Pres. Michele Perrelli, Est. Leonardo Pasanisi
Moio Palmina e Scotto Di Clemente Maria Consiglia (Avv. Lorenzo Bruno Molinaro) contro il Comune di Ischia (n.c.)

Abusi edilizi – Nuovo condono edilizio – Ex art. 32 del D.L. 296/2003 – Art. 44 della legge n. 47/85 sulla sospensione dei procedimenti sanzionatori

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Nuovo condono edilizio – Ex art. 32 del D.L. 296/2003 – Art. 44 della legge n. 47/85 sulla sospensione dei procedimenti sanzionatori – Istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 T.U. Edilizia – Acquiescenza sul silenzio-rifiuto – Piena operatività dell’ordinanza di demolizione

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Nuovo condono edilizio – Ex art. 32 del D.L. 296/2003 – Art. 44 della legge n. 47/85 sulla sospensione dei procedimenti sanzionatori – Applicabilità alle sole opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 – Limiti

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Nuovo condono edilizio – Ex art. 32 del D.L. 296/2003 – Potere concorrente del legislatore regionale di cui al nuovo art. 117 Cost.- A seguito del decisum della Corte Costituzionale nella sentenza n. 196 del 28 giugno 2004 Limiti – Non può incidere su alcuni contenuti di principio della legislazione statale tra i quali, in particolare, “il limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili e la determinazione delle volumetrie massime condonabili”

4 Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Nuovo condono edilizio – Ex art. 32 del D.L. 296/2003 – Insanabilità dell’opera sotto il profilo urbanistico – Disegno di legge delega sull’ambiente attualmente all’esame del Parlamento – Non può avere alcuna rilevanza – Motivazioni – Trattasi di provvedimento che ancora non ha valore di legge e non potrebbe comunque portare, nella sua odierna formulazione e configurazione (di accertamento di conformità), alla sanatoria di tutti gli illeciti paesaggistici commessi sino alla data del 30 settembre 2004, ma solo di quelli “previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica”

5. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Nuovo condono edilizio – Ex art. 32 del D.L. 296/2003 – Non sussiste alcuna violazione dalla legge n. 241/90 – Non sussiste, ai sensi dell’art. 107 del decreto legislativo n. 267/2000, il vizio di incompetenza, – Non sussiste il vizio di difetto di motivazione – Motivazioni

1. L’articolo 44 della legge n. 47/1985, richiamato dall’articolo 32, comma venticinquesimo, del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 296, conv. in L. n. 326/2003, sul nuovo condono edilizio secondo cui, in attesa della definizione delle domande di condono degli abusi edilizi, sono sospesi i relativi procedimenti sanzionatori, non è applicabile in caso di acquiescenza al silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 T.U. Edilizia medio tempore proposta dalla stessa parte ricorrente con la conseguente piena ripresa di operatività dell’ordinanza di demolizione e la necessità di esaminare nel merito il ricorso;

2. L’articolo 44 della legge n. 47/1985, richiamato dall’articolo 32, comma venticinquesimo, del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 296, conv. in L. n. 326/2003, sul nuovo condono edilizio (secondo cui, in attesa della definizione delle domande di condono degli abusi edilizi, sono sospesi i relativi procedimenti sanzionatori), è applicabile alle sole opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e non è invece suscettibile di applicazione generalizzata in relazione a qualsiasi domanda di condono; in particolare la sospensione dei procedimenti prevista da detta norma non è applicabile ai procedimenti repressivi di abusi edilizi che risultano inequivocabilmente eseguiti in epoca successiva alla suddetta data del 31 marzo 2003 (nella specie, a tal fine, per escludere l’applicabilità della sospensione, si è fatto riferimento ad un rapporto della Sezione Vigilanza Edilizia avente efficacia probatoria privilegiata)

3. In relazione alla disciplina del condono edilizio, come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 196 del 28 giugno 2004, il legislatore regionale (cui spetta, in subiecta materia, il potere concorrente di cui al nuovo art. 117 Cost.), non può incidere su alcuni contenuti di principio della legislazione statale tra i quali, in particolare, “il limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili e la determinazione delle volumetrie massime condonabili”

4. Qualora si riscontri l’insanabilità dell’opera in questione sotto il profilo urbanistico, non può essere attribuita alcuna rilevanza al disegno di legge delega sull’ambiente attualmente all’esame del Parlamento, sia perché trattasi di provvedimento che ancora non ha valore di legge, sia perché esso non potrebbe comunque portare, nella sua odierna formulazione e configurazione (di accertamento di conformità), alla sanatoria di tutti gli illeciti paesaggistici commessi sino alla data del 30 settembre 2004, ma solo di quelli “previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica” (tra i quali, stante il suevidenziato contrasto, non può certamente essere ricompreso quello in esame);

5. Non sussiste alcuna violazione delle regole procedimentali dettate dalla legge n. 241/90 dal momento che gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; non sussiste, ai sensi dell’art. 107 del decreto legislativo n. 267/2000, il dedotto vizio di incompetenza, dal momento che l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000, nel delineare la sfera delle attribuzioni spettanti ai dirigenti degli enti locali in rapporto agli organi di governo, ribadisce la distinzione (già introdotta dalla legge n. 142 del 1990), tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organi di governo), senza che sia a tal fine necessaria alcuna previa approvazione di apposita disciplina statutaria e regolamentare, stante il carattere immediatamente precettivo (e non programmatico) della norma in esame;non sussiste il dedotto vizio di difetto di motivazione, in quanto il provvedimento impugnato reca le ragioni della sua adozione, consistenti nell’oggettivo riscontro dell’abusività dell’opera e nella sicura assoggettabilità di questa al regime concessorio.

la sospensione dei procedimenti sanzionatori in seguito a domande di condono edilizio non è applicabile in caso di acquiescenza al silenzio – rifiuto formatosi sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 T.U. Edilizia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Campania, Sez. VI

composto dai Signori:
Dott. Michele Perrelli – Presidente;
Dott. Leonardo Pasanisi – Consigliere rel.;
Dott.ssa Maria Abbruzzese – Consigliere;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1241/2004 Reg. Gen., proposto da

Moio Palmina e Scotto Di Clemente Maria Consiglia
rappresentate e difese dall’avvocato Lorenzo Bruno Molinaro di Barano d’Ischia, ma con domiciliazione da intendersi effettuata presso la Segreteria di questo Tribunale, in Napoli, piazza Municipio, ai sensi dell’art. 19 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 35 R.D. 26 giugno 1924 n. 1054;

contro

Il Comune di Ischia, in persona del Sindaco pro tempore;
– non costituito

per l’annullamento, previa sospensione:
a) dell’ordinanza adottata in data 3/12/03, n. 366, e notificata il 16/12/03;
b) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo della posizione giuridica dei ricorrenti”.
VISTO il ricorso ed i relativi allegati;
VISTE le ordinanze di questa Sezione nn. 1194 del 23 febbraio 2004 e 3802 del 5 luglio 2004;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITO all’udienza pubblica del 6 dicembre 2004 il relatore, cons. dott. Leonardo Pasanisi (nessuno comparso per le parti);
VISTO l’art. 26, co. 4°, della legge n. 1034 del 1971;
RITENUTO e considerato quanto segue in:

FATTO e DIRITTO

RILEVATO che parte ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione in epigrafe indicata, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 38 e 44 della legge n. 47/85 in relazione all’art. 32 D.L. n. 269/03 (conv. L. n. 326/03). Difetto dei presupposti. Carenza assoluta di potere. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni, in quanto si tratterebbe di opere realizzate entro il limite temporale di applicazione della nuova legge sul condono, e quindi opererebbe la sospensione legale di cui alle richiamate disposizioni normative.
2) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90. Violazione del giusto procedimento di legge, in quanto, l’intimata amministrazione comunale avrebbe dovuto preventivamente comunicare l’avvio del procedimento finalizzato all’adozione dell’impugnato provvedimento di demolizione.
3) Incompetenza. Violazione art. 51 L. n. 142/90, dal momento che, in mancanza della disciplina regolamentare di attuazione della norma statale concernente il passaggio delle competenze amministrative ai dirigenti, sussisterebbe, nella specie, la competenza del Sindaco.
4) Violazione art. 27 D.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere sotto vari profili, da un lato, non sussistendo i presupposti per l’adozione di ordinanza di demolizione ad horas, ai sensi dell’art. 27 D.P.R. n. 380/01 (non essendo l’area in questione gravata da vincoli di inedificabilità assoluti) e, dall’altro, dovendo essere preventivamente valutata l’istanza di sanatoria presentata.
5) Violazione dell’art. 164 D.Lgs. n. 490/99. Violazione della L.R. n. 10/1982. Eccesso di potere, in quanto non sarebbe stato accertato alcun danno ambientale.
RILEVATO preliminarmente che parte ricorrente ha prestato acquiescenza al silenzio-rifiuto (avente valore provvedimentale reiettivo: cfr. sent. n. 9278/04 di questa Sezione), formatosi sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 T.U. Edilizia presentata al Comune intimato in data 17/2/04 e che tale circostanza comporta la piena ripresa di operatività dell’impugnata ordinanza di demolizione (i cui effetti erano stati appunto temporaneamente sospesi da questa Sezione, in attesa della definizione del suddetto procedimento) e la conseguente necessità di esaminare nel merito il presente ricorso;
RITENUTO, quanto alla prima censura, che occorre verificare se, nella specie, sia applicabile l’invocata disposizione di cui all’art. 44 della legge n. 47 del 1985, in virtù della quale, come è noto, “sono sospesi, fino alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda di condono, i procedimenti amministrativi e giurisdizionali e la loro esecuzione”;
CONSIDERATO peraltro che la suddetta sospensione non è automatica, essendo subordinata all’astratta sanabilità delle opere abusivamente eseguite, sotto il profilo oggettivo, temporale, finanziario (cfr. art. 32, co. 25°, D.L. n. 269/03 (conv. L.n. 326/03), secondo cui “le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985 n. 47 [ivi compresa, dunque, quella di cui all’art. 44 L. cit.], … si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 …”; cfr. art. 32, co. 27°, D.L. cit., secondo cui “… le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora: …d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli … qualora istituiti prima dell’esecuzione di dette opere, …”; cfr. C.d.S. Sez. IV, ord. n. 2036 del 4 maggio 2004, in Cons. St., 2004, I, 1363, che, nel confermare l’ordinanza di questa Sezione n. 2232 del 6 marzo 2003, ha affermato che “il provvedimento comunale che impone la demolizione di opere edilizie abusive non va sospeso – anche se risulti presentata la domanda di sanatoria prevista dall’art. 32 L. 24 novembre 2003, n. 326 – allorché sia certo che le opere stesse rientrino in tipologia non sanabile ai sensi del comma 27 dell’art. 32 citato”; cfr. C.d.S., Sez. V, 3 agosto 2004, n. 5412, in Cons. St., 2004, I, 1635, secondo cui, in motivazione, “il giudicante … è tenuto ad effettuare una verifica estrinseca della sussistenza dei presupposti minimi di ammissibilità della richiesta di condono in relazione alla specifica vicenda dedotta in contenzioso (con particolare riguardo al tempo della consumazione degli abusi ed ai casi di eventuale ricorrenza di ipotesi di assoluta insanabilità”; cfr. altresì Cass., Sez. 3^ Pen., 3 febbraio 2004 n. 3992, in LexItalia.it, n. 2/2004, secondo cui, in particolare, “spetta al Giudice Penale e non già all’Autorità Amministrativa, verificare la sussistenza dei presupposti affinché possa essere applicata la normativa di condono edilizio”);
RILEVATO inoltre che, in relazione alla disciplina del condono edilizio, come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 196 del 28 giugno 2004, il legislatore regionale (cui spetta, in subiecta materia, il potere concorrente di cui al nuovo art. 117 Cost.), non può incidere su alcuni contenuti di principio della legislazione statale tra i quali, in particolare, per quanto qui interessa, “il limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili e la determinazione delle volumetrie massime condonabili” (così come in effetti non si è verificato: cfr. L.R. Campania 18 novembre 2004, n. 10);
CONSIDERATO quindi che non sono assolutamente suscettibili di sanatoria, tra le altre, nè le opere abusive eseguite successivamente al 31 marzo 2003, né quelle in contrasto con preesistenti vincoli di inedificabilità (ai sensi dell’art. 33 della L. n. 47/85), nè quelle realizzate su immobili genericamente soggetti a vincoli a tutela di interessi ambientali, paesistici e idrogeologici, parimenti imposti prima della loro esecuzione (ai sensi dell’art. 32, c. 27, lett. d ), D.L. n. 269/03 cit.);
RITENUTO pertanto che, in ordine alla fattispecie in esame, non può essere disposta alcuna sospensione, dal momento che le opere abusive oggetto dell’impugnato provvedimento di demolizione non appaiono astrattamente condonabili per un duplice ordine di motivi: in primo luogo, in quanto sicuramente eseguite in epoca successiva alla suddetta data del 31 marzo 2003, come si evince dal richiamato rapporto della Sezione Vigilanza Edilizia del Comune di Ischia n. 838/03 dell’11/11/03, da cui emerge che le odierne ricorrenti “stavano eseguendo” le opere abusive in questione (rapporto avente efficacia probatoria privilegiata e rispetto al quale non può dunque avere alcuna rilevanza la contraria mera affermazione contenuta in ricorso, peraltro non suffragata dal benché minimo riscontro probatorio); in secondo luogo, in quanto in palese contrasto con i preesistenti vincoli paesaggistici gravanti sull’area in questione (come peraltro espressamente indicato nella motivazione dell’impugnato provvedimento e minimamente non contestato da parte ricorrente);
RILEVATO inoltre che, ferma restando l’insanabilità dell’opera in questione sotto il profilo urbanistico, non può essere attribuita alcuna rilevanza al disegno di legge delega sull’ambiente attualmente all’esame del Parlamento, sia perché trattasi di provvedimento che ancora non ha valore di legge, sia perché esso non potrebbe comunque portare, nella sua odierna formulazione e configurazione (di accertamento di conformità), alla sanatoria di tutti gli illeciti paesaggistici commessi sino alla data del 30 settembre 2004, ma solo di quelli “previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica” (tra i quali, stante il suevidenziato contrasto, non può certamente essere ricompreso quello in esame);
CONSIDERATO poi, in relazione alle rimanenti censure:
– che non sussiste alcuna violazione delle regole procedimentali dettate dalla legge n. 241/90 dal momento che gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta tr
– che non sussiste, ai sensi dell’art. 107 del decreto legislativo n. 267/2000, il dedotto vizio di incompetenza, come già affermato sia dal Consiglio di Stato che da questo Tribunale in fattispecie analoga (cfr. C.d.S., Sez. V, 7 novembre 2003, n. 7130;- che non sussiste il dedotto vizio di difetto di motivazione, in quanto il provvedimento impugnato reca le ragioni della sua adozione, consistenti nell’oggettivo riscontro dell’abusività dell’opera e nella sicura assoggettabilità di questa al regime conc
– che l’articolo 27 del DPR n. 380/01, con formulazione più ampia rispetto a quella del precedente articolo 4 della legge n. 47 del 1985, pone a carico del dirigente comunale (allorché -come nella specie- sia accertato l’inizio o l’esecuzione di opere ese
RITENUTO pertanto che il ricorso in esame è manifestamente infondato e deve essere respinto (senza alcuna pronuncia sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione della parte intimata);

P.Q.M.

Respinge il ricorso in esame.
Nulla sulle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 6 dicembre 2004.

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