Collegio Pres. Donadono, Est. Palliggiano. Parti OMISSIS (Avv. L. Tozzi) contro Comune di Portici (Avv. U. Marrazzo), Comune di San Giorgio a Cremano (Avv.ti L. C. ed A. Carlino) e nei confronti di OMISSIS (Avv. G. Marone)

Sull’ammissibilità  del soccorso istruttorio per le referenze bancarie .

1. Appalti – Domanda di partecipazione – Referenze bancarie – Soccorso istruttorio ammissibile – Art. 83, comma 9 d. lgs. 50/2016.

SENTENZA

ex art. 120, co. 6-bis, cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 5177 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli, via Toledo n.323, con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 c.p.a: PEC, studiotozzi@cnfpec.it; fax 081/427074;

contro

– Comune di Portici, in qualità  di Capofila della Centrale Unica Committenza (CUC), tra i Comuni di Portici, Ercolano, San Giorgio a Cremano e San Sebastiano al Vesuvio, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Marrazzo, con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 c.p.a.: fax, 081.18639867; PEC, marrazzo@legamail.it; – Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Cicatiello ed Adele Carlino, con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 c.p.a.: adelecarlino@avvocainapoli.legalmai.it; luciacicatiello@avvotinapoli.legalmail.it;

nei confronti

– -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gherardo Marone, con il quale domicilia in Napoli, via Cesario Console e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

A) Quanto al ricorso introduttivo:

A.1) del verbale di gara del 12 dicembre 2018 con cui è stata ammessa la società  -OMISSIS- s.r.l. al prosieguo delle operazioni di gara per l’affidamento del -OMISSIS-o quinquennale di igiene urbana per la Città  di San Giorgio a Cremano (CIG 74884196D8);

A.2) del provvedimento di ammissione “con riserva” del -OMISSIS- -OMISSIS- al prosieguo delle operazioni di gara per l’affidamento del -OMISSIS-o quinquennale di igiene urbana della Città  di San Giorgio a Cremano (CIG 74884196D8);

A.3) dei verbali di gara n. 1 del 27 novembre 2018 e n. 2 del 12 dicembre 2018;

A.4) della nota della CUC prot. n. 80079 del 17 dicembre 2018;

A.5) del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto ove interpretati ovvero interpretabili, come fatto dalla Stazione appaltante con particolare riferimento agli art. 6.2 lett. a-bis) e 16 del disciplinare;

A.6) ove lesivi, dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante, con particolare riferimento ai nn. 6, 7 e 14;

A.7) di tutti gli ulteriori atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

B) Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti (cd motivi integrativi), notificato e depositato il 9 gennaio 2019 ricorso per motivi aggiunti:

B.1) del verbale di gara del 12 dicembre 2018,

B.2) del provvedimento di ammissione “con riserva” del -OMISSIS- -OMISSIS- al prosieguo delle operazioni di gara per l’affidamento del -OMISSIS-o di igiene urbana della Città  di San Giorgio a Cremano (CIG 74884196D8);

B.3) dei verbali di gara n. 1 del 27 novembre 2018 e n. 2 del 12 dicembre 2018;

B.4) della nota della CUC prot. n. 80079 del 17 dicembre 2018;

B.5) del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto ove interpretati ovvero interpretabili, come fatto dalla Stazione appaltante con particolare riferimento agli art. 6.2 lett. a-bis) e 16 del disciplinare;

B.6) ove lesivi, dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante, con particolare riferimento a quelli nn. 6, 7 e 14;

B.7) di tutti gli ulteriori atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva di formulare ulteriori motivi aggiunti;

C) Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 6 febbraio 2019 e depositato il successivo 7:

C.1) del provvedimento comunicato con nota prot. n. 8220 del 6 febbraio 2019, emesso dalla Stazione appaltante nei confronti del -OMISSIS- -OMISSIS- di esclusione dalla gara per l’affidamento del -OMISSIS-o quinquennale di igiene urbana della Città  di San Giorgio a Cremano, come;

C.2) del verbale di gara del 1° febbraio 2019;

C.3) ove e per quanto lesivo, del Patto d’integrità , così come interpretato dalla Stazione appaltante, approvato con deliberazione di G.C. del Comune di San Giorgio a Cremano n.18 del 2 febbraio 2017, parimenti impugnata;

C.4) del provvedimento cui è stata approvata l’ammissione della società  -OMISSIS- al prosieguo delle operazioni di gara;

C.5) In via gradata, della intera procedura di gara, ai fini della sua integrale riedizione.

D) Quanto al ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-:

a) del verbale di gara n. 4 del 1°.2.2019 di esclusione del -OMISSIS- -OMISSIS- dalla gara per l’affidamento del -OMISSIS-o quinquennale di igiene urbana della città  di San Giorgio a Cremano, nella parte in cui la Commissione non rileva tutte le circostanze ostative alla partecipazione alla gara del -OMISSIS- -OMISSIS-;

b) del provvedimento del Responsabile della C.u.c. dei Comuni di Portici, Ercolano, San Giorgio a Cremano e San Sebastiano al Vesuvio di comunicazione del provvedimento sub a).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portici Capofila CUC, del Comune di San Giorgio a Cremano e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-;

Visti le ordinanze presidenziali n. 367 del 27 febbraio 2019 e n. 380 del 1° marzo 2019 ed i relativi adempimenti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2019 il dott. Gianmario Palliggiano, presenti alla discussione gli avv. Luca Tozzi per la parte ricorrente, Umberto Marrazzo per il Comune di Portici , Lucia Cicatiello per il Comune di San Giorgio a Cremano, Gherardo Marone per -OMISSIS- s.r.l.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il -OMISSIS- odierno ricorrente opera nel settore degli appalti pubblici di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani.

Da ultimo ha partecipato alla procedura di gara bandita dalla Centrale Unica di Committenza (CUC) tra i Comuni di Portici, Ercolano, San Giorgio a Cremano e San Sebastiano al Vesuvio per l’affidamento del -OMISSIS-o quinquennale di igiene urbana della Città  di San Giorgio a Cremano (CIG 74884196D8).

Trattasi di procedura di gara del valore di € 27.579.945,00 da aggiudicarsi secondo il criterio della offerta economicamente più¹ vantaggiosa.

Oltre al -OMISSIS- -OMISSIS-, ditta uscente attualmente nel -OMISSIS-o, hanno presentato offerta di partecipazione le società  -OMISSIS- S.r.l. ed Ecojunk S.r.l.

Alla prima seduta di gara del 27 novembre 2018, dopo l’apertura delle buste contenenti la offerta amministrativa, la CUC ha:

– disposto l’ammissione “senza riserve” del -OMISSIS- -OMISSIS-;

– disposto l’ammissione “con riserva” di -OMISSIS- S.r.l. in considerazione di una serie di contestazioni mosse a verbale dall’odierno ricorrente;

– disposto l’ammissione “con riserva” di Ecojunk alla luce della necessità  di approfondire una serie di precedenti illeciti professionali di una sua ditta ausiliaria, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016.

Alla seconda seduta di gara del 12 dicembre 2018, la CUC ha tuttavia disposto:

– la revoca della ammissione del -OMISSIS- -OMISSIS- e la sua ammissione “con riserva” al prosieguo delle operazioni di gara stante l’asserita necessità  di seguire gli sviluppi di una procedura legale di accertamento di eventuali responsabilità  del -OMISSIS- medesimo relativamente all’appalto dei rifiuti nel Comune di Torre del Greco;

– l’ammissione diretta e senza riserve di -OMISSIS-;

– l’esclusione di Ecojunk in considerazione della mancanza del requisito di moralità  professionale della ditta ausiliaria.

2.- Con ricorso introduttivo, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., notificato e depositato il 21 dicembre 2018, il -OMISSIS- -OMISSIS- ha impugnato l’ammissione alla gara della controinteressata -OMISSIS-.

Si sono costituite in giudizio con rispettive memorie la controinteressata -OMISSIS-, il comune di San Giorgio a Cremano ed il comune di Pozzuoli, capofila della CUC.

Nel frattempo, questo TAR , con sentenza n. 7184 del 14 dicembre 2018, aveva definito il ricorso R.G. n. 3630/2018, proposto dall’odierno ricorrente, -OMISSIS- -OMISSIS- contro il Comune di Torre del Greco avverso la determinazione contenente la revoca dell’aggiudicazione del -OMISSIS-o di igiene urbana presso quel comune, dichiarando in parte

irricevibile, in parte inammissibile per difetto di giurisdizione ed accogliendolo nella sola parte relativa all’obbligo imposto dal Comune di prosecuzione del -OMISSIS-o.

La causa, fissata per la camera di consiglio dell’8 gennaio 2019 ai fini della discussione sull’istanza cautelare, è stata cancellata dal ruolo delle sospensive su richiesta dell’avvocato di parte ricorrente per la presentazione di motivi aggiunti.

3.- Pertanto, il -OMISSIS- -OMISSIS-, con ricorso per motivi aggiunti – definito dalla ricorrente ricorso per motivi integrativi – notificato e depositato il 9 gennaio 2019, ha formulato ulteriori censure ad integrazione di quelle giù  sollevate col ricorso introduttivo, allo scopo di rilevare più¹ stringenti elementi di illegittimità  dei provvedimenti giù  con quest’ultimo impugnati.

4.- Contestualmente -OMISSIS-, non avendo la Stazione appaltante provveduto alle pubblicazioni di cui al citato art. 29 d.lgs. 50/2016, aveva presentato, in data 27 dicembre.12.2018, istanza di accesso agli atti relativamente alla documentazione di cui al sotto-plico A) del -OMISSIS- -OMISSIS-.

Dall’esame della documentazione ricevuta via PEC il 2 gennaio 2019, -OMISSIS- ha rilevato la presenza di vizi nella partecipazione alla gara del -OMISSIS- -OMISSIS-. Per questo, ha presentato davanti a questo TAR, ricorso , rubricato al numero R.G.R. 405/2019, notificato e depositato il 29 gennaio 2019, col quale ha impugnato l’ammissione con riserva alla gara del -OMISSIS- -OMISSIS-; ha dedotto i profili di illegittimità  emersi

dalla lettura degli atti cui aveva avuto accesso e si è riservato eventuali impugnative all’esito del giudizio della Commissione di gara con riguardo all’incidenza della revoca disposta dal Comune di Torre del Greco ai danni del -OMISSIS- -OMISSIS- alla luce della citata sentenza di questo TAR n. 7184/2018.

5.- In seguito, il 1° febbraio 2019, la Commissione di gara, nello sciogliere la riserva assunta nella seduta del 12 dicembre 2018 sull’ammissione a gara del -OMISSIS- -OMISSIS-, ha disposto l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura, comunicata dal responsabile della CUC, con nota prot. 8220 del 6 febbraio 2019.

A questo punto, il -OMISSIS- -OMISSIS- ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 7 febbraio 2019, col quale ha contestato le ragioni della propria esclusione.

-OMISSIS-, a sua volta, dalla lettura del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del -OMISSIS- -OMISSIS-, ha potuto verificare che la Commissione di gara aveva posto a fondamento del provvedimento di esclusione parte delle cause ostative alla partecipazione a gara del -OMISSIS-, prospettate dalla -OMISSIS- con il ricorso R.G. n. 405/2019; inoltre, alcune delle cause di esclusione del -OMISSIS-, pure prospettate in ricorso da -OMISSIS-, sono state poste a fondamento del provvedimento, sebbene per profili parzialmente diversi.

6.- Per questo, -OMISSIS- ha proposto ricorso incidentale, notificato e depositato il 15 febbraio 2019, da valere anche quale ricorso autonomo (e perc

a margine), avverso il provvedimento di esclusione dalla gara del -OMISSIS- -OMISSIS-, affinchè sia dichiarata l’illegittimità  della ammissione a gara del -OMISSIS- -OMISSIS-, oltre che per le ragioni individuate dalla Commissione, anche per ulteriori motivi.

Il Comune di San Giorgio a Cremano ed il comune di Portici, capofila CUC, nella data del 15 febbraio 2019 hanno depositato rispettive memorie, con le quali hanno argomentato per l’infondatezza del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti.

La causa, fissata per la camera di consiglio del 19 febbraio 2019, è stata rinviata alla camera di consiglio del 5 marzo 2019, avendo parte ricorrente chiesto termine per replicare al ricorso incidentale.

Con istanza depositata il 25 febbraio 2019, il -OMISSIS- -OMISSIS- ha chiesto disporsi incombenti istruttori, anche con provvedimento monocratico, nei confronti di una società  di -OMISSIS- ambientali di Firenze, ai fini dell’esame delle censure dedotte contro l’ammissione in gara della società  -OMISSIS-, per quanto riguarda la prospettata saturazione o meno della iscrizione alla categoria 1B 4E e 5E in possesso della -OMISSIS- all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per intervento raggiungimento del bacino massimo di popolazione servibile e/o dei quantitativi di tonnellate trattabili.

7.- Con ordinanza presidenziale n. 367 del 27 febbraio 2019, sono stati quindi disposti incombenti istruttori. Con nota prot. n. 1068 del 1° marzo 2019, depositata in pari data -OMISSIS- -OMISSIS-, in adempimento della richiamata ordinanza, ha depositato documentazione.

Relativamente ad una richiesta istruttoria depositata da -OMISSIS-, con ordinanza presidenziale n. 380 del 3 marzo 2019, si è ravvisata l’opportunità  di riservare al Collegio ogni determinazione in ordine alla completezza dell’istruttoria con riferimento ad una determinazione che, per quanto collegata, risulta comunque successiva ed estranea nell’ambito del presente giudizio.

In data 1° marzo 2019, il comune di San Giorgio a Cremano ed il comune di Portici hanno depositato memoria di costituzione avvero il ricorso incidentale.

La domanda cautelare, fissata per la camera di consiglio del 5 marzo 2019, è stata cancellata dal ruolo.

Alla camera di consiglio del 19 marzo 2019 il ricorso, iscritto ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis e 6-bis c.p.a., è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata.

Ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a il Collegio ha comunque rilevato possibili profili di inammissibilità  riguardo all’impugnazione dell’ammissione con riserva del -OMISSIS- -OMISSIS- in quanto atto non definitivo.

8.- Precede l’esame del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti (indicati dal ricorrente quale ricorso per motivi integrativi).

8.1.- Col primo motivo, parte ricorrente deduce: Violazione deli artt. 212 e ss. D.lgs. 152/2006, del D.M. 120/2014; dell’art. 6.2 lett. a-bis) n.2

del Disciplinare di gara; il difetto ovvero la carenza d’istruttoria; l’illogicità  ovvero l’irragionevolezza manifesta; il difetto di motivazione.

-OMISSIS-, in possesso dell’iscrizione all’Albo Gestori ambientali nelle categorie 1B, 4C e 5E, non potrebbe partecipare alla gara per assenza del prescritto requisito di partecipazione ed esecuzione, posto che la categoria 1B prevede che il -OMISSIS-o di raccolta dei rifiuti urbani possa essere svolto in un bacino di utenza con una popolazione non superiore a 500.000 abitanti.

Il -OMISSIS- ricorrente cita al riguardo la prescrizione di cui all’art. 9, comma 2, D.M. 120/2014 secondo cui la suddivisione in classi fa riferimento alla “popolazione complessivamente servita” e non giù  alla popolazione complessivamente servita per ogni singolo comune presso cui l’operatore economico effettua il -OMISSIS-o di igiene urbana.

Afferma il -OMISSIS- ricorrente che -OMISSIS-, oltre i Comuni indicati a pag. 6 del ricorso (da Ercolano a Nola) per complessivi 390.644 abitanti (e, quindi, pacificamente nell’ambito della categoria 1B, anche se ad essi si aggiunge il numero di abitanti di San Giorgio a Cremano), svolge analogo -OMISSIS-o per i Comuni indicati, sempre a pag. 6 del ricorso, da Firenze a Greve in Chianti sicchè supererebbe il tetto di cui all’indicata classe B della categoria 1.

Ove necessario, il ricorrente ha impugnato espressamente la lex specialis di gara laddove interpretata ovvero interpretabile nel senso che l’accertamento dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali

debba essere effettuato senza tenere conto del bacino di popolazione giù  servita alla scadenza del termine di ricezione delle offerte.

Ad avviso del ricorrente, siffatta interpretazione si porrebbe in palese contrasto sia con il dettato normativo dell’art. 5 D.M. 120/2014, il quale fa riferimento alla “popolazione complessivamente servita”, sia con la ratio stessa dell’istituto dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali e della suddivisione dell’iscrizione in classi/classifiche.

La disciplina regolamentare intenderebbe infatti assicurare che gli operatori economici abbiano mezzi e risorse sufficienti a garantire la corretta esecuzione dei -OMISSIS- che assumono, in quanto proporzionati rispetto alle relative esigenze di “dotazione tecnica” che varia in misura direttamente proporzionale al numero di abitanti serviti.

Questa ratio sarebbe elusa se si consentisse ad un operatore economico, dotato di un determinato asset aziendale di uomini e mezzi, di assumere un numero di commesse tale da richiedere una dotazione tecnica sensibilmente maggiore (in considerazione del maggiore bacino di popolazione servita; cita al riguardo Cass. pen. III, 10 giugno 2014, n. 43429, Comunicato Presidente dell’ANAC del 27 luglio 2017 e Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2017, n. 1825).

Peraltro, la Corte di Cassazione ha chiarito che la gestione di -OMISSIS- che comportino il superamento del bacino massimo di popolazione servibile, in virt๠dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali integra il reato di cui all’art. 256 d.lgs. 156/2006.

Pertanto, indipendentemente dalla responsabilità  penale eventualmente gravante sugli amministratori di -OMISSIS-, ad avviso del -OMISSIS- ricorrente la suddetta condotta costituirebbe, ipso facto, un illecito professionale che la CUC avrebbe avuto l’obbligo di verificare e valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016.

8.2.- Con il ricorso per motivi integrativi, il -OMISSIS- ricorrente arricchisce il motivo di ricorso, dei seguenti ulteriori argomenti.

In ordine all’impossibilità  di -OMISSIS- di assumere nuove commesse ovvero partecipare a nuove gare per intervenuta saturazione del bacino massimo di popolazione servibile nel caso di specie, dovrebbero computarsi anche i -OMISSIS- svolti, a Firenze e nei comuni circostanti, in favore della società  Al. ser. s.p.a..

Vi sarebbe un ulteriore profilo che determinerebbe l’intervenuta saturazione dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali posseduta da -OMISSIS- per la categoria 1B, in relazione alla mancata dell’iscrizione all’Albo delle pulizie di cui al DM 274/1997.

L’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali di -OMISSIS-, sarebbe satura anche per quanto riguarda la categoria 4 (raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi) ed alla categoria 5 (raccolta e trasporto rifiuti speciali pericolosi), come richieste dalla lex specialis, per la quale era necessario possedere l’iscrizione per la categoria 4 classe E (quantità  annua complessivamente trattata superiore o uguale a 3.000 tonnellate e inferiore a 6000 tonnellate), laddove -OMISSIS- possiede

l’iscrizione per le categorie 4C (fino a 15.000 tonnellate) e la 5E (fino a 6000 tonnellate)

8.3.- Le censure sono nel complesso infondate.

La categoria 1 dell’Albo Gestori Ambientali, che abilita alla raccolta ed al trasporto di rifiuti urbani, è divisa per classi a seconda del bacino di utenza, ossia della popolazione complessivamente servita.

Le categorie 4 e 5, che abilitano ai -OMISSIS- di raccolta e trasporto dei rifiuti speciali, rispettivamente, non pericolosi e pericolosi, sono divise per classi in base alla quantità  di rifiuti complessivamente trattate nell’anno.

Secondo il ricorrente, ai fini della partecipazione alla gara, non sarebbe sufficiente il possesso dei requisiti richiesti dal bando, e segnatamente delle categorie 1D, 4E e 5F, dovendosi accertare in concreto la capienza delle classi possedute per ciascuna categoria tenendo conto degli altri Comuni serviti con le stesse iscrizioni.

In realtà  il bando di gara prevede esclusivamente l’iscrizione alle categorie 1D, 4E e 5F, senza ulteriori prescrizioni.

Per questo, la Commissione di gara ha ammesso -OMISSIS-, proprio perchè nessuna ulteriore prescrizione, nel senso auspicato dal ricorrente, era prevista.

In sintesi l’ammissione è stata disposta quale precipitato logico dell’assenza nel bando di alcuna clausola che richiedesse l’iscrizione all’Albo in categorie e classifiche tali da coprire la “popolazione complessivamente servita”.

Tanto è vero che il ricorrente ha ravvisato l’opportunità  di impugnare, in parte qua, il bando.

L’impugnativa del bando come atto presupposto dell’ammissione che ne è conseguita, per quanto detto sopra, non può essere fatta valere con il rito super accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis c.p.a..

In ogni caso è opportuno fin d’ora rilevare che l’iscrizione all’Albo in una classifica che tenga conto in concreto del complesso dei -OMISSIS- contemporaneamente affidati al medesimo appaltatore da altre stazioni appaltanti, è un requisito per la esecuzione del contratto, in caso di aggiudicazione, e quindi va posseduta durante lo svolgimento del relativo -OMISSIS-o, qualora ne sussistano i presupposti. Pertanto è da escludere che la classifica dell’iscrizione, in contrasto con le precise indicazioni dettate dal disciplinare di gara, debba essere calcolata ai fini della partecipazione alla gara fin dal momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, come requisito per l’ammissione del concorrente alla procedura ulteriore rispetto a quanto previsto dalla normativa di gara.

Peraltro, come emerge dai documenti esibiti, il -OMISSIS-o che -OMISSIS- svolge nei Comuni dell’area fiorentina non è un -OMISSIS-o ascrivibile alla categoria 1, trattandosi semplicemente di -OMISSIS-o di spazzamento manuale e di pulizia dei mercati, come emerge dal contratto stipulato in data 19 maggio 2014, da -OMISSIS- con -OMISSIS- -OMISSIS- (la società  che svolge il -OMISSIS-o di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani); per quest’attività  non è richiesta l’iscrizione all’Albo

nazionale dei gestori ambientali. Pertanto, la stessa, contrariamente alle affermazioni del -OMISSIS- ricorrente, non concorre a saturare la classe in possesso della società  -OMISSIS- (Tar Salerno n. 1497/2018).

Vero è che i meri -OMISSIS- di pulizia non richiedono l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali che è invece imposta dall’art. 212 d. lgs n. 152 del 2006 specificamente per le attività  di raccolta e trasporto dei rifiuti.

Nella specie, dunque, non vi era stato affidamento di rifiuti (in attesa della presa in carico da parte di chi poi ne esegue il trasporto) bensì semplice raccolta degli stessi, il cui successivo trasporto e smaltimento era in cura dalla diversa impresa cui il comune aveva affidato questa differente tipologia di -OMISSIS-o.

Riguardo all’individuazione dei limiti del -OMISSIS-o di spazzamento, il Consiglio di Stato, con la sentenza 15 luglio 2016 n. 3155, ha chiarito che “l’attività  oggetto della presente gara non ha per oggetto la raccolta ed il trasporto dei rifiuti urbani per conto terzi, per i quali è necessaria l’iscrizione presso l’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ex art. 212, comma 5, d. lgs. n. 152/2006. Il -OMISSIS-o, oggetto d’affidamento, così come precisato dal Capitolato speciale d’appalto, è, infatti, articolato in due fasi: lo spazzamento e la raccolta dei rifiuti giornaliera di strade, marciapiedi, aiuole e sottobanchina; la raccolta dei rifiuti e il taglio di erbe infestanti presso le scogliere[…] E’, infatti, palese che, all’esito dell’attività  di pulizia, l’affidatario del -OMISSIS-o di pulizia deve necessariamente “gettare” i rifiuti nei cestelli e nei cassonetti presenti

sull’area, ma tale attività  non può certo configurarsi quale attività  di raccolta in senso tecnico, da intendersi invece quale svuotamento di cassonetti e cestelli presenti sul territorio. Diversamente opinando, infatti, qualsiasi “raccolta” di rifiuti di qualunque soggetto, presso la propria abitazione o attività  commerciale, dovrebbe considerarsi raccolta suscettibile di iscrizione nel predetto Albo, il che appare visibilmente privo di razionalità “.

Tra l’altro, la stessa delibera n. 8 del 12 settembre 2017 dell’Albo Gestori Ambientali che all’allegato B prevede che solo lo spazzamento meccanizzato richieda l’iscrizione all’Al-bo.

Peraltro, l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali è inteso dal ricorrente quale requisito di ammissione alla gara e non di esecuzione del -OMISSIS-o.

Al riguardo, giova tuttavia ricordare che la sentenza del Consiglio di Stato n. 1825 del 19 aprile 2017 ed il conseguente comunicato del Presidente dell’Anac del 27 luglio 2017 (entrambi richiamati dal ricorrente) riguardano la diversa ipotesi dell’operatore economico privo, al momento della partecipazione alla gara, dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali nella categoria e nella classe richiesta dal bando.

Nel caso di specie, -OMISSIS- al momento della partecipazione alla gara era iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali nella categoria e nella classe richieste. Ne consegue la legittimità  della sua partecipazione alla gara, salvo verifica, all’atto dell’assegnazione del –

OMISSIS-o, della reale capienza dei requisiti posseduti rispetto all’attività  da svolgere

Vengono automaticamente a cadere le doglianze di cui al punto 1.2. del ricorso introduttivo riguardo alla dedotta violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. 50/2016.

9.- Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, parte ricorrente ha dedotto: Violazione degli artt. 83, 86 comma 4 D.lgs. 50/2016; della lex specialis di gara, in particolare, artt. 6.2 lett. c.2) del Disciplinare di gara; difetto d’istruttoria; illogicità  ovvero irragionevolezza manifesta; Difetto di motivazione.

9.1.- Ai sensi dell”art. 6.2, lett. c.2) del disciplinare di gara richiede ai concorrenti di presentare “Dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs. n. 385/1995 sull’affidabilità  e solvibilità  dell’operatore economico”, attestanti che “l’impresa è solida e ha sempre fatto fronte ai propri impegni con regolarità  e puntualità “.

Sul punto, l’art. 86, comma 4, d.lgs. 50/2016 dovrebbe essere interpretato nel senso che “Il deposito di una sola referenza deve essere giustificato con l’attestazione “formale” delle ragioni per le quali ne è prodotta una soltanto (cita al riguardo, Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4810).

Nel caso di specie -OMISSIS- ha presentato in luogo della seconda referenza bancaria i bilanci sociali, senza chiarire i giustificati motivi di cui poteva avvalersi e ai quali la normativa ricollega

concessa dall’art. 86 comma 4 d.lgs. 50/2016 di presentare la documentazione alternativa. Nè tantomeno gli stessi sono stati richiesti dalla Stazione appaltante.

Impregiudicato quanto sopra, i provvedimenti impugnati sarebbero altrettanto illegittimi anche nella ipotesi nelle quali fosse appurata la legittima produzione dei bilanci sociali in luogo della seconda referenza bancaria.

Nella specie, sarebbe mancata qualsiasi attività  valutativa da parte della Commissione di gara sui detti bilanci e che possa in qualche modo far ritenere che -OMISSIS- abbia dimostrato in maniera alternativa la propria capacità  economico-finanziaria.

9.2.- Il motivo è infondato.

-OMISSIS- ha presentato la dichiarazione dell’Istituto Intesa San Paolo con la quale la banca dichiara che “l’impresa gode di buona considerazione ed è giudicata in grado di assolvere puntualmente gli impegni assunti”.

In aggiunta -OMISSIS- ha richiesto analoghe referenze ad altra Banca dalla quale ha ricevuto risposta solo in data 3 gennaio 2019.

Pertanto, in sostituzione della seconda referenza bancaria ha depositato i bilanci societari, dai quali risulta la solidità  economica dell’impresa, oltre al contratto di assicurazione con UNIPOL.

Riguardo alla contestazione circa la mancata indicazione dei giustificati motivi per i quali non era possibile adempiere alla disposizione dell’art. 16 del disciplinare di gara e che avrebbero consentito la deroga

all’obbligo di presentazione delle referenze, può rilevarsi che, in questa ipotesi, la Stazione appaltante può procedere al cosiddetto soccorso istruttorio.

Come chiarito da condivisa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4810), le referenze bancarie sono uno dei mezzi di prova tramite cui le imprese si qualificano sul piano economico-finanziario e costituisce uno strumento finalizzato a dimostrare se sussistano i requisiti in questione. Pertanto, nell’ipotesi in cui la referenza prodotta dall’impresa concorrente non si riveli idonea a questo scopo, perchè quanto ivi attestato non sia ritenuto sufficiente dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima è tenuta a soccorrere l’impresa mediante l’ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei contratti.

Inoltre, è stato anche chiarito che l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83 comma 9, d. lgs. 50/2016, trattandosi di un elemento estraneo all’offerta economica che si riferisce all’oggetto dell’appalto; le referenze bancarie, infatti, riguardano la qualità  soggettiva del concorrente che viene attestata nella domanda di partecipazione contenuta nella busta relativa alla documentazione amministrativa, mentre l’offerta economica è contenuta in altra distinta busta (Tar Latina, sez. I, 23 febbraio 2018, n. 88).

Nel caso di specie, non rileva in senso contrario la circostanza che la referenza bancaria riporti la data del 13 marzo 2017, successiva alla

scadenza della data di presentazione dell’offerta. Si è ravvisato che il comma 9 dell’art. 84 in questione ritiene il soccorso istruttorio ammissibile per la “mancanza” di elementi” e consente anche che le dichiarazioni mancanti siano “rese” (e non solo integrate o regolarizzate) successivamente, consentendo, quindi, anche di allegare documenti formati dopo la richiesta da parte dell’amministrazione (T.a.r. Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017 n. 4884).

Pertanto, se è consentito ricorrere al soccorso istruttorio anche qualora manchino una o più¹ referenze bancarie, a maggiore ragione lo stesso deve ritenersi ammissibile nell’ipotesi, come quella della fattispecie in esame, in cui non siano state indicate le ragioni per le quali una delle due referenze bancarie richieste non sia stata presentata per tempo ed in sua sostituzione, -OMISSIS- abbia curato la presentazione dei bilanci e della polizza, come richiesto nell’allegato XVIII del Codice dei Contratti.

Ne consegue anche l’infondatezza del motivo 1.2. col quale il -OMISSIS- -OMISSIS- censura la mancata verifica da parte del seggio di gara della validità  dei bilanci non risultando che questa non sia stata effettuata e avuto riguardo al fatto che comunque una adeguata motivazione sarebbe richiesta nel caso di esito negativo dello scrutinio, laddove non è richiesta una particolare esplicitazione delle ragioni dell’ammissione.

10.- Con il terzo motivo del ricorso introduttivo e con il secondo motivo del ricorso per motivi integrativi, la ricorrente censura la violazione

dell’art. 83 D.lgs. 50/2016; dell’art. 6.2, lett. b.1, del Disciplinare di gara; difetto d’istruttoria; illogicità  ovvero irragionevolezza manifesta; difetto di motivazione.

10.1.- L’art. 6.2., punto b1, in tema di capacità  tecnica e professionale, richiede di “aver effettuato, a regola d’arte, per un periodo continuativo non inferiore a cinque anni antecedenti la data di pubblicazione sulla GURI del bando di gara, uno o più¹ -OMISSIS- di raccolta differenziata e trasporto e avvio a recupero/smaltimento dei rifiuti urbani con il sistema di raccolta domiciliare a favore di comuni aventi caratteristiche urbanistico/edilizie territoriali di tipologia cittadina con estesi agglomerati di residenza intensiva e presenza di aree industriali/produttive con una popolazione complessiva, intesa come somma degli abitanti residenti, non inferiore a 45.000 abitanti in cui si sia raggiunta una resa della raccolta differenziata pari almeno al 50% per ogni anno di -OMISSIS-o & N.B.: il presente requisito non è frazionabile”.

-OMISSIS-, per dimostrare di possedere questo requisito, ha presentato certificazione non idonea relativa al -OMISSIS-o prestato nei comuni di Nola e Saviano, laddove il bando avrebbe richiesto l’andamento del -OMISSIS-o svolto per un unico Comune.

10.2.- La censura è infondata.

La sommatoria degli abitanti dei due comuni è in linea con la previsione del bando è ciù² a prescindere dalle indicazioni, peraltro scarsamente perspicue, rese dalla CUC nelle risposta al chiarimento n. 7.

Sul punto è utile ricondursi a quanto precisa l’art. 7.4 del Disciplinare di gara secondo cui il concorrente deve presentare dichiarazione sostitutiva […] con la quale attesti “di avere effettuato nel triennio 2015-2016-2017, il -OMISSIS-o di raccolta differenziata e trasporto e avvio al recupero/smaltimento dei rifiuti urbani con il sistema di raccolta domiciliare su un bacino di utenza, costituito da uno o più¹ Comuni, di almeno 45.000 abitanti al 31.12.2016 in cui sia raggiunta una resa della raccolta differenziata pari almeno al 50% per ogni anno di -OMISSIS-o”.

La non “frazionabilità ” del requisito è riferita non al contratto bensì al “periodo continuativo non inferiore ai 5 anni”, di cui al precedente punto 6.2 del disciplinare di gara..

In tal senso depone l’uso delle espressioni al plurale contenute nel disciplinare medesimo che indica: “uno o più¹ -OMISSIS-“; “Comuni”; “popolazione complessiva”; “somma abitanti”; “enti”; “-OMISSIS-“.

Peraltro, in caso di dubbi nell’interpretazione di clausola del bando va data preferenza ad una soluzione ermeneutica estensiva, piuttosto che restrittiva, della platea dei partecipanti alla procedura concorsuale (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4640; Id., 24 febbraio 2017, n. 869; Id., 15 marzo 2016, n. 1024; Id, sez. IV, 14 marzo 2016, 1015).

11.- Col quarto motivo del ricorso introduttivo, il -OMISSIS- ricorrente deduce la violazione degli artt. 30, 32, 83, 97 D.lgs. 50/2016; il difetto ovvero la carenza d’istruttoria; l’illogicità  ovvero l’irragionevolezza manifesta; il difetto di motivazione.

11.1.- Con verbale del 12 dicembre 2018, nel rigettare le doglianze sollevate dal -OMISSIS- -OMISSIS- avverso l’ammissione di -OMISSIS-, la Stazione appaltante ha richiamato l’art. 16 del disciplinare di gara nella parte in cui testualmente stabilisce che “Le precisazioni ed i chiarimenti pubblicati, anche su iniziativa della Stazione Appaltante, costituiranno chiarimento del presente Disciplinare, vincolante per la Stazione Appaltante e per tutti i Concorrenti”.

Con questo richiamo, la Stazione appaltante avrebbe illegittimamente inteso che i chiarimenti pubblicati sul sito della CUC possano integrare, modificare, rettificare la lex specialis di gara.

L’art. 16 del disciplinare di gara sarebbe pertanto illegittimo laddove interpretato come operato dalla CUC, ossia nel senso del carattere vincolante dei chiarimenti per i concorrenti e per la Stazione appaltante, anche nel caso gli stessi provvedano a modificare ovvero integrare la lex specialis di gara.

11.2.- Il motivo è inammissibile posto che non attiene propriamente alla valutazione dei requisiti tecnico-professionali di ammissione, ma costituisce una doglianza relativa ad una norma del disciplinare. Lo stesso quindi non è suscettibile di essere dedotto in sede di impugnazione ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis. c.p.a.

Comunque è agevole osservare che, anche a prescindere dai chiarimenti della stazione appaltante, il bando va interpretato in parte qua in senso favorevole all’ammissione nonostante lo svolgimento del -OMISSIS-o in

due città , purchè la popolazione complessiva raggiunga la soglia prescritta.

12.- Col quinto motivo, il -OMISSIS- ricorrente deduce: violazione degli artt. 30, 32, 83, 97 D.lgs. 50/2016; dell’art. 7.7 del disciplinare di gara; difetto ovvero carenza di istruttoria, Illogicità  ovvero irragionevolezza manifesta, difetto di motivazione.

12.1.- La concorrente -OMISSIS- avrebbe prodotto una relazione di n. 100 pagine in formato A4 e ulteriori n. 7 elaborati grafici (in formato A0 / A1), modalità  di presentazione dell’offerta tecnica difforme ed eccedente alle prescrizioni di cui all’art. 7.7. del Disciplinare di gara, che dispone la sanzione espulsiva per i concorrenti che abbiano prodotto l’offerta tecnica in difformità  rispetto alle prescrizioni ivi indicate.

12.2.- Il motivo è altrettanto inammissibile perchè attiene ad asseriti vizi dell’offerta tecnica, non censurabili in questa sede, relativa esclusivamente alla contestazione circa il possesso dei requisiti soggettivi per partecipare alla gara.

13.- Con il sesto motivo, il -OMISSIS- ricorrente deduce: violazione degli artt. 30, 32, 83, 97 D.lgs. 50/2016; dell’art. 9 del disciplinare di gara; difetto ovvero carenza d’istruttoria; Illogicità  ovvero irragionevolezza manifesta; Difetto di motivazione.

13.1.- All’esito della seconda seduta di gara la CUC, nel modificare il convincimento espresso nella prima seduta di gara, ha ammesso “con riserva” il ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS- al prosieguo delle operazioni di gara, decisione giustificata con la necessità  di seguire gli sviluppi di una

procedura legale di accertamento di eventuali responsabilità  del -OMISSIS- -OMISSIS- relativamente all’appalto dei rifiuti nel Comune di Torre del Greco. Considerata la pendenza di due giudizi, non si poneva rispetto al -OMISSIS- -OMISSIS- alcun problema relativamente al possesso del requisito ex art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016. Ne discenderebbe, dunque, l’illegittimità  della “riserva” apposta al provvedimento di ammissione del -OMISSIS- -OMISSIS- al prosieguo delle operazioni di gara.

13.2.- Anche questo motivo è inammissibile, prima ancora che improcedibile, posto che, il tenore testuale dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. – nel fare riferimento alle esclusioni o alle ammissioni alla gara “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” -comporta, anche per il suo carattere straordinario e per le conseguenze che ne derivano a carico dei concorrenti, una stretta interpretazione la quale esclude che possa trovare applicazione al di fuori della contestazione dei requisiti soggettivi di partecipazione dei concorrenti; in questo ambito non può dunque rientrare anche l’ammissione con riserva, provvedimento endoprocedimentale avente per definizione un carattere meramente temporaneo e transitorio, essendo destinato poi a sfociare o in un’ammissione definitiva ovvero nell’esclusione.

14.- Con il settimo e l’ottavo motivo, il -OMISSIS- ricorrente censura l’inaffidabilità  professionale di -OMISSIS- per asserite violazioni contrattuali che avrebbero condotto all’applicazione di penali.

14.1.- In particolare, con il settimo motivo, il -OMISSIS- censura l’ammissione di -OMISSIS- la quale avrebbe reiterato violazioni contrattuali tali da condurre alle applicazioni sistematiche di penali su più¹ cantieri (Ercolano, Caivano ed altri).

L’ ammissione in gara non avrebbe comunque potuto essere automatica dal momento che era onere della Stazione appaltante verificare se l’omessa dichiarazione delle precedenti penalità  applicate dalle altre Stazioni appaltanti fosse tale da pregiudicare il rapporto fiduciario con l’appaltatore.

14.2.- Con l’ottavo motivo, sostiene il -OMISSIS- ricorrente che la stazione appaltante avrebbe dovuto altresì escludere la società  -OMISSIS- in quanto non in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 comma 5 lett. a) d. lgs. 50/2016; secondo cui devono essere esclusi dalle procedure di appalto gli operatori economici nei cui confronti “la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonchè agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice”.

Nella specie da notizie giornalistiche e da diffide stragiudiziali di legali dei dipendenti risulta che -OMISSIS- verserebbe in uno stato di grave irregolarità  rispetto al pagamento delle retribuzioni dovute ai propri dipendenti (cfr. cantieri di Ercolano, Gragnano, Nola, Maddaloni ecc.) ovvero rispetto all’applicazione delle vigenti norme di legge e della contrattazione collettiva.

14.3.- I due motivi sono infondati.

Premesso che la determinazione in materia è essenzialmente rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante, incensurabile nel merito a meno che non risultino una manifesta irragionevolezza o ingiustizia, si può osservare che per i diversi comuni – come da documentazione allegata agli atti – risulta l’applicazione di penali fisiologiche, ossia per lievi inadempienze contrattuali, inferiori all’1% del valore dell’affidamento le quali non sono indici di illecito professionale, anche in base alle indicazioni di cui alle Linee Guida n. 6 dell’Anac

Riguardo alla contestazione circa le gravi irregolarità  rispetto alle retribuzioni dovute ai dipendenti di -OMISSIS-, queste non risultano fornite da elementi di prova, tanto più¹ che quest’ultima ha depositato dichiarazione dei Comuni e dei sindacati dalle quali si ricava che non vi sono state contestazioni in ordine al personale, anche per quel che riguarda il pagamento degli emolumenti periodici.

15.- Può quindi passarsi all’esame del secondo ricorso per motivi aggiunti, col quale il -OMISSIS- -OMISSIS- ha impugnato il sopravvenuto provvedimento di esclusione dalla gara ed ha prodotto ulteriori censure per contestare l’ammissione della società  -OMISSIS-.

15.1.- Riguardo all’atto di estromissione, deduce le seguenti censure.

Violazione degli artt. 30, 31, 77, 80, 83 d. lgs. 50/2016; degli artt. 2, 3 L. n. 241/1990, dell’art. 1, comma 17, L. n. 190/2012; degli artt. 3 e 97 Cost.; l’illogicità  per irragionevolezza manifesta, difetto ovvero carenza d’istruttoria, disparità  di trattamento, incompetenza.

Si duole in particolare della parte in cui si fa riferimento al rinvio a giudizio disposto a carico del legale rappresentante, per reati contro la Pubblica amministrazione.

La Commissione di gara ha valutato questa circostanza indice rilevante di sostanziale inadempimento al Patto di integrità , sottoscritto dallo stesso esponente aziendale per essere ammesso alla gara.

15.2.- Secondo la difesa del -OMISSIS- ricorrente, l’esclusione sarebbe tuttavia illegittima per le seguenti ragioni:

1) sarebbero stati violati il principio di tassatività  delle clausole escludenti e con esso i criteri posti dalla legge 190/2012: secondo l’All. 1, punto B.14 del Piano nazionale anticorruzione, approvato con Delibera CIVIT n. 72/2013 “i patti d’integrità  ed i protocolli di legalità ” non opererebbero durante la fase di partecipazione alla gara, ma solo in quella esecutiva del futuro ed eventuale rapporto contrattuale; gli stessi rappresenterebbero, infatti, un complesso di regole di comportamento ed un sistema di condizioni, finalizzati alla prevenzione dei fenomeni corruttivi, i quali, solo se non accettati e sottoscritti, sarebbero causa di esclusione, ai sensi dell’art. 1456 cod. civ., tanto più¹ che il presunto obbligo risolutivo del contratto non discenderebbe nemmeno dal menzionato “patto d’integrità “, ma dal protocollo d’intesa del 15 luglio 2015 sottoscritto da ANAC e Ministero dell’Interno e che, sostanzialmente, introduce la fattispecie contrattuale dell’obbligo di inserimento della clausola risolutiva espressa a valle del rinvio a giudizio;

2) non sarebbe stato osservato il procedimento istruttorio previsto dal Patto di integrità  secondo cui, nel caso di misura cautelare o di rinvio a giudizio per uno dei reati indicati nel Patto (artt. 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis c.p.), la Stazione appaltante, tramite la competente Prefettura, è tenuta a coinvolgere l’Anac per acquisire da questa il parere;

3) alla scadenza del termine di ricezione delle offerte (31 agosto 2018), sarebbe inesistente il provvedimento di rinvio a giudizio, rilevato dalla CUC, posto che, con sentenza n. 2514/16 del 29 novembre 2016, il Tribunale di Nocera Inferiore, nel dichiarare la propria incompetenza, ha rimesso gli atti alla Procura della Repubblica del Tribunale di Napoli Nord;

4) In ogni caso, in data 4 febbraio 2019 A. Z. si è dimesso dalla carica di legale rappresentante del -OMISSIS- -OMISSIS-;

5) Il provvedimento di esclusione nei confronti del -OMISSIS- ricorrente sarebbe frutto di manifesta ed ingiustificata disparità  di trattamento.

Risulterebbe, infatti, che il socio di maggioranza e di riferimento di -OMISSIS- sia indagato in una pluralità  di procedimenti penali per reati della medesima tipologia di quelli contestati al -OMISSIS- -OMISSIS-, in particolare vi sarebbe un rinvio a giudizio per reati di corruzione e turbativa d’asta in relazione ad un indagine inerente il Comune di Santa Maria a Vico.

Allo stesso modo, il rappresentante legale di -OMISSIS-, risulterebbe indagato e, verosimilmente, rinviato a giudizio, in relazione alle inchieste riguardanti gli appalti di Caivano e Nola sempre per reati di corruzione.

Segnala inoltre che sempre lo stesso soggetto è stato, sino al 2006, presidente del Consiglio di amministrazione della società  MI. s.p.a., società  municipalizzata affidataria del -OMISSIS-o di igiene urbana nel territorio di San Giorgio a Cremano, in seguito fallita per debiti oltre € 8 milioni, con conseguente danno erariale ingente dell’amministrazione comunale, tanto che la curatrice del fallimento ha chiesto ed ottenuto l’autorizzazione del giudice del Tribunale di Napoli a proporre azione di responsabilità  ai sensi dell’art. 147 L. F. e degli artt. 2393-2394 cod. civ. nei confronti dei vecchi amministratori.

15.3.- Gli assunti sono infondati.

Il Disciplinare di gara, con riferimento ai requisiti di ammissione, all’art. 6.10 rimanda alla deliberazione di Giunta Comunale di San Giorgio a Cremano n. 18 del 2 febbraio 2017, con la quale è stato approvato il “Patto di Integrità “.

In particolare, il Patto, all’art. 1, chiarisce che: “Il presente Patto di Integrità  regola i comportamenti che debbono essere tenuti nello svolgimento della procedura di appalto di cui in epigrafe […]. Il Patto di Integrità  costituisce parte integrante della lex specialis di gara e parte integrante di tutti i contratti di appalto e la sua espressa accettazione ne costituisce condizione di ammissione alle relative gare”.

Inoltre – in tema di Dovere di correttezza, legalità  e lealtà  – l’art. 2 rammenta che: “Ogni operatore economico agisce nel rispetto dei principi di buona fede nei confronti della Stazione appaltante”.

Su queste premesse, l’allegato 2 al Patto sottoscritto tra il Comune di San Giorgio a Cremano e A. Z. riporta la dichiarazione di quest’ultimo: “& di essere consapevole che la Stazione appaltante è impegnata ad avvalersi della clausola risolutiva espressa, di cui all’art. 1456 c.c., ogni qualvolta nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa, sia stata disposta misura cautelare o intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317 c.p, 318 c.p., 319 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322 c.p., 322-bis c.p., 346-bis c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p.”.

Nella domanda di partecipazione alla gara, A. Z. ha testualmente dichiarato d’impegnarsi ad osservare le clausole pattizie di cui al Patto di Integrità  sottoscritto dal Comune di San Giorgio a Cremano di cui alla separata dichiarazione allegata (vedere l’apposito modello)”.

Dagli impegni assunti in sede di gara discende l’obbligo per il legale rappresentante del -OMISSIS- -OMISSIS- di dichiarare il rinvio a giudizio per uno dei reati indicati dall’allegato 2 al Patto di Integrità , in modo da consentire alla Stazione appaltante, non solo le valutazioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. 50/2016 ma anche le valutazioni di cui all’allegato 2 al Patto di Integrità .

15.4.- Da qui l’infondatezza delle censure formulate dal -OMISSIS- -OMISSIS-, sulle quali possono svolgersi, a maggiore chiarimento, le considerazioni che seguono.

1) Il soggetto partecipante è tenuto ad osservare il Patto d’integrità  non solo durante la fase esecutiva del contratto ma soprattutto, in virt๠del contenuto dell’impegno, “sin dalla presentazione della domanda di partecipazione a gara”; l’avere sottaciuto la circostanza del rinvio a giudizio rappresenta, oggettivamente, una deviazione del proprio comportamento dal rispetto dei principi di lealtà , trasparenza, correttezza.

2) La previsione relativa al coinvolgimento nel procedimento istruttorio dell’Anac trova applicazione nell’ipotesi di contratto in corso di esecuzione, nella quale l’Autorità  può valutare se, in alternativa alla risoluzione, il contratto possa proseguire, laddove, in ipotesi, si sia in fase avanzata di esecuzione e non ci sia la possibilità  di fare subentrare nell’esecuzione di quel contratto un diverso appaltatore.

3) Non assume rilievo, alla data di partecipazione alla gara, la circostanza del rinvio a giudizio del legale rappresentante del -OMISSIS- -OMISSIS- sia confluito in una sentenza di incompetenza territoriale, posto che il Tribunale di Nocera ha comunque trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica del Tribunale di Napoli Nord per il seguito di competenza, per cui non è venuta meno la circostanza derivante dal fatto storico del rinvio a giudizio.

Ciù² spiega, per implicito, anche la decisione di A. Z. di dimettersi dalla carica di legale rappresentante del -OMISSIS- -OMISSIS-, in considerazione del rilievo che il rinvio a giudizio comunque assume ai fini della ammissione a gara.

Riguardo alla censura relativa alla disparità  di trattamento nei confronti di -OMISSIS-, per non avere la stazione appaltante considerato significativa la posizione del socio di maggioranza e del rappresentante legale, si rinvia a quanto si esporrà  con riferimento ai motivi proposti avverso l’ammissione a gara di -OMISSIS-.

16.- Con il secondo motivo, articolato nei punti da 2.1 a 2.4, il -OMISSIS- -OMISSIS- deduce la violazione degli artt. 30, 80, 83 d. lgs. 50/2016; degli artt. 2 e 3 L. n. 241/1990.

16.1.- In particolare, il -OMISSIS- -OMISSIS- censura il provvedimento di esclusione nella parte in cui lo stesso fa riferimento ad una serie di contestazioni e penalità  applicate a suo carico dal Comune di Torre del Greco nonchè alla risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Afragola in relazione all’espletamento dei -OMISSIS- per il ciclo della gestione del -OMISSIS-o di raccolta dei rifiuti urbani svolti nei rispettivi territori comunali.

Si tratta, più¹ nello specifico:

– dell’annullamento (rectius, revoca) disposto con determina dirigenziale n. 63775 del 21 settembre 2018 al contratto di affidamento del -OMISSIS-o stipulato in data 29 giugno 2017 dal Comune di Torre del

Greco nei confronti del -OMISSIS- -OMISSIS-, revoca impugnata innanzi a questo TAR;

– della risoluzione disposta dal Comune di Afragola con provvedimento prot. 1207 del 29 ottobre 2015 nei confronti dell’A.t.i. tra la Ge.Ma. e la Si. Eco. s.p.a., in ragione di gravi inadempimenti commessi nell’espletamento del -OMISSIS-o;

Secondo la difesa del -OMISSIS- ricorrente l’esclusione sarebbe illegittima in quanto:

1) entrambe le circostanze sono state segnalate alla CUC di Portici nel rendere le dichiarazioni sostitutive, ai sensi dell’art. 80 d. lgs. 50/2016.

2) le linee guida Anac n. 6 prescrivono che le esclusioni adottate ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), devono essere precedute da un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato, cosa che nella specie non è avvenuto;

3) riguardo alla risoluzione del Comune di Afragola la stessa, in quanto contestata in giudizio, davanti al Tribunale di Napoli – Sezione Imprese non assumerebbe alcuna rilevanza in termini ostativi;

4) riguardo all’applicazione delle penali ed al successivo provvedimento di annullamento d’ufficio (revoca) dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Torre del Greco anche questa è oggetto di giudizio pendente prima davanti a questo TAR, col ricorso R.G. n. 3630/2018, conclusosi con sentenza parziale di accoglimento n. 7184/2018 ed, in seguito, dinanzi al Tribunale di Napoli – Sezione imprese, R.G. 20645/2018;

5) in ogni caso, non vi sarebbe stata alcuna attività  valutativa da parte della Commissione circa l’influenza negativa di questi eventi sull’affidabilità  del concorrente.

16.2.- Gli assunti nelle diverse loro articolazioni sono sostanzialmente infondati.

Le contestazioni e le penalità  riscontrate sono state apprezzate prima dalla Commissione di gara e poi dalla Stazione appaltante nell’assumere rilievo quali circostanze sintomatiche di sostanziale inaffidabilità  dell’operatore economico e, quindi, causa di esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c,) d. lgs. 50/2016, una volta che sono state nel dettaglio analizzate e valutate dalla Stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299), sicchè non può sostenersi che vi sia stato un deficit istruttorio e della motivazione.

Al riguardo, l’art. 80, comma 5, lett. c) del d. lgs. n. 50/2016, nel testo vigente ratione temporis, stabilisce, tra le ipotesi di esclusione, quella in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “.

Secondo la norma, tra i gravi illeciti professionali, rientrano, a titolo esemplificativo: “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero [che] hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

Rispetto all’art. 38, comma 1, lett. f), del precedente codice (d. lgs. 163/2006), la nuova cornice normativa non enuncia più¹ i concetti di “negligenza”, “malafede” ed “errore professionale”, e non effettua alcuna distinzione tra precedenti rapporti con la stessa o altra stazione appaltante, riferendosi piuttosto ad un genus, quello dei “gravi illeciti professionali”, nel quale vengono incluse a titolo esemplificativo diverse fattispecie o condotte che possono intervenire durante l’esecuzione del contratto od anche in fase di gara.

Il comune di Torre del Greco aveva contestato al -OMISSIS- -OMISSIS- reiterate violazioni al Piano Industriale, con “continui dis-OMISSIS-,&omessa e incompleta esecuzione delle prestazioni appaltate&mancata attivazione di -OMISSIS-“. In particolare si era verificata una sensibile diminuzione delle percentuali di raccolta differenziata, con conseguente inosservanza della normativa Statale e Regionale e della Direttiva del Commissario Straordinario dell’Ente n. 2988/2018, in tema di raggiungimento delle percentuali di Raccolta Differenziata”, con venire meno dell’obbligo, assunto in sede di gara, di raggiungere nel primo anno di gestione del -OMISSIS-o, la percentuale di Raccolta Differenziata del 65%, con conseguente sensibile incremento dei costi e notevoli ricadute di natura sociale.

La revoca dell’aggiudicazione da parte del Comune di Torre del Greco è stata accompagnata dall’applicazione di penali di importi molto rilevanti, irrogate nonostante il breve arco temporale di svolgimento del -OMISSIS-o.

Il Comune di Afragola ha risolto il contratto di appalto quantificando l’importo complessivo del danno subito in € 1.448.330,66, la cui rilevanza è evidente sintomo di una cattiva gestione del -OMISSIS-o, senza che possa attenuare la circostanza che il -OMISSIS- -OMISSIS-, in quell’appalto, non svolgeva il ruolo di capo-gruppo ma di mandante dell’associazione temporanea di imprese.

Sulla base degli atti di causa, non risulta che il -OMISSIS- -OMISSIS- abbia citato in giudizio la capogruppo per il danno arrecato alla stazione appaltante.

Posto che la responsabilità  nelle A.T.I. è solidale, il ruolo di mandante del -OMISSIS- -OMISSIS- non costituisce un’esimente rispetto agli inadempimenti riscontrati.

16.3.- Da qui l’infondatezza delle censure formulate dal -OMISSIS- -OMISSIS-, sulle quali possono condursi le seguenti ulteriori considerazioni:

a) il contraddittorio non avrebbe avuto alcuna utilità  concreta, posto che le descritte vicende erano ben chiare alla stazione appaltante, tenuta a valutarne la rilevanza o meno ai fini dell’ammissione alla gara della ricorrente, senza necessità  di alcun altro dato.

D’altro canto, le Linee guida Anac n. 6 sono prive di natura vincolante e, comunque, per quanto sopra chiarito, il contraddittorio, se effettivamente espletato, non avrebbe portato ad un esito diverso

b) quanto alla risoluzione disposta dal Comune di Afragola, poichè nella specie il disciplinare considera c

contrattuale anche se contestata in giudizio a maggior ragione quelle risoluzioni possono costituire oggetto di valutazione discrezionale da parte della Commissione, ai fini dell’affidamento della gara.

c) quanto alla revoca dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Torre del Greco va osservato che la sentenza di questo TAR n. 7184/2018 si limita ad annullare il provvedimento impugnato nella parte in cui con lo stesso obbliga il -OMISSIS- -OMISSIS- alla prosecuzione del -OMISSIS-o; la sentenza non annulla il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, peraltro neppure impugnato dal -OMISSIS- -OMISSIS-, declinando la propria giurisdizione sugli atti applicativi di penali o trattenute, trattandosi di pretese a contenuto meramente patrimoniale riguardanti l’esecuzione anticipata del contratto e perciù² rientranti nella cognizione del giudice ordinario.

Le suddette circostanze sono state puntualmente dedotte nel provvedimento di esclusione che risulta, quindi, congruamente motivato.

17.- Può passarsi quindi all’esame delle ulteriori censure che si rivolgono verso l’ammissione alla gara della società  -OMISSIS-.

17.1.- Con il motivo di cui al punto 1.4. ed al punto 3, il -OMISSIS- -OMISSIS- censura l’ammissione a gara di -OMISSIS- nonostante la presenza di precedenti penali a carico degli amministratori della società . Contesta, in particolare:

a) il rinvio a giudizio di un esponente aziendale per reati contro la Pubblica amministrazione nell’appalto del Comune di Santa Maria a Vico;

b) le indagini a carico di altro esponente della -OMISSIS- per reati contro la Pubblica amministrazione negli appalti dei comuni di Caivano e Nola;

c) l’azione di responsabilità , ai sensi dell’art. 146 legge fallimentare, nei confronti del primo, in qualità  di presidente del consiglio di amministrazione di una società .

17.2.- Può soprassedersi, per ragioni di economia processuale, dall’esame dell’eccezione di tardività  del motivo, stante la sua infondatezza nel merito. Al riguardo:

a) con riferimento ai fatti relativi all’appalto nel Comune di Santa Maria a Vico, il relativo procedimento si è concluso con decreto di archiviazione del 30 gennaio 2018 del G.i.p. del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, su richiesta dello stesso Pubblico ministero (Allegato 2 ai documenti depositati da -OMISSIS- in data 15 febbraio 2019);

b) con riferimento ai fatti relativi all’appalto di Nola, non vi sono evidenze agli atti della causa nè alcuna altra precisazione in merito ad indagini penali che abbiano ad oggetto l’interessato;

c) anche con riferimento al Comune di Caivano, al di là  delle notizie comparse su una testata on-line locale, di cui copia è allegata agli atti della causa (all. 5 alla produzione del 15 febbraio 2019), non è dato comprendere la natura el’oggetto dell’eventuale indagine penale;

d) quanto all’azione di responsabilità  nei confronti della fallita società  M., l’interessato, in data 14 marzo 2018, ha stipulato con la curatela atto di transazione – di cui copia è stata prodotta agli atti del giudizio – allo

scopo di definire le domande proposte nei suoi confronti, con conseguente rinuncia ad ogni altra azione civile.

18.- Il -OMISSIS- -OMISSIS- censura altresì l’ammissione alla gara di -OMISSIS- nonostante la presenza di risoluzioni contrattuali disposte dai Comuni di Nola, Afragola, Saviano, Ercolano e Torre del Greco.

A parte ogni considerazione sulla ricevibilità , la censura non ha pregio.

Giova ribadire quanto giù  rilevato al precedente paragrafo 14.3.

Più¹ nello specifico, il rapporto con il Comune di Saviano non si è risolto ma ha subito una modifica con il ritiro, da parte del Comune, della delega relativa ai rapporti con i Consorzi di filiera; questo perchè, -OMISSIS- aveva presentato quale proposta migliorativa, in sede di gara, la delega alla sottoscrizione delle convenzioni con i Consorzi di filiera per il ritiro di talune tipologie di rifiuto, in particolare per la raccolta di “carta e cartone” con l’ausilio del CONAI. Con nota del 21 luglio 2018, -OMISSIS- aveva fatto presente al comune l’impossibilità  di conferire i rifiuti differenziati “carta e cartone”, in presenza di “problematiche impiantistiche registrate negli ultimi mesi in numerose piattaforme (incendio e/o sequestro e/o fermo tecnico)”. In seguito, con nota dell’8 ottobre 2018, -OMISSIS-, nel comunicare al Comune di rinunciare alle predette deleghe, revocava la propria proposta di miglioria per impossibilità  oggettiva ad eseguirla. A fronte di ciù² il Comune disponeva la revoca (si confronti al riguardo l’allegato 4 alla produzione documentale del 15 febbraio 2019).

In ogni caso le vicende risalgono all’ottobre 2018, epoca quindi successiva al termine di scadenza della domanda di partecipazione alla gara.

Quanto, infine, alla risoluzione disposta dal Comune di Torre del Greco la stessa, che risale all’anno 2010, è stata impugnata da -OMISSIS- davanti al Tribunale di Torre Annunziata che, con sentenza n. 864 del 10 febbraio 2015, ha accolto la domanda con annullamento della risoluzione contrattuale e condanna del Comune al risarcimento dei danni in favore di -OMISSIS-, quantificati in € 287.482,53

19.- Il -OMISSIS- -OMISSIS- censura, altresì, la violazione dell’art. 42 d. lgs. 50/2016 per non avere la CUC rilevato la situazione di conflitto d’interesse in cui verserebbe un esponente aziendale per avere rivestito la carica di amministratore della Società  M..

La censura non appare avere concreta consistenza.

La nominata ditta era una società  in house, costituita ai sensi dell’art. 113, comma 1, lett. e). d. lgs. 267/2000, con capitale appartenente per intero alla mano pubblica; più¹ nello specifico partecipata per una quota pari al 10% da una società  controllata dal Comune di San Giorgio a Cremano e per l’altro 90% dal Comune stesso, quest’ultima quota ridotta in seguito all’89% per cessione, in data 1° aprile 2003, dell’1% del capitale sociale al Comune di San Sebastiano al Vesuvio.

L’interessato è stato titolare della carica di presidente del Consiglio di amministrazione dal 31 luglio 2001, data di costituzione della società , al 22 giugno 2006.

Il lungo lasso di tempo trascorso e l’inoperatività  successiva della società  partecipata, ormai sottoposta a procedura concorsuale e dichiarata fallita nella data del 5 novembre 2008, procedura dai cui effetti, anche in termini di eventuali azioni di responsabilità , il nominato si era liberato con la stipula dell’atto transattivo sopra menzionato, rendono improbabile una concreta situazione di conflitto o anche di semplice interferenza di interessi concorrenti tra la società  partecipante alla gara e la Stazione appaltante.

20.- Il rigetto del ricorso per motivi aggiunti, con il quale il -OMISSIS- -OMISSIS- ha impugnato, tra l’altro, la propria esclusione, rende improcedibile per difetto d’interesse il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-, posto che la dimostrata legittimità  dell’estromissione dalla gara di -OMISSIS- rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi, dedotti da -OMISSIS-, comportanti l’esclusione.

21.- Con riguardo al regime delle spese del giudizio, per il ricorso principale e per i due ricorsi motivi aggiunti, in base al principio della soccombenza, le stesse, nella misura indicata in dispositivo, vanno poste a carico del ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS- ed in favore del comune di Portici, capofila CUC, del Comune di San Giorgio a Cremano e della controinteressata -OMISSIS- s.r.l.

Vanno compensate, in considerazione della pronuncia in rito di improcedibilità , con riferimento al ricorso incidentale, salvo il contributo unificato a carico della ricorrente incidentale.

In accoglimento dell’istanza di oscuramento, presentata dal -OMISSIS- ricorrente, dei dati personali, giustificata della delicatezza dell’oggetto del presente giudizio, il Collegio da disposizioni alla Segreteria di apporre sull’originare della sentenza nonchè di tutti gli altri eventuali provvedimenti emanati nel corso del giudizio, un’annotazione volta a precludere, in qualsiasi forma, l’indicazione delle generalità  e di altri dati identificativi della ricorrente sulla sentenza o sul provvedimento medesimo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) rigetta in parte il ricorso introduttivo ed in parte lo dichiara inammissibile;

2) rigetta il primo ed il secondo ricorso per motivi aggiunti;

3) dichiara l’improcedibilità  del ricorso incidentale.

Con riferimento al ricorso introduttivo ed ai relativi ricorsi per motivi aggiunti, condanna il -OMISSIS- -OMISSIS- al pagamento, in favore del Comune di Portici, del Comune di San Giorgio a Cremano e di -OMISSIS-, delle spese processuali che liquida in € 3.000,00 per ciascuna delle parti resistenti, oltre accessori di legge.

Con riferimento al ricorso incidentale, dispone la compensazione integrale delle spese processuali, salvo il contributo unificato a carico della società  -OMISSIS- s.r.l., ricorrente incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 9/4/2019 n.1972 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare che comunica l’esclusione da gara per l’affidamento del servizio di cassa di un Ateneo, se l’offerta della ricorrente appare prima facie incompleta e difforme da quanto richiesto nel bando di gara (per quanto attiene ai tassi passivi sui mutui); inoltre, appare inopportuno che possa trovare soddisfazione, quantomeno in fase cautelare, l’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara. (G.S.)

N. 01972/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02753/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2753 del 2011, proposto da:

Unicredit S.p.A., in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Brizzolari e Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, n.44;

contro

Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro”, in persona del Rettore pro-tempore e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Carbonara e Marcella Loizzi, con domicilio eletto presso Alfredo Fava in Roma, Piazzale Aldo Moro, n.5;

nei confronti di

Banca Carime Spa, in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Costantino, con domicilio eletto presso l’avv.Giorgio Costantino in Roma, via Cassiodoro n.1/A;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00253/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI CASSA DELL’ATENEO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro” e di Banca Carime Spa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Zanetti, Carbonara, Pezzuto per delega dell’avvocato Costantino e Prudente per Loizzi;

Considerato che appaiono condivisibili, sia pur nell’ambito della semiplena cognitio propria di questa fase cautelare, i rilievi del giudice di primo grado sia in ordine alle ragioni che hanno determinato la esclusione della offerta della odierna appellante sia riguardo alla (in)opportunità che possa trovare soddisfazione, quantomeno in fase cautelare, l’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara;

Considerato, quanto alle spese di lite della presente fase cautelare, che le stesse possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello cautelare, come in epigrafe proposto, respinge l’appello (ricorso numero: 2753/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1972 proviene da Giustamm.

Demanio – autorizzazione e concessione – determinazione di rimozione immediata chiosco mobile per occupazione abusiva di suolo pubblico – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva 15 marzo 2004 n. 1164

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:1972/2004
Registro Generale:3638/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Gabriele Carlotti Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 30 Aprile 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MISTERY S.N.C. DI MOLINARO ANTONIO E C. rappresentato e difeso da: Avv. GIANFRANCO DI MEGLIO con domicilio eletto in Roma VIA INNOCENZO XI 8 presso GIANFRANCO DI MEGLIO

contro

COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso da: Avv. CRISTINA MONTANARO con domicilio in Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMA
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II TER n. 1164/2004, resa tra le parti, concernente RIMOZIONE IMMEDIATA OCCUPAZIONE ABUSIVA DI SUOLO PUBBLICO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

(1) COMUNE DI ROMA
Udito il relatore Cons. Gabriele Carlotti e uditi, altresì, per le parti, gli avv.ti Di Meglio e Brigato;
Considerato che non si ravvisano i presupposti per l’accoglimento dell’appello cautelare;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3638/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 30 Aprile 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 30/4/2004 n.1972 proviene da Giustamm.