Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell’Olio
SOCIETA’ CO.GE.T (Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa ed Achille Buffardi) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Giuseppe Sartorio), D&D Costruzioni Generali s.r.l. (Avv. Sergio Como)

sulla differenza tra proposte migliorative e varianti in materia di contratti della P.A.

1. Contratti con la p.a.- Gara – Criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Variazioni migliorative – Varianti – Differenze – Individuazione

2. Contratti con la p.a.- Gara – Criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Variazioni migliorative – Ammissibilità – Sussiste – Limite – Stravolgimento dell’oggetto del contratto

1. Nelle gare pubbliche, caratterizzate dal criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono: a) variazioni migliorative, quelle che possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla scorta di un progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico; b) varianti, quelle che sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria un’apposita manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti oltre i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce altra cosa rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione.

2. Nelle gare pubbliche governate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto la variazione progettuale proposta dall’impresa aggiudicataria variazione migliorativa non essenziale, perfettamente ammissibile in base ai principi regolatori delle gare connotate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed ha pertanto respinto il ricorso avverso gli atti di gara impugnati). (1)

— *** —

(1) cfr: Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014 n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014 n. 1923

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4920 del 2014, proposto da:
SOCIETA’ CO.GE.T, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa ed Achille Buffardi, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Giuseppe Fiorelli n. 14 presso lo studio legale Vosa;

COMUNE DI POZZUOLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via dei Mille n. 16;

D&D COSTRUZIONI GENERALI S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Como, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16;

a) della determinazione dirigenziale del Comune di Pozzuoli n. 1283 dell’8 luglio 2014, recante l’aggiudicazione definitiva, in favore della D&D Costruzioni Generali S.r.l., della gara per l’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova rete fognaria del comprensorio Cuma Licola;
b) della determinazione della commissione giudicatrice, resa nel verbale del 24 aprile 2014, di dichiarare aggiudicataria provvisoria della gara la D&D Costruzioni Generali;
c) della determinazione della commissione giudicatrice di non escludere dalla gara la D&D Costruzioni Generali;
d) dei verbali della commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche ed a quelle riservate;
e) della graduatoria finale di gara;
f) di ogni ulteriore atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi compresa la comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva;
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 1737 del 22 ottobre 2014, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– la società ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta dal Comune di Pozzuoli ai fini dell’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione
– la ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore della D&D Costruzioni Generali e gli altri atti della sequenza di gara, tutti meglio in epigrafe individuati, sostenendo che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla procedura p
– alla domanda di annullamento è acclusa istanza di declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato;
– con memorie depositate in corso di giudizio, rispettivamente in data 3 novembre 2014 e 7 novembre 2014, parte ricorrente, oltre ad insistere nelle proprie ragioni, formula anche nuove censure;
Rilevato, in punto di fatto, che:
– il progetto preliminare, predisposto dall’amministrazione comunale, contempla che il tracciato della rete fognaria deve essere collocato all’interno delle sedi stradali di Viale Sibilia, Viale del Tramonto, Strada delle colmate e Strada del cantiere (cf
– il bando ed il disciplinare di gara prescrivono che il progetto definitivo, che costituisce l’intera offerta tecnica, deve essere redatto sulla base del progetto preliminare senza la possibilità di introdurre varianti;
– il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di massimo 15 punti al seguente elemento dell’offerta tecnica: “Proposte migliorative relative all’ampliamento della rete fognaria di progetto. Si privilegeranno le proposte di realizzazione/rifunzionalizza
Rilevato, in punto di diritto, che:
– le censure attoree possono essere così riassunte:
a) l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per aver prodotto come offerta tecnica un progetto definitivo in variante rispetto al progetto preliminare, comportante la traslazione in alcuni tratti rappresentanti una quota rilevante dell’intervento – e precisamente nei tronchi A1-A’1, C1-C’1 ed E-E3 – del tracciato della rete fognaria, che è stato spostato dalla sede stradale di proprietà comunale ad aree di proprietà di terzi da acquisire mediante esproprio;
b) l’aggiudicataria doveva essere estromessa perché tale traslazione rappresenta un’alterazione dei caratteri essenziali del progetto preliminare anche sotto altro profilo, se solo si considera che l’acquisizione di aree a mezzo di espropri comporta la modificazione del quadro economico della commessa, l’assunzione a carico dell’amministrazione comunale di ulteriori oneri economici e l’allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera;
c) lo svolgimento dell’attività espropriativa non è comunque contemplata dal capitolato prestazionale;
d) l’aggiudicataria meritava l’esclusione anche perché l’attività espropriativa proposta “incide, notevolmente, sui tempi di realizzazione dell’opera e si pone in contrasto con l’obiettivo della stazione appaltante di addivenire alla realizzazione dell’opera nei tempi più brevi possibili”;
e) “La commissione, nell’esaminare e punteggiare la proposta migliorativa formulata dalla D&D che ha offerto la realizzazione di una fogna bianca in Piazza San Massimo, di un’altra fogna bianca in Viale dei Cipressi, e la posa in opera di un ulteriore tronco di fognatura nella traversa di Via delle Colmate, a causa di un palese travisamento dei fatti dovuto, verosimilmente, ad una istruttoria carenza, ha omesso di rilevare che due degli ulteriori tre tratti fognari offerti dalla Società D&D si collocano al di fuori del bacino servito dal sistema fognario oggetto di risanamento e non sono fogne a servizio “fecale”. A causa dell’errore in cui è incorsa la commissione ha valutato “buona” la proposta della D&D ed ha attribuito alla stessa, con riferimento a tale parametro, 11,250 punti su 15 e quindi un punteggio di gran lunga maggiore di quello che avrebbe potuto conseguire il concorrente D&D se la sua proposta fosse stata valutata nel rispetto di quanto previsto dal disciplinare”.
Considerato che:
– gli assunti attorei non convincono e giova replicare, in via dirimente, quanto segue con riguardo ad ogni singola censura proposta:
aa) è orientamento consolidato in giurisprudenza, e qui condiviso dal Collegio, che nelle gare pubbliche, caratterizzate come nel caso di specie dal criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le variazioni migliorative si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla scorta di un progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali essenziali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria un’apposita manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti oltre i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce altra cosa rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr. art. 76 del d.lgs. n. 163/2006). La possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili o semplicemente utili sotto l’aspetto tecnico, incontra quindi il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara. In altre parole, nelle gare pubbliche governate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014 n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014 n. 1923). Ebbene, facendo tesoro della documentazione depositata in giudizio – ed in particolare della relazione generale e della relazione sulle proposte migliorative facenti parte del progetto definitivo offerto dalla società aggiudicataria, nonché delle planimetrie allegate alla relazione tecnica prodotta da quest’ultima, documenti, questi, la cui riconducibilità agli atti originali di gara non è posta in discussione da nessuna delle parti costituite – si deve effettivamente rilevare che, nel progetto definitivo in questione, il tracciato della rete fognaria relativo ai tronchi A1-A’1, C1-C’1 ed E-E3 è stato spostato dalla sede stradale comunale ad aree di terzi soggette a futuro esproprio. Tuttavia, tale spostamento, giustificato nelle suddette relazioni dalla necessità di semplificare le operazioni di manutenzione sulla rete, ha comportato la modesta traslazione del tracciato originario dall’asse al margine della strada, senza implicare che il tracciato stesso abbandoni la linea stradale, lungo la quale continua a svilupparsi conformemente al disegno contenuto nel progetto preliminare. Ne discende, in applicazione delle suesposte coordinate ermeneutiche, la qualificazione di non essenzialità della variazione progettuale proposta dall’impresa aggiudicataria, che è volta a migliorare l’agibilità della rete fognaria sotto l’aspetto manutentivo, al fine di evitare inutili ingombri della sede stradale, e che non si traduce in alcuno stravolgimento dell’oggetto contrattuale come definito nella progettazione preliminare, non determinando immutazioni dei profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera posta a base di gara. In definitiva, non si tratta di una variante in senso tecnico, ma di una variazione migliorativa non essenziale, perfettamente ammissibile in base ai principi regolatori delle gare connotate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2010 n. 743, secondo il quale è insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, finanche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, deve ritenersi consentito alle imprese concorrenti di proporre variazioni migliorative che non alterino i caratteri essenziali dell’oggetto contrattuale delineato nella lex specialis);
bb) né la proposta traslazione, essendo subordinata all’espletamento di procedure espropriative, può configurare per tale aspetto un’alterazione dei caratteri essenziali del progetto preliminare, poiché l’esborso economico che ne deriverebbe per gli indennizzi, quantificato in circa 76.000 euro nel piano particellare di cui al progetto definitivo dell’aggiudicataria, è di trascurabile rilevanza se confrontato con il valore complessivo dell’appalto come fissato nel bando di gara, pari a poco meno di tre milioni di euro. Ne consegue che anche la modificazione del quadro economico dell’intervento e l’eventuale lievitazione degli oneri economici gravanti sull’amministrazione comunale per l’acquisizione delle aree assumono una portata modesta, tale da non stravolgere l’aspetto qualitativo dell’intervento descritto nel progetto preliminare. Analogo discorso va fatto con riguardo al paventato allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera, che può essere agevolmente superato con l’attivazione degli ordinari strumenti, previsti dalla normativa in materia di espropriazione, tesi a conseguire la preventiva occupazione dei suoli proprio al fine di assicurare la più rapida esecuzione dei lavori;
cc) al contrario di quanto sostenuto in gravame, lo svolgimento di eventuale attività espropriativa trova apposita disciplina nel capitolato prestazionale agli artt. 81 e 82, rispettivamente rubricati “Espropriazioni” e “Tracciamenti e pulizie delle aree d’esproprio ed occupazione temporanea”;
dd) già si è chiarito che il paventato allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera, dovuto all’espletamento delle procedure espropriative, è facilmente ovviabile con l’utilizzo degli strumenti giuridici ordinari. Peraltro, va aggiunto che nessuna clausola della lex specialis di gara collega l’esclusione all’ipotesi di proposizione di attività espropriativa nell’ambito del progetto definitivo, con la conseguenza che si connoterebbe di evidente arbitrarietà ogni decisione assunta in tal senso dalla commissione giudicatrice, anche laddove traesse giustificazione dall’esigenza di comprimere i tempi complessivi di ultimazione dell’intervento;
ee) infine, quanto alla lamentata erroneità del punteggio attribuito alla proposta migliorativa formulata dall’aggiudicataria, vale osservare che, a termini del chiaro dettato del disciplinare di gara, caratterizzato dall’ampiezza dell’espressione “realizzazione/rifunzionalizzazione di ulteriori tratti fognari”, sono valorizzabili tutti gli ampliamenti della rete fognaria di progetto purché collocati (come nel caso di specie) nel comprensorio Cuma Licola, a prescindere dalla circostanza se si pongano o meno in linea di continuità con il bacino fognario da implementare e se mirino all’attivazione di fogne bianche piuttosto che di fogne nere a servizio fecale;
Considerato, inoltre, che:
– devono essere dichiarate inammissibili le rimanenti censure formulate dalla ricorrente nelle memorie depositate in corso di giudizio, con cui si sostiene che comunque l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per contrasto della sua
– infatti, tali censure sono state irritualmente introdotte con meri atti difensivi non notificati alle controparti, in dispregio delle regole del contradditorio processuale;
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;
– analoga sorte subisce la connessa istanza per la declaratoria di inefficacia del contratto, non essendosi verificata la presupposta illegittimità dell’affidamento in favore della società aggiudicataria;
– il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della complessità tecnica della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 19 novembre 2014 e 28 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 2/4/2015 n.1978 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda cautelare di un Comitato di Radio e TV locali, ordinando all’Amministrazione (ministero sviluppo economico) la riapertura dei termini della procedura per un periodo di tre giorni, onde ripristinare la parità di condizioni tra i partecipanti alla procedura su misure economiche compensative finalizzate al volontario rilascio di porzioni di spettro funzionali alla liberalizzazione delle frequenze della banda 790 – 862 mhz. La riapertura dei termini avrebbe dovuto essere una conseguenza della sospensione giudiziale dell’efficacia del decreto medesimo concessa in altra, analoga controversia. La domanda cautelare e’ stata accolta nei termini suddetti ritenendo rispondente all’interesse generale una maggiore partecipazione delle emittenti alla procedura volta alla sollecita liberazione delle frequenze televisive di cui al d.m. gravato. (G.S.)

N. 01978/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03593/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3593 del 2012, proposto da:

Comitato Radio Televisioni Locali Crtl, in persona del legale rappresentante p.t., Società Gruppo Europeo di Telecomunicazioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Siciliano, con domicilio eletto presso Domenico Siciliano in Roma, via Antonio Gramsci,14;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento delle Comunicazioni, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc H3g Spa, Soc Elettronica Industriale Spa, Soc Teleradiodiffusioni Bergamasche Srl;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto 23 gennaio 2012 del ministero dello sviluppo economico, adottato di concerto con il ministero dell’economia e delle finanze, avente ad oggetto: “attribuzione delle misure compensative finalizzate al volontario rilascio di porzioni di spettro funzionali alla liberalizzazione delle frequenze della banda 790 – 862 mhz”, pubblicato in g.u.r.i. n. 50 del 29 febbraio 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento delle Comunicazioni e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che appaiono assistite da profili di fumus boni juris le censure svolte dalle ricorrenti in ordine alla mancata riapertura dei termini della procedura di cui al d.m. gravato, a seguito della sospensione giudiziale dell’efficacia del decreto medesimo concessa in altra, analoga controversia;

Rilevata altresì la rispondenza all’interesse generale di una maggiore partecipazione delle emittenti alla procedura volta alla sollecita liberazione delle frequenze televisive di cui al d.m. gravato;

Ritenuto, pertanto, in accoglimento dell’istanza cautelare, di ordinare all’Amministrazione intimata la riapertura dei termini della procedura per un periodo di tre giorni, onde ripristinare la parità di condizioni tra i partecipanti;

Ritenuto di compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Accoglie la suindicata domanda incidentale ai fini di cui in motivazione;

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/6/2012 n.1978 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla la formazione di una commissione giudicatrice in una procedura di valutazione comparativa presso la facolta’ di medicina e chirurgia (annullata per omessa applicazione ai settori per i quali non via sia un numero sufficiente di professori ordinari), se la tesi dell’amministrazione appellata porterebbe all’impossibilità di indire concorsi per taluni settori scientifico-disciplinari, con dubbi di conformità all’articolo 97 della Costituzione. (G.S.)

N. 01978/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02790/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2790 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Universita’ degli Studi di Catanzaro Magna Grecia;

contro

Paola Valentino, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Racco, con domicilio eletto presso Mario Racco in Roma, via Ugo De Carolis 101;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 39079/2010, resa tra le parti, concernente FORMAZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE NELLA PROCEDURA DI VALUTAZIONE COMPARATIVA PRESSO LA FACOLTA’ DI MEDICINA E CHIRUGIA UNIVERSITA’ “MAGNA GRECIA” DI CATANZARO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Paola Valentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Cons. Antonio Malaschini e udito per le parti gli avvocati Racco;

Ritenuto quanto meno dubbio l’interesse delle parti appellanti alla sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, essendo stato dato impulso al procedimento per la formazione per la formazione delle commissioni giudicatrici per il settore scientifico-disciplinare in questione sulla base della sopravvenuta legge 30 dicembre 2010, n. 240;

rilevato che la procedura in corso prevede la conclusioni delle oprazioni di sorteggio entro il 26 maggio 2011;

ritenuta non condivisibile l’interpretazione dell’art. 1, quarto comma, del decreto legge 10 novembre 2008, n.180, convertito, con modificazioni, nella legge 9 gennaio 2009, n. 1, proposta dagli appellanti, in quanto porterebbe all’impossibilità di indire concorsi per taluni settori scientifico-disciplinari, disciplina manifestamente illogia, per la quale si porrebbe dubbio di conformità all’articolo 97 della costituzione;

ritenuto di conseguenza, di dover respingere l’istanza cautelare;

ritenuto che le spese della presente fase cautelare debbano essere poste a carico delle parti appellanti, in solido;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2790/2011).

Pone le spese della presente fase cautelare, quantificate in 1500/00 ( millecinquecento/00 ) euro a carico delle parti appellanti, in solido.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1978 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres – U. Di.Benedetto Est.
Cooperativa Murri in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI (Avv.ti E. Poli, P. Trifoni, F.Gualandi e S. Parlangeli) contro il Comune di Ozzano Emilia (Avv.ti G. De Lucca e A. Marelli) e nei confronti della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. (Avv. ti G. Pittalis e M.G. Roversi Monaco) e nei confronti della Diperre Real Estate S.r.l. (non costituita)

sull’applicabilità ad ogni appalto pubblico del principio di concorrenza e di quelli che ne rappresentano attuazione e corollario in quanto principi fondamentali del diritto comunitario e sull’illegittima specificazione dei criteri di valutazione dopo la presentazione delle offerte

1. Contratti della p.a. – Principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento – Costituiscono principi fondamentali del diritto comunitario – Sono direttamente applicabili ad ogni appalto pubblico ed in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario

2. Contratti della p.a. – Criteri di valutazione dele offerte – Predeterminazione nel bando – Articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163 – Necessità – Specificazione dopo la presentazione delle offerte – Illegittimità – Effetto caducante sulla convenzione – Sussistenza

1. Il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario -ovvero quelli di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento- che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario.
2. L’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, vieta che al Commissione giudicatrice possa specificare i criteri di valutazione dovendo essere tutto interamente predeterminato dal bando. Ne consegue nella specie l’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che, in mancanza di criteri puntuali nel bando, ha specificato dopo la presentazione delle offerte e, quindi, senza più alcuna possibilità di modicazione delle stesse, i criteri di valutazione che, se noti, avrebbero potuto indurre gli operatori economici a formulare offerte diverse ed anche più idonee in relazione ai criteri poi tardivamente specificati. L’annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione della convenzione, ivi compresa la delibera di approvazione della stessa, ritualmente impugnata con motivi aggiunti di ricorso, e di tutti gli atti posti in essere successivamente all’aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE SECONDA

composto dai Signori:
Dott. Giancarlo Mozzarelli – Presidente

Dott. Alberto Pasi – Consigliere
Dott. Ugo Di Benedetto – Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 120/2008 proposto dalla

Cooperativa Murri in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la Cooperativa per la costruzione ed il risanamento di case per lavoratori in Bologna – società cooperativa e con la Raggi Costruzioni S. p. A., dalla Cooperativa per la costruzione ed il risanamento di case per lavoratori in Bologna, dalla società cooperativa e dalla Raggi Costruzioni S. p. A., rappresentate e difese dall’Avv. Elisabetta Poli, Patrizio Trifoni, Federico Gualandi e Simona Parlangeli ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultima, in Bologna, via S. Vitale n. 15;

contro

il Comune di Ozzano Emilia, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Giovanni De Lucca e Alessandro Marelli ed elettivamente domiciliato in Bologna, presso il loro studio in Bologna, via D’Azeglio n. 39;

e nei confronti

della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Gualtiero Pittalis e Maria Giulia Roversi Monaco ed elettivamente domiciliata in Bologna, presso il loro studio, in Bologna, via Saragozza n. 28;

e nei confronti

di Diperre Real Estate S. R. L. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– della deliberazione del Comune di Ozzano Emilia n.1044 del 14/12/2007 con la quale il Comune affidava alla Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. l’area destinata a struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, di cui al bando d’asta prot. N. 0028419 classifica DA0.05.05;
– del verbale di gara n. 2 del 9/11/2007 per la parte in cui la Commissione di gara, nello stabilire il metodo di lavoro cui attenersi per valutare i progetti delle ditte offerenti determinava, in maniera generica ed imprecisa, senza fornire alcun element
– del verbale di gara n. 3 del 20/11/2007 per la parte in cui attribuiva il punteggio a ciascun progetto e collocava al terzo posto della graduatoria il progetto presentato dalle ricorrenti;
– del verbale di gara n. 3 del 20/11/2007 per la parte in cui sommando al punteggio attribuito a ciascun progetto, il punteggio relativo alla relativa offerta economica, collocava al terzo posto il graduatoria il progetto presentato dalle ricorrenti;

e per quanto occorrer possa

la nota del Comune di Ozzano Emilia, P.G. n. 0045589 del 17/12/2007 con la quale rendeva noto all’albo pretorio l’esito dell’asta pubblica per la vendita dell’area di cui sopra;

nonché per il conseguente annullamento

di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente e/o connesso agli atti di cui sopra ivi inclusi, occorrendo, il contratto eventualmente stipulato;

previo accertamento e declaratoria

dell’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. in ragione dell’assenza, nel progetto da essa presentato del presupposto obbligatoriamente richiesto, per la cessione dell’area, dalla delibera consiliare n. 37/2005 e dell’inammissibilità dell’offerta presentata dalla ditta Diperre real Estate S.R.L. per le medesime ragioni e del conseguente diritto delle ricorrenti ad ottenere l’aggiudicazione dell’area;

e per la conseguente condanna

dell’Amministrazione comunale a revocare l’aggiudicazione disposta a favore della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C., a compiere ed adottare ogni atto idoneo ad aggiudicare alle ricorrenti la vendita dell’area de qua e, in subordine, qualora non si possa dar luogo alla reintegrazione in forma specifica a risarcire il danno ingiusto cagionato alle ricorrenti dalla mancata o tardiva aggiudicazione nella misura di Euro 4.605.800 ovvero nella misura che sarà quantificata in corso di causa anche medinate CTU o ai sensi dell’art. 35, secondo comma, del D. lgs n. 80/1998 o anche in via equitativa nella misura ritenuta di spettanza;

quanto ai motivi aggiunti di ricorso:

per l’inefficacia e/o annullamento e/o nullità

– dell’atto pubblico denominato “Convenzione tra il Comune di Ozzano dell’Emilia e la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. per regolare la realizzazione di una struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie”, stipulato in data 29/2/2008, r

nonchè e per quanto occorrer possa

del contratto per la parte in cui introduce una convenzione disciplinante modalità di realizzazione della struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, da edificarsi sull’area alienata con bando d’asta prot. N. 0028419 del 31/7/2007;

e per l’inefficacia e/o annullamento e/o nullità

di tutti gli atti antecedenti, presupposti e/o conseguenti e comunque connessi al contratto e alla convenzione e, segnatamente, della delibera formativa della volontà contrattuale del Comune e della deliberazione di approvazione del contratto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale e della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. e intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando d’asta prot. N. 0028419, classifica DA0.06.05 del 31/7/2007 il Comune di Ozzano dell’Emilia, viste le deliberazioni del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e 57 del 21/7/2005, ed in esecuzione della determina del Coordinatore del settore urbanistica n. 567 del 18/7/2007, rendeva nota l’apertura dei termini per la presentazione di domande ed offerte relative alla vendita di un lotto fabbricabile da destinarsi a struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie così definita “area residenziale sita in Ozzano dell’Emilia – via Galvani – area fabbricabile distinta al foglio 33 particelle nn. 1290 e 1408, destinata alla realizzazione di struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, individuata nella tavola di PRG vigente n. 3.2. con la sigla F1”.
All’esito della procedura gli odierni ricorrenti si classificavano al terzo posto mentre al primo posto risultava la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C ed al secondo la Diperre Real Estate S.R.L.

2. Avverso detti provvedimenti, in epigrafe indicati, gli interessati, terzi classificati, notificavano il presente ricorso al TAR deducendo l’illegittimità degli atti della procedura di gara e, conseguentemente l’illegittimità dell’aggiudicazione, sotto vari profili.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato e la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C che controdeducevano puntualmente alle avverse doglianze e concludevano per la inammissibilità e per la reiezione del ricorso.
Successivamente in data 29/2/2008 veniva stipulato l’atto pubblico denominato “Convenzione tra il Comune di Ozzano dell’Emilia e la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. per regolare la realizzazione di una struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie”, che veniva contestato mediante la proposizione di motivi aggiunti da parte degli originari ricorrenti.
Le parti costituite sviluppavano ulteriormente le proprie difese con successive memorie e nel corso della discussione orale e la causa è veniva trattenuta in decisione all’udienza del 15 maggio 2008.

3. L’oggetto della gara in contestazione è costituito dall’alienazione di un’area fabbricabile di proprietà del Comune con la previsione della realizzazione di una struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie. Si tratta, pertanto, di un contratto che ha natura mista, la cui legittimità non è oggetto di specifici motivi di impugnazione e, pertanto, non può essere sindacata in questa sede; infatti, la controprestazione del contratto è costituita a favore del Comune alienante da un prezzo nonché dall’obbligo da assumersi dall’aggiudicatario di costruzione di una struttura residenziale con destinazione degli alloggi ad anziani e giovani coppie realizzandosi contestualmente un servizio pubblico a favore della collettività. In tal modo, viene perseguita infatti la finalità di agevolazione abitativa per alcune fascie sociali “deboli” della popolazione. Ciò emerge non soltanto dall’oggetto del bando ma altresì dai criteri previsti dal bando stesso che, per quanto molto generici, assegnano al prezzo soltanto un peso pari al 25% del punteggio attribuibile mentre il restante 75% è riservato ad altri elementi di valutazioni concernenti la tipologia dell’intervento e dei servizi offerti per perseguire la finalità sociali di cui sopra.

4. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse da parte delle ricorrenti essendo la stessa terza classificata. Infatti, alcune censure tendono, secondo la tesi dei ricorrenti, a contestare la mancata esclusione delle offerte delle prime due classificate, e le altre a contestare l’indeterminatezza dei criteri di valutazione nonché l’intero operato della Commissione giudicatrice e, quindi, con effetti sull’intera procedura.
Sussiste, quindi, l’interesse al ricorso tenuto conto delle censure dedotte.

5. Quanto all’inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa del bando per mancato recepimento dei contenuti delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e 57 del 21/7/2005 va osservato che la tesi dei ricorrenti, salva ogni valutazione sulla fondatezza della stessa, è che i contenuti delle suddette deliberazioni dovevano ritenersi recepiti nel bando. Anche sotto questo profilo, pertanto, non sussiste la eccepita inammissibilità del ricorso.

6. Nel merito, invece, va osservato che il bando di gara definisce specificamente l’oggetto del contratto ossia la “vendita di un lotto fabbricabile da destinarsi a struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie così definita area residenziale sita in Ozzano dell’Emilia – via Galvani – area fabbricabile distinta al foglio 33 particelle nn. 1290 e 1408, destinata alla realizzazione di struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, individuata nella tavola di PRG vigente n. 3.2. con la sigla F1”.
Non è, pertanto, possibile integrare l’oggetto del contratto con le indicazioni più puntuali delle finalità perseguite indicate in particolare nella deliberazione del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 ossia la “ assegnazione permanente degli alloggi agli anziani e la assegnazione in affitto a fanmiglie giovani che potrà essere limitata alla durata prevista dalla normativa vigente per la locazione degli alloggi”. Tali puntuali indicazioni, che i ricorrenti valorizzano al fine di sostenere l’illegittimità dell’ammissione delle prime due classificate, odierne controinteressate dal punto di vista processuale, non sono neppure state specificate in modo puntuale nella determina del Coordinatore del settore urbanistica n. 567 del 18/7/2007.
Indubbiamente, se detti elementi costituivano, secondo la volontà del Comune, aspetti essenziali ai fini dell’ammissibilità delle offerte il bando, non riportandole, non è stato redatto in modo idoneo, tuttavia dal punto di vista degli operatori economici offerenti è evidente che soltanto il bando costituisce la lex specialis della gara ed è soltanto il bando che individua l’oggetto del contratto e le regole per l’espletamento della gara stessa, ivi compresi i requisiti di ammissione e le ipotesi specifiche di esclusione, non potendo porsi a carico degli operatori economici offerenti complicate ed ambigue ricerche in altri atti dell’Amministrazione che non siano stati recepiti nel bando.
Il generico riferimento alle suddette deliberazione che si esprime soltanto con il “viste le deliberazioni del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e 57 del 21/7/2005” contenute nel bando non può , in definitiva, costituire una integrazione dell’oggetto della gara che è stato specificamente ed esaustivamente previsto nel bando stesso.
Vanno conseguentemente respinte le censure dedotte dirette a contestare, per questi profili, la mancata esclusione delle offerte delle prime due classificate, conformi al bando di gara, per non aver specificato in modo preciso gli elementi indicati nella deliberazione del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e non riportati nel bando di gara stesso.

7. Va, invece, condivisa la censura diretta a contestare l’operato della Commissione giudicatrice e la genericità della indicazione dei criteri di valutazione nonché della altrettanto genericità della intergrazione degli stessi effettuata dalla commissione giudicatrice, come risulta dai verbali di gara.
7.1. Nella presente fattispecie la gara concerne un contratto con un oggetto particolare e misto come sopra indicato. Non si tratta soltanto di un’alienazione ma con il contratto l’Amministrazione contestualmente obbliga l’aggiudicatario a realizzare un intervento edilizio in parte destinato alla fasce deboli della popolazione costituendo quest’ultimo un vero e proprio corrispettivo unitamente al prezzo di compravendita pari ad Euro 3.114.990 (temilionicentoquattordicimilanovecentonovanta), oltre I.V.A. e rimborso spese di gara.
Si tratta, pertanto, di un contratto di importo rilevante per gli operatori economici, di indubbio interesse transfrontaliero (Corte di giustizia delle Comunità Europee, sez. IV, Sentenza 15 maggio 2008) e di non precisa determinazione per quanto concerne il vantaggio per l’Amministrazione in quanto oltre al prezzo suddetto occorre tener conto dell’ulteriore utilità per il Comune che in tal modo vede realizzate finalità a cui avrebbe dovuto direttamente provvedere programmando interventi di edilizia residenziale agevolata per alloggi in locazione alle fasce deboli della popolazione e ciò anche in ossequio ai principi comunitari secondo i quali il valore di un contratto pubblico deve tener conto di tutti i vantaggi che derivano dalla sua stipulazione.
7.2. Ciò premesso va osservato in linea di diritto che il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (Cons. Stato, sez. VI: 30 gennaio 2007, n. 362; 30 dicembre 2005, n. 7616; 25 gennaio 2005, n. 168).
Infatti, alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da una circolare della Presidenza del consiglio dei ministri-dipartimento per le politiche comunitarie – n. 945 in data 1° marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura a una procedura competitiva puntualmente regolata.
La circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti sono attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che le norme delle stesse siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate. E’ proprio l’esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria – sul piano della disciplina del procedimento di scelta del contraente – nel perseguimento della tutela della concorrenza, ad avere determinato il definitivo superamento della concezione che vedeva la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del contraente dettata nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, pervenendosi all’obiettivo primario costituito dalla tutela degli interessi degli operatori, ad accedere al mercato e a concorrere per il mercato ( cfr di recente Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – Sentenza 3 marzo 2008 n. 1).
7.3. Orbene per quanto concerne la presente controversia e le censure concernenti l’operato della Commissione giudicatrice va osservato che anche recentemente la Corte di giustizia delle Comunità Europee ha statuito che che la commissione aggiudicatrice viola il principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza specificando i sottoscriteri di valutazione ripetto a quelli menzionati nel bando di gara dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse. Ha, quindi, statuito che l’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo i sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara (Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza 24 gennaio 2008 ).
Nello stesso modo l’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, vieta che al Commissione giudicatrice possa specificare i criteri di valutazione dovendo essere tutto interamente predeterminato dal bando.
Tali principi hanno portata generale, come specificato al punto 7.2. della presente sentenza e, pertanto debbono trovare applicazione anche alla presente procedura ancorchè non espressamente disciplinata dal codice dei contratti.
E’ evidente che in un contratto “atipico” o misto come quello in esame, di rilevante importo ed utilità per l’Amministrazione, gli operatori economici al momento dell’offerta dovevano essere messi in grado di conoscere nel dettaglio, anche al fine di orientare le proprie offerte, i criteri che sarebbero stati puntualmente seguiti nella valutazione delle loro proposte, senza essere lasciati alla discrezionalità della valutazione di una Commissione giudicatrice che in mancanza di criteri puntuali nel bando ha specificato nel verbale di gara n. 2, dopo la presentazione delle offerte e, quindi, senza più alcuna possibilità di modicazione delle stesse, i criteri di valutazione che, se noti al momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto indurre gli operatori economici a formulare offerte diverse ed anche più idonee in relazione ai criteri poi tardivamente specificati. La Commissione, inoltre, ha ciò effettuato in modo del tutto generico e senza l’attribuzione dei pesi predeterminati ai nuovi indicatori, rimanendo, pertanto, libera di attribuire il punteggio senza alcuna griglia predeterminata in modo specifico e riservandosi ogni valutazione di volta in volta, con modalità, quindi, non idonee a garantire la trasparenza del proprio operato.

8. Ciò determina l’illegittimità dell’intera procedura di gara e della conseguente aggiudicazione.

9. Per tali ragioni il ricorso va accolto e per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

10. L’annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione della convenzione (ex plurimis Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2007 n. 41; Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2950; Cass. Civ., sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906; Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2007 n. 1142; Cass. civ., sez. I, 27 marzo 2007 n. 7481), ivi compresa la delibera di approvazione della stessa, ritualmente impugnata con motivi aggiunti di ricorso, e di tutti gli atti posti in essere successivamente all’aggiudicazione.

11.Per effetto della presente decisione l’Amministrazione dovrà rinnovare l’intera procedura di gara.

12.Va respinta la domanda risarcitoria in quanto con la rinnovazione della procedura restano integre per tutti i concorrenti le chance di aggiudicazione ed è, quindi, pienamente ristorata la posizione dei ricorrenti all’espletamento di una procedura legittima.

13. Quanto alle spese va osservato che gran parte dei motivi di ricorso sono stati rigettati ivi compresa la domanda di aggiudicazione e risarcitoria e, pertanto, le stesse , liquidate come in dispositivo vanno parzialmente compensate tra la parti nella misura della metà mentre per la restante metà seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati come precisato in motivazione.
Le spese, determinate nella misura di Euro 12.000 (dodicimilia), vanno poste nella misura della metà a carico del Comune intimato e della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C., che vanno condannati, in solido, a corrisponderle a favore dei ricorrenti, nella misura di euro 6.000 (sei mila), oltre C.P.A. ed I.V.A., e compensate tra le parti per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 15 maggio 2008

Depositata in Segretaria ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186.
Bologna, li 21.05.08

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 21/5/2008 n.1978 proviene da Giustamm.

Pres. Est. F. CARINGELLA
P. C. (Avv.ti D. Perrotta e F. Criscuolo) c./ Comune di Torino (n.c.)

sulle condizioni per l’attribuzione del voto ad una lista collegata al candidato sindaco nelle elezioni comunali

Elezioni amministrative – Giudizio elettorale – Contestazioni di schede elettorali – Contrassegno sul segno della lista – Omissione – Attribuzione del voto alla lista – Condizioni

L’apposizione del nome del candidato sindaco nello spazio riservato all’apposizione del nome del candidato consigliere di una lista collegata non attribuisce automaticamente il voto anche a detta lista, in quanto gli artt. 72 co. 3 e 73 co. 2 d.lgs. n. 267/2000 richiedono l’apposizione della croce sul contrassegno della lista e la violazione della norma può essere considerata ininfluente solo ove risulti la chiara ed univoca volontà dell’elettore di votare la lista ed il segno apposto. Detta volontà non risulta ricavabile in termini univoci nel caso in cui il candidato sindaco sia collegato a più liste, giacché il sistema elettorale vigente per i Comuni consente l’espressione del voto anche solo per il candidato sindaco e non per la lista, per cui si può, ragionevolmente, presumere che i voti per il candidato, pur se espressi nello spazio delle preferenze per la lista, volessero esprimere solo la scelta per il sindaco e non anche per la lista stessa.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 9959/2007 del 19/12/2007, proposto dal

sig. CHIAVARINO PAOLO IN QUALITA’ DI ELETTORE DEL COMUNE DI TORINO, CHIAVARINO PAOLO IN QUALITA’ DI CANDIDATO AL CONS. COMUNALE DI TORINO, rappresentato e difeso dagli avvocati DAVIDE PERROTTA e FABRIZIO CRISCUOLO, con domicilio eletto in Roma, viale BRUNO BUOZZI n. 99, presso lo studio del secondo.

contro

il COMUNE DI TORINO non costituitosi;

e nei confronti

del sig. SBRIGLIO GIUSEPPE non costituitosi;

del sig.GRIMALDI MARCO non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO Sezione II n.2061 dell’8 maggio 2007, concernente ELEZIONI COMUNALI – ASSEGNAZIONE SEGGI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 Febbraio 2008, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli avvocati R. Ferola per delega F. Criscuolo per gli appellanti;

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorso in esame riguarda la proclamazione degli eletti a seguito delle elezioni per il Consiglio Comunale di Torino e per la carica di Sindaco della stessa Città svoltesi il 28 ed il 29 maggio 2006: a tale carica è stato eletto il candidato Sergio Chiamparino, collegato ad una serie di liste tra cui la lista n. 5 (L’ULIVO per Chiamparino) e la lista n. 27 (UDEUR Popolari), alle quali sono stati attribuiti, rispettivamente, voti n. 152.162 e n. 6.597.
Giuseppe Sbriglio, candidato nella lista n. 5, ha ottenuto n. 1254 voti di preferenza e si è collocato al 23° posto della stessa lista; Paolo Chiavarino, candidato nella lista n. 27, ha ottenuto n. 736 voti di preferenza e si è collocato al 1° posto della stessa lista: hanno ottenuto seggi solamente le liste collegate ai candidati sindaci n. 5 (Chiamparino) e n. 6 (Buttiglione); il primo raggruppamento di liste ha ottenuto 33 seggi, mentre il secondo ha ottenuto i restanti 17 seggi. Determinato il numero di seggi, spettanti a ciascun raggruppamento di liste collegate ad un candidato Sindaco, si è proceduto all’attribuzione, tra l’altro, dei seggi relativi al raggruppamento di liste collegato al candidato Sindaco Chiamparino, e, come si desume dal verbale dell’Ufficio Elettorale, l’ultimo quoziente utile per l’assegnazione del 33° seggio, spettante al detto raggruppamento, è stato di 6.615,739 punti, corrispondente al 23° quoziente della lista n. 5 “L’ULIVO per Chiamparino”: 152.162 – voti dell’ULIVO – diviso 23 = 6.615,739 ed esso, quindi, è stato assegnato a tale lista; e, poiché a quest’ultima sono stati assegnati complessivamente 23 seggi, il 33° seggio è stato assegnato al 23° candidato nella graduatoria delle preferenze della lista n. 5 e, cioè, al sig. Giuseppe Sbriglio.
Alla lista n. 27 “UDEUR Popolari” sono stati attribuiti n. 6597 voti e, quindi, il primo quoziente della lista si pone in 34° posizione nella graduatoria del raggruppamento collegato al Sindaco Chiamparino, “a soli 19 punti dall’ultimo quoziente utile per l’assegnazione del 33° seggio”, attribuito alla lista n. 5 (6.597 : 1 = 6.597; 6.615,739 – 6.597 = 18,739), per cui “se alla lista Udeur Popolari fossero stati riconosciuti 19 voti in più rispetto a quelli assegnati la stessa si sarebbe trovata in posizione utile per l’assegnazione del 33° seggio del raggruppamento Chiamparino (6.957 (rectius 6.597 + 19 = 6.616 : 1 = 6.616 > 6.615, 739) e tale seggio sarebbe stato attribuito al ricorrente Paolo Chiavarino in quanto candidato dell’Udeur Popolari con il maggior numero di preferenze personali”: di qui il gravame in esame, con il quale i ricorrenti chiedono l’annullamento e/o la riforma parziale, con le pronunce conseguenziali, della proclamazione degli eletti a consigliere comunale di Torino di cui al verbale delle operazioni dell’Ufficio Centrale per le elezioni del comune di Torino del 9.6.2006, nella parte, in epigrafe indicata, nonché l’accertamento e la dichiarazione del diritto, nonché l’adozione degli atti conseguenti, anch’essi in epigrafe menzionati.

2-Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da Paolo Chiavarino avvero la proclamazione degli eletti.

3. L’appellante ripropone in sede di appello la sola censura con la quale si rivendica l’attribuzione di voti alla lista Udeur in tutte le ipotesi da ricondurre all’unitaria fattispecie dell’assenza di crocesegno sul simbolo Udeur e dall’apposizione del nome del candidato Sindaco “Chiamparino” nello spazio riservato all’indicazione del nome del candidato consigliere della lista n. 27 Udeur.
Secondo parte appellante il voto espresso in tale modo sarebbe pienamente valido tanto per il sindaco che per la lista, risultando chiara la volontà dell’elettore di votare per una determinata lista e per un determinato candidato sindaco; questo modo di esprimere la preferenza non potrebbe poi essere ritenuto un segno di riconoscimento. Ed, invero, mentre vi potrebbero essere dubbi quando nello spazio a fianco del simbolo della lista sia scritta una preferenza per un candidato di un’altra lista, giacchè, in tal caso, potrebbero sorgere reali dubbi circa la volontà dell’elettore in ordine al partito da votare, analoghi dubbi non dovrebbero esistere quando nello spazio per la preferenza del candidato consigliere sia scritto il nome del candidato sindaco. In tal caso, infatti, l’elezione del sindaco e quella dei consiglieri sarebbero del tutto “differenti” ed indipendenti l’una dall’altra, per cui non si potrebbe ritenere che, votando un candidato sindaco, si sia inteso votare un altro partito, diverso da quello ove si è scritto il nome del sindaco, perchè l’elezione dei consiglieri (e conseguentemente il voto di lista) è indipendente dall’elezione del sindaco e non sussiste “concorrenzialità” tra gli stessi. Il nome del candidato sindaco sarebbe quindi idoneo ad evidenziare la volontà dell’elettore di votare proprio quel candidato.
Il motivo è infondato.
Reputa la Sezione che nella fattispecie in esame correttamente non è stato attribuito il voto alla lista.
In primo luogo, infatti, detta modalità di manifestazione del voto si appalesa violativa della disciplina di legge (articoli 72 comma 3 e 73 comma 2 d.lgs. n. 267/2000), che richiede l’apposizione della croce sul contrassegno della lista.
La violazione della norma può essere considerata ininfluente solo ove risulti la chiara ed univoca volontà dell’elettore di votare la lista ed il segno apposto non possa costituire indice di riconoscimento dell’elettore.
Detta volontà non risulta ricavabile in termini univoci nella fattispecie, se si considera che, oltre a mancare la regolare espressione del voto con la croce sul simbolo UDEUR, fa difetto anche il collegamento con un suo candidato che, in quanto solo a tale lista riferibile, varrebbe quale diretto e unico collegamento: tale non è l’indicazione di Chiamparino, candidato sindaco collegato a ben dieci liste. Si deve, al riguardo, considerare che il sistema elettorale vigente per i Comuni consente l’espressione del voto anche solo per il candidato sindaco e non per la lista, per cui si può, ragionevolmente, presumere che i voti per il candidato Chiamparino, pur se espressi nello spazio delle preferenze per l’UDEUR, volessero esprimere solo la scelta per il sindaco e non anche per la lista.
A sostegno dell’assunto vale poi, in fatto, la circostanza che il simbolo dell’UDEUR si trovava quasi al centro della scheda elettorale, in corrispondenza del riquadro ove era segnato il nome del candidato sindaco collegato alla coalizione di liste, per cui, per chi avesse voluto votare solo il candidato sindaco, era particolarmente facile incorrere nell’errore di segnare il nome del candidato sindaco nello spazio delle preferenze dell’UDEUR.
Ne consegue che non possono in linea generale essere accolte le richieste di attribuzione di voti alle due liste dei ricorrenti e del controinteressato, espresse in siffatto modo.

4. L’appello deve essere pertanto respinto.
La mancata costituzione in giudizio delle parti appellate esonera il Collegio dalla statuizione sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Nulla per le spese
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 Febbraio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Est. Francesco Caringella
Cons. Nicola Russo
Cons. Adolfo Metro
Cons. Giancarlo Giambartolomei
Cons. Angelica Dell’Utri Costagliola

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