaltante si era riservata la facoltà di attivare la verifica di congruità per ogni offerta che, in base ad elementi specifici, fosse apparsa anomala, verifica affidata al RUP e alla Commissione Giudicatrice in seduta riservata (cfr. punto 14 della lettera di invito).

1.7. Era previsto il vincolo di aggiudicazione di un solo Lotto ad un medesimo concorrente e, nel caso in cui il concorrente risultasse primo in graduatoria in più Lotti, sarebbe stato dichiarato aggiudicatario del Lotto avente il maggior valore.

1.8. La ricorrente presentava la propria offerta in costituendo RTI con Ariete Soc. Coop. e GI ONE S.p.A.

1.9. Valutate le offerte, la commissione all’uopo nominata formava le graduatorie provvisorie, escludendo dal Lotto 3 l’offerta economica di Carbotermo S.p.a. in quanto non conforme alla disciplina di gara (cfr. verbale del 9 giugno 2021) con conseguente rimodulazione della relativa graduatoria.

Inoltre, sempre nella stessa seduta del 9 giugno 2021, la Commissione individuava l’ordine esatto dei lotti in ragione del loro valore, ai fini della relativa assegnazione, stante il previsto vincolo di aggiudicazione: I) Lotto 1 (valore € 21.373.333); II) Lotto 3 (valore 21.203.810); III) Lotto 2 (valore € 20.954.286).

1.10. In base a tale graduazione del valore dei lotti, il RTI ricorrente diveniva aggiudicatario provvisorio del Lotto 2.

1.11. La Commissione esaminava quindi la congruità di tutte le offerte e chiedeva a tutti gli offerenti di presentare chiarimenti.

1.12. Con riferimento al RTI ricorrente la richiesta, di cui alle note del 15 e 21 giugno 2021, era motivata in ragione della ritenuta inadeguatezza dei costi di gestione rappresentati nel PEF “anche con riferimento alle quotazioni degli altri concorrenti”.

1.13. In riscontro alla richiesta il RTI confermava tutte le voci dell’offerta economica, dischiarando di avere a disposizione un “utile netto medio annuo” di € 174.592,26, pari a € 2.618.883,90 per tutta la durata della concessione, somme che avrebbero potuto essere utilizzate per costi sopravvenuti e imprevedibili.

Dichiarava altresì di poter ottenere ulteriori ricavi derivanti dagli incentivi per la realizzazione di impianti rinnovabili nonché dalla vendita di energia non autoconsumata prodotta dagli impianti fotovoltaici da realizzarsi.

1.14. La Commissione alla seduta del 16 luglio 2021 valutava i chiarimenti presentati, ritenendo però sottostimati i costi rappresentati per le voci relative ai mezzi, al personale e alla gestione del contratto e tali da non far ritenere sostenibile il PEF proposto nel Lotto 2. Tali carenze venivano riscontrate anche per le offerte e i PEF presentati nei Lotti 1 e 3.

1.15. Le verifiche proseguivano in relazione all’offerta di Carbotermo S.p.a., collocatasi nel Lotto 2 in posizione immediatamente successiva nella graduatoria provvisoria di gara, e si concludevano con esito positivo (verbale commissione del 30 agosto 2021).

1.16. Pertanto la Commissione alla seduta pubblica del 10 settembre 2021 dichiarava l’esclusione da tutti i Lotti del RTI ricorrente e proponeva l’aggiudicazione di Siram per il Lotto 1, CNS per il Lotto 3 e Carbotermo per il Lotto 2.

2. Avverso la proposta di aggiudicazione, limitatamente al lotto 2, e gli altri atti della procedura meglio indicati in epigrafe proponeva ricorso la mandante Meit Multiservices s.r.l., chiedendo l’annullamento previa tutela cautelare e formulando istanza di esibizione della documentazione non resa disponibile a seguito dell’accesso agli atti presentato alla stazione appaltante.

2.1. Si costituiva in giudizio la Città Metropolitana di Milano, resistendo al ricorso di cui contestava la fondatezza con separata memoria.

2.2. Si costituiva altresì la controinteressata Carbotermo s.p.a., che proponeva anche ricorso incidentale con domanda cautelare.

2.3. In data 10 novembre 2021 la stazione appaltante adottava la determina dirigenziale n. 8016/2021 di aggiudicazione a Carbotermo del Lotto 2.

2.4. La ricorrente impugnava con ricorso per motivi aggiunti tale determinazione, deducendo vizi in via derivata per i medesimi motivi in diritto già dedotti col ricorso introduttivo.

2.5. Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2021 – fissata per l’esame delle domande cautelari nel rispetto dei termini a difesa – la parte ricorrente chiedeva il rinvio al merito, precisando altresì che in relazione all’istanza di accesso formulata era stata consegnata tutta la documentazione richiesta.

2.6. In vista della trattazione nel merito le parti depositavano scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.

2.7. Indi la causa veniva chiamata e trattenuta in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2022.

3. Il presente giudizio si articola nel ricorso principale proposto da Meit Multiservices s.r.l. seguito dal ricorso per motivi aggiunti nonché nel ricorso incidentale promosso dalla controinteressata Carbotermo s.p.a. che assume l’illegittimità dell’ammissione in gara della ricorrente.

4. In via preliminare va osservato che l’ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha a lungo impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia, che si è da ultimo pronunciata con la sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019 nella quale ha rilevato che “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

Ha osservato, infatti, la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto: da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura; d’altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto.

Pertanto – prosegue la Corte – la regola “secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente” soggiungendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti”.

4.1. Posta dunque la necessità di esaminare sia il ricorso introduttivo sia il ricorso incidentale, ritiene il Collegio di esaminare per primo il ricorso principale. Ciò in quanto la sua eventuale infondatezza potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale (cfr. Cons. Stato sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).

5. Il ricorso principale è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 30, 97, 164 e ss. e 179 e ss. del D.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della Lettera di invito. Difetto di istruttoria e di motivazione – Illogicità – Travisamento. Violazione dei generali principi in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta in caso di affidamento in concessione: la verifica di congruità sarebbe stata condotta in modo parcellizzato su singole voci e in modo svincolato dalla valutazione complessiva dell’offerta e del PEF, il che non avrebbe consentito di accertare che nella sua globalità l’offerta fosse in perdita. La Commissione avrebbe giudicato decisivi ai fini della insostenibilità i ritenuti maggiori costi relativi a mezzi, personale e gestione del contratto senza però fornire alcuna dimostrazione che tali presunte sottostime rendessero l’offerta effettivamente incapiente, tant’è che per nessuna delle predette voci di costo sarebbe stata quantificata la relativa sottostima. La stazione appaltante non avrebbe considerato che si tratta di una concessione e non di un appalto, sicché il c.d. “rischio operativo” sarebbe trasferito in capo al concessionario. Inoltre la Commissione avrebbe avviato la verifica a carico del RTI ricorrente sul presupposto che i costi di gestione fossero inadeguati “anche con riferimento alle quotazioni degli altri concorrenti” (verbale commissione del 9 giugno 2021, pag. 3), comparando l’offerta del RTI ricorrente con le altre (“Ai fini di una completa valutazione i costi rappresentati sono stati confrontati con gli elementi presenti nell’offerte tecniche qualitative e quantitative” cfr. verbale commissione del 16 luglio 2021, pag. 8), ed operando così in modo inammissibile.

In ogni caso il confronto tra le offerte non dimostrerebbe alcuna anomalia a carico del ricorrente RTI, che avrebbe proposto un “Risparmio Annuo Riconosciuto alla Città metropolitana (RRC)” (pari a € 84.468,00) sensibilmente più basso rispetto a quello offerto dagli altri operatori economici (in particolare CNS che avrebbe offerto quasi il triplo). Questo risparmio consentirebbe un maggior ricavo e, dunque, una migliore gestione dei costi della commessa;

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 30, 97, 164 e ss. e 179 e ss. del D.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della Lettera di invito. Difetto di istruttoria e di motivazione – Illogicità – Travisamento. Violazione dei generali principi in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta in caso di affidamento in concessione: la valutazione operata dalla Commissione sarebbe comunque erronea nel merito delle singole voci contestate;

III) Violazione dell’art. 69 della Direttiva 2014/24. Violazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione art. 97 della Costituzione (principi di buon andamento, imparzialità e leale collaborazione). Eccesso di potere per difetto e/o carenza di istruttoria: il procedimento seguito dalla stazione appaltante sarebbe viziato per lesione delle garanzie partecipative del ricorrente RTI cui la stessa avrebbe dovuto consentire di chiarire la propria posizione ed illustrare gli elementi evidenziati nel presente ricorso già in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia. La Città Metropolitana non avrebbe infatti dovuto escludere il ricorrente senza concedere allo stesso la possibilità di fornire chiarimenti.

6. Il Collegio osserva che nel giudizio all’esame si controverte in ordine alla ritenuta non congruità e sostenibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente, valutazione in base alla quale la stazione appaltante ha escluso la ricorrente medesima dalla gara. La controversia attiene esclusivamente al lotto 2.

6.1. L’affidamento di cui è causa ha come obiettivo la riqualificazione edilizia e impiantistica di un parco di 142 edifici di competenza della Città Metropolitana di Milano divisi tra scuole, palestre e immobili istituzionali, da attuarsi tramite gare ad evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione mista di beni e servizi.

7. La giurisprudenza ha affrontato il tema dell’applicabilità della disciplina dell’anomalia delle offerte nell’ambito concessorio, connotato appunto dall’assenza di un corrispettivo stricto sensu in favore dell’affidatario.

7.1. Si fronteggiano due posizioni: da un lato pronunce, maturate specialmente nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, che escludono la diretta applicabilità di tale regime alla figura concessoria (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2014, n. 5915; 24 marzo 2011, n. 1784) salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di suo preventivo apprezzamento di attendibilità, funzionale all’adempimento (Cons. Stato, n. 5915 del 2014, cit.); dall’altro decisioni che invece riconoscono l’applicabilità dell’istituto alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assume rispetto a tali fattispecie, in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica […], che lascia un margine d’incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2020, n. 2885; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, cfr. Cons. Stato, III, 5 dicembre 2019, n. 8340).

7.2. Il Collegio aderisce al secondo orientamento, ritenendo che seppure l’art. 164, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica vada nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti di una valutazione espressione di principi generali in materia di affidamento di commesse pubbliche quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile – anzi doveroso – da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.

E’ stato condivisibilmente osservato che il ritenere applicabile alle concessioni l’istituto della verifica di congruità non impedisce di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. V 24 maggio 2022 n. 4108).

7.3. Peraltro, nella gara di cui è causa, nella stessa lettera di invito, al punto 14, l’Amministrazione aggiudicatrice si riservava la facoltà di attivare la verifica di congruità per ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anomala. Tale disposizione delle lex specialis non è formalmente gravata né sostanzialmente contestata dal RTI ricorrente, che piuttosto censura le modalità con cui la verifica di congruità è stata condotta.

8. Ciò precisato preliminarmente, nella seduta riservata del 9 giugno 2021 – in sede di valutazione circa la congruità delle offerte economiche e dei PEF presentati nei tre lotti dai concorrenti – la Commissione ha rilevato con riferimento ad ARIETE SOC.COOP. in costituendo RTI con MEIT MULTISERVICE S.R.L. e GI ONE S.P.A che “i costi di gestione appaiono molto più bassi rispetto alle attività richieste e alla struttura gestionale proposta, anche con riferimento alle quotazioni degli altri concorrenti... In particolare i costi di gestione rappresentati nei PEF dal concorrente appaiono nel loro complesso inadeguati rispetto alle attività richieste ed alla struttura gestionale proposta, anche con riferimento alle quotazioni degli altri concorrenti. In merito alle offerte economiche del concorrente si riscontrano importanti ribassi sulla baseline di manutenzione (“RBM”) anche in funzione del full risk sulle preesistenze tecnologiche. Si rileva poi che gli importi dei costi del personale indicati nel PEF non sembrano tener conto complessivamente della struttura organizzativa proposta, peraltro particolarmente articolata. Analoga caratteristica si riscontra anche con riferimento alle altre voci di costo indicate per l’esecuzione del contratto. Si ritiene pertanto che gli aspetti sopra evidenziati debbano essere oggetto di un approfondimento mediante chiarimenti da richiedere al concorrente”.

8.1. La stazione appaltante con nota del 15 giugno 2021 ha quindi richiesto i seguenti chiarimenti:

“– delucidazioni sul valore dei costi di gestione e sul ribasso offerto sulla baseline manutenzione (“RBM”) di cui al punto 8.3.7 della lettera d’invito;

– chiarimento in merito a quali termini il valore di REGE offerto tenga in considerazione l’incremento di consumo elettrico per la climatizzazione estiva (anche se limitata a brevi periodi dell’anno per la parte didattica);

– chiarimenti sulla suddivisione degli edifici in relazione al valore “numero di edifici con efficientamento almeno pari al 40%”, di cui al punto 7.6 sub iv”,

nonché la produzione dei PEF in formato editabile (Excel o foglio di calcolo equivalente) riportanti tutte le formule di calcolo utilizzate.

8.2. Con nota del 21 giugno 2021 la stazione appaltante ha integrata la richiesta di chiarimenti.

8.3. Nella seduta del 16 luglio 2021 il RUP e la Commissione giudicatrice hanno esaminato i chiarimenti presentati, preliminarmente evidenziando che “i chiarimenti forniti dal concorrente confermano le criticità che farebbero ritenere difficilmente sostenibile il valore offerto per i costi di manutenzione sulla baseline”. La Commissione e il RUP hanno esaminato le voci considerate nei costi di gestione, ed hanno espresso i seguenti analitici rilievi:

I. Costo per “Ricambi e materiali di consumo”: materiale di consumo e materiale necessario alla manutenzione straordinaria omnicomprensiva (“all risk”), mezzi ed attrezzature: la Commissione ha rilevato che “il concorrente non supporta con adeguati e sufficienti elementi giustificativi la bassa incidenza di detti costi, diversi da generici riferimenti alla presenza di condizioni eccezionalmente favorevoli, garantite dai propri fornitori. In riferimento all’auspicato basso tasso di guasto in funzione dei diversi impianti oggetto di riqualificazione, il concorrente rimanda genericamente

alla sola componente “full-risk”. Ha altresì osservato che “… il concorrente prevede l’acquisto di un totale di n. 4 mezzi per un costo di acquisto complessivo pari a euro 55.464,37 (Allegato n.1) per ciascun lotto, che, riparametrato per la durata della Concessione (15 anni), equivale ad un’incidenza di costo annuo di euro 3.697,62. Se appaiono adeguati il prezzo di acquisto e la riparametrazione, non pare essere stata adeguatamente considerata l’effettiva efficienza di ciascun mezzo di lavoro, con eventuale sostituzione, nell’arco della durata complessiva della concessione di 15 anni. Le spese di gestione dei mezzi (carburante, manutenzioni, assicurazioni, ecc.) nonché l’acquisto di attrezzature, non appaiono adeguate e proporzionate rispetto al numero degli immobili, alla diffusione sul territorio ed alle casistiche manutentive (ordinarie e a guasto) che possono accadere nei 15 anni di durata della concessione. Insufficiente appare, in rapporto al numero di complessi immobiliari che compongono ciascun lotto, anche l’importo di € 31.302,38, quantificato con riferimento al costo per materiali di consumo e materiale necessari alle manutenzioni straordinarie omnicomprensive. Tale valore, in base ad una stima di massima, si tradurrebbe infatti in un impegno economico medio di poco più di € 1.000,00 per complesso. Tale previsione appare non realistica in considerazione del materiale occorrente per le manutenzioni sia ordinarie che straordinarie riparative. Si tratta pertanto di una quantificazione di costi estremamente sotto stimata per tutte le attività necessarie per la corretta gestione degli impianti, sia rispetto alle condizioni di mercato sia in relazione alle tecnologie proposte ed esistenti nonché in rapporto alle manutenzioni previste per legge.”;

II. Costo del sistema informativo, Call Center, allestimento sportello tecnico informatico: la Commissione ha rilevato che il concorrente ricomprende questa importante voce di costo esclusivamente nel valore dell’investimento. “Si evidenzia come il concorrente descriva esclusivamente la sola parte di installazione delle apparecchiature hardware e software ricomprese

nell’investimento, senza includere nei costi della manodopera le figure professionali che utilizzeranno tale strumentazione (addetti alla segreteria tecnica, addetti al call center e in generale tecnici dedicati allo “sportello tecnico informatico”) e che dovrebbero essere previsti nella fase di gestione in riferimento alla “baseline” manutenzione”.

III. Costo per “Altri costi” – spese generali e di gestione: l’importo previsto per tale voce è indicato con un importo pari a € 10.000,00 oltre IVA all’anno e comprende le spese relative alla stipula del contratto e di gara, le spese per la polizza e per i servizi assicurativi, il costo relativo all’incidenza dell’Energy Manager e dell’Unità Tecnica già in carico nella struttura organizzativa del concorrente, le spese amministrative relative alla gestione dell’RTI, quant’altro necessario a garantire la corretta esecuzione delle attività oggetto dell’appalto secondo la documentazione di gara ed il progetto tecnico. La Commissione ha osservato che “Relativamente al costo per spese generali e di gestione, il concorrente dichiara che <<Le spese generali e di gestione dell’RTI sono minime>>”. Ha poi rilevato che “indipendentemente dalle spese “una tantum” quali quelle

relative alla stipula del contratto, si conferma che l’incidenza annuale per personale dedicato alla gestione debba essere correttamente computato in termini di ore e costi, indipendentemente che sia o meno in carico alla struttura”, mentre “Sono completamente assenti tutti i costi relativi alle funzioni centrali, addetti all’anagrafica e sistema informativo, telecontrollo, servizio ingegneria e progettazione (Energy manager e unità tecnica non conteggiato), esperto IPMVP, progettisti e analisti BIM (dichiarato in offerta progettazione e gestione della commessa in BIM)”;

IV. Costo della manodopera: pur risultando il costo annuo del personale in linea con i valori del CCNL Multiservizi, che il concorrente ha dichiarato di voler applicare, la Commissione ha rilevato che “non risultano considerate nella valutazione dei costi le figure indicate al fascicolo 11.4.7 dell’offerta tecnico-qualitativa: Responsabili dell’Operatività della commessa, Energy manager, Responsabile di unità tecnica, Responsabile operativo lavori di efficientamento energetico”.

8.4. Nella stessa seduta la Commissione e il RUP hanno preso atto che la Società Ariete, con contratto del 31 maggio 2021, aveva stipulato con la mandante Meit Multiservices un contratto per la cessione di ramo di azienda con effetto dal 1° luglio 2021, diretto alla sua fuoriuscita dal costituendo RTI, con contestuale subentro nel ruolo di mandataria della Meit Multiservices, e che con quest’ultima la medesima Ariete aveva stipulato un contratto di avvalimento per la messa a disposizione dei requisiti di ammissione da essa non posseduti.

8.5. Sulla base dei rilievi sopra riportati il RUP e la Commissione hanno quindi ritenuto sussistenti gli elementi per dichiarare, nella successiva seduta pubblica, l’esclusione del concorrente dalla graduatoria provvisoria dei lotti 1, 2 e 3, in considerazione degli elementi riscontrati che non consentivano di considerare congrua l’offerta presentata.

9. Preso atto di quanto riportato nel verbale e dei relativi rilievi del RUP e della Commissione, il Collegio osserva innanzi tutto che non è fondatamente sostenibile affermare che la stazione appaltante abbia operato secondo valutazioni atomistiche e parcellizzate di singole voci. Tale assunto, dedotto con il primo mezzo di gravame, costituisce un’astratta affermazione che non trova riscontro nelle valutazioni in concreto operate in rapporto al PEF e all’offerta tecnico-qualitativa, tecnico-quantitativa ed economica, considerati nel loro complesso.

L’analisi di singoli profili dei costi di gestione, ritenuti inadeguati e inidonei a sostenere l’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica, non si è risolta in valutazioni atomistiche, ma è stata piuttosto ricondotta al quadro di sostenibilità dell’operazione complessiva.

9.1. Va in proposito considerato che, sulla base del capitolato di gestione e del contratto, le prestazioni previste nella concessione (che, come sopra detto, riguarda la riqualificazione e la gestione energetica di grandi edifici di proprietà della Città Metropolitana) consistono nell’esecuzione iniziale degli interventi di efficientamento energetico degli edifici – quale investimento a carico del concessionario, salvo il contributo della Regione Lombardia – e nella successiva gestione e manutenzione quanto agli impianti termici e di condizionamento. E’ invece responsabilità del concedente la “fornitura dell’energia elettrica e di ogni combustibile necessario (gas naturale, gasolio, biomassa in pellets, o altro, fatta eccezione unicamente per la fornitura delle biomasse per eventuali nuove caldaie a biomassa implementate dal Concessionario, come indicato al punto 8.1 del Capitolato di Gestione, o della fornitura di calore tramite il sistema di teleriscaldamento), nonché dei rapporti con i relativi fornitori, restando intestatario dei relativi contratti di utenza e provvedendo al regolare pagamento delle fatture”.

9.1.1. L’operazione negoziale si compone quindi, dal lato delle uscite, di un costo di investimento per gli interventi di riqualificazione energetica degli impianti, e dei costi per la gestione, e dal lato delle entrate, dei canoni corrisposti dalla Città Metropolitana.

9.1.2. La stazione appaltante ha quindi sottoposto a verifica la totalità dei costi delle attività di gestione previste nella concessione, in relazione all’offerta tecnica ed economica presentata dalla ricorrente per tali attività, risultando così infondato l’assunto della ricorrente secondo cui la verifica di congruità sarebbe stata condotta in modo parcellizzato.

9.2. Ugualmente non condivisibile è l’argomentazione secondo cui la valutazione sarebbe stata operata in comparazione con le offerte degli altri concorrenti.

Nessuna evidenza di tale affermazione è evincibile dai verbali delle sedute del 9 giugno e 16 luglio 2021.

9.2.1. Non è idonea a sostenere la deduzione della ricorrente la perifrasi di cui a pag. 5 del verbale del 9 giugno 2021 “i costi di gestione appaiono molto più bassi rispetto alle attività richieste e alla struttura gestionale proposta, anche con riferimento alle quotazioni degli altri concorrenti”. Si tratta di un’osservazione incidentale che non costituisce l’esito di una effettiva valutazione comparativa, non effettuata dalla Commissione e dal RUP, di cui non v’è traccia neppure nel verbale del 16 luglio 2021.

9.2.2. Anzi, l’analitica valutazione delle singole voci di costo è di per sé sufficiente a destituire di fondamento la censura secondo cui la Commissione e il RUP avrebbero comparato l’offerta e i chiarimenti forniti dalla ricorrente con i costi delle offerte di altri concorrenti.

La piana lettura del verbale del 16 luglio 2021 smentisce l’assunto della ricorrente, che ha estrapolato e considerato erroneamente una perifrasi (“Ai fini di una completa valutazione i costi rappresentati sono stati confrontati con gli elementi presenti nell’offerte tecniche qualitative e quantitative”) che si riferisce alle “offerte” appunto tecnico-quantitative, tecnico-qualitative e economica presentate dalla ricorrente medesima.

10. Venendo all’esito del subprocedimento di congruità dell’offerta, il Collegio osserva che la ricorrente assume che l’eventuale sottostima dei costi di gestione potrebbe essere “compensata” dalla possibilità di ottenere “ulteriori ricavi” derivanti dagli incentivi per la realizzazione di impianti rinnovabili nonché dalla vendita di energia non autoconsumata prodotta dagli impianti fotovoltaici da realizzarsi, somme che prudenzialmente la ricorrente non ha inserito come voci di ricavo nel PEF data la loro incertezza ma che, a suo dire, sarebbero valutabili nella logica della sostenibilità complessiva della concessione in cui il rischio operativo è traslato sul concessionario (si vedano i chiarimenti presentati, sub doc. 12 del fascicolo della ricorrente).

10.1. La concorrente ha altresì replicato alla richiesta di chiarimenti che l’utile netto calcolato e indicato nel PEF corrisponderebbe a somme che potrebbero essere utilizzate per costi sopravvenuti e imprevedibili.

10.2. In relazione a tale ultimo argomento deve rilevarsi che le contestazioni mosse dalla Commissione non attengono a costi futuri e imprevedibili, bensì ad una sottostima dei costi indicati nella stessa offerta. Il complessivo piano economico-finanziario si presenta quindi ab origine non coerente, attenendo i rilievi ai costi esposti e dunque ritenuti (già) previsti.

10.3. Quanto alla deduzione circa la possibilità di ulteriori ricavi, a margine della vaghezza e genericità delle argomentazioni offerte, considerato che la stessa ricorrente ne ha dichiarato la relativa incertezza, va osservato che la concessione di cui è causa, come supra osservato, non prevede ricavi da domanda di beni o di servizi offerti al mercato. La totalità dei ricavi previsti in concessione proviene, infatti, dalla Pubblica amministrazione e la totalità dei servizi è interamente resa in favore della concedente. Pertanto, non ci sono né ricavi di mercato, né volatilità della domanda o valutazioni prognostiche e dinamiche.

10.4. D’altro canto lo stesso PEF della ricorrente si attesta su argomenti coerenti con l’architettura della concessione in questione, indicando che “i ricavi previsti nel piano sono costituiti dai canoni pagati dal Concedente a fronte del risparmio energetico conseguito grazie agli interventi realizzati; inoltre nel corso del primo anno è previsto l’incasso relativo alla esecuzione dei lavori previsti per gli edifici che godono del contributo regionale” (cfr. par. 2.3).

Gli “ulteriori ricavi” non sono quindi neppure astrattamente ipotizzabili.

10.5. In sintesi, quindi, i chiarimenti forniti dalla concorrente hanno confermato i profili critici contenuti nel PEF e rilevati dalla Commissione e dal RUP quanto all’inadeguatezza dei costi di gestione esposti, la cui sottostima non è “compensabile” con entrate ulteriori.

10.6. I contenuti essenziali della questione, come sopra ricostruiti, sono già di per sé sufficienti a destituire di fondamento l’impostazione impugnatoria, anche tenendo conto che la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2022, n.1946).

Nel caso di specie, come rilevato, i chiarimenti richiesti attengono alla complessiva inadeguatezza dei costi di gestione esposti (corrispondenti alla totalità dei costi delle attività di gestione), ed è evidente che le variazioni nel rapporto costi ricavi e nella misura dell’utile incidono necessariamente sulla sostenibilità dell’affidamento della concessione, tenuto conto che con riguardo all’istituto della concessione deve considerarsi anche la remunerazione del capitale investito affinchè il PEF rispetti la condizione di equilibrio economico e finanziario come definito dall’art. 3, comma 1, lett. fff del D.lgs. n. 50/2016.

Sicché le conclusioni della stazione appaltante non appaiono né irragionevoli né incoerenti rispetto all’architettura dell’affidamento.

11. Venendo poi, per completezza, al dettaglio delle voci di costo esaminate dalla Commissione (oggetto del secondo mezzo di gravame), il Collegio rileva quanto segue.

11.1. Deve innanzi tutto osservarsi che non possono ritenersi utili per confutare i rilievi e le conclusioni della Commissione e del RUP argomenti che vengono proposti per la prima volta solo nel presente giudizio e che non sono stati prospettati alla stazione appaltante nel subprocedimento per la verifica di congruità dell’offerta.

11.2. Ciò precisato, in relazione alla voce di costo per materiali di consumo e materiali necessari alle manutenzioni straordinarie omnicomprensive (all risk), quantificato in complessivi € 50.000 annui, a fronte dei dubbi di attendibilità della somma esposta, come riportato al precedente punto 8.3., la ricorrente ha meramente dichiarato di “garantire una fornitura di materiale più che adeguata alle esigenze dell’appalto in oggetto anche in funzione dei solidi rapporti con propri fornitori che ci consentono condizioni eccezionalmente favorevoli, grazie ai grandi quantitativi acquistati con scontistiche elevate e tempi di pagamento vantaggiosi relative agli acquisti di materiale di consumo e di ricambio. Inoltre l’incidenza prevista di tali materiali non tiene conto del basso tasso di guasto che l’RTI si auspica di avere considerando che diversi impianti saranno oggetto di interventi di riqualificazione e pertanto risulteranno di nuova installazione”.

11.2.1. Condivisibilmente pertanto la Commissione e il RUP hanno ritenuto che “il concorrente non supporta con adeguati e sufficienti elementi giustificativi la bassa incidenza di detti costi, diversi da generici riferimenti alla presenza di condizioni eccezionalmente favorevoli garantite dai propri fornitori”

11.3. Con riferimento al costo del sistema informativo, call center e allestimento dello sportello tecnico informatico, la ricorrente, nella nota di chiarimenti, non ha dato riscontro alcuno al rilievo circa la mancata inclusione nei costi della manodopera delle figure professionali che avrebbero utilizzato la strumentazione hardware e software e che avrebbero dovuto essere previsti nella fase di gestione in riferimento alla baseline manutenzione, avendo invece la ricorrente considerato la sola parte delle apparecchiature ricomprese nell’investimento.

11.4. Quanto al costo per le spese generali e di gestione quantificati dalla ricorrente in complessivi € 10.000,00 oltre IVA annui, la ricorrente vi ha ricompreso anche il costo relativo all’incidenza dell’Energy Manager e dell’Unità tecnica, in quanto già in carico alla propria struttura. La stazione appaltante ha rilevato che l’incidenza annuale del personale dedicato alla gestione avrebbe dovuto essere computato in termini di ore e costi indipendentemente dal fatto che fosse in carico alla struttura della ricorrente, nonché ha osservato la totale assenza di “tutti i costi relativi alle funzioni centrali, agli addetti all’anagrafica e al sistema informativo, al telecontrollo, al servizio ingegneria e progettazione (Energy manager e unità tecnica non conteggiato), esperto IPMVP, progettisti e analisti BIM (dichiarato in offerta progettazione e gestione della commessa in BIM)”.

In proposito non risulta alcuna evidenza circa i costi imputabili al personale addetto.

11.5. Altro rilevante elemento di contestazione che non ha trovato idonei chiarimenti riguarda il costo della manodopera, tema strettamente connesso con quello poc’anzi esaminato.

La stazione appaltante ha rilevato che “non risultano considerate nella valutazione di detti costi le figure indicate al fascicolo 11.4.7 dell’offerta tecnico qualitativa: Responsabili dell’operatività della commessa, Energy Manager, Responsabile Unità Tecnica, Responsabile operativo lavori di efficientamento energetico”, nonchè che “l’incidenza annuale del personale dedicato alla gestione debba essere computata in termini di ore e costi, indipendentemente che sia o meno in carico alla struttura” e che “sono completamente assenti tutti i costi relative alle funzioni centrali, addetti all’anagrafica e sistema informativo, telecontrollo, servizio ingegneria e progettazione (Energy manager…)”.

11.5.1. Nella nota di chiarimenti la ricorrente conferma che nel PEF fossero stati previsti “per la conduzione e manutenzione degli impianti n° 06 tecnici addetti manutenzione a full time per un costo unitario medio annuo di euro 30.000,00”, non superando tuttavia la criticità dell’assenza dell’evidenza di costi per le diverse figure professionali indicate nell’offerta.

11.5.2. D’altro canto le figure professionali di cui la stazione appaltante ha rilevato la mancata evidenza dei costi non sono in alcun modo riconducibili ai 6 tecnici indicati nella nota di chiarimenti.

11.5.3. Ribadito che non possono ritenersi ammissibili chiarimenti forniti solo per la prima volta nella presente sede giurisdizionale, va ad abundantiam rilevato che non appare sostenibile dedurre che tutte le funzioni centrali presenti nell’offerta tecnica qualitativa siano state accorpate (né siano accorpabili) in un unico soggetto, ovvero il Responsabile della Gestione e Manutenzione.

Invero si tratta di figure con professionalità specifiche e specialistiche le cui attività e responsabilità, secondo i dati di comune esperienza, difficilmente possono essere compresenti e cumularsi nel Responsabile della Gestione e Manutenzione, che, anche in base a quanto indicato dalla stessa ricorrente nel fascicolo 11.4.7 dell’offerta qualitativa (cfr. doc. 34 della ricorrente medesima), ha il “compito d’interfaccia a livello dirigenziale con il Responsabile del Procedimento nominato dall’Area Gestione Tecnica (A.G.T.) della Città Metropolitana di Milano. È responsabile della pianificazione, gestione e controllo delle attività”, ed è indicato come figura distinta dall’Energy Manager, ovvero la “Figura di supporto al Responsabile di Commessa” che “Individua le azioni, gli interventi, le procedure e quant’altro necessario per promuovere l’uso razionale dell’energia attraverso la predisposizione di bilanci energetici relativi agli impianti a lui affidati, il loro monitoraggio e l’individuazione di misure migliorative da presentare all’A.G.T.”.

11.5.4. Ugualmente non riconducibile al Responsabile della Gestione e Manutenzione la figura del Responsabile Operativo Lavori di Efficientamento Energetico, indicata nell’offerta come figura di supporto al Responsabile di Commessa con compiti di “gestione delle attività relative ai lavori di efficientamento energetico proposti”.

11.5.5. Ugualmente non utile (e peraltro contraddittoria con la tesi sopra esposta e già non condivisa dal Collegio) è la deduzione (comunque non fornita in sede di chiarimenti) secondo cui “il RTI ha già in carico presso la propria struttura organizzativa, figure “trasversali” di Energy Manager ed EGE (esperto Gestione energia) che possono all’occorrenza fornire supporto al Responsabile della Gestione e Manutenzione, senza costi aggiuntivi” (cfr. memoria della ricorrente del 15 novembre 2021 – pagg. 34-35).

In ogni caso i corrispondenti costi non risultano essere stati esposti nel PEF, confermandosi così la correttezza della valutazione operata dalla Commissione e dal RUP quanto alla sottostima dei costi.

11.6. Anche il secondo motivo di ricorso, pertanto, non merita accoglimento.

11.7. In relazione al terzo mezzo di gravame il Collegio osserva che la pretesa di un’ulteriore fase nell’ambito del subprocedimento per la verifica della congruità dell’offerta, condotto dalla stazione appaltante, non trova alcun riscontro nella normativa di riferimento.

Alla ricorrente sono stati richiesti chiarimenti sul “valore dei costi di gestione” (cfr. nota del 15 giugno 2021) che la concorrente ha riscontrato esponendo quanto ha ritenuto secondo la propria libera determinazione. Il contraddittorio con l’operatore è stato dunque pienamente garantito.

11.7.1. Peraltro la ricorrente medesima era edotta della modalità con cui il subprocedimento sarebbe stato condotto.

Invero la lettera invito, all’art. 14, prevedeva soltanto un unico confronto, a seguito del quale la commissione era tenuta a concludere il procedimento nell’arco dei 15 giorni successivi, e a tale tempistica si è attenuta la commissione di gara. Questa clausola, d’altro canto, non è stata impugnata dalla ricorrente.

18. In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso introduttivo non è meritevole di accoglimento e va pertanto rigettato.

19. Uguale sorte non può che toccare al ricorso per motivi aggiunti, con il quale è stata impugnata l’aggiudicazione a favore di Carbotermo s.p.a. e sono stati dedotti vizi di invalidità derivata.

20. Considerato tale esito, il ricorso incidentale può essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla relativa decisione, posto che la controinteressata conserva il bene della vita ottenuto, ovvero l’aggiudicazione (Consiglio di Stato sez. IV, 15 aprile 2021, n.3094).

21. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti,

– rigetta il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in € 4.000,00 (quattromila) a favore della Città Metropolitana di Milano, e in € 4.000,00 (quattromila) a favore della controinteressata Carbotermo s.p.a., oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Fabrizio Fornataro, Presidente FF

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Primo Referendario

L'articolo Sull’applicabilità anche alle concessioni del regime di anomalia delle offerte. proviene da Giustamm.

Pres. Quaranta – Est. Zaccardi
Aquatecno (Avv. Pellegrino) c/ Comune di Otranto (Avv. Ancora) e IZI s.r.l. (Avv.ti Colabianchi e Quinto)

in sede di ottemperanza si deve aggiudicare formalmente, pur se il contratto è stato integralmente eseguito, anche ai solo fini dei vantaggi, in termini di qualificazione, ottenibili dal concorrente rimasto vittorioso

Processo amministrativo – esecuzione del giudicato – annullamento dell’aggiudicazione – obbligo di aggiudicare l’appalto all’impresa ricorrente – dovere dell’amministrazione – esecuzione integrale del contratto – irrilevanza

Qualora dal giudicato amministrativo scaturisca il precetto in base al quale l’amministrazione appaltante deve aggiudicare l’appalto alla impresa ricorrente, tale obbligo non può essere altrimenti eluso, sì che l’amministrazione è tenuta ad aggiudicare formalmente l’appalto alla Società appellante che potrà, quantomeno, utilizzare l’esito positivo della procedura quale titolo da unire al proprio curriculum professionale anche senza aver in concreto svolto la relativa prestazione professionale.

In sede di ottemperanza si deve aggiudicare formalmente, pur se il contratto è stato integralmente eseguito, anche ai solo fini dei vantaggi, in termini di qualificazione, ottenibili dal concorrente rimasto vittorioso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1980/04REG.DEC.
N. 9384 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9384/2003 del 17/10/2003, proposto dalla
Aquatecno S.r.l. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale Capogruppo del costituendo R.T.I. con l’ing. Gaballo e con l’arch. Pellegrino, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto in Roma, via Giustiniani n. 18, presso di lui;

contro

– il Comune di Otranto, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Ancora, con domicilio eletto in Roma, via di S. Costanza, 7, presso di lui;
– IZI S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria A.T.I., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Colabianchi, Gino R. Colabianchi e Pietro Quinto, con domicilio eletto in Roma, via Oslavia, 30, presso il second
– ATI – ETACONS S.r.l., non costituitasi;
– A.T.I. Ing. Tommaso Farenga, non costituitasi;
– A.T.I. “Studio Tecnico Ingegneri Ed Architetti Associati”, non costituitasi;
– ISVI S.c.r.l. in proprio e quale mandataria ATI, non costituitasi;
– A.T.I. ECOFORMA S.r.l., non costituitasi;
per la esecuzione
della sentenza del Consiglio di Stato: Sezione V n. 505/2003, resa tra le parti, di riforma delle sentenze del TAR Puglia sede di Lecce, Sezione seconda, n. 2096/2001 e 1045/2002;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Otranto e della IZI S.r.l. in proprio e quale mandataria A.T.I.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo di decisione n. 416/2003 pubblicato il 1° dicembre 2003;
Alla pubblica udienza del 9 dicembre 2003, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati G. Pellegrino, F. Ancora, P. Quinto anche su delega dell’avv. Colabianchi;

FATTO E DIRITTO

1) I fatti di causa possono essere dati per conosciuti per come riassunti nella parte espositiva della sentenza di cui si chiede l’esecuzione e negli scritti difensivi delle parti nel presente giudizio.

2) Con ricorso notificato alle controparti il 10 ottobre 2003 la s.r.l. Acquatecno ha chiesto l’esecuzione della decisione n. 505/2003 di questa Sezione.
La sentenza in esame ha accolto l’appello n. 5241/2001 proposto per la riforma della sentenza del Tar Puglia n. 2096 del 30 aprile 2001 e, pronunciandosi su altro appello, n.2983/2002, in riforma della sentenza n .1045/2002 sempre del Tar Puglia, ha dichiarato la irricevibilità del ricorso proposto in primo grado per l’annullamento del bando di gara con cui era stata indetta una procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di redazione di un progetto pilota per l’adeguamento della strumentazione tecnico – urbanistico ed economico – programmatoria per la valorizzazione eco compatibile e per la qualificazione dell’offerta turistica nelle aree della costa adriatica della provincia di Lecce.
La prima statuizione ha annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara in questione alla controinteressata Associazione Temporanea di Imprese (ATI) IZI in quanto detta ATI, prima classificata con punti 82,27, era stata ammessa pur avendo prodotto una certificazione bancaria inidonea, ed i primi due raggruppamenti (quello costituito dalla IZI ed altro guidato dalla ISVI s.c.r.a.l. collocatosi al secondo posto con punti 66,97) classificati entrambi in posizione più favorevole della Società appellante che era solo terza (con punti 65), avevano ottenuto un maggior punteggio in quanto la commissione aveva valutato i curricula,non solo dei concorrenti, ma anche di un elevato numero di esperti nonostante la indicazione nominativa di questi ultimi e la valutazione dei relativi titoli non fosse consentita dal bando di gara.
In particolare all’ATI IZI era stato assegnato un punteggio di 20 punti su 20 per l’elemento costituito dalla “qualificazione del gruppo di lavoro” mentre agli altri due raggruppamenti di professionisti qui considerati era stato assegnato un punteggio di 12, 5 punti su 20.
Tuttavia, mentre per la Società attuale appellante erano stati considerati solo i titoli dei componenti il gruppo di lavoro, per gli altri due concorrenti la commissione aveva tenuto conto anche dei titoli di esperti non ricompresi nel raggruppamento.
Su tale presupposto la decisione appellata ha riformato la statuizione di primo grado, che aveva diversamente valutato la questione di diritto qui sintetizzata, annullando l’aggiudicazione intervenuta a favore dell’ATI IZI.
La decisione in esame ha esplicitamente qualificato l’interesse strumentale della Società appellante come rivolto alla ripetizione della procedura con la conseguenza che l’annullamento della aggiudicazione aveva nel caso di specie i connotati del risarcimento in forma specifica e che “diverso sarà il caso in cui i ricorrenti dovessero risultare aggiudicatari dell’appalto in seguito alla rinnovazione della procedura, poiché in tale evenienza, ora solo astrattamente prospettabile, ove non fosse più possibile l’affidamento del servizio, potrà avere ingresso la domanda di risarcimento del danno per equivalente”.

3) Risulta dagli atti di causa che, in esecuzione della sentenza n. 505/2003 di questa Sezione, la commissione di gara si è riunita il 20 maggio 2003 ed il 26 maggio 2003 procedendo alla rettifica del solo punteggio assegnato alla seconda classificata ISVI in quanto la ATI IZI era stata esclusa in forza del giudicato.
In tale sede per l’elemento “qualificazione del gruppo di lavoro” il punteggio assegnato alla ISVI è stato modificato da 12, 5 a 5, 5 determinando così in punti 59,97 il punteggio totale di tale raggruppamento, punteggio inferiore, quindi, a quello conseguito da Acquatecno s. r. l..
La rinnovazione delle operazioni è stata solo parzialmente fedele alle indicazioni della sentenza di cui si chiede l’esecuzione poiché non è stata riformulata la graduatoria con formale aggiudicazione alla Società appellante come sarebbe stato doveroso in adempimento puntuale della medesima statuizione di questa Sezione.
L’atteggiamento elusivo tenuto dal Comune di Otranto appare chiaro se si tiene conto che al verbale della riunione del 20 maggio della commissione di gara è allegato un parere reso dall’avv. Medea, componente della commissione medesima, nel quale si puntualizzano in modo non equivoco sia i contenuti dispositivi della sentenza n. 505/2003 di questa Sezione che, in particolare, gli adempimenti dovuti in sede di rinnovazione delle operazioni di gara e si precisa specificamente che la rinnovazione della valutazione della ammissibilità della offerta dell’Acquatecno s. r. l. non poteva essere effettuata in quanto coperta dal giudicato non avendo la ATI IZI, in sede di giudizio di secondo grado riproposto la questione con impugnazione incidentale come invece aveva fatto in primo grado.
La giustificazione addotta nella determinazione n.79 del 10 ottobre 2003 del responsabile del servizio tecnico del Comune di Otranto, secondo cui sarebbe stato necessario riesaminare l’ammissione alla gara della Società attuale appellante secondo i criteri desumibili dalla decisione n. 505/2003 di questa Sezione, non ha alcun fondamento e, parimenti, senza successo sono gli sforzi compiuti dalla difesa comunale nei suoi scritti difensivi per sostenere la tesi che dalla decisione qui in esame non discendeva l’obbligo di aggiudicare la gara alla Acquatecno s.r.l., beninteso dopo la rinnovazione della valutazione della offerta presentata dalla ISVI quanto all’elemento in discussione “qualificazione del gruppo di lavoro” e per l’ipotesi che tale valutazione comportasse una modifica della graduatoria finale.

5) Sulla base delle considerazioni sin qui espresse permane l’obbligo del Comune intimato di eseguire la sentenza di cui trattasi aggiudicando formalmente l’appalto alla Società appellante che potrà, quantomeno, utilizzare l’esito positivo della procedura quale titolo da unire al proprio curriculum professionale anche senza aver in concreto svolto la relativa prestazione professionale.
6) Deve a questo punto rilevarsi che, tuttavia, il contratto è stato concluso, la progettazione ultimata e che il Comune ha mostrato di accettare il lavoro svolto dall’ATI IZI in guisa che diviene operante la statuizione della sentenza n. 505/2003 nella parte, che si è riportata testualmente, che prende in considerazione la domanda di risarcimento del danno per equivalente.
In proposito si deve chiarire subito che la sentenza 505/2003 contiene un accertamento univoco della illegittimità della procedura e da tale premessa fa discendere, dopo la rinnovazione delle operazioni di gara illegittimamente svolte, in alternativa, la reintegrazione in forma specifica ove possibile ovvero il risarcimento del danno per equivalente .
L’utilizzo del tempo futuro in relazione a questa ultima possibilità non è in ragione di una incertezza sulla spettanza del risarcimento ma, invece, in relazione alla necessità del previo esperimento delle operazioni di rinnovo parziale della procedura.
E’, pertanto, da escludere che la Società appellante debba avviare un autonomo giudizio per il riconoscimento di quanto le è dovuto a titolo di ristoro del danno subito essendo invece questa la sede di definizione della domanda di risarcimento del danno.
A fronte del contenuto della decisione qui in esame non possono trovare accoglimento le articolate osservazioni della difesa comunale che, muovendo dalla circostanza che la sentenza di primo grado, favorevole al Comune non era stata sospesa nella sua efficacia in sede di esame cautelare da questa Sezione, peraltro con motivazione attinente al fumus della controversia, aveva dato seguito alle operazioni di gara in sostanziale ottemperanza alle disposizioni del giudice amministrativo.Se, infatti, in termini di gradazione dell’intensità della colpa tali considerazioni hanno un loro peso specifico, non si può, tuttavia, eliminare la statuizione definitiva resa dalla Sezione sul punto che, appunto, contiene in modo non equivoco l’accertamento della illegittimità della procedura con forza retroattiva.
7) Per quanto concerne la quantificazione del danno parte appellante fondando la sua pretesa sul presupposto che si tratta, nella specie, di prestazioni professionali, contesta l’applicabilità, sia pure in via analogica, della disposizione che con riguardo agli appalti pubblici di lavori consente alle Amministrazioni pubbliche una liquidazione forfetaria del danno subito dall’esecutore nel caso di risoluzione anticipata nella misura del 10% del compenso pattuito per la esecuzione dei lavori (oggi art. 122 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554).
Appare utile al riguardo precisare che detta misura percentuale è stata di sovente assunta dal giudice amministrativo quale parametro di riferimento per valutare il danno conseguente dalla mancata aggiudicazione di appalti nel caso di annullamento in sede giurisdizionale delle relative procedure che determini la individuazione di un diverso concorrente quale legittimo aggiudicatario e si versi in una situazione di fatto che non consente una reintegrazione in forma specifica (cfr. sul punto, tra le altre decisioni, Sez. V, n. 5860 del 24 ottobre 2002 e, più di recente, Cons. Giust. Ammin. Regione Siciliana n.111 del 17 marzo 2003).
Ciò è avvenuto, peraltro, nell’esercizio del potere di valutare equitativamente l’entità del danno in mancanza di riscontri concreti offerti dalle parti,o comunque desumibili altrimenti, e non in applicazione di una norma specifica .
Da ciò consegue che anche con riguardo al caso di specie è possibile il riferimento al cennato parametro di valutazione con la doverosa precisazione che trattandosi di prestazioni professionali, nel cui ambito l’incidenza delle spese e degli oneri per far fronte alla prestazione è inferiore a quanto si verifica negli appalti di opere, nei quali assume una specifica rilevanza l’impiego di materiali, è possibile fare riferimento ad una percentuale maggiore,in via indicativa del 20% dell’importo totale dell’appalto diminuito del ribasso d’asta, per quantificare il danno subito dal concorrente che, pur individuato come legittimo aggiudicatario, non abbia tuttavia eseguito la prestazione oggetto del contratto.
Da tale importo deve però essere detratto un 5% dell’importo così determinato per la mancata dimostrazione da parte del richiedente il risarcimento della circostanza di fatto di non aver potuto impiegare le risorse destinate alla esecuzione della prestazione oggetto della gara,e rimaste disponibili, nell’espletamento di altri incarichi professionali (in tal senso la decisione n. 5860/2002 soprarichiamata).

8) Non può quindi essere assecondata che in parte la domanda della Società ricorrente che ha chiesto il riconoscimento di una percentuale pari al 90% dell’importo della prestazione oggetto della gara . Rimane,infatti, fermo che la prestazione non è stata eseguita e che quindi non si può aver riguardo per la determinazione dell’entità del danno al suo valore complessivo.

9) Parimenti da disattendere è, per converso, la posizione del Comune resistente che ritiene applicabili nel caso di specie le norme del codice civile (art. 2237) che disciplinano il recesso dal contratto di prestazione d’opera professionale. Nel caso in esame non vi è alcun recesso ma invece l’impossibilità della prestazione dovuta all’evolversi di una vicenda giurisdizionale che vede coinvolte in posizione reciproca le parti e che al suo esito finale definisce chi avrebbe dovuto eseguire la prestazione che altri ha già reso in concreto in pendenza del procedimento. Inoltre, e la circostanza è decisiva, la volontà dell’amministrazione si è formata in un procedimento concorsuale di aggiudicazione che per essere governato da norme imperative dirette a tutelare la concorrenza e l’interesse pubblico al miglior utilizzo delle risorse pubbliche per ottenere servizi adeguati non è,in alcun modo, disponibile nell’esercizio di poteri che fanno capo alle scelte di autonomia privata dei singoli. Poichè si verte in fattispecie di aggiudicazione di servizi con procedure di evidenza pubblica è ben giustificato che siano richiamate, per analogia, al fine della quantificazione del danno derivante dalla mancata esecuzione del servizio, le norme sulla valutazione dell’utile di impresa fissate per un settore diverso, quello dei lavori pubblici, ma che attengono pur sempre alla risoluzione anticipata di contratti aggiudicati con gare pubbliche .

10) Non può essere condivisa neanche la considerazione difensiva dell’Amministrazione comunale che si fonda sul contenuto di una norma del bando di gara che non avrebbe consentito l’aggiudicazione in caso di conseguimento di un punteggio inferiore a 70 punti da parte dell’aggiudicatario (art. 20) con la conseguenza che nel caso in esame la Acquatecno s.r.l., che riportato 65 punti non avrebbe potuto comunque giovarsi della rinnovazione della gara.
Da un lato,infatti, la norma richiamata consente la possibilità di aggiudicare a trattativa privata il servizio richiesto e non può escludersi- si dovrebbe anzi presumere- che tale procedura avrebbe potuto intervenire proprio con il concorrente risultato legittimo aggiudicatario ed, inoltre, la stessa Amministrazione che ha eseguito il contratto con un contraente ritenuto,sia pure ex post, non legittimato non può giovarsi nella stessa procedura contrattuale di una disposizione di tale tenore. In ogni caso è il giudicato della sentenza n. 505/2003 che si oppone, come si è accennato, ad una ripresa delle operazioni concorsuali che collida con le statuizioni della sentenza stessa.

11) Rimane ancora da precisare che nel caso qui in esame non assume alcun rilievo la ulteriore problematica aperta da parte ricorrente sulle conseguenze dell’annullamento della aggiudicazione sul contratto stipulato tra Comune di Otranto ed ATI IZI, ciò perché la sentenza n. 505/2003 non ha toccato questo punto e, coerentemente, in questa sede di esecuzione della medesima sentenza non possono trarsi effetti non contemplati dalla decisione della cui esecuzione si tratta.

12) Con riguardo alla pretesa attivata circa il ristoro da riconoscere alla Società ricorrente per la impossibilità di utilizzare nel proprio curriculum anche i lavori aggiudicati con la procedura concorsuale di cui trattasi la pretesa è fondata ad avviso del Collegio e può riconoscersi per tale voce un ulteriore risarcimento nella misura del 5% dell’importo globale del servizio .
Nessun obbligo può invece essere imposto al Comune di non riconoscere ed attestare la prestazione resa dall’ATI IZI : si tratta comunque di una prestazione eseguita e l’effetto retroattivo della sentenza si ferma di fronte a questo dato in linea con il principio del” factum infectum fieri nequit”.
L’Amministrazione comunale dovrà, peraltro, accompagnare le relative certificazioni con la precisazione che la prestazione è stata eseguita dalla ATI IZI ma che,in esito all’annullamento dell’aggiudicazione, è risultato essere aggiudicatario il raggruppamento appellante in questa sede, risolvendo così in termini di assoluta trasparenza anche il possibile conflitto concorrenziale con riguardo alla partecipazione di entrambi i raggruppamenti ad altre gare.

13) Alla stregua delle considerazioni che precedono la domanda di esecuzione della sentenza n. 505/2003 di questa Sezione è accolta nel senso che il Comune di Otranto deve corrispondere alla Società ricorrente il 20% dell’importo globale dell’offerta della Società ricorrente per la prestazione del servizio (di cui 15% per la mancata esecuzione della prestazione ed il 5% per la perdita della possibilità di utilizzare nel proprio curriculum la prestazione professionale in parola).
Sussistono ragioni per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per l’esecuzione del giudicato di cui alla sentenza n. 505/2003 di questa Sezione, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 9 dicembre 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:
Alfonso Quaranta Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere Est.

Claudio Marchitiello Consigliere

Marzio Branca Consigliere

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