Marco Lipari, Presidente, Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore PARTI: (Marco A., rappresentato e difeso dall’avvocato Oreste Morcavallo, c. Provincia di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Grossi e nei confronti di Omissis non costituiti in giudizio)

Elezioni: i limiti del principio del favor voti

1.- Procedimento amministrativo – provvedimento limitativo della sfera giuridica del destinatario – art. 21-bis L. 241/1990 – efficacia.
 
2.- Elezioni – principio del favor voti – limiti.
 

 
 

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/3/2020 n.1971 proviene da Giustamm.

Pres. Luigi Domenico Nappi, est. Guglielmo Passarelli Di Napoli
Martino Daniela e -OMISSIS- Carmine, n.q. genitori esercenti la potestà sul minore -OMISSIS- Pasquale (Avv. Domenico Carrozza) c. Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca (non costituito), Ufficio Provinciale Scolastico di Napoli, Scuola Materna ed Elementare “Villa Flaurent”, XX Circolo Didattico (Avvocatura Distrettuale), Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano)

sull’assistenza scolastica a favore di minori disabili

Pubblica istruzione – Integrazione scolastica – Alunno disabile – Dopo sent. Corte Cost. n.80/2010- Insegnanti di sostegno – Dotazione organica di docenti specializzati di sostegno – Vincolo impediente- Non è- Assunzione con contratto a tempo determinato di insegnanti di sostegno-Possibilità

In tema di assistenza scolastica a favore di minori disabili, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 80/2010, deve essere affermato il principio secondo cui non può, in ogni caso, costituire impedimento all’assegnazione delle ore di sostegno necessarie a realizzare diritto allo studio del minore, il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno, giacché l’art. 40, L. 27 dicembre 1997 n. 449, assicura comunque l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno, in presenza di handicap particolarmente gravi, consentendosi così di garantire in ogni caso all’alunno bisognevole l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializzare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2587 del 2011, proposto da:
Martino Daniela e -OMISSIS- Carmine, in qualità di genitori esercenti la potestà sul minore -OMISSIS- Pasquale, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Carrozza, con domicilio eletto presso la sede della CISL Campania in Napoli, via Medina n. 5

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, Ufficio Provinciale Scolastico di Napoli, Scuola Materna ed Elementare “Villa Flaurent”, XX Circolo Didattico in persona del Dirigente Scolastico legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliati per legge in Napoli, via Diaz, 11;
Comune di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano, giusta procura in atti ed elettivamente domiciliato in Napoli, P.zza Municipio, Palazzo S. Giacomo presso l’Avvocatura municipale.

del provvedimento emesso dalla Scuola Materna ed Elementare “Villa Flaurent”, XX Circolo Didattico, di assegnazione dell’insegnante di sostegno per sole 20 ore; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;

nonché per l’accertamento del diritto del minore ad un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza, per l’anno scolastico 2010/2011 ed anche per gli anni successivi, e la conseguente condanna dell’Amministrazione ad assegnare al minore un insegnante specializzato di sostegno nella misura massima consentita per legge, ed in ogni caso adeguata alla sua patologia;

per l’accertamento del diritto del minore sia all’assistenza materiale di base, di competenza dell’Amministrazione scolastica, sia dell’assistenza materiale specialistica, di competenza del Comune;

nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno esistenziale cagionato al minore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Ufficio Provinciale Scolastico di Napoli e della Scuola Materna ed Elementare Villa Flaurent XX Circolo Didattico e di Comune di Napoli in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2013 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2587 dell’anno 2011, i ricorrenti impugnavano i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle loro doglianze, premettevano:

di essere genitori del minore -OMISSIS- Pasquale, affetto da “grave disturbo pervasivo dello sviluppo, con difficoltà comunicative-relazionali ed immaturità funzionale”, sicché la Commissione medica di I istanza l’ha riconosciuto come “persona con minorazione prevista dalla definizione di handicap di cui al co. 3 dell’art. 3 della l. 104/1992 con connotazione di gravità”;

che il predetto minore frequentava, nell’anno scolastico 2010-2011, la prima classe presso la Scuola Materna ed Elementare “Villa Flaurent”, XX Circolo Didattico;

che l’ASL Napoli 1 aveva confermato la diagnosi e la necessità di un insegnante di sostegno in deroga al rapporto fissato dalla l. 104/1992, il che significava che il minore aveva diritto ad essere seguito dall’insegnante di sostegno;

che tuttavia, con il provvedimento impugnato, l’Amministrazione gli riconosceva un sostegno per sole 20 ore settimanali.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 25.05.2011, con ordinanza n. 928/2011, l’istanza cautelare è stata respinta per mancanza di periculum in mora, in quanto l’anno scolastico era già quasi finito.

All’udienza del 27.03.2013, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 12 l. 104/1992, che prevede l’assegnazione di un docente specializzato; violazione dell’art. 40 co. 1 l. 449/1997, atteso che il diritto all’istruzione, all’educazione ed all’integrazione scolastica non è suscettibile di affievolimento; 2) carenza di motivazione, non comprendendosi in base a quali motivi l’Amministrazione abbia deciso di concedere l’insegnante di sostegno per sole 20 ore; 3) violazione dell’art. 2 Cost., attesa la lesione del diritto all’integrazione scolastica.

Il Comune, in memoria depositata in data 20.05.2011, eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, atteso che l’obbligo di assicurare, nella scuola statale, l’assistenza al minore disabile spetta all’Amministrazione statale e non a quella comunale.

Preliminarmente, occorre rilevare l’improcedibilità del ricorso per quanto concerne la domanda di annullamento dell’atto gravato e la domanda di accertamento del diritto all’assegnazione delle ore di sostegno per l’anno scolastico 2010/2011, essendo l’anno scolastico in questione ormai trascorso.

Nel merito, la domanda era tuttavia fondata, atteso che a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 26 febbraio 2010 n. 80 (con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in cui, rispettivamente, veniva fissato un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno ed era esclusa la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga), deve essere affermato il principio secondo cui non può in ogni caso costituire impedimento all’assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto, il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno , giacché la legge n. 449 del 27.12.1997, all’art. 40, assicura comunque l’integrazione scolastica “degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, della legge 15.3.1997, n. 59, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi”, consentendosi così di garantire in ogni caso all’alunno bisognevole l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializzare.

Nel disegno legislativo, la redazione del Piano Educativo Personalizzato si palesa centrale rispetto al progetto educativo cui il minore disabile ha diritto, in quanto consente di perseguire le possibilità di recupero e di sviluppare le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata. In caso di mancata redazione del Piano Educativo Personalizzato, pertanto, l’Amministrazione scolastica ha l’obbligo di rideterminarsi in proposito, effettuando una valutazione specifica dei bisogni del minore e delle ore di sostegno necessarie.

Va invece respinta la domanda finalizzata ad una preventiva quantificazione delle ore di sostegno scolastico di cui il minore dovrà fruire nell’anno scolastico in corso e negli anni futuri per la natura di tale diritto e per il conseguente trattamento normativo riservatogli dal legislatore, per cui lo stesso non si presta ad essere cristallizzato in una formula unica ed immutabile, che sarebbe inevitabilmente destinata a divenire, nel tempo, non più rispondente allo stato evolutivo della minore e deve essere quantificato alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal piano educativo individualizzato, i quali peraltro devono tenere conto dei bisogni del disabile e non essere elaborati in funzione delle risorse assegnate all’istituto scolastico, con conseguente illegittimità del P.E.I. eventualmente adottato dall’Amministrazione non in funzione della patologia della minore e delle esigenze di educazione e di istruzione, ma delle ore di sostegno già assegnate; fermo restando l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere alla predisposizione del PEI, anno per anno, alla stregua di quanto indicato.

Va respinta anche la domanda di risarcimento dei danni c.d. esistenziali asseritamente occorsi al minore, proposta nell’atto introduttivo, in quanto parte ricorrente si è astenuta dal fornire qualsivoglia profilo di prova in ordine al pregiudizio sofferto dalla minore per la mancata tempestiva attivazione delle prestazioni di sostegno a suo favore, mentre la sussistenza di un danno non patrimoniale risarcibile di cui all’art. 2059 c.c. deve essere dimostrata, sempre secondo la S.C., anche quando derivi dalla lesione di diritti inviolabili della persona, dal momento che costituisce “danno conseguenza“, e non “danno evento”; né può sostenersi fondatamente che “nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo” (Cass. Civ., SS.UU, sentenza n. 26972 dell’undici novembre 2008).

Le spese di lite, attese la parziale reciproca soccombenza, possono essere parzialmente compensate e per il resto vengono poste a carico dell’Amministrazione resistente, atteso che – quanto alla domanda relativa all’assegnazione delle ore per l’anno scolastico 2010/2011 – la domanda era fondata, atteso che l’assegnazione di 20 ore è stata dovuta alla carenza di risorse (come espressamente riconosciuto dall’Amministrazione resistente) e non ad una valutazione tarata sui bisogni dell’alunno. Occorre pertanto applicare il principio della soccombenza virtuale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1) Dichiara il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, quanto alla domanda di assegnazione un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza, per l’anno scolastico 2010/2011;

2) Respinge la domanda di preventivo accertamento del numero di ore di sostegno scolastico da attribuirsi al minore nell’anno in corso e negli anni futuri;

3) Respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Compensa nella misura di ½ le spese di lite e per la parte restante, liquidata nella somma complessiva di euro 500,00 (cinquecento), le pone a carico della resistente Amministrazione, oltre IVA e CPA come per legge, e contributo unificato, se ed in quanto versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Achille Sinatra, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2013

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 16/4/2013 n.1971 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Gianluca Di Vita – Estensore
Impresa Incampo Michele Costruzioni (avv. M. Del Prete) c. I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza – Monte dei Poveri) (avv. G. Palumbo), Impresa Geom. Francesco Stolfa (avv. G. Mariani)

sulla natura perentoria del termine previsto dall’art. 48 comma 2, d.lg. n. 163 del 2006

Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Art.48 comma 2, d.lg. n.163 del 2006 – Termine – Natura perentoria

In tema di affidamento di appalti pubblici, ha natura perentoria il termine assegnato ai sensi dell’art. 48 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, dalla Stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 624 del 2007, proposto da:

Impresa Incampo Michele Costruzioni, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Del Prete, presso il quale ha eletto domicilio in Bari, via Abate Gimma n. 94;

I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza – Monte dei Poveri), rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Palumbo, presso cui ha eletto domicilio in Bari, via Amendola n.166/5;

Impresa Geom. Francesco Stolfa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mariani, presso cui ha eletto domicilio in Bari, via Amendola n. 21;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione dell’I.P.A.B. del 27 febbraio 2007 prot. n. 61, con cui è stata disposta, nei confronti della ricorrente, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura aperta bandita il 10 novembre 2006 per l’affidamento dei lavori di restauro e risanamento di un edificio sito in Rutigliano (BA);
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente tra cui la nota dell’11 gennaio 2007 prot. n. 9 dell’I.PA.B. contenente la prescrizione di perentorietà del termine entro cui l’aggiudicataria provvisoria è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti di gara;
dei conseguenti provvedimenti in virtù dei quali la ricorrente è stata esclusa dalla gara e l’appalto de quo è stato aggiudicato all’impresa Geom. Francesco Stolfa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza – Monte dei Poveri;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa Geom.Francesco Stolfa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato nei termini, l’impresa Incampo Michele Costruzioni impugna il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e gli altri atti indicati in epigrafe relativi alla gara d’appalto indetta dall’I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza) per l’affidamento di lavori di restauro e risanamento edile, deducendo la violazione ed erronea applicazione dell’art. 48 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, eccesso di potere per motivazione insufficiente, contraddittorietà, incongruità ed illogicità.
Si sono costituiti in giudizio l’I.P.A.B. e l’impresa Geom. Francesco Stolfa, chiedendo la reiezione del gravame nel merito.
Con ordinanza n. 407 del 23 maggio 2007 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2008 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

L’impresa ricorrente Incampo Michele Costruzioni ha partecipato ad una gara d’appalto indetta dall’I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza) per l’affidamento di lavori di restauro e risanamento di un edificio sito in Rutigliano (BA) con un importo complessivo pari a Euro 286.400,26.
All’esito della procedura, la stazione appaltante ha comunicato l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente con nota dell’11 gennaio 2007 (pervenuta dopo due giorni), con la quale tra l’altro, la invitava a trasmettere entro 10 giorni la documentazione prescritta dalla lex specialis di gara. Veniva altresì specificato che “nel rammentare le sanzioni previste dalla legge in caso di inadempienza, si precisa che del rispetto del termine perentorio dei dieci giorni, farà fede il timbro dell’Ufficio Postale di spedizione del plico contenente la documentazione richiesta”.
Contravvenendo alil termine assegnato, la ricorrente trasmetteva tale documentazione solo il 7 febbraio successivo e, pertanto, con il provvedimento impugnato la stazione appaltante disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per il mancato invio tempestivo dei documenti ai sensi dell’art. 48, secondo comma, del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 ed aggiudicava l’appalto alla seconda impresa graduata “Geom. Franscesco Stolfa” (odierna controinteressata).
Avverso tale atto di revoca insorge la ricorrente articolando un unico motivo di diritto con il quale deduce la violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere, avendo la stazione appaltante erroneamente applicato il secondo comma della predetta disposizione il quale, a differenza del primo comma (che prevede il termine perentorio di 10 giorni entro il quale il concorrente o i concorrenti sorteggiati nella verifica a campione devono comprovare il possesso dei requisiti di gara) prevede un termine che ha natura ordinatoria e “sollecitatoria” e non commina alcuna sanzione di decadenza.
Il ricorso è infondato.
L’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 dispone al primo comma che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.
Il secondo comma statuisce che “La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Viene in contestazione la natura del termine assegnato ai sensi dell’art. 48 secondo comma del D.Lgs. 163/2006 dalla stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara.
Non sono condivisibili le argomentazioni di parte ricorrente secondo cui va differenziata l’ipotesi dei controlli a campione (relativamente alla quale il termine è perentorio) da quella della richiesta della documentazione all’aggiudicatario e al secondo classificato con assegnazione di un termine di cui assume la natura ordinatoria e meramente sollecitatoria.
Difatti, se per il primo caso il termine è riconosciuto come perentorio, non si comprende perché dovrebbe essere considerato ordinatorio in relazione alla seconda fattispecie, tenuto conto della ricorrenza in entrambe le ipotesi delle medesime esigenze di celerità e correttezza e dell’espressa comminatoria di sanzioni e della decadenza dall’aggiudicazione a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel termine accordato dalla stazione appaltante. Né a diverse conclusioni può pervenirsi in ragione della mancata previsione nel secondo comma dell’art. 48 del termine entro il quale la documentazione deve essere depositata che dovrà essere viceversa fissato dall’Amministrazione.
Non può revocarsi in dubbio che tale termine è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara e che costituisce elementare onere di diligenza a carico del concorrente quello di tenere pronta la documentazione che dovrà presentare alla stazione appaltante, senza attendere l’esplicita richiesta, atteso che si tratta di documenti noti sin dalla indizione della gara.
Emerge chiaramente la diversa formulazione delle due disposizioni, poiché il termine di 10 giorni per l’invio della documentazione comprovante i requisiti di gara è espressamente riferito dal primo comma al concorrente sorteggiato nell’ambito della verifica a campione, mentre, nel secondo comma tale termine è imposto all’amministrazione procedente che deve richiedere tale documentazione all’aggiudicatario ed al secondo graduato.
In proposito, si registrano diversi orientamenti giurisprudenziali in ordine alla natura perentoria ovvero meramente ordinatoria del termine fissato nel secondo comma del citato art. 48 per l’invio della documentazione di gara.
Secondo un indirizzo di particolare rigore, il termine è perentorio, tenuto conto dell’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica e considerato che, ove fosse possibile produrre i documenti richiesti oltre il termine indicato, l’Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara al solo fine di esaminare la documentazione necessaria trasmessa dall’aggiudicatario, senza che sia previsto alcun momento finale che consenta di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780; 11 novembre 2004 n. 7294 e 27 dicembre 2006 n. 7948). Che tale termine abbia natura perentoria, si evince, del resto, dalla medesima disposizione che ricollega al suo inutile decorso una serie di conseguenze sfavorevoli per l’impresa.
Altro orientamento, invece, ne esclude la perentorietà, qualificando il termine come meramente ordinatorio, argomentando dalla mancata previsione di un espresso dies ad quem per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicatario (e del concorrente secondo classificato), ma ritenendo in ogni caso salva la facoltà dell’Amministrazione committente di stabilire un termine perentorio per il predetto adempimento che deve essere espressamente enunciato (T.A.R. Basilicata, 5 maggio 2007 n. 344).
Sul punto, non vi è motivo di discostarsi dall’orientamento già espresso in passato da questo Tribunale (con riguardo alla previgente disposizione di cui all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109) secondo cui “pur potendosi comprendere le ragioni di equità sostanziale implicate nell’esegesi meno rigorosa, l’orientamento più restrittivo appare nondimeno meglio coordinato al tenore letterale della disposizione ed alla sua ratio acceleratoria e, soprattutto, elide in radice la enucleazione di ambiti di discrezionalità in ordine alla qualificazione e quantificazione del ‘grado’ della carenza documentale che potrebbero condurre a sostanziali violazioni del principio di par condicio”, concludendo per la natura perentoria del termine (T.A.R. Puglia, Bari, 23 novembre 2001 n. 5130 e, in senso conforme, 2 aprile 2003 n. 1545).
Peraltro, anche aderendo alla teoria meno rigorosa, può nondimeno rilevarsi che la perentorietà del termine discende dalle previsioni contenute nella lex specialis ed, in particolare, nel disciplinare di gara, tenuto conto delle sanzioni conseguenti alla inosservanza del medesimo..
Ed invero, con riferimento alla trasmissione della documentazione comprovante i requisiti di gara, nelle avvertenze del disciplinare di gara era espressamente precisato che “ai sensi dell’art. 48 comma 2 del D.Lgs 163/2006, ove tale prova non sia fornita nei termini accordati (…) si potrà procedere all’applicazione delle sanzioni ivi previste. Si invitano pertanto tutte le imprese a premunirsi della richiesta documentazione, in caso di sorteggio, al fine del rispetto dei termini previsti nella vigente normativa. La suddetta richiesta di verifica verrà inoltrata altresì entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche alla Ditta aggiudicataria e al concorrente che segue in graduatoria, qualora questi non siano stati sorteggiati, e nel caso in cui non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicheranno le suddette sanzioni e si procederà alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente nuova aggiudicazione (…)”.
La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l’essenzialità del termine per l’invio della documentazione, avvisando espressamente i partecipanti di procurarsi in anticipo la documentazione occorrente anche in vista dei controlli documentali da svolgersi in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, come conferma l’espresso richiamo al secondo comma dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 nonché rendendoli edotti delle conseguenze sfavorevoli in caso di mancanta produzione dei documenti di gara.. Per effetto di tali previsioni, l’impresa aggiudicataria era consapevole della essenzialità e perentorietà del termine per l’invio dei documenti (sia per l’eventuale verifica a campione sia per l’aggiudicazione), potendo diligentemente e tempestivamente procurarsi i titoli di gara necessari ed indicati nella lex specialis.
La natura perentoria del termine veniva ribadita nella comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria datata 11 gennaio 2007 con la richiesta dei documenti e l’esplicita avvertenza che “del rispetto del termine perentorio dei dieci giorni, farà fede il timbro dell’Ufficio Postale di spedizione del plico contenente la documentazione richiesta”.
Invero, la previsione del termine perentorio per l’invio della documentazione di gara è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che è esente da profili di illegittimità ed appare altresì coerente con l’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica, considerato che ove fosse possibile produrre i documenti richiesti oltre il termine indicato, l’Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara al solo fine di esaminare la documentazione necessaria trasmessa dall’aggiudicatario, senza che sia previsto alcun momento finale che consenta di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti.
Viceversa, risulta dagli atti di causa che alcuni documenti di gara venivano approntati solo dopo la succitata comunicazione dell’11 gennaio 2007 (es. il documento unico di regolarità contributiva c.d. d.u.r.c. del 15 gennaio 2007 e la polizza fideiussoria datata 25 gennaio 2007), in contrasto con le disposizioni di gara che, come si è visto, richiedevano ai partecipanti di premunirsi in anticipo dei documenti comprovanti i requisiti di partecipazione alla gara. Quindi, appaiono inconsistenti le giustificazioni fornite dalla ricorrente che motivava il ritardo con lo stato di malattia del titolare e con il tardivo rilascio del d.u.r.c., considerato che l’impresa si attivava per acquisire la completa produzione documentale solo dopo l’aggiudicazione provvisoria.
In conclusione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è stato legittimamente disposto dalla stazione appaltante per violazione dell’art. 48 secondo comma del D.Lgs. 163/2006 da parte dell’impresa Incampo Michele Costruzioni.

Per i motivi esposti, il ricorso va pertanto respinto.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe nr.624 del 2007, lo respinge.
Condanna l’impresa Incampo Michele Costruzioni al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che liquida equitativamente in complessivi Euro 3.000,00 da corrispondersi in favore dell’Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza e dell’impresa Geom. Francesco Stolfa in parti eguali tra loro (Euro 1.500,00 ciascuno).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 14/8/2008 n.1971 proviene da Giustamm.

Autorizzazione e concessione – commercio – attività di commercio ambulante abusivo in chiosco mobile – provvedimento amministrativo di cessazione dell’attività – impugnazione della determinazione – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva 15 marzo 2004 n. 1599

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:1971/2004
Registro Generale:3637/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Gabriele Carlotti Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 30 Aprile 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MISTERY S.N.C. DI MOLINARO ANTONIO E C. rappresentato e difeso da: Avv. GIANFRANCO DI MEGLIO con domicilio eletto in Roma VIA INNOCENZO XI 8 presso GIANFRANCO DI MEGLIO

contro

COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso da: Avv. CRISTINA MONTANARO con domicilio in Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMA
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II TER n. 1599/2004, resa tra le parti, concernente CESSAZIONE ATTIVITA’ DI COMMERCIO AMBULANTE ABUSIVO PRESSO CHIOSCO MOBILE;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

(1) COMUNE DI ROMA
Udito il relatore Cons. Gabriele Carlotti e uditi, altresì, per le parti, gli avv.ti Di Meglio e Brigato;
Considerato che non si ravvisano i presupposti per l’accoglimento dell’appello cautelare;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3637/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 30 Aprile 2004

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 30/4/2004 n.1971 proviene da Giustamm.

1. Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Convenzioni di lottizzazione – Inadempimento del privato lottizzante in ordine agli obblighi di cessione gratuita di aree destinate a standards del Comune – Sussiste – Ex art. 11, V comma, L. n. 241/1990.

2. Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Convenzioni di lottizzazione – Convenzione precedente alla L. n. 241/1990 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in base all’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, la controversia riguardante l’inadempimento del privato agli obblighi derivanti da convenzioni edilizie connesse a lottizzazioni

2. L’art.11, comma 5 della legge 7 agosto 1990, n. 241 si applica anche per gli accordi di lottizzazione stipulati prima della sua entrata in vigore, poiché la norma riserva al G.A. le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi che assolvano la funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi dalla pubblica amministrazione

Le controversie relative alle convenzioni di lottizzazione rientrano nella giurisdizione del G.A

composto dai signori magistrati: Nicolò Monteleone Presidente – Dante D’Alessio Consigliere est. – Carlo Polidori Referendario ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 113 del 2002 R.G., proposto dal
COMUNE di CASAGIOVE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Romano, con domicilio eletto in Napoli, Piazza Trieste e Trento n. 48,

Il Comune di Casagiove, con atto di citazione notificato il 10.10.1994, aveva convenuto davanti al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere la signora Immacolata D’Errico per ottenere il trasferimento del lotto di terreno di mq. 3820, distinto in catasto al foglio 4 particella 65/a, in virtù della convenzione di lottizzazione stipulata il 16.10.1984. Deceduta la signora D’Errico il giudizio è proseguito nei confronti degli eredi Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi.
Con sentenza del 25.9.2001 il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha dichiarato il difetto di giurisdizione sulla questione sottoposta al suo esame, affermando che la cognizione spetta al giudice amministrativo, ed ha assegnato sessanta giorni dalla comunicazione del dispositivo della sentenza per la riassunzione della causa.
Il Comune di Casagiove, pur impugnando la decisione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, si è quindi rivolto a questo TAR per vedersi riconosciuto il suo diritto al trasferimento del lotto di terreno in questione.
Nelle more la Corte di Appello di Napoli, con sentenza n. 2089 del 20 giugno 2003, ha confermato la decisione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere affermando la giurisdizione di questo TAR sulla questione.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso i signori Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi.
Alla Pubblica Udienza del 14 gennaio 2004 il ricorso è quindi passato in decisione.

1.- Il Comune di Casagiove si è rivolto a questo TAR per vedersi riconosciuto il suo diritto ad ottenere il trasferimento di un residuo lotto di terreno di mq. 3820, distinto in catasto al foglio 4 particella 65/a, in virtù della convenzione di lottizzazione stipulata il 16.10.1094 con la signora D’Errico Immacolata ed altri, nonché per il risarcimento dei danni subiti.
Dopo aver ricordato che la convenzione prevedeva la cessione gratuita in favore del Comune di mq. 7776, dei quali mq. 2451 sotto forma di monetizzazione, e che un’area di mq. 1506, compresa fra quelle da cedere al Comune, era stata poi espropriata dalla Società Ital-Poste, con l’assegnazione alla sig.ra D’Errico di una indennità di esproprio di £.185.464.330, il Comune di Casagiove ha chiesto ora il trasferimento dei residui mq. 3820 oggetto della convenzione di lottizzazione. Il Comune ha anche chiesto il risarcimento dei danni subiti che, nella memoria depositata il 30.12.2003, ha quantificato in 95.784,33 Euro (pari alla soma di £.185.464.330, ricevuta dalla D’Errico per l’espropriazione di parte del suolo in questione), oltre rivalutazione ed interessi a decorrere dal 10.4.1985 o quanto meno dal 30.1.1990, data dell’accertato inadempimento.
2.- In primo luogo questa Sezione deve confermare che la giurisdizione sulla questione, così come affermato dal giudice civile, spetta al Tribunale Amministrativo Regionale.
Si deve infatti ritenere che, anche prima dell’entrata in vigore dell’art. 7, comma 3, della legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la materia urbanistica, le controversie riguardanti gli adempimenti degli obblighi derivanti da convenzioni edilizie connesse a lottizzazioni spettassero alla giurisdizione del giudice amministrativo in base all’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo, che, con una norma immediatamente applicabile anche in relazione ad accordi presi prima della sua entrata in vigore, riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi che assolvano la funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi dalla pubblica amministrazione (Cassazione civile Sezioni Unite, n. 7452 dell’11 agosto 1997, TAR Lombardia Brescia, n. 1126 del 28 novembre 2001, TAR Puglia Bari, sez. II^, n. 839 del 29 marzo 2001).
3.- Passando al merito della questione sottoposta all’esame di questo giudice si deve rilevare che, come risulta dagli atti:
– in data 16.10.1984 veniva stipulata una convenzione, connessa ad un piano di lottizzazione da realizzare nella zona Treviccio del Comune di Casagiove, fra lo stesso Comune e la signora D’Errico Immacolata ed altre 26 persone aventi causa dalla predetta
– la convenzione veniva poi registrata presso l’Ufficio del Registro di Caserta in data 5.11.1984 (n. 11539);
– la convenzione prevedeva, fra l’altro, la cessione gratuita in favore del Comune di mq. 7776 (recte mq. 7775), dei quali mq. 2451 sotto forma di monetizzazione, e quindi di effettivi mq. 5326, con le destinazioni previste nella stessa convenzione;

– un’area di mq. 1506, compresa fra quelle da cedere al Comune, era poi espropriata dalla Società Ital-Poste, con decreto prefettizio n. 85/IV del 10.4.1985, con l’assegnazione alla sig.ra D’Errico di una indennità di esproprio di £ 185.464.330;

– in esecuzione della convenzione e nei termini di durata della stessa il Comune di Casagiove rilasciava le concessioni edilizie previste;
– la signora D’Errico non provvedeva invece al trasferimento in favore del Comune dei suoli da cedere gratuitamente;

– il Comune di Casagiove, si era rivolto al giudice civile per ottenere la somma assegnata alla signora D’Errico a seguito dell’avvenuta espropriazione in favore della Società Ital-Poste di parte del suolo in questione;
– il giudice adito, con sentenza n. 1899 del 29.11.1990, aveva respinto il ricorso ritenendo che il Comune non poteva vantare alcun diritto alla riscossione della detta indennità in quanto dalla convenzione stipulata dalle parti, non seguita da un atto di

– il Comune di Casagiove si è allora poi rivolto, sempre al giudice civile, per ottenere l’adempimento dell’obbligo di trasferimento del suolo spettante per effetto della predetta convenzione;

– il giudice civile ha ritenuto la questione spettante alla giurisdizione di questo TAR e non si è quindi pronunciato sul merito della questione;
– il Comune ha ora chiesto a questo giudice il trasferimento dei residui mq. 3820 nonché il risarcimento per l’area oggetto del a procedura espropriativa.
4.- Tutto ciò premesso il ricorso si rileva fondato.
Risulta infatti pacifico ed incontestato l’inadempimento da parte della signora D’Errico, e poi dei suoi aventi causa, dell’obbligo derivante dalla citata convenzione, sottoscritta in data 16.10.1984, di trasferire gratuitamente in proprietà al Comune di Casagiove il terreno di complessivi 5.325 mq., poi diventati mq. 3820 per effetto della su indicata vicenda espropriativa che ha interessato parte del suolo in questione.
Deve essere pertanto disposto, con sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 del codice civile, il trasferimento al Comune del predetto suolo di mq. 3820, sopra individuato, a carico dei convenuti aventi causa della signora D’Errico.
Per quanto riguarda poi il suolo oggetto dell’avvenuta espropriazione in favore della Ital Poste per mq. 1506, considerato che anche tale suolo doveva essere ceduto gratuitamente al Comune e che la signora D’Errico ha incassato l’indennità di espropriazione, si deve ritenere che, come richiesto dal Comune ricorrente, allo stesso Comune possa essere attribuita, a titolo di risarcimento per il mancato trasferimento in suo favore di tale porzione di terreno, della somma incassata a suo tempo dalla signora D’Errico per l’espropriazione ammontante a £. 185.464.330 (pari alla soma di 95.784,33 Euro), con interessi e rivalutazione decorrenti dalla data della domanda del Comune volta ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione e, quindi, dal 30.1.1990.
9.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 9/2/2004 n.1971 proviene da Giustamm.