​​​​​​Processo –Processo amministrativo – Principio di sinteticità – Limiti dimensionali – Deroga – Eccezionalità – Materie di particolare complessità o casi singoli di assoluta peculiarità – Istanza di superamento – Rigetto.

Deve essere rigettata l’istanza di autorizzazione allo sforamento dei limiti dimensionali, in quanto le deroghe ai limiti dimensionali devono ritenersi del tutto eccezionali, da autorizzarsi o in materie di particolare complessità o in presenza di casi singoli di assoluta peculiarità, mentre il caso di specie, afferente alla materia edilizia, non presenta peculiarità e complessità tale da giustificare la deroga ai limiti dimensionali.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

L'articolo Sui limiti alla deroga dei limiti dimensionali degli atti processuali proviene da Giustamm.

Marta Cartabia presidente, Daria De Pretis, redattore; (giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito dell’inserimento dell’art. 1-bis, comma 5, nel testo del decreto-legge 20 aprile 2020, n. 26, recante «Disposizioni urgenti in materia di consultazioni elettorali per l’anno 2020», con la legge di conversione 19 giugno 2020, n. 59, promosso dall’Associazione «+Europa», con ricorso depositato in cancelleria il 29 luglio 2020 e iscritto al n. 10 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2020, fase di ammissibilità )

E’ inammissibile il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, promosso dall’Associazione «+Europa» .

1.- Costituzione Italiana – partiti politici – conflitti fra Poteri dello Stato – legittimazione – va esclusa.
 
2.- Conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, promosso dall’Associazione «+Europa – inammissibilità .
 

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G.Serini Pres., V. Perotti Est.

La valutazione da parte della P.A. di illeciti professionali conosciuti aliunde e non valutati rilevanti non comporta l’esclusione del concorrente che ha omesso di dichiararli.

1. Contratti P.A. – Gare – Irregolarità  fiscale – Obbligo dichiarativo – Perimetro – Individuazione.
2. Contratti P.A. – Gare – Irregolarità  fiscale – Esclusione in precedente gara – Fattispecie di illecito professionale – Inconfigurabilità .
3. Contratti P.A. – Gare – Precedenti illeciti professionali – Dichiarazione – Omissione – Rilevanza – Eccezioni – Conoscenza prima dell’aggiudicazione – Anche da parte di terzi – Valutazione della P.A. – Conseguenze.
 

Pubblicato il 09/01/2019
N. 00196/2019REG.PROV.COLL.
N. 05270/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5270 del 2018, proposto da G.L.M. Ristorazione s.r.l., in qualità  di capogruppo mandataria di costituendo Rti, nonchè da G.F.I. Food s.r.l., in qualità  di mandante del medesimo raggruppamento, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Brunella Merola e Maria Cerbone, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Claudia De Curtis in Roma, viale Mazzini, 142; contro
Comune di Procida, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre, 3; Asmel s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; nei confronti
Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Sarro, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Leopoldo Di Bonito in Roma, piazza Martiri di Belfiore, 2; per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 03265/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Procida e di Global Service s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Abbammonte in dichiarata su delega di Merola, Mastrangeli in dichiarata delega di Pinto e Leone in dichiarata delega di Sarro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Risulta dagli atti che, con determinazione n. 612 del 9 agosto 2017 il Comune di Procida indiceva una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso il centro di cottura comunale, per l’importo complessivo di euro 968.520,00, da aggiudicare mediante procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016; le modalità  di aggiudicazione del servizio venivano stabilite nel bando del successivo 10 agosto 2017 e nel contestuale disciplinare di gara.
Alla predetta procedura di gara partecipavano cinque società , fra cui il Rti G.L.M. Ristorazione s.r.l. e Global Service s.r.l.
Nel corso della prima seduta di gara, in data 11 ottobre 2017, dopo aver proceduto alla verifica della documentazione amministrativa prodotta, la Commissione di gara ammetteva tutti i partecipanti al prosieguo delle operazioni, procedendo al contempo anche all’apertura delle offerte tecniche.
All’esito delle operazioni di gara, dalla somma dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica ed a quella economica risultava prima in graduatoria la società  Global Service s.r.l., con un punteggio di 89,33; seguiva il Rti tra G.L.M. Ristorazione s.r.l. e G.F.I. Food s.r.l., con un punteggio di 87,26.
In data 26 ottobre 2017, il Presidente della Commissione di gara chiedeva alle prime due società  classificate di fornire le giustificazioni in merito alla congruità  del prezzo della prestazione offerta, secondo quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che venivano fornite entro il termine assegnato del 10 novembre 2017.
Il medesimo 10 novembre 2017, G.L.M. Ristorazione s.r.l. trasmetteva alla stazione appaltante copia della sentenza del Tribunale amministrativo della Campania n. 4532 del 2017, che riconosceva la legittimità  di una misura espulsiva adottata dal Comune di San Arpino nei confronti della concorrente Global Service, ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016, per avere quest’ultima omesso di riferire all’amministrazione una pregressa esclusione, collegata al mancato requisito della regolarità  contributiva, nell’ambito di altra gara svoltasi in un Comune del Lazio.
Sempre G.L.M. rendeva inoltre nota l’ulteriore esclusione della società  Global Service s.r.l. anche da altra procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di refezione scolastica indetta dal Comune di Maddaloni, in ordine alla medesima violazione.
Alla luce di tali comunicazioni, la seconda graduata chiedeva che la stazione appaltante, avuto conoscenza dei predetti provvedimenti giudiziali, procedesse all’esclusione della Global Service s.r.l., previo accesso alla documentazione amministrativa della predetta concorrente.
In data 15 novembre 2017 si teneva la quarta seduta di gara in maniera riservata, nel corso della quale il Rup, unitamente alla Commissione di gara, verificava positivamente le giustificazioni rese dalle concorrenti i cui punteggi erano risultati anomali e formulava proposta di aggiudicazione nei confronti della società  Global Service s.r.l.
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, che veniva iscritto al r.g.n. 4997 del 2017, G.L.M. Ristorazione s.r.l. impugnava quindi il verbale di gara dell’11 ottobre 2017, nella parte in cui veniva disposta l’ammissione della concorrente Global Service s.r.l. al prosieguo della gara, nonchè l’accertamento del silenzio formatosi sull’istanza presentata in data 10 novembre 2017.
A sostegno dell’impugnativa deduceva l’illegittimità  della mancata esclusione della controinteressata, per essere quest’ultima incorsa nella (non rilevata) violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Costituitisi in giudizio, il Comune di Procida e la controinteressata Global Service s.r.l. eccepivano la tardività  dell’impugnazione e, comunque, la sua infondatezza, chiedendo che fosse respinta.
Con successivo gravame, iscritto al r.g.n. 272 del 2018, G.L.M. Ristorazione s.r.l. impugnava inoltre la determinazione dirigenziale del 28 dicembre 2017, con cui il Comune di Procida – nel dare seguito alla proposta del Rup del 15 novembre 2017 – aveva aggiudicato l’appalto alla Global Service s.r.l., eccependone l’illegittimità  per vizi derivati dalla illegittima ammissione dell’aggiudicataria, così riproponendo le medesime censure illustrate nel precedente gravame n. 4997 del 17 che avrebbero inficiato la partecipazione della controinteressata.
La ricorrente proponeva anche domanda di risarcimento in forma specifica nonchè, in subordine, per equivalente.
Il Comune di Procida e la Global Service s.r.l. si costituivano anche in questo secondo giudizio, ribadendo le difese giù  articolate nel precedente.
Con sentenza 17 maggio 2018, n. 3265, il Tribunale adito, previa riunione dei due ricorsi, dichiarava inammissibile il primo (r.g.n. 4997 del 2017) e respingeva il secondo (r.g.n. 272 del 2018), sul presupposto che a carico della controinteressata non sussistesse, nel caso di specie, il particolare onere dichiarativo dedotto dalla ricorrente.
Avverso tale decisione G.L.M. Ristorazione s.r.l. e G.F.I. Food s.r.l. interponevano appello, articolato nei seguenti profili di impugnazione:
1.  Error in iudicando e in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 – Eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà  ed ingiustizia manifesta – erroneità  dei presupposti- difetto assoluto di istruttoria- Violazione dei principi di cui all’art. 3 e 97 Cost.
2.  Error in iudicando e in procedendo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 12, d. lgs. n. 50/2016 (falsa dichiarazione) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere per illogicità  manifesta, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti – violazione falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis).
3.  Error in iudicando e in procedendo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 120, comma 2 bis del c.p.a. Omessa pronuncia. Eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà , ed erroneità  della motivazione.
Costituitisi in giudizio, sia il Comune di Procida che Globsl Service s.r.l. deducevano l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.
Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 13 dicembre 2018, dopo a rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di appello viene dedotto che, diversamente da quanto riportato nella sentenza impugnata, l’obbligo dichiarativo sussiste sempre in capo a qualunque operatore economico che partecipi alle procedure di affidamento; e ciù² in conformità  a quanto statuito nel precedente di Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592, nonchè nelle linee-guida n. 6 dell’Anac, con espresso riferimento alle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Invero, secondo le predette linee guida “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità  o affidabilità “; ciù² in quanto è rimesso “in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett f-bis del codice“.
Sempre le appellanti richiamano poi il precedente di Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192, che in materia giù  aveva precisato che per le clausole di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 vige la regola secondo cui la gravità  dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, ponderazione che presuppone che l’operatore economico dichiari le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale.
Ad avviso delle appellanti, dunque, la sentenza appellata andrebbe riformata sia per non aver ritenuto che la fattispecie in esame ricadesse nell’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, sia perchè non avrebbe ritenuto neppure applicabile l’art. 80, comma 6, del medesimo decreto, secondo cui “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trovava, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5“.
In pratica, il Comune di Procida, una volta venuto a conoscenza della statuizione giudiziaria sottopostale e del provvedimento di esclusione adottato nella gara di Maddaloni e preso atto della mancata dichiarazione di Global Service in ordine a tale precedente, avrebbe dovuto procedere ad escludere immediatamente quest’ultima dalla gara, anzichè aggiudicarle l’appalto.
Il motivo non è fondato.
Come precisato nel precedente della Sezione 11 giugno 2018, n. 3592, richiamato dalle appellanti, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 trova applicazione nel caso in cui, per effetto del silenzio serbato dall’offerente, la stazione appaltante viene messa nella condizione di non aver conoscenza di uno o più¹ precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio.
In questi termini, viene considerata condotta idonea ad integrare la dimostrazione, ad opera della stazione appaltante, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali l’aver fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
In breve, in presenza di tale omissione la stazione appaltante ben potrà  escludere dalla gara – ove lo ritenga opportuno – l’operatore economico reticente, una volta venuta a conoscenza dell’omessa informativa, ben potendo questa integrare, a seconda delle circostanze – che spetta perಠsolo all’amministrazione valutare – la prova del fatto che “l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “.
Nel caso di specie, è vero che Global Service s.r.l. non aveva comunicato alla stazione appaltante alcune vicende (a sì© sfavorevoli) relative a precedenti contratti con altre amministrazioni pubbliche, ma è parimenti incontestato che la stazione appaltante ne era comunque venuta a conoscenza poichè informatane dalle odierne appellanti – prima ancora di determinarsi sulla valutazione di anomalia dell’offerta e, in ogni caso, prima dell’aggiudicazione della gara.
Non è contestato in atti che tanto il Rup quanto la Commissione di gara e, successivamente, l’organo competente all’approvazione degli atti di quest’ultima, siano stati messi a conoscenza dei precedenti di cui si tratta, in tempo utile per eventualmente non procedere all’aggiudicazione della gara in favore di Global Service s.r.l., sia ove avessero ritenuto gli stessi rilevanti, sia laddove avessero comunque ritenuto il comportamento omissivo tenuto da Global Service s.r.l. indicativo di scarsa affidabilità  o integrità .
Per contro, l’amministrazione ha ritenuto, all’esito di una valutazione eminentemente discrezionale e, in ogni caso, completa, che tali circostanze non rilevassero in danno dell’offerta della concorrente prima graduata. Valutazione che non risulta affetta da palesi vizi di erroneità , contraddittorietà  o abnormità , vizi peraltro che la stessa appellante neppure ha denunziato.
Del tutto diversa, invece, era la situazione di fatto alla base dei precedenti richiamati dalle appellanti, nei quali era la stazione appaltante che aveva deciso di procedere all’esclusione, in ragione del fatto di non essere stata precedentemente posta in condizione di conoscere delle circostanze di fatto dalla stessa ritenute significative sotto il profilo dell’affidabilità  del concorrente alla gara.
Se dunque, come è avvenuto nel caso di specie, la stazione appaltante – venuta comunque a conoscenza dei precedenti di cui trattasi (quindi, anche per il fatto di un terzo) – ritenga gli stessi non rilevanti ad elidere l’affidabilità  e/o l’integrità  dell’offerente, una tale valutazione – connotata da eminenti profili di discrezionalità  tecnica – non potrà  essere invalidata dal giudice amministrativo, se non eventualmente nel caso, che qui perಠneppure si prospetta, di un’evidente erronea rappresentazione dei fatti sottoposti a giudizio o di abnormità  dello stesso.
Del resto, sono le stesse appellanti a ricordare (a pag. 17 dell’atto di appello) che l’art. 80, comma 5 lett. c) prevede una ipotesi di esclusione non obbligata, bensì rimessa alla discrezionalità  della stazione appaltante.
Per quanto invece concerne la dedotta (in via residuale) violazione dell’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stessa appare del tutto generica e priva di oggettiva contestualizzazione, non essendo neppure indicato a quale tra le diverse ipotesi di violazione indicate dalla norma (“una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5“) le appellanti in concreto si riferiscano.
Con il secondo motivo di appello viene poi contestata la violazione del dettato di cui all’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, per avere Global Service s.r.l. “reso false dichiarazioni in merito ai gravi illeciti professionali di cui al comma 5, lett. c) del summenzionato articolo“.
D’altra parte la stazione appaltante, serbando assoluto silenzio sull’istanza di esclusione avanzata dalle appellanti in data 10 novembre 2017, avrebbe violato il disposto di cui all’art. 80, commi 5, 6 e 12 del d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto, “una volta venuta a conoscenza delle false dichiarazioni rese dalla Global Service s.r.l., avrebbe dovuto provvedere all’esclusione della stessa oltre che alla segnalazione all’autorità  competente essendo stata resa la falsa dichiarazione con evidente dolo o, quanto meno, colpa grave“.
Il comportamento omissivo (rispetto all’istanza di esclusione) tenuto dalla stazione appaltante sarebbe stato inoltre elusivo della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: [&] f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere“.
Nella fattispecie in esame, rilevano le appellanti, il Tribunale amministrativo della Campania con le sentenze n. 902 del 2017 e n. 4532 del 2017 aveva giù  affermato la legittimità  dell’esclusione della Global Service s.r.l. da precedenti gare per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, poichè in sede di partecipazione aveva dichiarato di “non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “, il che non rispondeva al vero in quanto, nella gara indetta dal Comune di Castel Madama nell’anno 2015, era stata dichiarata la sua decadenza dall’affidamento del servizio per mancanza del requisito della regolarità  fiscale.
Proprio perchè era giù  intervenuta la sentenza n. 902 del 2017 al momento della partecipazione alla gara indetta dal Comune di Procida – concludono le appellanti – la Global Service s.r.l. sarebbe stata obbligata a dichiarare, ex art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, di aver commesso un illecito professionale, indicando altresì la disposizione giudiziale.
Neppure questo motivo è fondato.
Quanto alla dedotta violazione della previsione di cui alla lettera c) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, valgono le considerazioni di carattere generale giù  esposte in relazione al primo motivo di appello.
In merito invece all’applicabilità , al caso di specie, della causa di esclusione di cui alla lettera f-bis) del comma 5 dell’art. 80 – di stretta interpretazione in quanto derogatoria al generale principio di massima partecipazione alle gare d’appalto – va innanzitutto ribadito che tale disposizione si riferisce (testualmente) all’ipotesi in cui venga resa una dichiarazione espressa “non veritiera“, ossia falsa, ma non anche a quella – affatto diversa – della semplice omissione dichiarativa (nella quale si versa, nel caso di specie).
La dichiarazione resa da Global Service consisteva, in concreto, nella compilazione di un modulo prestampato dalla stazione appaltante e si è tradotta nel barrare la casella “si” alla domanda “L’operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento?“.
Per poterla qualificare come “falsa”, le appellanti avrebbero dovuto dimostrare che al momento della presentazione della dichiarazione (il 13 settembre 2017) la Global Service s.r.l. versasse in una condizione di irregolarità  fiscale. La formulazione della dichiarazione, così come predisposta dalla stazione appaltante, si riferisce evidentemente all’attualità  e non consente margini di lettura volti a ricomprendere un obbligo di dichiarazione di eventuali precedenti pendenze fiscali, ove definite in data antecedente alla dichiarazione.
Del resto, lo stesso richiamo, operato nel modello compilato dall’offerente, all’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici dà  il segno della carenza probatoria del motivo di appello, atteso che tale disposizione, nel prevedere l’obbligo di esclusione degli operatori economici che abbiano commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse“, all’ultimo capoverso precisa che “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande“.
Deve dunque concludersi che un obbligo dichiarativo – nei sensi specifici di cui al modello di dichiarazione formato dalla stazione appaltante – valesse solo per le eventuali pendenze tributarie tuttora in atto e che dunque, anche nel caso in cui si volesse in ipotesi assimilare – quanto ad effetti pratici – l’omissione dichiarativa alla resa di una dichiarazione non veritiera, così come presupposto dalle appellanti, sarebbe stato comunque onere preciso di queste ultime allegare (e dimostrare) che al momento della dichiarazione stessa i precedenti obblighi tributari (che avevano giustificato l’esclusione da altra procedura di gara) non fossero ormai stati definitivamente assolti.
In termini analoghi, si veda anche il precedente di Cons. Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594, per cui una precedente esclusione per irregolarità  fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale, e quindi circostanza da dichiarare, allorchè tale condizione sia stata superata al momento della presentazione della domanda di partecipazione.
Infine, con il terzo motivo di appello viene censurata la dichiarazione di inammissibilità  del primo ricorso innanzi al Tribunale amministrativo della Campania (iscritto a r.g.n. 4997 del 2017), non ricorrendo – contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice – i presupposti di cui alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018.
Nello specifico, i principi espressi da quest’ultima atterrebbero all’ipotesi in cui l’esclusione del concorrente avvenga successivamente alla valutazione del contenuto dell’offerta “in conseguenza dell’attribuzione di un giudizio di inidoneità “: invero, “una volta che l’offerta sia stata valutata, anche solo parzialmente, l’oggetto sostanziale della controversia è il giudizio sull’offerta stessa (appunto idoneità  dell’offerta), e non l’esclusione del concorrente, che è solo un riflesso del punteggio attribuito (al concorrente a seguito della valutazione – anche parziale – dell’offerta)“. Cosa diversa sarebbe invece l’esclusione che deve essere disposta dalle stazioni appaltanti ai sensi del comma 6 dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 “in qualunque momento della procedura, qualora l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5“.
Peraltro, non sarebbe neppure fondata l’eccezione di tardività  a suo tempo dedotta dalle parti resistenti in primo grado, dal momento che – stante l’omessa pubblicazione del verbale di gara contenente le ammissioni e le esclusioni da parte della stazione appaltante – le odierne appellanti avevano subito provveduto a segnalare l’esclusione della Global Service srl dalle gare indette dal Comune di Maddaloni (Ce) e dal Comune di Sant’Arpino non appena venutene a conoscenza (in data 10 novembre 2017), chiedendo copia del Dgue della Global per verificare se di circostanze vi era menzione.
L’amministrazione forniva copia del Dgue in data 20 novembre 2017 ed il successivo 4 dicembre 2017 trasmetteva copia del verbale di gara inerente gli ammessi e gli esclusi. Per l’effetto, concludono le appellanti, la conoscenza della portata lesiva della mancata esclusione della Global Service s.r.l. sarebbe sorta in capo alle stesse solo in data 20 novembre 2017, una volta cioè preso atto del fatto che quest’ultima non aveva a suo tempo fornito alcuna dichiarazione relativa alle precedenti esclusioni, che invece sarebbe stata dovuta, a loro avviso, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Al riguardo, va innanzitutto rilevato che, come correttamente eccepisce il Comune di Procida, l’ulteriore coltivazione dei motivi di gravame dedotti nel primo ricorso contro la mancata esclusione (nonchè il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di esclusione della Gobal Service s.r.l.) non pare assistita da oggettivo interesse processuale, essendo stato successivamente impugnato l’atto di aggiudicazione della gara.
Ciù² premesso, ritiene il Collegio che il motivo non sia comunque fondato.
In effetti, è pacifico in atti che il ricorso per l’esclusione di Global Service s.r.l. sia stato proposto quando ormai la procedura di gara aveva ormai da tempo superato la fase preliminare dei requisiti partecipativi attraverso il compiuto esame delle offerte tecniche ed economiche, con un esito valutativo condizionato solo dall’attesa delle giù  chieste giustificazioni sull’anomalia, con conseguente inapplicabilità  del rito super-accelerato di cui all’art. 120 comma 2-bis Cod. proc. amm. (e, dunque, di ammissibilità  dello specifico oggetto del gravame, relativo a contestazioni sull’ammissione della controinteressata).
Nè il ricorso avrebbe potuto conservare ab origine una qualche autonomia di interesse, per il fatto di riferirsi anche alla proposta di aggiudicazione adottata dal Rup –medio tempore intervenuta – trattandosi di un mero atto interno di gara non autonomamente impugnabile (ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm., “è altresìinammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività “).
Conclusivamente, alla luce delle osservazioni che precedono, l’appello va respinto.
La particolarità  e complessità  delle questioni esaminate giustifica peraltro la compensazione, tra le parti, delle spese di lite del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/1/2019 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali S.p.A. (avv.ti prof. Riccardo Villata, A. Degli Esposti e S. Curto) c/ Consorzio Zona Industriale di Macomer in Liquidazione (avv. G. Contu) nei confronti di Area Impianti S.p.A. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Monsud S.p.a. in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I. con Area Impianti S.p.a. (avv. F. Liccardo); Martino Associati Grosseto Srl Società di Ingegneria e Tecnologie Ambientali

Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – R.T.I. di tipo verticale – Dimostrazione del possesso dei requisiti – Categorie scorporabili – Qualificazione della mandataria nella categoria prevalente – Sufficienza – Facoltà di subappalto – Art. 118, c. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Sussiste – Indicazione nominativa del subappaltatore – Necessità – Non sussiste

Il raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale può partecipare alla gara facendo valere, anche ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti sulle categorie scorporabili (per le quali, in ipotesi, le imprese associate sono prive delle relative qualificazioni), la qualificazione della mandataria nella categoria prevalente (ovviamente, per una classifica idonea a ricomprendere anche l’importo dei lavori delle categorie scorporabili). Il raggruppamento in tal modo qualificato può procedere – nella fase di esecuzione dell’appalto – a subappaltare le lavorazioni delle categorie scorporabili, secondo quanto previsto dall’art. 118, c. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, senza che, tuttavia, si renda necessaria un’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice (adempimento concepibile solo come strumento integrativo di un requisito di qualificazione mancante), essendo sufficiente la dichiarazione generica (valevole per la fase di esecuzione dei lavori) di voler subappaltare le lavorazioni non eseguibili direttamente dalle imprese del raggruppamento (nella specie, dopo aver dato atto che la mandataria e la mandante avevano dimostrato il possesso della qualificazione per la categoria prevalente (OS 14) per una classifica illimitata, il Collegio ne ha tratto la duplice conseguenza che il raggruppamento aggiudicatario aveva comprovato la qualificazione richiesta dal disciplinare di gara, anche con riguardo alle lavorazioni ascrivibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, attraverso l’idonea qualificazione nella categoria prevalente, e che non era necessaria una indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice essendo sufficiente la dichiarazione generica di voler subappaltare le lavorazioni non eseguibili direttamente dalle imprese del raggruppamento)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 711 del 2013, proposto da:
Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali S.p.A., in persona del elgale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Riccardo Villata, dall’avv. Andreina Degli Esposti e dall’avv. Silvia Curto, con domicilio eletto presso quest’ultima in Cagliari, via P. Palestrina n. 72;

contro

Consorzio Zona Industriale di Macomer in Liquidazione, in persona del Commissario straordinario, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Contu, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

nei confronti di

Area Impianti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Monsud S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I. con Area Impianti S.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Federico Liccardo, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna;
Martino Associati Grosseto Srl Societa’ di Ingegneria e Tecnologie Ambientali;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 1397 del 22 agosto 2013 , con la quale il Consorzio per la Zona industriale di Macomer in liquidazione ha comunicato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto “la progettazione esecutiva, previa acquisizione del prog
– della deliberazione del Commissario Liquidatore del Consorzio Macomer n. 49 del 21 agosto 2013 , comunicata con nota prot. n. 1397 del 22 agosto 2013, con la quale e stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della costituenda A.T
– delle operazioni e delle determinazioni di cui al verbale di gara relativo alla prima seduta pubblica, tenutasi in data 5 novembre 2012 , nella quale la Commissione di gara ha erroneamente rilevato la completezza e la regolarità della documentazione amm
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non noto, ivi inclusi la determinazione di aggiudicazione provvisoria del predetto appalto del 30 luglio 2013 ed i verbali delle sedute di gara presupposti alle predette deli

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Zona Industriale di Macomer in Liquidazione e di Area Impianti Spa in proprio e Capogruppo Mandataria Rti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. il 21 giugno 2012, il Consorzio per la Zona Industriale di Macomer indiceva una procedura aperta per l’affidamento della “progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, con relativa realizzazione dei lavori e gestione dell’impianto per sei mesi” per la “Realizzazione di una nuova linea di termovalorizzazione da 30 Mwt presso il sistema di trattamento rifiuti di Macomer/Tossilo”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la seguente distribuzione del punteggio: fino a un massimo di 65 punti per la componente tecnica, di 25 punti per la componente economica, di 5 punti per la componente tempo-esecuzione lavori e di 5 punti per la componente miglioria.
Il disciplinare di gara prevedeva che l’intervento oggetto dell’appalto fosse composto dalle seguenti lavorazioni a qualificazione obbligatoria:
– categoria prevalente OS 14, importo € 27.197.000,00, classifica illimitata;
– categoria scorporabile OG 9, importo € 7.819.700,00, classifica VI;
– categoria scorporabile OG 1, importo € 4.483.300,00, classifica V.
2. – Alla gara hanno partecipato, tra le altre, la Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali S.p.A., come impresa singola; ed il costituendo R.T.I. tra Area Impianti S.p.A. e Monsud S.p.A., il quale ha dichiarato di partecipare alla procedura sotto forma di A.T.I. “mista”, impegnandosi ad eseguire i lavori relativi alla categoria prevalente in associazione di tipo orizzontale (con la seguente ripartizione delle lavorazioni: l’84,33% svolte da Area Impianti S.p.a. , il restante 15,67% da Monsud S.p.a.) e prevedendo, in relazione alle categorie scorporabili OG 9 e OG 1, l’esecuzione del 100% dei lavori da parte della sola Monsud, secondo il modello dell’associazione di tipo verticale.
Nel presentare la documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la mandante Monsud S.p.a. dichiarava di voler ricorrere al subappalto (doc. 11 produzioni del ricorrente).
3. – All’esito delle operazioni di gara, nella seduta pubblica del 30 luglio 2013, la commissione aggiudicatrice ha approvato la graduatoria di merito finale, formata nella precedente seduta pubblica del 21 giugno 2013, che vedeva l’odierna controinteressata al primo posto con l’attribuzione di 100 punti e la società Termokimik (odierna ricorrente) al secondo posto, con l’attribuzione di 92,54 punti.
4. – Con delibera commissariale n. 49 del 21 agosto 2013, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’A.T.I. fra Area Impianti S.p.a. e Monsud S.p.a. .
5. – Con il ricorso in esame, la società Termokimik impugna la succitata aggiudicazione definitiva, oltre che gli ulteriori atti della procedura di gara meglio descritti in epigrafe, deducendo articolate censure volte (non solo alla caducazione del provvedimento di aggiudicazione, ma anche) alla eliminazione dell’intera procedura di gara.
6. – Si è costituito in giudizio il Consorzio per la Zona Industriale di Macomer , chiedendo che il ricorso sia respinto, in quanto integralmente infondato.
7. –Si è costituita in giudizio anche la controinteressata aggiudicataria, chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso.
8. – All’udienza pubblica del 12 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame, la Termokimik impugna i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo sia vizi relativi all’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, sia vizi relativi all’intera procedura.
1.1. – Del primo tipo sono le censure con le quali la ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione, sostenendo che l’offerta presentata dall’A.T.I. Area Impianti S.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per i seguenti motivi:
– carenza di un requisito minimo di partecipazione in relazione alla categoria scorporabile OG 9, non essendo sufficiente la dichiarazione di voler subappaltare una quota dei lavori ad essa relativi;
– insufficienza della cauzione provvisoria prestata dall’A.T.I. suddetta, in ragione dell’impossibilità per essa di usufruire della riduzione del 50% prevista dall’art. 75, comma 7, del D. Lgs. 163/2006, per carenza del requisito oggettivo ivi previsto, r
– irregolare sottoscrizione del progetto definitivo, recante la firma del solo rappresentante legale della Società di ingegneria “Martino Associati Grosseto S.r.l.” alla quale l’A.T.I. controinteressata aveva affidato la redazione del progetto, e n
1.2. – Del secondo tipo sono le censure con le quali la ricorrente deduce l’illegittimità dell’intera procedura, per i seguenti motivi:
– violazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006, in relazione alla nomina della Commissione di gara, atteso che l’esame della documentazione amministrativa si sarebbe svolto con la presenza del solo responsabile del procedimento (R.U.P.), Presidente del seg
– violazione dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006, per eccessiva genericità dei criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare di gara, con particolare riferimento all’“offerta tecnica” e all’“offerta miglioria”, tale da non cons
– violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006 in riferimento ai principi di segretezza delle offerte da un lato, e di concentrazione e continuità nella fase di valutazione delle offerte dall’altro, essendo mancata l’adozione delle cautele necessarie alla c
2. – Il ricorso è infondato, tanto con riferimento ai motivi volti a inficiare l’aggiudicazione disposta a favore del raggruppamento controinteressato, quanto in relazione ai motivi con i quali la ricorrente contesta l’illegittimità dell’intera procedura, facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara.
3. – Il primo motivo di ricorso non merita accoglimento, atteso che la mandante Monsud S.p.A. ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto per l’esecuzione dei lavori di sua spettanza, nei limiti di legge, colmando con tale dichiarazione la carenza dei requisiti di qualificazione prescritti dal disciplinare di gara in riferimento alla categoria OG 9 (oggetto di contestazione), secondo quanto consentito dalla normativa vigente.
E’ opportuno, dunque, richiamare la disciplina normativa applicabile alla fattispecie in esame.
3.1. – L’art. 37, comma 6, del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), con riferimento ai raggruppamenti di imprese di tipo verticale, modulo prescelto dalla controinteressata per l’esecuzione dei lavori della categoria OG 9 in contestazione, stabilisce, per quel che qui rileva, che “per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo”.
Sempre in materia di R.T.I. di tipo verticale, l’art. 92, comma 3, del D.P.R. 207/2010 (regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici), parimenti prevede che “nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola”; facendo salva, peraltro, l’ipotesi in cui l’impresa mandante (in A.T.I. di tipo verticale) non assuma i lavori della categoria scorporabile, ovvero non possieda i requisiti idonei all’esecuzione di tutti i lavori della categoria scorporabile, che possono essere posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente.
In queste ipotesi, quindi, l’associazione di tipo verticale ( come, del resto, l’impresa singola: cfr. art. 92, comma 1, del regolamento di esecuzione) può partecipare alla gara facendo valere, anche ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti sulle categorie scorporabili (per le quali, in ipotesi, le imprese associate sono prive delle relative qualificazioni), la qualificazione della mandataria nella categoria prevalente (ovviamente, per una classifica idonea a ricomprendere anche l’importo dei lavori delle categorie scorporabili).
Resta ferma la possibilità, anche per il raggruppamento che si sia in tal modo qualificato, di procedere – nella fase di esecuzione dell’appalto – a subappaltare le lavorazioni delle categorie scorporabili, secondo quanto previsto dall’art. 118, comma 2, del codice dei contratti, il quale nell’attuale formulazione ammette la possibilità di affidare in subappalto tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, prescrivendo esclusivamente che la quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente non superi il 30% del relativo importo.
In linea di principio, pertanto, le categorie scorporabili sono interamente subappaltabili. E gli unici limiti sono posti dall’art. 109, comma 2, del D.P.R. 207/2010, cit., con riferimento alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria e alle categorie di opere speciali, di cui all’art. 107, comma 2, del regolamento di esecuzione, le quali possono essere eseguite solo se in possesso delle relative qualificazioni, ovvero subappaltate (nel limite del 30% del relativo importo) a imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Per il resto, anche dall’art. 109, cit., e in specie dal suo comma 1, viene ribadito che l’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria prevalente (con classifica adeguata) possa eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche se non in possesso delle qualificazioni relative (salva la facoltà di ricorrere al subappalto, nei limiti sopra esposti).
3.2. – Dal quadro normativo appena delineato si evince chiaramente che i concorrenti, a prescindere dalla forma che rivestano (impresa singola, R.T.I. orizzontale o R.T.I. verticale), ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, e per colmare eventuali carenze sul piano delle qualificazioni prescritte dalla lex specialis per le categorie scorporabili, possono limitarsi a dichiarare di voler ricorrere al subappalto [come prescritto dall’art. 118, comma 2, n. 1), che impone una generica dichiarazione in tal senso], ove non si tratti di categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (o categorie di opere speciali) e ove venga dimostrato il possesso (da parte dell’impresa singola o dell’impresa mandataria) della qualificazione nella categoria prevalente con classifica idonea a ricomprendere anche l’importo dei lavori delle categorie scorporabili.
3.3. – La conclusione cui è pervenuto il Collegio trova riscontro (oltre che in recenti precedenti della Sezione: cfr. sez. I, 23 novembre 2013, n. 751) nell’indirizzo recentemente affermato dal Consiglio di Stato (sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963), che, muovendo dalla premessa che «l’identificazione del subappaltatore e (la) verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando (…)attiene solo al momento dell’esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563)» rileva (richiamando a sostegno anche la determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012) che «come voluto dall’art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, “i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. La stessa determinazione precisa che la normativa “non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili”. Tra l’altro va considerato che tale scelta è stata voluta dal legislatore. Infatti, la prima stesura del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d. lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall’art. 118, comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l’opera specialistica superi il 15% dell’importo complessivo. Non può, quindi, nel caso che trovare applicazione la regola generale dettata dall’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l’appaltatore, rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto.”».
3.4. – Il principio generale ricavabile dall’art. 92, commi 1, 3 e 7, del D.P.R. n. 207/2010, consente- quindi – la partecipazione anche alle imprese prive della qualificazione nelle categorie scorporabili, se in possesso della qualificazione nella categoria prevalente con classifica adeguata a ricomprendere anche le lavorazioni appartenenti a categorie scorporabili; e, dunque, consente in tal modo di supplire, in sede di partecipazione, agli eventuali requisiti mancanti per le categorie scorporabili (salva la possibilità di subappaltare in fase di esecuzione dei lavori).
3.5. – Nella fattispecie concreta, il disciplinare di gara si è limitato a richiamare, per le A.T.I. di tipo verticale, il contenuto delle norme di cui all’art. 37, comma 6, del codice dei contratti pubblici, e all’art. 92, comma 3, del D.P.R. 207/2010 [cfr. il punto 7.2.1.), alinea 3, del disciplinare di gara, rubricato “Ripartizione dei requisiti nei raggruppamenti Temporanei per l’esecuzione dei lavori”].
Il raggruppamento aggiudicatario, per quanto concerne i lavori delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (OS 14, OG1 e 0G9), si è presentato in gara, come si è detto nell’esposizione in fatto, facendo valere le qualificazioni possedute dalla mandante MONSUD S.p.A. in dette categorie; e dichiarando contestualmente (cfr. all. 11 della produzione documentale della ricorrente) di voler subappaltare “nei limiti di legge” i lavori delle medesime categorie.
Inoltre, come risulta dalla documentazione versata in atti, sia la mandataria Area Impianti S.p.A., sia la mandante Monsud S.p.A., hanno dimostrato il possesso della qualificazione per la categoria prevalente (OS 14) per una classifica illimitata.
3.6. – Pertanto, applicando alla fattispecie appena descritta la disciplina normativa sopra esposta, ne deriva come conseguenza che il raggruppamento aggiudicatario ha comprovato la qualificazione richiesta dal disciplinare di gara, anche con riguardo alle lavorazioni ascrivibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, attraverso l’idonea qualificazione nella categoria prevalente. Con l’ulteriore conseguenza che non era necessaria una indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice (adempimento concepibile, come detto, solo come strumento integrativo di un requisito di qualificazione mancante), essendo sufficiente la dichiarazione generica (valevole per la fase di esecuzione dei lavori) di voler subappaltare le lavorazioni non eseguibili direttamente dalle imprese del raggruppamento.
3.8. – Alla luce delle osservazioni e dei rilievi sopra esposti, discende che del tutto legittimamente la stazione appaltante ha ammesso alla partecipazione alla gara il R.T.I. costituendo fra Area Impianti S.p.a. e Monsud S.p.a., ritenendo sufficiente la dichiarazione di quest’ultima di voler ricorrere al subappalto con riferimento anche alla categoria scorporabile OG 9 in relazione alla quale difettava della idonea classifica nella prescritta qualifica obbligatoria.
4. – Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, per due ordini di ragioni.
4.1. – In primo luogo, non è condivisibile l’assunto della ricorrente secondo cui la controinteressata non era in possesso dei requisiti per usufruire della riduzione del 50% della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 40 D. Lgs. 163/2006, in quanto la certificazione di qualità prodotta in gara non avrebbe attinenza con l’oggetto dell’appalto di cui trattasi.
In realtà, la verifica della rispondenza della certificazione di qualità ai lavori da eseguire deve muovere dalla premessa che oggetto della certificazione di qualità presentata dell’A.T.I. riguarda l’attività di realizzazione di impianti di cogenerazione, idonea a ricomprendere in sé quella relativa alla realizzazione di un impianto di termovalorizzazione, ossia di un impianto destinato alla produzione di energia termica, oltre che elettrica.
4.2. – In secondo luogo, all’accoglimento del motivo in esame osterebbe, comunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 46, comma 1-bis, D. Lgs. 163/2006.
Come ha chiarito recente giurisprudenza, in forza di tale principio la stazione appaltante non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia versato una cauzione di importo inferiore a quello richiesto, dovendo in tal caso procedere alla richiesta di integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 493/2012).
5. – Anche il terzo motivo, con il quale si deduce la violazione del punto 8.5. del disciplinare in ordine alla sottoscrizione degli elaborati progettuali offerti, deve essere respinto.
In linea di fatto, va precisato che l’A.T.I. Area Impianti S.p.A. ha indicato, quale progettista qualificato, la società d’ingegneria “Martino Associati Grosseto s.r.l.”. Il progetto definitivo presentato in gara è stato sottoscritto anche dal legale rappresentante della succitata società.
Il punto 8.5. del disciplinare prevedeva che gli “elaborati del progetto definitivo costituente offerta tecnica” dovevano essere sottoscritti, a pena di esclusione, dal progettista qualificato indicato. La stessa disposizione del disciplinare precisava, altresì, espressamente, che se il progettista indicato coincideva (come nel caso di specie) con una società d’ingegneria, il progetto doveva essere sottoscritto dal legale rappresentante della stessa.
Il progetto a corredo dell’offerta presentata dall’A.T.I. aggiudicataria reca la firma del legale rappresentante della società di ingegneria che lo ha redatto. La prescrizione indicata dalla lex specialis in materia di sottoscrizione del progetto è stata, pertanto, rispettata.
6. – Passando all’esame dei motivi relativi all’illegittimità dell’intera procedura, anche questi sono infondati.
Con il quarto motivo, in particolare, Termokimik lamenta la violazione dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, perché la Commissione di gara non avrebbe svolto le attività preliminari di valutazione ed ammissione dei concorrenti, effettuate dal solo R.U.P.
In realtà, la disposizione invocata regolamenta l’istituzione, la nomina e la composizione della commissione esaminatrice nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con una disciplina ispirata ai principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti.
Il compito della commissione aggiudicatrice, come emerge agevolmente dalla lettura dell’art. 84 cit., è quello di esaminare le offerte, tecniche ed economiche, presentate dai concorrenti.
Nessun ruolo essa svolge, invece, nella fase preliminare in cui si svolge l’esame della documentazione amministrativa versata dai concorrenti. Legittimamente, quindi, la fase di controllo della documentazione amministrativa può essere svolta dal solo R.U.P., come la stessa giurisprudenza di legittimità recentemente ha riconosciuto (cfr., nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 11 giugno 2013, n. 3228, in particolare al punto 11 e ss.).
Pertanto, la censura è infondata.
7. – Con il quinto motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, per l’eccessiva genericità dei criteri elaborati dalla commissione esaminatrice per la valutazione delle offerte tecniche.
7.1. – Il motivo non è fondato.
7.2. – Con una disposizione che recepisce l’orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, seconda sezione, 24 novembre 2005, proc. C-331/04, in causa ATI EAC), l’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ha stabilito che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, debba prevedere “i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi”. Scelta che, come confermato dal prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi sulla questione (a partire da Cons. St., sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5323, pronunciata nella causa che ha dato origine alla citata sentenza della Corte di Giustizia; e, nello stesso arco temporale, si veda anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328, in cui esattamente si sottolinea la conseguenza della forte “limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”), è riservata esclusivamente alla legge di gara. La definizione dei criteri di valutazione e della loro influenza ai fini della selezione della migliore offerta, in un momento antecedente la redazione della stessa da parte degli offerenti, e quindi, come detto, in sede di bando o di disciplinare, discende dal principio di imparzialità e di trasparenza che, nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici, si specifica per due fondamentali aspetti. Sotto il primo di questi, infatti, la previa fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, eliminando (o riducendo notevolmente) gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantisce l’imparzialità delle valutazioni (anche attraverso la loro successiva sindacabilità, agevolata dalla presenza di un parametro previo). Il secondo si traduce nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta in grado di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara.
7.3. – Nel caso di specie, il disciplinare riservava alla valutazione dell’offerta tecnica il punteggio massimo di 65 punti, da attribuire sulla scorta di una serie di criteri e sub-criteri che lo stesso disciplinare indicava in maniera dettagliata (cfr. le pagine da 11 a 17 del disciplinare di gara, all. 5 della produzione documentale di parte ricorrente). La specificità e analiticità dei criteri richiamati dalla lex specialis, appare, idonea a rendere conto della motivazione sottesa ai punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche.
Dai verbali delle sedute riservate della commissione aggiudicatrice risulta, altresì, anche una compiuta analisi del contenuto delle singole offerte, in relazione ai diversi criteri di assegnazione del punteggio, che dimostra una adeguata valutazione istruttoria.
Pertanto, le censure dedotte dalla ricorrente non possono essere accolte.
8. – Con il sesto motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2 D. Lgs. 163/2006, con riferimento ai principi di segretezza delle offerte, nonché di concentrazione della fase di valutazione delle offerte.
Anche tale doglianza è infondata.
8.1. – Quanto all’asserita lesione del principio di segretezza, è sufficiente richiamare la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 febbraio 2014, n. 8), in cui si chiarisce l’effettiva portata del principio in esame: “Deve quindi pervenirsi alla conclusione che – fermi di massima sul piano funzionale i principi di sufficienza ed esaustività del verbale – la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale. Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara”.
8.2. – Nella fattispecie concreta, le operazioni di chiusura e conservazione dei plichi hanno costituito oggetto di specifica verbalizzazione (pag. 9 del verbale di gara del 13 marzo 2013 – doc. 14 produzioni di parte ricorrente), pertanto – in assenza di una specifica prova, il cui onere grava sul ricorrente, circa la non genuinità delle offerte presentate – l’asserita lesione del principio di segretezza non può ritenersi sussistente.
E’ parimenti infondata la censura relativa alla violazione del principio di concentrazione della fase di valutazione delle offerte, attesa la notevole complessità – dal punto di vista tecnico – della valutazione stessa e il numero di offerte da esaminare (6), corredate di un elevato numero di elaborati e relazioni tecniche.
9. – In conclusione, il ricorso deve essere integralmente rigettato, in ragione della sua infondatezza.
10. – Considerata la complessità delle questioni esaminate, si giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/3/2014 n.196 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che annulla un’esclusione da gara di appalto per l’affidamento del servizio triennale di trasporto scolastico, disponendo la riammissione del concorrente originariamente escluso, qualora l’offerta presentata in sede di gara dal vincitore in primo grado appaia formulata in maniera perplessa (il concorrente escluso aveva indicato – in modo improprio e sostanzialmente confuso- importi per gli oneri di sicurezza quantificati in modo pari a quelli indicati in bando dalla stazione appaltante quali “oneri da interferenza”). (G.S.)

N. 00196/2012 REG.PROV.CAU.

N. 09876/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9876 del 2011, proposto da:

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso Viviana Callini in Roma, via Arenula, 21;

contro

Sina di G. Stevelli & C.Sas, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Onorato, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00989/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA DI APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO TRIENNALE DI TRASPORTO SCOLASTICO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sina di G.Stevelli & C.Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Farci e Onorato;

Considerato che l’offerta presentata dall’appellata in sede di gara appare ad un primo esame formulata in maniera perplessa così come sostenuto dalle difese del Comune;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 9876/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Spese compensate.

Fissa la trattazione del merito della causa all’udienza del 22 maggio 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 18/1/2012 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. S. Pagano
Nicola Del Sesto, Angela De Felice ved. Del Sesto Angelo, Massimo Del Sesto, Pasquale Del Sesto, Nunzio Del
Sesto (Avv. Ciro Ferrucci) c. Comune di Pietravairano (Avv. Angela Izzo)

Edilizia ed Urbanistica – Istanza di concessione in sanatoria – Titolo legittimante – Non solo del proprietario o chi vanta diritti reali o obbligatori sull’area – Ma anche, il titolare o altro responsabile dell’impresa realizzatrice dei lavori

Titolo legittimante alla richiesta della sanatoria edilizia non è solo la proprietà degli immobili oggetto dei lavori: potenziale responsabile dell’abuso può essere non solo il proprietario o altro soggetto che vanti, sull’area, un diritto reale o obbligatorio, ma anche, ad esempio, il titolare o altro responsabile dell’impresa realizzatrice dei lavori, come altri soggetti che, in relazione al loro rapporto privilegiato con il bene, abbiano avuto la possibilità di realizzare l’abuso, così assumendosene la responsabilità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 4164 del 2010, proposto da:

Nicola Del Sesto, Angela De Felice ved. Del Sesto Angelo, Massimo Del Sesto, Pasquale Del Sesto, Nunzio Del Sesto, rappresentati e difesi dall’avv. Ciro Ferrucci, con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia n. 34 (c/o Avv. Amodio);

Il Comune di Pietravairano, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angela Izzo, con domicilio eletto presso Mario Girardi in Napoli, via F. Lomonaco, n. 3;

e con l’intervento di

ad opponendum:



Del Sesto Francesco, Del Sesto Eraclio,

rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Giojelli, con domicilio eletto in Napoli, via S. Maria A Cubito, n. 601c/o di Fenza;

per l’annullamento

– del provvedimento di ingiunzione di demolizione prot. n. 3462 del 5 maggio 2010 e della comunicazione–notifica del provvedimento di diniego al rilascio del permesso di costruire in sanatoria di un fienile a servizio di un’azienda agricola a carattere zootecnico, ubicata in località Castagneto di Pietravairano (CE), prot. n. 3430 del 4 maggio 2010, entrambi notificati in data 6 e 7 maggio 2010;

– di ogni altro atto e provvedimento preordinato, connesso e conseguente, con particolare riferimento all’ingiunzione di demolizione della “tettoia aperta su tutti i lati, in carpenteria metallica, adibita a deposito/fienile annesso all’attività agricola”
Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pietravairano in persona del sindaco p.t.; visto l’atto di costituzione adopponendum; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010 il cons. Alessandro Pagano e uditi per le parti i difensori: come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- I ricorrenti si dolgono della reiezione della loro domanda di sanatoria ex art. 36 T.U. 380/2001 disposta dall’amministrazione comunale di Pietravairano e della connessa demolizione ingiunta.

Articolano pertanto quattro motivi con cui deducono la violazione di legge (DPR 380/2001; artt. 137 e seg. CPC; L. 241/1990) e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili. Concludono per l’accoglimento. Hanno depositato successiva memoria.

2.- Resistono l’amministrazione e gli interventori ad opponendum. Concludono per il rigetto.

3.- All’udienza indicata, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4.- Il ricorso è fondato.

4.1.- L’oggetto del contendere è delimitato da due provvedimenti del Comune di Pietravairano:

– Il primo provvedimento gravato del 4.5.2010 reca il diniego di sanatoria per un fienile a servizio di un‘azienda agricola a carattere zootecnico sito in località Castagneto di Pietravairano (CE) con la seguente motivazione: “Si rigetta la richiesta di rilascio del permesso di costruire in sanatoria del predetto manufatto”, in quanto gli istanti “non hanno presentato titolo di proprietà a corredo della richiesta”.

– A tale diniego, l’amministrazione ha fatto poi seguire il 5.5.2010 l‘ingiunzione alla demolizione, parimenti impugnata.

Nel delineato contesto, il Tribunale giudica positivamente la censura che la reiezione della sanatoria sia dipesa unicamente dalla mancata presentazione del titolo di proprietà dei beni de quibus (quarto motivo).

Va, infatti, affermato che titolo legittimante alla richiesta della sanatoria edilizia non è solo la proprietà degli immobili oggetto dei lavori: in linea con la giurisprudenza del superiore giudice amministrativo, il Tribunale rileva che potenziale responsabile dell’abuso può essere non solo il proprietario o altro soggetto che vanti, sull’area, un diritto reale o obbligatorio, ma anche, ad esempio, il titolare o altro responsabile dell’impresa realizzatrice dei lavori, come altri soggetti che, in relazione al loro rapporto privilegiato con il bene, abbiano avuto la possibilità di realizzare l’abuso, così assumendosene la responsabilità.

(Ex pluris, L’istanza di sanatoria di opera abusiva può essere presentata dall’autore dell’abuso anche se non proprietario dell’immobile: Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2006, n. 6906; “Ai sensi dell’art. 31 comma 3, l. n. 47 del 1985 – applicabile per il richiamo effettuato dall’art. 39 comma 1, l. n. 724 del 1994 alle disposizioni dei capi IV e V della l. n. 47 del 1985 – alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere, non solo «coloro che hanno titolo, ai sensi della l. 28 gennaio 1977 n. 10, a richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione», ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: Consiglio Stato, sez. VI, 27 giugno 2008, n. 3282).

4.1.2.- Secondo i controricorrenti costituiti (in lite civilistica con i ricorrenti sulla proprietà dei luoghi di causa) –pur (lealmente) ammettendosi in linea di principio che anche il non proprietario possa richiedere la sanatoria ex art. 36 DPR 380/2001– quest’ultima, nel caso di specie, non andava comunque concessa in quanto la costruzione è stata realizzata nel 1984 e quindi precedentemente al regime di cui alla L. 47/1985 e, soprattutto, in vigenza della L. 10/1977 che all’art. 4 limitava la legittimazione alla richiesta del titolo concessorio al solo proprietario. Nel caso di specie (si afferma nel controricorso) non potrebbe quindi operare il canone della cd doppia conformità in riferimento alle circostanze storiche in cui l’abuso è stato perpetrato, sotto il profilo della relativa legittimazione.

La tesi è suggestiva, ma non è da accogliere.

Il regime, infatti, della concessione edilizia è del tutto diversificato, quanto a presupposti ed elementi propri, da quello della sanatoria.

L’affermazione è consapevolmente recepita dalla giurisprudenza citata (CdS n. 6909 cit.) ove –premesso che Ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, la dichiarazione di conformità disciplinata dalla norma prevede che la sanatoria ivi disciplinata sia accordata al “responsabile dell’abuso”– afferma: La norma, quindi, a differenza di quanto previsto dall’art. 4 della legge n. 10 del 1977 non trova applicazione solo in presenza di una domanda avanzata dal proprietario o da altro titolare di diritto reale in quanto l’abuso sia al medesimo ascrivibile, ma anche in presenza della domanda avanzata da colui che, dell’abuso, è comunque responsabile in quanto, sanato l’abuso, non potrebbe essere più chiamato a rispondere sul piano sanzionatorio penale e/o amministrativo.

In altri termini, la cd “doppia conformità” è solo oggettiva (afferente cioè al regime della pianificazione delle aree interessate) e non soggettiva (relativa alle condizioni legittimanti il richiedente): tanto è coerente con la diversa ottica dei due procedimenti, il primo –teso al rilascio del titolo legittimante a costruire– presuppone necessariamente la verifica della posizione giuridica che consente la legittima esplicazione dello jus aedificandi e come tale sottende una peculiare relazione in termini di realità con il suolo interessato alla costruzione; la sanatoria, presupponendo invece un abuso, ben può riferirsi –come è paradigmatico dell’illecito– anche ad un collegamento non soggettivamente qualificato.

Il ricorso è quindi da accogliere in adesione al quarto motivo articolato in gravame e l’atto di diniego impugnato da annullare; per l’effetto, va caducata anche la ingiunzione alla demolizione del 6.5.2010, in quanto strettamente consequenziale al predetto diniego.

Per completezza espositiva, va precisato che risulta solo formalmente impugnata l’ordinanza del 5.2.2010 (prot. 1181) recante l’ingiunzione demolitoria per una “tettoia aperta su tutti i lati in carpenteria metallica” la cui emissione ha dato luogo alla richiesta di sanatoria poi denegata con il provvedimento oggetto della presente disamina: di tale ordinanza del 5.2.2010 (prot. 1181) non si tenuto conto anche per economia processuale, posto che l’amministrazione è chiamata a pronunciarsi nuovamente sulla istanza di sanatoria illegittimamente denegata.

5.- Le spese di causa vanno compensate fra le parti, stante la peculiarità dell’oggetto del contendere e la pronta tutela ricevuta dai ricorrenti già in fase cautelare.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie, come da motivazione, e per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere, Estensore

Renata Emma Ianigro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 14/1/2011 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – Red. DE SIERVO

i poteri esercitabili dai Sindaci, ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non possono che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati e non i poteri concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome

Sicurezza pubblica – Attribuzione ai Sindaci di ampi poteri in materia di pubblica sicurezza e di ordine pubblico, con previsione di coordinamento diretto col potere centrale – Contrasto con le norme statutarie che attribuiscono i poteri medesimi ai presidenti delle Province – Art. 6 decreto legge 23/05/2008, n. 92, convertito con modificazioni in legge 24/07/2008, n. 125 – Decreto del Ministro dell’interno 5/8/2008 – Sicurezza pubblica – Modifiche normative recate dal decreto legge n. 92/2008, convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2008 – Prevista attribuzione al Sindaco di ampi poteri in materia di ordine pubblico e di sicurezza pubblica – Decreto di attuazione del Ministro dell’interno, recante la definizione delle nozioni di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, nonché l’elencazione delle situazioni in cui il Sindaco è autorizzato a intervenire – non fondatezza – inammissibilità – respinge il ricorso

La Corte:

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008 n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, sollevate, in riferimento agli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 679 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), all’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), all’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), all’art. 116 della Costituzione, nonché all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso (reg. ric. n. 59 del 2008) indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi da 1 a 4 e comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate in riferimento agli artt. 20, comma 1, 21 e 52, secondo comma, dello statuto e all’art. 3, terzo comma, del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 5, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 52, secondo comma dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento all’art. 8, n. 20, all’art. 9, n. 3 e n. 7, e all’art. 20 dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi 9 e 11, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 20 dello statuto dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 12, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973 e all’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento agli artt. 6 e 97 della Costituzione, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara che spettava allo Stato, e per esso al Ministro dell’interno definire, con il decreto 5 agosto 2008, le nozioni di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana» previste dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, e individuare le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

#NOME? FRIGO “

#NOME? CRISCUOLO “

#NOME? GROSSI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125 e nel giudizio per conflitto di attribuzione tra enti sorto a seguito del decreto del Ministro dell’interno del 5 agosto 2008 recante: «Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione», promossi dalla Provincia autonoma di Bolzano con ricorsi notificati il 22 e il 26 settembre 2008, depositati in cancelleria il 1° e il 6 ottobre 2008 ed iscritti, rispettivamente, al n. 59 del registro ricorsi 2008 ed al n. 15 del registro conflitti tra enti 2008.



Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 31 marzo 2009 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Roland Riz per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso ritualmente notificato e depositato (reg. ric. n. 59 del 2008), la Provincia autonoma di Bolzano ha sollevato questione di legittimità costituzionale in via principale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, «nella parte in cui viola le competenze» della Provincia medesima quali definite dagli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 21 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), dall’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), dall’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), dagli artt. 6, 97 e 116 della Costituzione, nonché dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

2. – La ricorrente ricorda, innanzitutto, che l’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 sostituisce l’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), attribuendo ai Sindaci ampi poteri in materia di pubblica sicurezza e ordine pubblico.

Tale norma, secondo la ricorrente, violerebbe l’autonomia riconosciuta alla Provincia di Bolzano dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.

In particolare, l’art. 20 dello statuto riconosce ai Presidenti delle Province di Trento e di Bolzano «le attribuzioni spettanti all’autorità di pubblica sicurezza, previste dalle leggi vigenti, in materia di industrie pericolose, di mestieri rumorosi ed incomodi, esercizi pubblici, agenzie, tipografie, mestieri girovaghi, operai e domestici, di malati di mente, intossicati e mendicanti, di minori di anni diciotto».

In aggiunta a tali competenze, l’art. 52, secondo comma, attribuisce ai Presidenti delle Province anche il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni.

Ciò mentre i poteri spettanti agli organi statali – specificamente al questore – sarebbero meramente residuali, stante il disposto dell’art. 20, primo comma.

Infine, l’art. 20, quarto comma, dello statuto tiene ferme le attribuzioni devolute ai Sindaci quali ufficiali di pubblica sicurezza.

Tale ripartizione di competenze sarebbe confermata anche dalle norme di attuazione dello statuto speciale; in particolare dall’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973, il quale dispone che, nelle materie di cui all’art. 20, primo comma, dello statuto, i provvedimenti che le leggi attribuiscono alle autorità di pubblica sicurezza sono adottati, nell’ambito del rispettivo territorio, dal Presidente della Provincia.

Inoltre, l’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987 ha previsto che lo stesso Presidente ha altresì il potere di adottare misure in materia di pubblica sicurezza riguardo ai provvedimenti indicati dall’art. 19 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382), allorché concernano competenze provinciali.

Con riguardo alla materia dell’«ordine pubblico», secondo la ricorrente, l’art. 21 dello statuto riconoscerebbe ai Presidenti delle Province il diritto ad essere sentiti e ad esprimere il proprio parere relativamente ai provvedimenti dell’autorità statale adottati per motivi di ordine pubblico e che incidono, sospendono o limitano l’efficacia di autorizzazioni dei Presidenti delle Province in materia di polizia o di altri provvedimenti.

L’art. 6 impugnato violerebbe le competenze della Provincia di Bolzano in quanto avrebbe attribuito ai Sindaci il potere di adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico anche nelle materie che gli artt. 20, 21 e 52 dello statuto riservano ai Presidenti delle Province autonome.

Sarebbero con ciò violate le disposizioni statutarie (artt. 17 e 104) che escludono che le leggi ordinarie possano diminuire le funzioni provinciali, salvo che in specifici ambiti, del tutto diversi.

Del pari violati sarebbero l’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001 e gli artt. 6 e 116 della Cost., che prevedono tutti un particolare regime di autonomia di queste Province.

3. – Esaminando specificamente le singole disposizioni introdotte dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, (recte:dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dal suddetto art. 6) la ricorrente osserva come i commi da 1 a 4 attribuiscono ai Sindaci il potere di adottare determinati provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico, mentre il comma 7 conferisce agli stessi il potere di perseguire i casi di inottemperanza ai medesimi. Poiché tali disposizioni si riferirebbero, indistintamente, a tutte le materie, lederebbero i poteri di pubblica sicurezza dei Presidenti delle Province nelle materie di cui agli artt. 20, primo comma, 52, secondo comma, dello statuto, dell’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987 nonché i diritti di partecipazione previsti dall’art. 21 dello statuto.

Analoga lesione delle competenze sarebbe operata dai commi 9 e 10, i quali riconoscono al prefetto poteri di ispezione per accertare lo svolgimento dei compiti affidati ai Sindaci, nonché poteri di intervento nel caso di inerzia.

La norma impugnata sarebbe incostituzionale anche nella parte in cui instaura rapporti diretti tra lo Stato e i Sindaci nell’attuazione di provvedimenti di pubblica sicurezza o di ordine pubblico, escludendo ogni intervento dei Presidenti delle Province anche nelle materie di loro competenza. Infatti, il comma 4 autorizza il sindaco ad adottare provvedimenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana comunicandoli preventivamente al prefetto anche al fine della predisposizione degli strumenti necessari per la loro attuazione.

Analoga violazione sarebbe perpetrata dal comma 3, nella parte in cui prevede che il sindaco concorre ad assicurare anche la cooperazione della polizia locale con le forze di polizia statale, nell’ambito delle direttive di coordinamento impartite dal Ministro dell’interno.

Ancora, il comma 12, nel riservare al suddetto Ministro il compito di adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni attribuite ai Sindaci, limiterebbe le competenze dei Presidenti delle Province ai quali spetta di impartire le direttive per l’esercizio dei poteri di pubblica sicurezza nelle materie loro assegnate.

Le stesse censure varrebbero anche con riguardo ai commi 8 e 10, che estendono i poteri dei Sindaci anche all’eventuale sostituto e consentono al sindaco di delegare le funzioni di pubblica sicurezza al presidente del consiglio circoscrizionale, o in mancanza, ad un consigliere comunale.

Il comma 5, nel prevedere che, ove i provvedimenti adottati dai Sindaci ai sensi dei commi da 1 a 4 abbiano conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi, il prefetto indice apposita conferenza alla quale prendono parte i Sindaci interessati, il presidente della Provincia, soggetti pubblici e privati contrasterebbe con la previsione dell’art. 52, secondo comma, dello statuto. Tale disposizione, infatti, riconosce ai Presidenti delle Province autonome il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti nelle materie di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni.

Inoltre, il comma 6 dell’art. 54, come sostituito dalla disposizione impugnata, riconosce ai Sindaci in determinate situazioni di emergenza connesse al traffico o all’inquinamento acustico, o quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana, il potere di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici. Tale previsione contrasterebbe con l’art. 8, n. 20, dello statuto, che attribuisce alla Provincia di Bolzano competenza legislativa primaria in materia di turismo e industria alberghiera, nonché con l’art. 9, n. 3 e n. 7, che riconoscono competenza legislativa secondaria in materia di commercio e di esercizi pubblici. Ciò al di là della violazione dell’art. 20 dello statuto, articolo già attuato dalla ricorrente, che ha determinato gli orari di apertura e di chiusura degli esercizi pubblici e commerciali.

4. – Con distinto e successivo ricorso (reg. confl. enti n. 15 del 2008), la Provincia di Bolzano ha proposto conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in relazione al decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008, che definisce l’ambito di applicazione dei commi 1 e 4 del surrichiamato art. 54, (come sostituito dal menzionato art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008), nonché i concetti di incolumità pubblica e di sicurezza urbana.

In relazione a tale decreto, la ricorrente ricorda che questo dà attuazione al comma 4-bis dell’art. 54 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali, introdotto dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, il quale ha previsto, appunto, che un decreto ministeriale disciplini l’ambito di applicazione delle nuove disposizioni e definisca i concetti di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana».

Il censurato decreto ministeriale dispone che per «incolumità pubblica» si intende «l’integrità fisica della popolazione» e per «sicurezza urbana» «un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale».

Lo stesso decreto elenca, poi, nel dettaglio le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico.

In tal modo, ad avviso della ricorrente, il Ministro, riferendosi indistintamente a tutte le materie, avrebbe esteso il suo potere di attuazione anche alle materie ed ai provvedimenti di pubblica sicurezza che lo statuto speciale riserva al Presidente della Provincia autonoma.

L’atto impugnato, pertanto, comprimerebbe la potestà legislativa primaria attribuita alla Provincia di Bolzano dallo statuto in materia di «tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare» (art. 8, n. 3), di «tutela del paesaggio» (art. 8, n. 6), di «viabilità» (art. 8, n. 17), nonché la competenza legislativa secondaria in materia di «commercio» (art. 9, n. 3) e di «esercizi pubblici» (art. 9, n. 7), nonché le attribuzioni spettanti all’autorità di pubblica sicurezza in materia di esercizi pubblici, di industrie pericolose, di mestieri rumorosi ed incomodi, agenzie, tipografie, mestieri girovaghi, operai e domestici.

Stante il parallelismo posto dall’art. 16 dello statuto tra funzioni legislative e amministrative, il decreto impugnato eroderebbe anche l’ambito delle competenze amministrative della Provincia, in violazione degli artt. 17 e 104 dello statuto.

Sarebbero, del pari, violati gli artt. 6, 97 e 116 Cost., nonché l’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001.

5. – Si è costituito in entrambi i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che i ricorsi siano dichiarati infondati.

A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, le competenze della Provincia autonoma di Bolzano in materia di pubblica sicurezza e ordine pubblico sarebbero circoscritte dallo stesso art. 20 dello statuto ad ambiti ben delineati e sostanzialmente attinenti alla materia della polizia amministrativa, «intesa come quel complesso di misure dirette ad evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati a soggetti giuridici o cose».

Il limite a tali competenze sarebbe la circostanza che «non siano coinvolti beni o interessi specificamente tutelati in funzione dell’ordine pubblico o della pubblica sicurezza», perché in tal caso si ricadrebbe nell’ambito delle attività riservate allo Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., come avrebbe chiarito questa Corte nella sentenza n. 222 del 2006 con riguardo al tema della salvaguardia della pubblica incolumità.

Inoltre, l’art. 54, comma 1, come sostituito dall’art. 6 impugnato, si sarebbe limitato ad accorpare in un unico comma le funzioni relative all’ordine e alla sicurezza pubblica, al fine di conferire loro un autonomo e più significativo rilievo, distinguendole da quelle contenute nel successivo comma 3, concernente ambiti diversi.

D’altra parte, la norma censurata avrebbe riguardo alle attribuzioni del sindaco nella sua qualità di ufficiale di governo e cioè nel medesimo ambito che anche l’art. 20 dello statuto espressamente mantiene alla competenza statale esclusiva.

In tale ambito, l’art. 6 avrebbe riconosciuto ai Sindaci il potere di adottare provvedimenti non solo in caso di urgenza, ma anche in via ordinaria qualora si renda necessario per prevenire ed eliminare pericoli gravi non soltanto per l’incolumità pubblica, come previsto nel testo previgente, ma anche per la sicurezza urbana.

6. – In prossimità della data fissata per l’udienza, la Provincia di Bolzano ha depositato due memorie nelle quali ribadisce le censure svolte nei ricorsi introduttivi.

La ricorrente sostiene, in particolare, che nell’ordinamento speciale del Trentino-Alto Adige la potestà in materia di pubblica sicurezza sarebbe attribuita al Presidente della Provincia in tutte le materie indicate dall’art. 20, comma 1, dello statuto, mentre allo Stato, e in specie al questore, spetterebbe la competenza nelle materie diverse da quelle di cui alla citata norma; i Sindaci avrebbero invece un ruolo residuale.

Ciò sarebbe confermato anche dalle norme di attuazione dello statuto e, in particolare, dall’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, che avrebbe riconosciuto ai Presidenti delle Province il potere di adottare misure di pubblica sicurezza riguardo ai provvedimenti di cui all’art. 19 del d.P.R. n. 616 del 1977.

Pertanto, ogni potere ordinariamente devoluto ai questori, nella Regione Trentino-Alto Adige nelle materie di cui all’art. 20 dello statuto, sarebbe attribuito ai Presidenti delle Province autonome. Soltanto costoro, in quanto titolari esclusivi delle funzioni di autorità di pubblica sicurezza, potrebbero eventualmente delegare tali funzioni ai Sindaci, ai quali non sarebbe riconosciuto direttamente nessun potere.

La ricorrente ribadisce che, nell’ordinamento speciale del Trentino-Alto Adige, la linea di demarcazione «non corre fra le funzioni di polizia amministrativa e l’area delle funzioni di polizia di pubblica sicurezza, ma si tagli all’interno di quest’ultima»; di conseguenza, non sarebbe applicabile il criterio fondato sulla contrapposizione della nozione di «pubblica sicurezza» a quella di «polizia amministrativa locale» che ha consentito a questa Corte di affermare la legittimità di interventi statali nelle materie di competenza delle Regioni ordinarie.

Anche in materia di «ordine pubblico» sarebbe riconosciuta alle Province autonome «la titolarità di un ruolo di primaria importanza» in quanto l’art. 21 dello statuto stabilisce che, con riguardo ai provvedimenti statali adottati per motivi di ordine pubblico che incidono, sospendono o comunque limitano l’efficacia di autorizzazioni dei Presidenti in materia di polizia o di altri provvedimenti di competenza della Provincia, i Presidenti debbono essere sentiti in merito.

La disposizione impugnata, dunque, contrasterebbe con la normativa statutaria.

La ricorrente ribadisce poi le censure già svolte nel ricorso nei confronti dei singoli commi dell’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, svolgendo argomentazioni analoghe a quelle contenute nell’atto introduttivo.

Anche nell’ambito del giudizio relativo al conflitto tra enti, la Provincia ha svolto argomentazioni identiche a quelle contenute nella memoria relativa al ricorso in via principale e ribadito le censure prospettate nei confronti del d.m. 5 agosto 2008.

7. – Anche l’Avvocatura generale dello Stato, in prossimità della data fissata per l’udienza, ha depositato in entrambi i giudizi memorie nelle quali sostanzialmente ribadisce le argomentazioni degli atti introduttivi.

Nella memoria relativa al giudizio in via principale, l’Avvocatura eccepisce anche due profili di inammissibilità: il primo consisterebbe nella natura meramente interpretativa della questione che verrebbe posta a questa Corte, desumibile dal fatto che la disposizione impugnata non farebbe altro che modificare in parte ed integrare l’art. 54 del t.u. sugli enti locali, il cui art. 1, comma 2, prevede che le disposizioni dello stesso testo unico «non si applicano alle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione».

In secondo luogo, il ricorso sarebbe inammissibile perché le censure avanzate riguarderebbero l’intero eterogeneo art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 e non le sue singole statuizioni.

1. – La Provincia autonoma di Bolzano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008 n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, il quale ha sostituito l’art. 54 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) che individua le «attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale». La disposizione censurata violerebbe le competenze provinciali previste dagli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), dall’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), dall’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), nonché dagli artt. 6, 97 e 116 della Costituzione, e dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

2. – Sulla base di analoghe motivazioni la Provincia di Bolzano, con distinto ricorso, ha altresì proposto conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in relazione al decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008 (Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione), che disciplina l’ambito di applicazione dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, e definisce i concetti di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, secondo quanto previsto del comma 4-bis del medesimo art. 54, sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008.

3. – Stante la evidente connessione soggettiva ed oggettiva fra il giudizio di legittimità costituzionale relativo all’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 ed il giudizio per conflitto di attribuzioni promosso contro il decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008, di attuazione del medesimo art. 6, essi possono essere riuniti e decisi con unica sentenza.

4. – Con riguardo al ricorso in via principale, preliminarmente vanno respinte le due eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Avvocatura generale dello Stato.

In primo luogo, il rilievo per cui il comma 2 dell’art. 1 del d.lgs. n. 267 del 2000, afferma che le disposizioni del testo unico sull’amministrazione locale «non si applicano alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione», non è sufficiente ad escludere la possibilità di censurare la legittimità costituzionale della disposizione impugnata in ragione dell’asserito carattere, «meramente interpretativo» della questione prospettata. Al contrario di quanto sostenuto dall’Avvocatura, la sentenza n. 412 del 2004 di questa Corte è esplicita nell’affermare che «il giudizio in via principale può concernere questioni sollevate sulla base di interpretazioni prospettate dal ricorrente come possibili, a condizione che queste ultime non siano implausibili o irragionevolmente scollegate dalle disposizioni impugnate così da far ritenere le questioni del tutto astratte o pretestuose», (nello stesso senso: sentenza n. 289 del 2008, nonché sentenze n. 249 e n. 449 del 2005).

Nel caso di specie, non sembra esservi dubbio che la sostanziale modificazione del previgente art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 ad opera dell’impugnato art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, peraltro specificamente argomentata dalla ricorrente, è intervenuta tramite un decreto-legge espressamente finalizzato ad introdurre urgenti misure in tema di sicurezza pubblica, intesa come materia di esclusiva competenza statale. Da ciò la non implausibilità del dubbio di costituzionalità sollevato dalla Provincia ricorrente relativamente alla compatibilità delle innovazioni introdotte con la propria sfera di competenze in materia.

Non può essere neppure condivisa l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso provinciale, che consisterebbe nella mancata individuazione, dinanzi alle numerose modificazioni introdotte dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, delle singole statuizioni specificamente impugnate. Al contrario, non solo le censure sollevate dalla ricorrente sono diversamente articolate proprio in relazione agli specifici contenuti dell’art. 6, ma le numerose modificazioni ed integrazioni all’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 appaiono tra loro sostanzialmente omogenee, sicché risultano adeguatamente individuabili le disposizioni censurate.

5. – In relazione ai parametri invocati dalla Provincia ricorrente, in via preliminare deve essere dichiarata inammissibile la censura basata sull’asserita violazione dell’art. 97 della Cost. e sul principio di buon andamento della pubblica amministrazione, dal momento che, attraverso di essa, non si lamenta alcuna violazione delle competenze provinciali. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, non sono ammissibili le censure prospettate dalle Regioni e dalle Province autonome rispetto a parametri costituzionali diversi dalle norme che operano il riparto di competenze con lo Stato, qualora queste non si risolvano in lesioni delle competenze stabilite dalla Costituzione (ex plurimis, sentenza n. 326 del 2008).

Parimenti inammissibile, in quanto priva di alcuna motivazione, è la censura basata sull’art. 6 della Costituzione.

6. – Nel merito le questioni non sono fondate.

Va anzitutto chiarito che le molteplici censure sollevate dalla ricorrente si riferiscono sia all’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 nel suo complesso, sia ai singoli commi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 censurato.

In particolare, la Provincia di Bolzano impugna l’art. 6 in quanto avrebbe attribuito ai Sindaci poteri di pubblica sicurezza e di ordine pubblico nelle materie e per i provvedimenti che in forza dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione sarebbero di competenza della Provincia autonoma di Bolzano.

La ricorrente censura, inoltre, i commi da 1 a 4, dell’art. 54, come sostituito dall’art. 6 impugnato, i quali attribuiscono ai Sindaci il potere di adottare determinati provvedimenti di pubblica sicurezza e ordine pubblico, nonché il comma 7, il quale conferisce loro il potere di perseguire i casi di inottemperanza agli stessi in tutte le materie, in quanto ciò determinerebbe una illegittima sovrapposizione dei poteri dei Sindaci ai poteri del Presidente della Provincia, in contrasto con gli artt. 20, 21 e 52, secondo comma, dello statuto, nonché con l’art. 3, terzo comma, del d.P.R. n. 526 del 1987.

I commi 9 e 11 dell’art. 54, come sostituito dall’art. 6, impugnato, secondo i quali spettano allo Stato diritti di ispezione e di intervento al fine di assicurare il regolare svolgimento delle funzioni da parte dei Sindaci, riconoscerebbero, in contrasto con l’art. 20 dello statuto, poteri statali di vigilanza e di intervento in materie di competenza provinciale.

I commi 3 e 4 dell’art. 54, come sostituito dall’art. 6 impugnato, inoltre, sono impugnati in quanto instaurerebbero rapporti diretti fra gli organi statali ed i Sindaci nell’attuazione dei singoli provvedimenti di pubblica sicurezza e ordine pubblico, in violazione delle competenze riservate al Presidente della Provincia dall’art. 20 dello statuto.

Il comma 12 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 – come sostituito dalla disposizione impugnata – nella parte in cui riserva al Ministro dell’interno il compito di adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal medesimo articolo da parte dei Sindaci, violerebbe l’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973 e l’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, i quali attribuiscono ai Presidenti delle Province il compito di impartire direttive per l’esercizio dei poteri di pubblica sicurezza nelle materie e per i provvedimenti loro assegnati.

Oltre ai parametri ora richiamati, la ricorrente lamenta anche la violazione degli artt. 17, 21 e 104 dello statuto, dell’art. 116 della Cost., nonché dell’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001.

In definitiva, tutte le censure – nonostante la formale invocazione di molteplici parametri – si fondano essenzialmente sulla asserita lesione degli artt. 20 e 52, secondo comma, dello statuto, dal momento che la Provincia autonoma sostiene che, nell’ordinamento statutario speciale del Trentino-Alto Adige/Südtirol, la potestà legislativa ed amministrativa in tema di pubblica sicurezza sarebbe attribuita ai Presidenti delle Province autonome in tutte le materie indicate dall’art. 20 dello statuto, mentre allo Stato spetterebbe la competenza nelle materie diverse da quelle elencate nella citata norma ed i Sindaci disporrebbero di un potere di tipo residuale.

Inoltre, l’art. 52, secondo comma, dello statuto, affida al Presidente della Provincia il compito di adottare «i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni». Tale assetto di competenze, secondo la ricorrente, sarebbe confermato anche dalle norme di attuazione dello statuto e, in particolare, dall’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, che avrebbe riconosciuto ai Presidenti delle Province autonome il potere di adottare misure di pubblica sicurezza riguardo ai provvedimenti di cui all’art. 19 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382).

7. – Questa ricostruzione dei reciproci rapporti fra Stato e Province autonome nell’ambito dei poteri di pubblica sicurezza non può essere condivisa e di conseguenza l’infondatezza della premessa giuridica fondamentale fa venir meno anche tutte le ulteriori censure che su di essa sono fondate.

Già da tempo questa Corte ha escluso che le Province autonome di Trento e Bolzano siano titolari di competenze proprie in materia di ordine pubblico e sicurezza interpretando l’art. 20 dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige, anche sulla base di quanto stabilito nelle relative norme di attuazione (d.P.R. n. 686 del 1973), nel senso «che le attribuzioni ivi previste sono conferite ai Presidenti delle Giunte provinciali nella loro veste di ufficiali del Governo centrale» (sentenza n. 211 del 1988; si veda anche la sentenza n. 129 del 2009). Su questa base è stata, pertanto, respinta la pretesa della Provincia autonoma di Bolzano di farne scaturire la titolarità di un potere legislativo in materia. Lo stesso comma 3 dell’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987 – cioè la norma di attuazione che ha esteso alla Regione Trentino-Alto Adige e alle Province autonome di Trento e di Bolzano le disposizioni dell’art. 19 del d.P.R. n. 616 del 1977 – non ha mutato la natura dei poteri conferiti ai Presidenti delle Province, che restano speciali funzioni amministrative statali loro attribuite, senza che da ciò possa dedursi, con una sorta di parallelismo invertito fra funzioni amministrative e legislative, la titolarità di un potere legislativo della Provincia in materia di sicurezza pubblica, tale da impedire il mutamento della legislazione statale in materia.

Quanto detto, peraltro, non equivale a sottovalutare il rischio che l’esercizio da parte dei Sindaci appartenenti ai comuni della Provincia autonoma dei vasti ed indeterminati poteri in tema di tutela dell’incolumità pubblica e della sicurezza urbana, di cui all’attuale comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, possa sovrapporsi e quindi in effetti ledere le funzioni amministrative affidate al Presidente provinciale dagli artt. 20 e 52, secondo comma, dello statuto regionale. L’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, infatti, deve essere interpretato in senso conforme alle disposizioni statutarie, nonché alla luce del disposto dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000, in modo da non produrre uno svuotamento dei poteri dei Presidenti delle Province autonome, e dunque nel senso che dal suo ambito di applicazione esulano i provvedimenti che l’art. 20 dello statuto riserva espressamente all’organo provinciale. Spetterà eventualmente al giudice comune, e a questa stessa Corte in sede di conflitto di attribuzione, verificare, di volta in volta, la lesione di tale ambito di competenze.

In conclusione, le censure relative all’intero art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, nonché quelle concernenti i commi da 1 a 4, il comma 7, i commi 9 e 11, e il comma 12 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come modificati dal medesimo art. 6 del d.l. n. 92 del 2008 non sono fondate.

8. – Va considerata a parte la censura avanzata in riferimento al comma 5 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008. Tale disposizione stabilisce che il prefetto convochi un’apposita conferenza allorché «i provvedimenti adottati dai Sindaci ai sensi dei commi 1 e 4 comportino conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi». La Provincia ricorrente lamenta la violazione del comma secondo dell’art. 52 dello statuto speciale, che espressamente attribuisce al Presidente della Provincia il potere di adottare «i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni».

Questa Corte, nella sentenza n. 45 del 1976, ha già considerato questo potere attribuito al Presidente della Giunta provinciale «quale ufficiale del Governo» come un eccezionale conferimento della «competenza di adottare i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni», il quale «trova giustificazione nell’interesse preminente dello Stato». Su tale base, questa Corte ha escluso la fondatezza delle censure allora mosse avverso la norma di attuazione statutaria (art. 12 d.P.R. 12 gennaio 1948, n. 1414), che prevede che il Commissario del Governo possa, in caso di omissione da parte del Presidente della Provincia, sostituirsi ad esso nell’adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti.

Alla luce di tali considerazioni, e pur tenendo conto della rilevante espansione e trasformazione dei poteri dei Sindaci (che peraltro non ha fatto venir meno gli originari poteri di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, sulla cui base è stato conferito il potere in parola ai Presidenti delle Province autonome), è ben possibile dare della disposizione censurata un’interpretazione conforme allo statuto, nel senso che, nell’ambito della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol, saranno sempre i Presidenti delle Giunte provinciali ad adottare «i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni», mentre la procedura di cui al comma 5 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, potrà applicarsi a tutte quelle altre tipologie di poteri dei Sindaci attualmente previste.

Occorre, peraltro, tenere presente che le possibilità di interferenza tra l’art. 52 dello statuto e l’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 sono limitate in conseguenza del diverso ambito di applicazione delle due norme. Mentre, infatti, la disposizione statutaria si riferisce specificamente ai provvedimenti del Presidente della Provincia emanati «nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni», il comma 5 dell’art. 54 del testo unico sull’amministrazione locale ha ad oggetto, genericamente, i provvedimenti dei singoli Sindaci che «comportino conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi».

Pertanto, anche la censura relativa al comma 5 dell’art. 54, come sostituito dall’impugnato art. 6, del decreto-legge n. 92 del 2008, non è fondata.

9. – Vanno, inoltre, esaminate le censure avanzate in riferimento all’art. 54, come sostituito dall’impugnato art. 6, del decreto-legge n. 92 del 2008, il quale prevede che, in «casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana», i Sindaci possano «modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio». La ricorrente Provincia lamenta la violazione della propria «competenza legislativa primaria in materia di “turismo e industria alberghiera”» (art. 8, n. 20 dello statuto), nonché della competenza legislativa secondaria in materia di “commercio” (art. 9, n. 3 dello statuto) e di “esercizi pubblici” (art. 9, n. 7, dello statuto). Lamenta, inoltre, la lesione del più volte citato art. 20, primo comma, dello statuto.

Al tempo stesso, la ricorrente fa presente che, proprio nell’esercizio di tali competenze, essa ha già da tempo dettato una specifica disciplina legislativa degli orari di apertura e chiusura al pubblico degli esercizi commerciali, nonché la relativa applicazione amministrativa.

9.1. – Tali censure non sono fondate.

Tra le maggiori innovazioni introdotte dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008 nella previgente legislazione vi è la possibilità riconosciuta ai Sindaci dall’attuale comma 4 dell’art. 54 del testo unico degli enti locali non solo di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, ma anche di adottare provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana. È evidente che, ove tale ultimo potere dovesse essere riferito anche alle fattispecie previste dal comma 6 dell’art. 54, e dunque anche alla disciplina degli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, esso verrebbe a sovrapporsi alle competenze provinciali.

Tuttavia, poiché il comma censurato esordisce facendo riferimento ai «casi di emergenza» e alle «circostanze straordinarie», è evidente che esso riguarda soltanto il potere dei Sindaci di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, restando invece escluso il potere di regolare in via ordinaria gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici.

In questi termini, la censura non è fondata, dal momento che un intervento di emergenza tramite l’adozione di queste particolari ordinanze ove ricorrano esigenze di ordine pubblico e sicurezza può giustificare una compressione temporanea della sfera di competenza amministrativa provinciale, fermo comunque il sempre possibile controllo giurisdizionale, caso per caso, da parte del giudice comune o di questa stessa Corte in sede di conflitto fra gli enti.

10. – Venendo al conflitto di attribuzione relativo al decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008, intitolato «Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione ed ambiti di applicazione», la Provincia di Bolzano lamenta che esso, nel definire le nozioni di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana» previste dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, ed, inoltre, nell’elencare dettagliatamente le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico, violerebbe la propria potestà legislativa primaria in materia di «tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare», di «tutela del paesaggio», di «viabilità», nonché la competenza legislativa secondaria in materia di «commercio» e di «esercizi pubblici», ed altresì in materia di pubblica sicurezza. Inoltre, in contrasto con l’art. 16 dello statuto, il quale sancisce il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni amministrative, sarebbe menomato anche l’ambito di tali ultime competenze provinciali.

10.1. – È opportuno premettere che il presente giudizio prescinde da una valutazione del merito del decreto impugnato ed in particolare dal profilo concernente l’ampiezza della definizione del concetto di «sicurezza urbana» in relazione ai suoi potenziali riflessi sulla sfera di libertà delle persone. In questa sede, infatti, il sindacato che la Corte è chiamata a svolgere è circoscritto al profilo concernente l’area delle competenze dello Stato e della Provincia autonoma ed alla verifica di un’eventuale menomazione di queste ultime da parte del provvedimento impugnato.

10.2. – La ricorrente fonda le proprie censure, anzitutto, sulla asserita lesione delle competenze in tema di sicurezza ed ordine pubblico. Come si è già rilevato (si veda retro al par. 6) , tuttavia, la Provincia di Bolzano non è titolare di attribuzioni proprie in tale ambito, sicché il conflitto sotto tale profilo deve essere rigettato.

Peraltro, come si è detto, la ricorrente lamenta anche la lesione della potestà legislativa primaria ad essa attribuita dallo statuto in materia di «tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare», «tutela del paesaggio», «viabilità», nonché della potestà legislativa in materia di «commercio» ed «esercizi pubblici». Si duole, altresì, della compressione delle corrispondenti competenze amministrative e delle funzioni di polizia amministrativa pacificamente spettanti alla Provincia nelle suddette materie.

Anche sotto tale profilo il conflitto non è fondato.

Il decreto del Ministro dell’interno, infatti, ha ad oggetto esclusivamente la tutela della sicurezza pubblica, intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati: non solo la titolazione del decreto-legge n. 92 del 2008 si riferisce alla «sicurezza pubblica», ma, nelle premesse al decreto ministeriale oggetto del presente giudizio, si fa espresso riferimento, come fondamento giuridico dello stesso, al secondo comma, lettera h), dell’art. 117 Cost., il quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, attiene appunto alla prevenzione dei reati e alla tutela dei primari interessi pubblici sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale (sentenze n. 237 e n. 222 del 2006, n. 383 del 2005). Lo stesso decreto, poi, sempre nelle premesse, esclude espressamente dal proprio ambito di riferimento la polizia amministrativa locale.

Pertanto, i poteri esercitabili dai Sindaci, ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non possono che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati e non i poteri concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome.

Comunque, il rispetto del confine nei vari casi ed ambiti potrà essere oggetto di controlli giurisdizionali ad opera del giudice comune o di questa stessa Corte in sede di conflitto fra gli enti.

Per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008 n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, sollevate, in riferimento agli artt. 8, 9, 16, 17, 20, 21, 52, secondo comma, 104 e 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 679 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), all’art. 3 del d.P.R. 1 novembre 1973, n. 686 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici), all’art. 3 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), all’art. 116 della Costituzione, nonché all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso (reg. ric. n. 59 del 2008) indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi da 1 a 4 e comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate in riferimento agli artt. 20, comma 1, 21 e 52, secondo comma, dello statuto e all’art. 3, terzo comma, del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 5, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 52, secondo comma dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento all’art. 8, n. 20, all’art. 9, n. 3 e n. 7, e all’art. 20 dello statuto, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, commi 9 e 11, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 20 dello statuto dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 12, del decreto legislativo n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 3 del d.P.R. n. 686 del 1973 e all’art. 3 del d.P.R. n. 526 del 1987, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, sollevate, in riferimento agli artt. 6 e 97 della Costituzione, dalla Provincia autonoma di Bolzano con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara che spettava allo Stato, e per esso al Ministro dell’interno definire, con il decreto 5 agosto 2008, le nozioni di «incolumità pubblica» e di «sicurezza urbana» previste dall’art. 6 del decreto-legge n. 92 del 2008, e individuare le situazioni in cui i Sindaci sono autorizzati ad adottare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 giugno 2009.



Depositata in Cancelleria l’1 luglio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 1/7/2009 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo – Est. Scala
Soc Maca S.r.l. (Avv. R. Lioi) c/ Ministero della difesa (Avv. Stato) ed altri

sui limiti del sindacato del G.A. sul giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Anomalia – Sindacato del G.A. – Limiti.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Presentazione – Termine – Finalità – Conseguenze .

3. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Contratto – Caducazione automatica – Esclusione – Ragioni.

1. Il sindacato giurisdizionale del G.A. sulle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte nelle procedure di gara, non deve consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma deve mirare a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive.

2. Nelle procedure di gara, la prescrizione di un intervallo minimo da lasciare ai concorrenti per la presentazione delle offerte (ex art. 70 co.4, d.lgs. n. 163/2006) risponde all’esigenza di consentire agli stessi di approntare la documentazione che il bando richiede ai fini della qualificazione alla gara e di formulare un’offerta sufficientemente ponderata ed idonea a conseguire l’aggiudicazione. Di conseguenza, qualora non ricorrano le condizioni di urgenza che possono consentire la riduzione del termine ordinario la stazione appaltante deve consentire un margine di tempo non inferiore a quello normativamente previsto – nella specie di quaranta giorni – per permettere ai concorrenti la presentazione di un’offerta, non solo valida ed adeguatamente documentata, ma anche potenzialmente suscettibile di conseguire l’aggiudicazione in quanto “economicamente più vantaggiosa”.

3. L’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non determina la automatica caducazione del contratto medio tempore stipulato, in quanto appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, e non già a quella esclusiva del giudice amministrativo, la decisione in ordine alla domanda volta ad accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Roma – Sezione Prima Bis



SENTENZA

sul ricorso N. 7375/2008 proposto dalla

SOC MACA SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. RENATO LIOI, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, v. delle Grazie, n. 3,

• RAGGRUPPAMENTO LOGISTICO CENTRALE
• MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMA – VIA DEI PORTOGHESI, 12

SOC. I.S.S. ITALIA A. BARBATO SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti SALVATORE DI MATTIA e PIERO MAZZOLA, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, v. F. Confalonieri, n. 5,

• del provvedimento prot. n. 16735 del 15.05.2008 con cui si è comunicato il giudizio di inaffidabilità dell’offerta presentata dalla ricorrente;
• della nota prot. n. 13043 del 17.04.2008 con cui sono stati richiesti chiarimenti alla ricorrente circa l’offerta presentata;
• della nota prot. n. 14251 del 29.04.2008;
• della nota prot. n. 868 del 07.05.2008 con cui si è disposta la convocazione della ricorrente ai fini dell’analisi dei costi proposti;
• del provvedimento prot. n. 21331 del 24.06.2007 con cui si è negato l’accesso ad alcuni documenti relativi alla procedura di gara de quo;
• della lettera di invito prot. n. 1663 del 17/01/08 con cui la stazione appaltante ha invitato la ricorrente a presentare l’offerta per l’appalto di servizi di cui al bando di gara pubblicato su G.U.R.I., 5ª Serie speciale n. 139 del 28/11/2007;
• dello stesso bando ed avviso di gara lesivo in parte qua;
• del disciplinare tecnico di gara approvato dalla P.A. intimata ed allegato alla lettera di invito; delle Condizioni tecniche per il servizio di pulizia presso enti, distaccamenti e reparti delle forze armate approvato dal Ministero Difesa ove ritenuto lesivo in parte qua;
• degli atti e provvedimenti di estremi e contenuto ignoto con cui si è ritenuta ammissibile la domanda di partecipazione, l’offerta economica ed il progetto di gestione presentati dalla controinteressata I.S.S. Italia s.r.l.;
• degli atti con cui si sono nominate le Commissioni nell’ambito della procedura concorsuale;
• dei verbali tutti adottati dalla Commissione di concorso, tra i quali: il verbale n. 785 del 27/05/2008 con cui si è disposta l’aggiudicazione definitiva della gara a favore della società controinteressata, e la successiva nota con cui si è comunicato alla ricorrente tale aggiudicazione; il verbale dell’8/5/08 con cui si è giudicata inaffidabile l’offerta presentata dalla ricorrente; il verbale del 16/512008, di contenuto ignoto, con cui si è giudicata affidabile l’offerta presentata dalla I.S.S. Italia s.r.l.; il verbale del 9/4/2008 con cui sono state valutate le offerte economiche presentate, nonché il verbale del 7/4/2008 di valutazione dei progetti di gestione presentati dalle concorrenti;
• di ogni altro atto comunque connesso, consequenziale, anteriore e/o successivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per il Ministero della Difesa, e della società controinteressata I.s.s. Italia A. Barbato Srl;

Vista le memorie prodotte dalle parti;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1054-c/2008 del 27.8.2008;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1220/08 del 15 ottobre 2008;

Visti i motivi aggiunti depositati in data 27.10.2008-05.11.2008, per l’annullamento degli atti depositati in giudizio dall’Amministrazione intimata in adempimento all’ordinanza collegiale n. 1054-c/2008;

Vista l’ordinanza collegiale n. 5271/2008 del 12 novembre 2008;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla Udienza Pubblica del 19 dicembre 2008, relatore il Consigliere Donatella Scala, ed uditi, altresì, l’avv. Lioi per parte ricorrente, e l’avv. Mazzola e Paolo Caruso, con delega dell’avv. Di Mattia, per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 14 luglio 2008, e depositato il successivo 23 luglio, impugna la società Ma.Ca. s.r.l. tutti gli atti della procedura per l’affidamento dell’appalto di servizi accoglienza ospiti, pulizia e completa preparazione delle stanze e delle aree comuni, di assistenza all’attività di ristorazione e di sala, da prestare all’interno della Sala Convegno Sottufficiali “Lungara” del raggruppamento Logistico Centrale E.I., di cui al bando di gara a procedura ristretta, pubblicato su G.U.R.I. del 28 novembre 2007, alla stregua delle seguenti censure:

1) Motivo subordinato di illegittimità dell’intera procedura di gara. Violazione dell’art. 70, d. lgs. 12/4/2006, n. 163; inammissibilità dell’offerta presentata dalla controinteressata Iss Italia s.r.l.

Premesso di ritenere sussistente l’interesse strumentale della ricorrente alla censura de qua, trattandosi di gara in cui, esclusa la deducente, è rimasta la sola aggiudicataria, lamenta la violazione dei termini di cui al comma 4, art. 70, d. lgs. 163/2006.

Lamenta, altresì, come illegittimamente sia stata ritenuta l’ammissibilità della domanda di partecipazione, dell’offerta economica e del progetto di gestione, tutti atti presentati dalla società controinteressata.

2) Violazione degli artt. 86 e ss. Del d. lgs. 163/2006, violazione della lex specialis, eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione.

Una volta aggiudicato l’appalto alla società ricorrente, illegittimamente sarebbe stata disposta la verifica di congruità dell’offerta dalla medesima presentata, e non risultata anomala, in spregio di chiara disposizione della lex specialis; inoltre, illegittimamente sarebbe stata ritenuta l’incongruità della stessa offerta, in assenza di motivazione al riguardo.

In particolare:

a) quanto al Servizio di pulizia e preparazione delle stanze ed aeree comuni, voce ricavi, le considerazioni dell’Amministrazione si baserebbero esclusivamente su ragionamenti induttivi, e non sulle previsioni del disciplinare di gara;
b) quanto al Servizio di assistenza all’attività di ristorazione e di sala, la contestazione mossa dalla stazione appaltante circa la mancata comprensione del meccanismo di computo ai fini dello sconto da praticare, non avrebbe potuto comportare un giudizio di inaffidabilità dell’offerta, che rimarrebbe congrua in ragione del 3% dei ricavi sui prezzi indicati nel disciplinare;
c) quanto all’inquadramento del personale da adibire all’attività di portineria e di ristorazione, le contestazioni mosse in relazione al costo orario previsto non avrebbero tenuto conto della possibilità di inquadramento del personale in questione con differenti formule, quali la formazione e lavoro, pure ammesse dal CCNL di riferimento, e dunque in livelli inferiori rispetto a quelli stimati applicabili.
La ricorrente, che lamenta la sottrazione di importante appalto di servizi di cui aveva ottenuto l’aggiudicazione, chiede, altresì, il risarcimento dei danni derivanti dalla illegittimità degli atti gravati.

Si sono costituite tanto l’intimata Amministrazione della Difesa, quanto la società controinteressata ISS Italia, frattanto aggiudicataria della gara in controversia, a seguito dell’esclusione dell’offerta presentata dalla società ricorrente.

Con l’ordinanza collegiale n. 1054-c/2008 del 27.8.2008 sono stati richiesti gli atti relativi al procedimento concluso con i gravati provvedimenti, cui ha fatto seguito, da parte della resistente Amministrazione, un copioso deposito documentale, rispettivamente, in data 23 settembre e 2 ottobre 2008, comprendente, tra l’altro, copia del contratto frattanto sottoscritto con la aggiudicataria definitiva in data 26 giugno 2008.

Con rituali motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato, altresì, gli atti conosciuti a seguito del deposito documentale di controparte, deducendo:

1) Sulla busta “Giustificazione prezzi” presentata dalla società controinteressata, la violazione degli artt. 86 e 87 del d. lgs. 163/2006, violazione del bando di gara e della lettera di invito, del principio della par condicio tra concorrenti, eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento.
2) Sulle contestazioni mosse alla controinteressata e sul giudizio di congruità dell’offerta, la violazione degli artt. 86 e 87 del d. lgs. 163/2006, violazione del bando di gara e della lettera di invito, del principio della par condicio tra concorrenti, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento.
3) Sulla tardività dell’invio della lettera di invito alla ricorrente, la violazione dell’art. 70, d. lgs. 163/2006.
Con l’ordinanza collegiale n. 1220/08 del 15 ottobre 2008, la Sezione, chiamata, altresì, a pronunciarsi sull’impugnativa, in corso di causa, del provvedimento prot. n. 21331 del 24.06.2007 con cui era stato negato l’accesso ad alcuni documenti relativi alla procedura di gara, ha dato atto che, a seguito del deposito documentale operato dalla P.A. in adempimento di preciso ordine istruttorio, nessun concreto ed attuale interesse sussisteva in capo alla ricorrente con riferimento all’istanza originariamente formulata, eccezion fatta per la documentazione ancora non versata in atti, e, segnatamente, dell’atto da cui risultasse la data di invio della lettera di invito alla società controinteressata, di cui è stata, pertanto, ordinata l’esibizione in atti.

Con memoria conclusiva depositata in data 12 novembre 2008, la società ricorrente ha ulteriormente argomentato in merito alla già dedotta tardività dell’invio della lettera di invito, e sulla procedura che ha condotto al giudizio di congruità dell’offerta della ditta controinteressata.

La difesa erariale, con memorie depositate in data 25 ottobre e 8 novembre 2008, ha eccepito, per altrettanto, l’infondatezza dei diversi mezzi di censure da parte avversa introdotti.

La società controinteressata, con memorie difensive, depositate nelle date 10 novembre e 12 dicembre 2008, oltre ribadire le eccezioni di infondatezza di cui alla memoria di costituzione del 27 agosto 2008, ha specificamente controdedotto in merito alla censura di tardività dell’invio della lettera di invito, eccependo l’inammissibilità dello stesso ricorso, per tardività dell’impugnativa proposta oltre i termini decadenziali, da computarsi dalla percezione della lesione lamentata, riconducibile al momento in cui è stata ricevuta la lettera di invito; e, comunque, la non applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 70, d. lgs. 163/2006, di cui è lamentata ex adverso la violazione, in ragione della tipologia dell’appalto, da ricondursi, giusta art. 20, d. lgs. 163/2006, ai servizi elencati nell’allegato II B, stesso testo normativo.

Con nota depositata in data 10 dicembre 2008, la resistente Amministrazione ha fatto presente di non potere adempiere al residuale incombente istruttorio, non essendo stato restituito dell’Ente Poste Italiane l’avviso di ricevimento della raccomandata spedita alla ISS Italia; sul punto, la società ricorrente nulla ha addotto.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2008, cui la trattazione nel merito della causa è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis, legge 1034/1971, con l’ordinanza collegiale n. 5271/2008 del 12 novembre 2008, i difensori della parti costituite hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni, ed il Collegio ha trattenuto la causa a sentenza.

1. Il gravame verte sulla legittimità della procedura ristretta indetta dal Ministero della Difesa per l’affidamento di servizi suddivisi in tre aree di intervento – servizio accoglienza ospiti, servizio pulizia e completa preparazione delle stanze e delle aree comuni, servizio di assistenza all’attività di ristorazione e di sala – da prestare all’interno della Sala Convegno Sottufficiali “Lungara” del raggruppamento Logistico Centrale dell’Esercito Italiano.

La società ricorrente, originariamente aggiudicataria provvisoria dell’appalto, da cui è stata poi esclusa per incongruità dell’offerta presentata, introduce molteplici mezzi di impugnativa tesi, invero, ad ottenere differenti risultati: con un primo gruppo di articolate censure contesta, infatti, le modalità di svolgimento della stessa procedura e la legittimità della partecipazione della società, seconda ed ultima ditta ammessa a partecipare, e risultata poi la finale aggiudicataria, chiedendo, pertanto, il travolgimento dell’intera procedura, allo scopo strumentale di una eventuale riedizione della gara; con un secondo gruppo di motivi, contesta la propria esclusione dalla gara, e chiede, pertanto, il risarcimento del danno per illegittima sottrazione di aggiudicazione.



2. Evidenti ragioni di ordine logico, inducono il Collegio ad esaminare, innanzitutto, il gruppo di censure di cui al punto 2 dell’atto introduttivo, con cui la società, titolare di offerta risultata la più vantaggiosa, si duole della propria esclusione dalla gara, tenuto conto dell’interesse principale alle stesse censure sotteso di sentirsi dichiarare l’illegittimità di tale esclusione a seguito della verifica della congruità dell’offerta.

2.1 Con riguardo alla censura con cui è dedotta l’illegittimità del sub procedimento volto a verificare la congruità dell’offerta, siccome non previsto dalla lex specialis di gara, ritiene il Collegio che la stessa non abbia giuridica consistenza, tenuto conto di quanto previsto dall’art. 86, comma 3, d. lgs. 163/2006, che attribuisce alla stazione appaltante la possibilità “in ogni caso”, ovvero al di fuori dei casi previsti ai precedenti commi 1 e 2, in cui, invece, tale verifica è senz’altro obbligata, di valutare la congruità “di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Dagli atti di causa emerge, invero, che l’Amministrazione ha ritenuto di procedere in tal senso, ancorchè l’offerta della Maca non potesse essere ritenuta ex lege anomala, avendo rilevato che i prezzi posti a base di gara, come scontati dalla ricorrente, meritassero ulteriore accertamento in relazione alla remuneratività degli stessi in connessione con le soluzioni progettuali proposte, indicando specificamente i punti di criticità emersi.

Nessun rilievo, pertanto, può essere mosso sul punto alla resistente P.A., che ha congruamente motivato in ordine alle ragioni della attivazione di sub procedimento volto ad accertare l’effettiva consistenza dell’offerta risultata essere la migliore in relazione ai parametri indicati nel bando di gara, ma non sufficientemente credibile quanto a remunerabilità, al fine di soddisfare l’ineludibile esigenza di acquisire, previa verifica istruttoria degli elementi giustificativi dei ribassi offerti, una sufficiente, quanto soddisfacente dimostrazione dei dati sui quali la società ricorrente ha basato il prezzo offerto.

2.2 Passando all’esame dei singoli profili di illegittimità in ordine al giudizio di incongruità impugnato, il Collegio ritiene doveroso ribadire i principi consolidatisi in tema di sindacabilità del giudizio di congruità dell’offerta, che, come noto, costituisce espressione di discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante.

Sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale, ritiene il Collegio che è sottratto a questo giudice il merito delle valutazioni tecniche espresse dall’amministrazione in sede d’esame delle giustificazioni addotte dall’impresa partecipante ad una gara pubblica per l’appalto di servizi che sia titolare di offerta sospetta di anomalia, salvo il caso in cui tali valutazioni siano viziate da travisamento dei fatti o nel loro iter logico, sotto il profilo dell’illogicità e della contraddittorietà della stessa attività valutativa. (cfr., ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497)

Va pure aggiunto che, in linea generale, il sindacato giurisdizionale delle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte non deve consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma mira a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive. (cfr. da ultimo, Cons. di Stato, Sez. V, 18 settembre 2008, n. 4494)

In altri termini, il sub procedimento di verifica della congruità di un’offerta anomala, pure non sfuggendo, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, che può verificare oltre alla correttezza dei profili estrinseci dell’attività tecnico-discrezionale, anche l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, non consente, per la sua natura intrinseca che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione.

Tanto precisato, non ritiene il Collegio che il negativo giudizio adottato dal seggio di gara in ordine alle giustificazioni addotte dalla società ricorrente presenti profili di inattendibilità, ovvero illogicità, come ex adverso dedotto.

Giova ricordare che l’appalto di servizi in controversia è stato suddiviso in tre principali macroaree;

1) servizio accoglienza ospiti;
2) servizio di pulizia e completa preparazione delle stanze e delle aeree comuni;
3) servizio di assistenza all’attività di ristorazione e di sala:
A mente degli atti di gara, per ogni macroarea è stata prevista l’assegnazione di un punteggio massimo, ulteriormente scomposto all’interno di ogni settore, in relazione sia alla componente economica che a quella qualitativa, previo apprezzamento dei progetti di gestione, ad eccezione del servizio di cui al punto 3, la cui valutazione è stata fondata esclusivamente sul prezzo più basso.

I criteri di valutazione dei progetti, onde graduare l’assegnazione dei relativi punteggi, sono stati poi predeterminati dalla commissione con verbale in data 14 marzo 2008.

All’esito delle operazioni di gara, relative alla attribuzione dei punteggi in relazione alla valutazione dei progetti di gestione e degli sconti economici offerti, l’appalto è stato aggiudicato, giusta verbale in data 9 aprile 2008, provvisoriamente alla Maca, che risultava avere totalizzato il punteggio complessivo più alto (p. 86,40 a fronte di p. 60, 52, ottenuti dalla ditta controinteressata) ma, come sopra accennato, con riserva di accertamento di congruità dell’offerta in ragione delle perplessità emerse in ordine a talune soluzioni progettuali proposte ed, in particolare, relativamente, alla seconda e terza macro area.

Quanto al primo punto, la commissione ha apprezzato positivamente le soluzioni progettuali offerte dalla ricorrente in merito al servizio di pulizia e preparazione stanze ed aree comuni, alla stregua del preventivato costo del lavoro, in relazione al numero di addetti a tale servizio, ed ai differenti livelli professionali da impiegare a tali fini, ma ha ritenuto non remunerativa l’offerta, ritenendo non giustificabile il ricavo preventivato con considerazioni affatto presuntive, ma, al contrario, ancorate alle chiare disposizioni del disciplinare tecnico allegato al bando di gara.

Ha chiarito, invero, il seggio che il ricavo giornaliero preventivato dalla ricorrente è, in realtà, il frutto di una errata sovrastima, derivante da un non previsto cumulo di operazioni, che, invece, non sono da effettuarsi senz’altro quotidianamente, giusta quanto specificamente previsto dal disciplinare tecnico, ove le attività di “pulizia di una camera” e di “preparazione di una camera” sono considerate come attività diverse e non contestuali, in quanto le stesse sono richieste in relazione a distinti eventi. (cfr. in dettaglio i punti 2.2. e 2.3 del disciplinare tecnico)

Ritiene il Collegio che l’analisi dell’offerta della Maca, in parte qua, avrebbe potuto condurre ad un giudizio di congruità solo ove fosse emersa dalle giustificazioni fornite la possibilità di ottenere un utile di impresa, tale da giustificarne l’economicità, mentre, al contrario, i chiarimenti offerti dalla stessa impresa in merito allo scollamento tra costo complessivo e compenso massimo erogabile, tenuto conto dello sconto percentuale offerto, hanno evidenziato un costo preventivato del servizio pari ad € 732,84, a fronte di un ricavo massimo conseguibile di € 485,46, quale risultante tra i prezzi indicati nel disciplinare tecnico ed il ribasso offerto sugli stessi pari al 13%.

E’ all’evidenza che se gli accertamenti istruttori in contraddittorio hanno dimostrato che non solo l’utile ipotizzato non sussiste, ma che l’offerta è addirittura in perdita, il giudizio finale di incongruità trova più che adeguata motivazione.

Conseguentemente appare priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente quanto a presupposizione errata o mera induttività del giudizio di non congruità, essendo emersa, invece, per tabulas, una rilevante differenza in perdita tra fattori economici, alla stregua di concrete e precise indicazioni derivanti dalla stessa lex di gara.

Già tale rilievo è di per sé idoneo a suffragare il giudizio impugnato, che è invece arricchito da altre considerazioni, di analogo tenore, tese ad escludere la possibile compensazione tra perdite in un determinata macro area ed i ricavi derivanti da altra.

Quanto, poi, alla terza macro area, relativa al servizio assistenza attività di ristorazione e di sala, la cui valutazione, come sopra accennato, è stata di carattere meramente economico, è condivisibile l’assunto dell’Amministrazione in base al quale lo sconto offerto dalla ricorrente non ha tenuto in conto le modalità di formulazione dei prezzi massimi a base d’asta per fascia di servizio, che già tenevano in conto una maggiorazione pari al 5% di importi calcolati sulla base del costo medio orario della manodopera, giusta le vigenti tabelle ufficiali, di talché lo sconto percentuale in misura superiore allo stesso 5% (nella specie, pari all’8%) ha reso anomala l’offerta per infrazione del limite di legge.

Né convince la giustificazione sul punto offerta dalla ricorrente, che sostiene, ex post, come allo sconto dell’8%, andasse sommata la maggiorazione del 5%, non avendo ragionevole credibilità una modificazione sostanziale dello sconto offerto, una volta meglio compreso il meccanismo di calcolo, cui la medesima avrebbe dovuto da subito uniformarsi.

2.3 Le superiori considerazioni inducono il Collegio a ritenere prive di pregio le censure introdotte avverso il giudizio di congruità, da cui è scaturita, quale precipitato ineludibile, l’esclusione dell’offerta della società Maca.

Al rigetto della principale domanda di annullamento segue la reiezione della accessoria domanda risarcitoria per illegittima sottrazione di appalto, formulata dalla parte ricorrente, essendo preclusa, ai sensi dell’art. 35 del D. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ogni delibazione in merito alla risarcibilità del danno in assenza di fondatezza della domanda principale.



3. Il collegio può ora affrontare le questioni di cui al punto 1 del ricorso introduttivo, ma aventi natura subordinata, siccome tese al travolgimento dell’intera procedura.

3.1 Devono essere esaminate, con priorità, le eccezioni sollevate dalla controinteressata, sotto il profilo della irricevibilità della censura di violazione dell’art. 70, d. lgs 163/2006, in quanto la percezione della lesione ad essa conseguente non potrebbe farsi risalire, ex post, alla esclusione della ricorrente dalla gara, ma andrebbe collocata già al momento del ricevimento della lettera di invito, di cui è lamentata la tardività della spedizione.

L’eccezione è infondata.

E’ noto l’indirizzo giurisprudenziale, cui il Collegio aderisce, che, a far data dall’Adunanza Plenaria dl Consiglio di Stato n. 1/2003, ritiene che il bando di gara, normalmente impugnabile con l’atto applicativo conclusivo del procedimento concorsuale, deve essere considerato immediatamente impugnabile solo allorché contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione.

Nel caso di specie, la tardiva spedizione della lettera di invito non ha impedito alla ricorrente di prendere parte alla gara, di talché l’interesse a far valere l’illegittimità procedimentale assume concreta consistenza a far data dal provvedimento che ha sanzionato negativamente la partecipazione alla stessa gara, aspirando la società, che non ha più titolo a parteciparvi utilmente, giusta quanto sopra affermato, alla riedizione del potere di aggiudicazione dello stesso servizio in esito a procedimento emendato da eventuali irregolarità o illegittimità.

3. 2 Nemmeno può essere utilmente apprezzata l’eccezione sollevata in via subordinata da parte controinteressata, con la memoria d’udienza in data 12 dicembre 2008, secondo cui, nel caso di specie rileverebbe l’art. 20, d. lgs. 163/2006, che prevede, per gli appalti di servizi di cui all’elenco II B, nel cui novero andrebbe compreso anche l’appalto in controversia, la sola applicazione degli artt. 65, 68 e 225 dello stesso decreto legislativo, con esclusione, pertanto, dell’art. 70, di cui la ricorrente lamenterebbe, pertanto, inutilmente la violazione.

L’esame della lex specialis conduce, in modo univoco, a ritenere che la stazione appaltante ha applicato integralmente la normativa recata con il decreto legislativo 163 del 2006 all’appalto di cui è controversia, relativo, si ricorda, a tre differenti aree di intervento (pulizia, alberghiero, ristorazione): vedasi, al riguardo, le prescrizioni circa le modalità di aggiudicazione, le modalità di prestazione di cauzione, le modalità di presentazione dei documenti e dell’offerta, le modalità di svolgimento della gara, ecc.

In disparte la considerazione circa la fondatezza, o meno, del rilievo formulato dalla ditta controinteressata, e se, cioè, non si applichi la disciplina di cui al d. lgs. n. 163/06 all’appalto in controversia, siccome rientrante in settore da questa stessa disciplina escluso, l’eccezione non può certo riguardare, in modo chirurgico, la sola regola di cui all’art. 70, coinvolgendo, in realtà, l’intera procedura che si è svolta all’insegna delle norme dettate dal codice degli appalti.

A tale rilievo consegue che l’eccezione, per potere formare oggetto di valutazione da parte del Collegio, avrebbe dovuto essere contenuta, non in semplice memoria d’udienza, ma in rituale ricorso incidentale, avverso la lettera di invito che, invece, prevede, in modo inequivocabile, l’applicabilità della ridetta normativa.



4. Quanto sopra premesso, risulta, nel merito, fondato il primo motivo di impugnazione, con cui si deduce la violazione dell’art. 70, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, che prevede: “Nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte.”

Nel caso di specie, pure essendo stato previsto con il bando di gara un termine congruo per l’invio delle lettere di invito, (entro il 17 gennaio 2008) in modo da consentire un utile margine temporale fino alla data ultima prevista per la presentazione delle offerte – fissata al 3 marzo 2008 – le lettere di invito sono state spedite il 21 gennaio 2008, e sono pervenute nella materiale disponibilità delle singole ditte partecipanti ancora successivamente; in particolare, la ricorrente ha ricevuto il documento in data 31 gennaio 2008, (cfr, doc 1, deposito dell’Amministrazione in data 2 ottobre 2008) oltre il termine di cui sopra.

In fatto, quindi, è accertato che tra la spedizione della lettera d’invito e il termine ultimo per la presentazione delle offerte intercorre un termine inferiore ai 40 giorni, come prescritto dall’art. 70, comma 4, sopra citato.

Sostiene la società controinteressata l’infondatezza della censura in quanto alla fattispecie sarebbe applicabile l’art. 70, comma 7, che prevede la possibilità di riduzione del termine di 40 giorni nel caso in cui la stazione appaltante abbia pubblicato un “avviso di preinformazione”.

La tesi non è condivisibile in fatto.

L’art. 70, comma 7, individua la possibilità di deroga ai termini di cui sopra, disponendo che le stazioni appaltanti che hanno pubblicato un avviso di preinformazione, si vedono ridotto, in tal caso, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette, di norma, a trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l’avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall’allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara.

Nel caso di specie, l’avviso avente consistenza di preinformazione non è stato pubblicato almeno 52 giorni prima della trasmissione del bando di gara, ma risulta inviato per la pubblicazione sulla G.U. in data 20 novembre 2007, contestualmente allo stesso bando di gara, di talchè la deroga ai termini di invio non è, in tal caso, utilmente invocabile. (cfr. doc. 6 del deposito erariale in data 23 settembre 2008)

Sostengono, ancora, le resistenti l’irrilevanza di tale superamento, atteso che la ricorrente è stata comunque in grado di confezionare l’offerta, risultando, peraltro, aggiudicataria provvisoria della gara.

Tale prospettazione non può essere condivisa, in disparte la considerazione che, giusta quanto sopra rilevato, l’offerta della ricorrente è risultata inaffidabile, perchè incongrua.

E’ stato, invero condivisibilmente, osservato, che se il legislatore prescrive un termine minimo da lasciare ai concorrenti per la presentazione delle offerte, è perché essi possano formulare un’offerta ponderata ed idonea a conseguire l’aggiudicazione, e che, se il termine minimo viene violato dall’amministrazione che indice la gara, si deve presumere che il concorrente non abbia potuto presentare un’offerta sufficientemente ponderata; diversamente, la prescrizione legislativa del termine minimo verrebbe vanificata. (cfr. Cons di Stato, Sez. V, 1° marzo 2003, n. 1161)

Osserva il Collegio che la prescrizione di un intervallo minimo da lasciare ai concorrenti per la presentazione delle offerte risponde all’esigenza di consentire agli stessi di approntare la documentazione che il bando richiede ai fini della qualificazione alla gara e di formulare un’offerta sufficientemente ponderata ed idonea a conseguire l’aggiudicazione.

Ne deriva che, qualora non ricorrano le condizioni di urgenza che possono consentire la riduzione del termine ordinario, come nel caso di specie, la stazione appaltante deve consentire un margine di tempo non inferiore a quello normativamente previsto – nella specie di quaranta giorni – per permettere ai concorrenti la presentazione di un’offerta, non solo valida ed adeguatamente documentata, ma anche potenzialmente suscettibile di conseguire l’aggiudicazione in quanto “economicamente più vantaggiosa”.

La violazione del suddetto limite temporale, posto a presidio, è bene rimarcarlo, non solo dell’interesse delle partecipanti ai pubblici appalti, ma anche dell’interesse pubblico dell’Amministrazione a ricevere offerte adeguatamente soppesate in relazione alle esigenze rappresentate con le norme concorsuali, incrina inesorabilmente i detti principi, a nulla rilevando eventuali considerazioni in fatto, spendibili solo ex post, circa l’irrilevanza nel caso concreto della abbreviazione dei termini.

In conclusione, il motivo di ricorso è fondato; a tanto consegue che tutti gli atti della procedura compiuti successivamente al tardivo invio della lettera di invito devono essere annullati.



5. La fondatezza di tale capo di impugnativa esime il Collegio dall’affrontare le altre questioni di legittimità, avanzate pure in via subordinata con l’atto introduttivo e con i motivi aggiunti, in quanto ugualmente finalizzati, attraverso la declaratoria di illegittimità della aggiudicazione in capo alla controinteressata, alla caducazione dell’intera procedura per mancanza di altre imprese utilmente ammesse alla gara.

Ritiene il Collegio, peraltro, di precisare la portata della pronuncia di annullamento conseguente alla fondatezza della censura di cui sopra, tenuto conto che, nelle more del contenzioso, è stato stipulato il contratto con la ditta aggiudicataria, giusta atto del 26 giugno 2008.

5.1 E’ ormai consolidato, anche nella giurisprudenza amministrativa, il principio secondo cui l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non determina la automatica caducazione del contratto medio tempore stipulato, in quanto appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario, e non già a quella esclusiva del Giudice amministrativo, la decisione in ordine alla domanda volta ad accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara. (cfr. Cons. di Stato – Adunanza Plenaria – sentenza 30 luglio 2008, n. 9)

5. 2 L’oggetto dell’appalto in controversia ha riguardato, giusta quanto precisato nella lettera di invito, l’affidamento dei servizi ivi indicati per l’anno 2008, con termine, salvo nuova aggiudicazione negoziata, al 31.12.2008; il contratto con la ditta aggiudicataria è stato stipulato in data 26 giugno 2008.

Pertanto, tenuto conto che il contratto è stato già stipulato, e che il rapporto è ormai in scadenza, dalla caducazione degli atti del procedimento per l’aggiudicazione dei servizi in questione deriva l’impossibilità per la resistente Amministrazione di avvalersi della stessa procedura sanzionata da illegittimità ai fini di eventuali rinnovi dei servizi stessi in capo alla società aggiudicataria; la stessa Amministrazione, ove ritenga la perdurante necessità degli stessi servizi anche in periodo successivo al 31 dicembre 2008, dovrà disporre una nuova gara emendata delle rilevate illegittimità, consentendo la presentazione di nuove offerte.



6. In conclusione, il ricorso, in parte deve essere respinto, ed, in parte, merita accoglimento; la reciproca soccombenza induce il Collegio a compensare integralmente le spese tra tutte le parti costituite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Bis, in parte respinge, ed in parte accoglie, nei sensi di cui in motivazione il ricorso indicato in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti sopra specificati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 19 dicembre 2008, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:

Dott. Elia Orciuolo – Presidente
Dr.ssa Elena Stanizzi – Consigliere

Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 15/1/2009 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. L. Pantozzi Lerjefors
V O. N.V. (avv.ti G. Mattei, M. Sica e P. Borghi) c. il COMUNE di BRESSANONE (avv. N. De Nigro) e la PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO (avv.ti M. Natzler, F. Cavallar e A. Pischedda) COMUNE DI VILLANDRO (n.c.) COMUNE DI BRUNICO (n.c.)

sulla disciplina provinciale in materia di autorizzazione degli impianti di radiotelecomunicazioni

1. Processo amministrativo – Atto impugnabile – In tema di inquinamento elettromagnetico – Piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni – Parte concettuale del piano di settore – E’ atto non immediatamente lesivo.

2. Processo amministrativo – Atto impugnabile – In tema di inquinamento elettromagnetico – Piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni – Parte tecnica del piano – Previsione di demolizione di impianti per telefonia cellulare – E’ atto immediatamente lesivo.

3. Ambiente e territorio – Inquinamento elettromagnetico – Piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni – Parte tecnica del piano – Previsione di demolizione di impianti per telefonia cellulare – Motivazione – Necessità – Ragioni.

4. Ambiente e territorio – Inquinamento elettromagnetico – Piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni – Formazione del piano – Mancata partecipazione gestori – Illegittimità.
5. Ambiente e territorio – Inquinamento elettromagnetico – Piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni – Previsione di demolizione di impianti per telefonia cellulare – Mancata previsione di indennizzo – Illegittimità.

1. E’ inammissibile l’impugnativa della parte del piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni (denominata parte “concettuale”) che, rivestendo natura esclusivamente regolamentare, è volta a regolare le procedure e i criteri riferiti alle nuove installazioni, non ancora autorizzate. In parte qua, infatti, il piano non contiene previsioni in grado di incidere immediatamente nella sfera giuridica della ricorrente, con conseguente immediata loro impugnabilità.

2. Il piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni nella parte (denominata parte “tecnica”) nella parte in cui detta il censimento delle infrastrutture esistenti e la classificazione dei siti in “esistenti”, “provvisori”, “nuovi” e “da demolire”, non può considerarsi atto amministrativo generale, in quanto contiene prescrizioni rivolte a destinatari ben individuati e non ad una pluralità indeterminata di soggetti. Tale atto deve ritenersi immediatamente lesivo in quanto precettivo, specifico e concreto, suscettibile di incidere immediatamente sulla situazione giuridica soggettiva della ricorrente, posto che la sua attuazione non richiede alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione. (1)

3. Sussiste uno specifico onere motivazionale delle scelte pianificatorie laddove l’Amministrazione, classificando siti già autorizzati come siti “da demolire”, incide su situazioni “ampliative” (per effetto di precedenti provvedimenti), che devono considerarsi consolidate e la cui rimozione richiede una ponderazione rigorosa degli interessi coinvolti, ciò anche in considerazione dell’affidamento del privato, formatosi a seguito del tempo trascorso dal momento in cui è stato rilasciato l’atto autorizzativo. Deve poi essere tenuto presente che la motivazione è funzionale al rispetto dei valori della proporzionalità, del buon andamento e dell’imparzialità che devono governare lo svolgimento dell’attività amministrativa. (2)

4. E’ illegittimo il piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni che prevede la demolizione di alcuni impianti per la telefonia mobile, chiarisce che, entro un anno, gli impianti trasmittenti “devono essere spenti” e che “non è ammessa alcuna nuova installazione o riconfigurazione di antenne”, e che classifica alcuni impianti come “provvisori” laddove l’individuazione dei siti e delle caratteristiche degli impianti, tra le alternative possibili, non sia avvenuta nel rispetto del principio di partecipazione e di cooperazione tra Amministrazione e gestori degli impianti, sì da evitare una contrapposizione degli interessi connessi alle localizzazioni degli impianti (quello volto a pianificare il territorio e quello volto a garantire il servizio pubblico di telefonia mobile) e la prevalenza assoluta dell’uno o dell’altro interesse pubblico.
5. E’ illegittimo il piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni che prevede la demolizione di alcuni impianti per la telefonia mobile, nella parte in cui non prevede un indennizzo per il danno causato al gestore dall’ordine di demolizione degli impianti già autorizzati. Tale previsione pianificatoria è in contrasto con il principio generale dell’ordinamento giuridico (anche prima dell’entrata in vigore del citato art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241) secondo cui la revoca di un atto amministrativo legittimo, per rinnovate valutazioni del pubblico interesse, non può essere disposta pregiudicando i diritti soggettivi acquisiti attraverso l’atto da revocare, dovendosi altrimenti prevedere un indennizzo del danno arrecato. (3)

— *** —

(1) Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio secondo cui l’atto amministrativo a contenuto normativo o generale non lede interessi concreti se non attraverso la mediazione di un provvedimento applicativo, volto a rendere attuale il pregiudizio espresso dalla normativa astratta (insieme al quale può e deve essere impugnato), “incontra un limite quando il provvedimento a contenuto generale (regolamento, ordinanza, circolare) disciplina compiutamente l’attività dei destinatari, ponendo prescrizioni immediatamente precettive e direttamente lesive” (TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 23 marzo 2004, n. 2732).
Con riferimento particolare agli atti pianificatori, la giurisprudenza ha chiarito che “un piano regolatore generale o uno strumento urbanistico, una volta adottato, nella misura in cui è suscettibile di applicazione, o in cui non necessita di ulteriori atti esecutivi, in quanto per il suo contenuto ha già in sé immediata portata prescrittiva (o limitativa), è immediatamente lesivo e direttamente impugnabile.” (CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 10 agosto 2004, n. 5498; cfr. anche SEZIONE SESTA – Sentenza 4 novembre 2002, n. 6016).
Sui profili inerenti il riparto della competenza legislativa tra Stato e Provincia Autonoma di Bolzano e, in particolare, sulla legittimità costituzionale della disciplina normativa dettata dalla Provincia di Bolzano sui vari aspetti (ambientali, paesaggistici, igienico-sanitari, urbanistico-edilizi) relativi all’insediamento sul territorio delle stazioni radio base di telefonia cellulare, si rinvia a T.R.G.A. – Sezione di BOLZANO – Sentenza 26 maggio 2007 n. 197, con nota di richiami.
(2) Il Collegio sottolinea che “sussisteva l’obbligo per l’Amministrazione provinciale, nel caso specifico, di esplicitare le ragioni per le quali è giunta alla conclusione di classificare un impianto come impianto “da demolire” o “provvisorio”; anche al fine di consentire all’interessato, prima, e al giudice, poi, di verificare se la scelta di localizzazione, imposta dall’Amministrazione nel piano, non configuri una “limitazione alla localizzazione”, che rende in concreto impossibile o difficile la realizzazione di una completa rete di infrastrutture per le telecomunicazioni (cfr. CORTE COSTITUZIONALE – 7 ottobre 2003, n. 307).”.
Il Collegio evidenzia che la revoca implicita nella delibera del precedente provvedimento favorevole alla ricorrente, senza che sia stata fatta una comparazione tra il sopravvenuto interesse pubblico all’eliminazione dell’atto e l’interesse privato alla conservazione del titolo acquisito, non può ritenersi legittima anche sul piano edilizio, contrastando con la pacifica irrevocabilità del permesso di costruire: “la nuova classificazione dei siti, in alcuni casi, va ad incidere su impianti nei confronti dei quali è stata rilasciata, in precedenza, una concessione edilizia, la quale, ai sensi dell’art. 72, comma 8, della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13, “è irrevocabile, fatti salvi i casi di decadenza e di annullamento.”. In particolare, è consentito al Sindaco pronunciare la decadenza della concessione, con provvedimento adeguatamente motivato, quando essa sia in contrasto con nuove previsioni urbanistiche, salvo che i relativi lavori siano stati iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio (cfr. art. 72, comma 6, della citata legge provinciale n. 13 del 1997). Inoltre, la concessione edilizia può essere annullata d’ufficio dall’autorità che l’ha emanata, per vizi di legittimità, ovvero dalla Giunta provinciale, previo parere della Commissione urbanistica provinciale, con atto che dia conto delle ragioni di pubblico interesse, poste a giustificazione dell’annullamento (cfr. artt. 88, 89 e 105 della citata legge provinciale n. 13 del 1997). La prevista demolizione degli impianti della ricorrente, non rientra, ad avviso del Collegio, in alcuna delle richiamate fattispecie di rimozione della concessione edilizia.”.
(3) cfr. TAR MARCHE – ANCONA – SEZIONE I – Sentenza 4 aprile 2006, n. 124 e TAR PIEMONTE – SEZIONE I – Sentenza 12 marzo 2003, n. 359. (A. Fac.)

sulla disciplina provinciale in materia di autorizzazione degli impianti di radiotelecomunicazioni

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 196/2007 Reg. Sent.
N. 66/2006 Reg. Ric.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:Hugo DEMATTIO – Presidente;
Hans ZELGER – Consigliere;
Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere;
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS #NOME?

ha pronunziato la seguente

sul ricorso iscritto al n. 66 del registro ricorsi 2006 presentato da

VODAFONE OMNITEL N.V., in persona del procuratore speciale, dott. Saverio Tridico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianfranco Mattei, Marco Sica e Paolo Borghi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Bolzano, via Argentieri, n. 2, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –

c o n t r o

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Manfred Natzler, Fabrizio Cavallar e Alfredo Pischedda, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – resistente –

e nei confronti di
COMUNE DI VILLANDRO; – non costituito –

e di

COMUNE DI BRUNICO; – non costituito –

per l’annullamento
1. della deliberazione della Giunta provinciale della Provincia Autonoma di Bolzano-Alto Adige, n. 4147 del 7 novembre 2005, pubblicata sul Bollettino Ufficiale n. 1 del 3.1.2006, con la quale, “visto l’art. 7bis della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6, introdotto dall’art. 2 della legge provinciale n. 11 del 26 luglio 2002, che prevede la stesura e l’approvazione di un Piano provinciale di settore per le infrastrutture delle comunicazioni”, la Giunta provinciale ha deliberato ad unanimità di voti legalmente espressi di approvare “la parte tecnica del Piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni” composta da:
1. relazione esplicativa

2. carta d’insieme

3. schede tecniche

4. tabelle, dati tecnici di tutti i siti

5. carta d’insieme dei siti respinti

6. tabella dei siti respinti;

e contestualmente il testo definitivo delle N.A. della parte concettuale del Piano di settore medesimo;

2. della deliberazione della Giunta provinciale n. 3856 del 25.10.2004, di adozione della bozza della parte tecnica del Piano, pubblicata per 30 giorni (a partire dal 29.11.2004) nelle segreterie dei Comuni dell’Alto Adige e presso la sede dell’Amministrazione provinciale;

3. del parere della Commissione di esperti, espresso ai sensi dell’art. 7bis della legge provinciale n. 6 del 18.3.2002, nella seduta del 27.10.2003 (non conosciuto);

4. della deliberazione della Giunta provinciale n. 4787 del 22.12.2003, pubblicata sul Bollettino Ufficiale n. 7 del 7.2.2004, con la quale è stata approvata la parte concettuale del Piano di settore;

5. della deliberazione della Giunta provinciale n. 49 del 13.1.2003, avente ad oggetto “Piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni – Adozione della bozza della parte concettuale” composta da:
1. relazione esplicativa
2. norme di attuazione
3. carta di sintesi ambiti degli insediamenti;
nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, con espressa riserva di motivi aggiunti, con la precisazione che il Piano di Settore, nel suo complesso, viene impugnato in relazione alle parti, classificazioni di siti e disposizioni che saranno meglio in seguito specificate.

Visto il ricorso notificato il 6.3.2006 e depositato in segreteria il 15.3.2006 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 31.3.2006;
Vista l’istanza cautelare, la cui trattazione è stata rinviata all’udienza di merito.
Vista l’ordinanza collegiale n. 31/2006, depositata in data 17.10.2006;
Visto l’adempimento eseguito dalla Provincia autonoma di Bolzano in data 16.11.2007, con il deposito di documentazione;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 28.02.2007 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. P. Borghi per la ricorrente e l’avv. F. Cavallar per la Provincia autonoma di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

L’art. 7bis della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6 (introdotto con l’art. 2 della legge provinciale 26 luglio 2002, n. 11) ha autorizzato la Giunta provinciale ad approvare un piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni.
Con deliberazione della Giunta provinciale 13 gennaio 2003, n. 49 veniva approvata la bozza della parte concettuale del citato piano di settore. La deliberazione stabiliva l’articolazione del piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni in due parti: una concettuale e una tecnica.
La bozza relativa alla parte concettuale – contenente le regole e i metodi per la predisposizione del piano e per la sua applicazione – veniva depositata ed esposta al pubblico nella segreteria di tutti i Comuni della provincia e presso l’Amministrazione provinciale, ai sensi dell’art. 12, comma 2, della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13, per la durata di 30 giorni (a partire dal 10 marzo 2003), entro i quali gli interessati avrebbero potuto presentare osservazioni e proposte tese al perfezionamento del piano (la data di esposizione era stata preventivamente resa nota mediante avviso, pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 10/III del 7 marzo 2003, su due quotidiani e su un settimanale).
Pervenivano alla Provincia autonoma di Bolzano osservazioni da parte di alcuni gestori, nonché da parte del Consorzio dei Comuni e di alcuni singoli Comuni (la ricorrente presentava le proprie osservazioni con nota pervenuta il 17 aprile 2003 – cfr. doc. depositato dalla Provincia il 16 novembre 2006).
Successivamente, dopo aver acquisito, in data 27 ottobre 2003, il parere della Commissione di esperti di cui all’art. 7bis della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6, la Giunta provinciale, con deliberazione 22 dicembre 2003, n. 4787, approvava definitivamente la parte concettuale del piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni, costituita dai seguenti documenti:
1. relazione esplicativa;

2. norme di attuazione;

3. carta di sintesi ambiti degli insediamenti.

In seguito, la Giunta provinciale, con deliberazione 25 ottobre 2004, n. 3856, approvava anche la bozza della parte tecnica del piano di settore. Anche questa bozza veniva depositata ed esposta al pubblico, per la durata di 30 giorni (a partire dal 29 novembre 2004), nella segreteria di tutti i Comuni della provincia e presso l’Amministrazione provinciale (la data di esposizione era stata preventivamente resa nota mediante avviso pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 47/III del 26 novembre 2004, su due quotidiani e su un settimanale).
Anche questa volta il Consorzio dei Comuni, alcuni singoli Comuni, alcune associazioni e alcuni gestori presentavano le proprie osservazioni.
Infine, la Giunta provinciale, con deliberazione 7 novembre 2005, n. 4147, approvava definitivamente la parte tecnica del piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni, costituita dai seguenti documenti:
1. relazione esplicativa, contenente una modifica alle norme di attuazione nella parte concettuale;

2. carta d’insieme 1:50.0000;

3. schede tecniche 1:10.000 o 1:5.000 per ogni sito;

4. tabelle, dati tecnici di tutti i siti;

5. carta d’insieme dei siti respinti;

6. tabella dei siti respinti.

A fondamento del gravame proposto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 5 e 8, L. N. 36/2001.”;
2) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 86 e ss., D.Lgs. 259/03, 105, D.P.R. 670/1972. Violazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 336 del 2005.”;
3)“Violazione e falsa applicazione degli artt. 118 cost., 3, 4 e 8 L. N. 36/2001. Eccesso di potere per genericita’. Violazione dell’art. 7 bis, L.P. n. 6/2002, 12, D.P.R. 380/2001, 70 L.P. 13/97.”;
4) “Violazione degli artt. 4, 8 e 16, L. 36/2001, 2, ss., D.P.C.M. 08.07.2003.”;
5) “Violazione degli artt. 4, l. 249/97, e 7 bis, L.P. n. 6/2002. Eccesso di potere per perplessità e sviamento, difetto di istruttoria e motivazione.”;
6) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, L. 249/97, 1, L. 146/90, 7, L.P. n. 6/2002, 136 ss., D.Lgs. 42/2004, 25, L.P. n. 17/93. Eccesso di potere per illogicità e difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 7, L.P. n. 17/93: difetto di motivazione. Violazione degli artt. 4, 8 e 16, L. 36/2001, 3 e 4, D.I. 381/98.”;
7) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 T.U.E., 78, L.P. n. 13/97, 4 e 16, L. 36/2001, 2, ss. D.P.C.M. 08.07.2003. Eccesso di potere per perplessità.”;
8) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. D.Lgs. 259/03, 4 L. 36/2001, 3, 4 e 5 D.P.C.M. 8.07.2003, 7 e 7 bis, L.P. n. 6/2002. Eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti. Violazione dell’art. 3, L. 241/90: difetto assoluto di istruttoria e motivazione.”;
9) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, ss., T.U.E., 70, L.P. n. 13/97, 7 bis, L.P. 6/2002, 87 ss., D.Lgs. 259/2003 e delle licenze rilasciate dall’autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Eccesso di potere per perplessità. Violazione dell’art. 3, L. 241/90: difetto assoluto di istruttoria e motivazione.”;
10) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, L. 36/2001, e del D.P.C.M. 08.07.2003 sotto ulteriori profili. Eccesso di potere per travisamento e sviamento dalla causa tipica.”;
11) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 ss. T.U.E., 72, L.P. n. 13/97, 7 bis, L.P. n. 6/2002. Violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 16, L. 36/2001. Eccesso di potere per sviamento. Violazione degli artt. 87 ss., D.Lgs. 259/2003.”;
12) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, L. 443/2001, e della delibera del CIPE n. 121 del 2001.”;
13) “Violazione dei principi generali in materia di autotutela. Eccesso di potere per sviamento e dalla causa tipica. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 9, L. 36/2001, 3 e ss, D.P.C.M. 08.07.2003. Violazione dell’art. 3, L. 241/90: difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Violazione dell’art. 3, comma 2, N.A. del piano.”;
14) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, L. 241/90 e 9, L. 36/2001. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà. Violazione dell’art. 3 N.A. piano di settore. Violazione degli artt. 1, L. 146/90, 90 e 98, D.Lgs. 259/2003.”;
15) “Violazione dell’art. 21 quinquies, L. 241/90.”.
Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano e ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile, per carenza di interesse attuale al ricorso; nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
All’udienza in camera di consiglio del 4 aprile 2006, su concorde richiesta delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata per essere decisa unitamente al merito del ricorso.
Nei termini di rito le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2006, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con ordinanza n. 146/2006 dell’11 ottobre 2006 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, presentata dalla ricorrente.
Con ordinanza collegiale n. 31/2006, depositata il 17 ottobre 2006, questo Tribunale ha ordinato alla Provincia autonoma di Bolzano l’acquisizione in giudizio di alcuni documenti, ritenuti indispensabili ai fini della decisione. L’Amministrazione, con nota depositata il 16 novembre 2006, ha prodotto in giudizio 10 documenti, rinviando, per quanto concerne la documentazione completa relativa alla parte tecnica (deliberazione provinciale n. 4147 del 2005), al sito internet della Provincia.
Nei termini di rito la ricorrente ha depositato una memoria, a sostegno della propria difesa.
All’udienza pubblica del 28 febbraio 2007, sentite le parti, il ricorso è stato nuovamente posto in decisione.

D I R I T T O

1. Va preliminarmente vagliata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla Provincia autonoma di Bolzano.
Afferma la difesa dell’Amministrazione che il piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni non sarebbe immediatamente lesivo degli interessi della ricorrente, in quanto presenterebbe una squisita natura regolamentare o, al più, rivestirebbe i caratteri dell’atto amministrativo generale. In particolare, con riferimento a quella parte del piano avente contenuto amministrativo generale e pianificatorio, in cui vengono censiti i siti e indicati quelli “da demolire” (tra i quali diversi siti della ricorrente), l’interesse al ricorso non sarebbe attuale, poiché, ai sensi dell’art. 7bis, comma 7, della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6, in caso di mancata demolizione da parte del gestore, il sito verrebbe acquisito in proprietà alla Provincia (previo conguaglio dei costi sostenuti) al termine di un apposito procedimento amministrativo; quindi non verrebbe acquisito ope legis.
L’eccezione è fondata solo in parte.
Giova qui ricordare che il piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni si articola in due parti.
La prima parte, definita “concettuale”, di carattere normativo – regolamentare, disciplina gli obiettivi, le procedure e i criteri da seguire nel rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti di telecomunicazioni. Questa parte del piano è stata approvata definitivamente con la deliberazione della Giunta provinciale n. 4787 del 22 dicembre 2003.
La seconda parte del piano, definita “tecnica”, di carattere amministrativo generale e pianificatorio, contiene anche il censimento delle infrastrutture esistenti e la classificazione dei siti in: “esistenti”, “provvisori”, “nuovi” e “da demolire”. Questa parte del piano è stata approvata definitivamente con la deliberazione della Giunta provinciale n. 4147 del 7 novembre 2005.
A tal riguardo è opportuno chiarire che la classificazione dei siti, in base al piano, comporta i seguenti effetti giuridici:
• “esistente”: sul sito possono essere gestiti, installati o ampliati impianti trasmittenti; ogni modifica è subordinata all’autorizzazione sulla base di un progetto. La Commissione per le infrastrutture delle comunicazioni può impartire delle prescrizioni anche per le infrastrutture e gli impianti esistenti;

• “provvisorio”: la pianificazione e le valutazioni sono da completare, affinché la classificazione possa, nella prossima edizione del piano di settore, essere trasformata in “esistente” oppure “da demolire”. Impianti trasmittenti esistenti sul sito possono continuare il servizio, a tempo determinato e con la riserva di specifiche prescrizioni. In situazioni particolari possono essere autorizzate riconfigurazioni a tempo limitato, finché non saranno disponibili le infrastrutture sostitutive;

• “nuovo”: sul sito possono essere realizzati e messi in esercizio impianti trasmittenti, previa autorizzazione del relativo progetto. L’autorizzazione, oltre a concernere il progetto stesso, può impartire delle prescrizioni anche per altri impianti localizzati nelle vicinanze. L’infrastruttura deve essere attrezzata adeguatamente per potere, eventualmente, ospitare ulteriori servizi, prevedendo l’alloggiamento delle apparecchiature in un fabbricato comune;

• “da demolire”: entro un anno dall’entrata in vigore del piano di settore devono essere spenti gli impianti trasmittenti, smantellate le infrastrutture e ripristinato lo stato originario del luogo. Non è ammessa alcuna nuova installazione o riconfigurazione di antenne. Impianti trasmittenti non riportati nel piano di settore sono considerati come impianti classificati “da demolire”.

Ebbene, il ricorso in esame ha per oggetto l’impugnazione, in parte qua, sia della parte “concettuale”, sia di quella “tecnica” del piano.

1.1. Ad avviso del Collegio l’impugnazione della parte “concettuale” del piano (deliberazioni della Giunta provinciale 13 gennaio 2003, n. 49 e 22 ottobre 2003, n. 4787 – atti indicati in epigrafe sub 4 e 5) deve considerarsi effettivamente inammissibile, per carenza di interesse attuale.
Invero, quella parte del piano riveste natura esclusivamente regolamentare: essa è volta a regolare le procedure e i criteri riferiti alle nuove installazioni, non ancora autorizzate. Dunque, non contiene previsioni in grado di incidere immediatamente nella sfera giuridica della ricorrente, con conseguente immediata loro impugnabilità.
Pertanto, devono considerarsi inammissibili tutti i motivi di ricorso che contengono censure rivolte alla parte concettuale del piano (motivi 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e11).
1.2. L’impugnazione relativa alla parte “tecnica” del piano di settore (deliberazioni della Giunta provinciale 25 ottobre 2004, n. 3856 e 7 novembre 2005, n. 4147 – atti indicati in epigrafe sub 1 e 2) deve considerarsi, invece, ammissibile.
La società ricorrente gestisce diversi impianti che sono stati definitivamente classificati, nella deliberazione suddetta, come impianti “da demolire”. La stessa deliberazione, nella relazione esplicativa, a proposito dei siti “da demolire”, chiarisce che, entro un anno, gli impianti trasmittenti “devono essere spenti” e che “non è ammessa alcuna nuova installazione o riconfigurazione di antenne” (cfr. pag. 13 della relazione esplicativa). Altri impianti della ricorrente sono stati, invece, classificati “provvisori”.
Ebbene, in relazione alla classificazione e alla localizzazione dei siti esistenti, il piano non può considerarsi atto amministrativo generale, in quanto contiene prescrizioni rivolte a destinatari ben individuati, non ad una pluralità indeterminata di soggetti.
Né può affermarsi che tale atto non determini alcuna lesione attuale sulla sfera giuridica della ricorrente: vero è che l’atto impugnato è precettivo, specifico e concreto, suscettibile di incidere immediatamente sulla situazione giuridica soggettiva della ricorrente, posto che la sua attuazione non richiede alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione.
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio secondo cui l’atto amministrativo a contenuto normativo o generale non lede interessi concreti se non attraverso la mediazione di un provvedimento applicativo, volto a rendere attuale il pregiudizio espresso dalla normativa astratta (insieme al quale può e deve essere impugnato), “incontra un limite quando il provvedimento a contenuto generale (regolamento, ordinanza, circolare) disciplina compiutamente l’attività dei destinatari, ponendo prescrizioni immediatamente precettive e direttamente lesive” (TAR Lazio, Sez. II, 23 marzo 2004, n. 2732).
Con riferimento particolare agli atti pianificatori, la giurisprudenza ha chiarito che “un piano regolatore generale o uno strumento urbanistico, una volta adottato, nella misura in cui è suscettibile di applicazione, o in cui non necessita di ulteriori atti esecutivi, in quanto per il suo contenuto ha già in sé immediata portata prescrittiva (o limitativa), è immediatamente lesivo e direttamente impugnabile.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5498; cfr. anche Sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6016).
In definitiva, devono considerarsi ammissibili i motivi 1, 2, 12, 13, 14 e 15 del ricorso, in quanto contengono censure attinenti alla classificazione e alla localizzazione dei siti della ricorrente. Il motivo 10, di contro, deve considerarsi inammissibile, per carenza di interesse attuale: invero, non è dimostrato agli atti che alla ricorrente sia stato imposto o richiesto di applicare, ai suoi siti, valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico più restrittivi rispetto ai limiti statali; la lesione attuale degli interessi della ricorrente potrebbe nascere solo in sede di applicazione della disposizione contestata.
2. Può, ora, esaminarsi il merito delle censure rivolte alla parte tecnica del piano di settore, giudicate ammissibili.
Va premesso che il piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni (ai sensi dell’art. 7bis, della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6 e successive modifiche) “prevede le reti principali di comunicazione ed i siti degli impianti trasmittenti delle emittenti pubbliche e private e dei servizi di comunicazione del servizio pubblico” (comma 1). Il piano è approvato dalla Giunta provinciale “ secondo le procedure ed agli effetti di cui agli artt. 12 e 13 della L. P. 11 agosto 1997, n. 13, sentiti degli esperti in materia.” (comma 2); quindi seguendo le stesse procedure previste dalla legge urbanistica provinciale per l’approvazione dei piani di settore.
L’art. 2 delle norme di attuazione della parte concettuale del piano (definitivamente approvate con deliberazione della Giunta provinciale 22 dicembre 2003, n. 4787) autorizza l’Assessore provinciale all’urbanistica a nominare una Commissione tecnica di esperti (costituita da un rappresentante per ciascuna delle ripartizioni provinciali Urbanistica, Natura e Paesaggio, Agenzia provinciale per l’Ambiente e da un rappresentante della Radiotelevisione Azienda Speciale), alla quale affidare i compiti di cui al citato art. 7bis della legge provinciale n. 6 del 2002 e, in particolare, l’elaborazione del piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni.
Il citato art. 2 delle norme di attuazione del piano prevede, inoltre, che il piano di settore sia esaminato ed aggiornato con cadenza annuale e che, entro il 30 gennaio di ogni anno, i concessionari trasmettano alla Commissione i dati delle infrastrutture esistenti e di quelle previste nel corso dell’anno.
Per quanto di interesse, va aggiunto che, ai sensi dell’art. 7bis della citata legge provinciale n. 6 del 2002, l’installazione di antenne trasmittenti e di impianti tecnici “è soggetta ad autorizzazione”, rilasciata dal Sindaco, se l’installazione sia da realizzarsi nell’ambito di insediamenti, e dall’assessore provinciale competente, se da realizzarsi al di fuori degli insediamenti (commi 3, 4, 5 e 6).
Infine, il comma 7 del citato art. 7bis così recita: “Al destinatario dell’autorizzazione è fatto obbligo di concedere a terzi, dietro equo compenso, l’uso comune del sito per servizi di comunicazione; è altresì fatto obbligo di demolire le infrastrutture non corrispondenti al piano e gli impianti non utilizzati. In caso contrario, il sito, ivi comprese le infrastrutture, è acquisito in proprietà alla Provincia, previo conguaglio dei costi sostenuti.”.
In generale, il piano di settore rappresenta lo strumento di pianificazione e di governo del territorio che, tenendo conto delle esigenze di fornitura del servizio di telefonia e di realizzazione delle necessarie infrastrutture di rete, permette il corretto insediamento di dette infrastrutture nel territorio provinciale.
2.1. Con il primo e il secondo motivo – che si prestano ad un esame congiunto – la ricorrente afferma che, in base alla legge – quadro statale 22 febbraio 2001, n. 36 (sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), l’individuazione dei criteri di localizzazione dei siti di trasmissione e degli impianti di telefonia mobile non sarebbe consentita con semplice atto amministrativo, essendo richiesto un atto avente forza di legge. L’art. 3, comma 1, lett. d), punto 1), della citata legge stabilisce che “i criteri localizzativi…indicati dalle leggi regionali…” devono considerarsi “obiettivi di qualità”. Dunque, in base alla norma citata, sarebbe necessaria una legge regionale per stabilire i criteri di localizzazione degli impianti di cui si tratta.
Inoltre, la ricorrente rileva che, nelle more del procedimento di approvazione del piano di settore, è intervenuta la normativa “speciale e sovraordinata” di cui al c.d. “Codice delle Comunicazioni Elettroniche” (D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259). Nel caso specifico mancherebbe una legge regionale o provinciale precedente, applicabile nelle more dell’adeguamento ai principi stabiliti dal Codice, da parte della Provincia; cosicché troverebbe applicazione l’art. 105 dello Statuto speciale, secondo il quale, nelle materie attribuite alla competenza provinciale, fino a quando non sia diversamente disposto con leggi provinciali, si applicano le leggi statali.
Le doglianze non sono fondate.
Va premesso che la stessa legge 22 febbraio 2001, n. 36, all’art. 1, comma 2, chiarisce i limiti di applicazione della legge nella Provincia autonoma di Bolzano: “Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono alle finalità della presente legge nell’ambito delle competenze ad esse spettanti ai sensi degli statuti e delle relative norme di attuazione e secondo quanto disposto dai rispettivi ordinamenti.”.
Ciò spiega perché gli artt. 3 e 8 della legge – quadro n. 36 del 2001, citati dalla ricorrente, fanno riferimento alle “Regioni” e alle leggi regionali e non alla Provincia autonoma di Bolzano e alle sue leggi.
Ciò chiarito, va osservato che il settore relativo alla installazione, localizzazione ed esercizio di impianti di comunicazione investe una pluralità di materie, le quali, per quanto concerne la Provincia autonoma di Bolzano, sono disciplinate nello Statuto speciale (competenza esclusiva in materia di urbanistica e in materia di tutela del paesaggio; competenza concorrente in materia di igiene e sanità) e, in assenza di norme statutarie al riguardo, nelle disposizioni di cui al Titolo V, Sezione II, della Costituzione (legislazione esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente e di tutela della concorrenza e legislazione concorrente in materia di ordinamento della comunicazione).
Il piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni, contenente i criteri di localizzazione degli impianti di telefonia mobile, è stato approvato sulla base dell’art. 7bis della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6. Quest’ultima norma è stata approvata nell’esercizio delle competenze legislative esclusive della Provincia autonoma di Bolzano in materia di urbanistica (art. 8, n. 5 dello Statuto) e di tutela del paesaggio (art. 8, n. 6 dello Statuto), nonché di quelle concorrenti in materia di igiene e sanità (art. 9, n. 10), nei limiti della propria competenza legislativa e di quella statale. Alle dette competenze si affiancano sia la potestà amministrativa, sia quella regolamentare (artt. 16, 53 e 54 dello Statuto).
Con riferimento allo specifico tema della individuazione degli “obiettivi di qualità”, consistenti nei criteri localizzativi e negli standard urbanistici, la giurisprudenza (creatasi con riferimento alla Provincia autonoma di Trento, titolare delle stesse competenze legislative ed amministrative, in base allo Statuto speciale regionale), ha affermato che resta piena la salvaguardia del potere delle Province autonome relativo alla localizzazione degli impianti di telecomunicazione nell’ambito della disciplina urbanistica (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 agosto 2003, n. 4841 e TRGA Trento, 9 febbraio 2007, n. 15).
Dunque, la giurisprudenza ha accertato che sussiste la piena potestà legislativa, regolamentare e amministrativa della Provincia autonoma di Bolzano a disciplinare sul proprio territorio la localizzazione degli impianti, attraverso l’adozione di ulteriori misure e prescrizioni dirette a ridurne il più possibile l’impatto negativo sul territorio, sempreché i criteri localizzativi e gli standard urbanistici non siano tali da impedire ovvero ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli impianti medesimi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2997, TRGA Trento, 6 luglio 2006, n. 226; cfr. anche Corte Costituzionale, 7 ottobre 2003, n. 307 e 7 novembre 2003, n. 331).
La stessa giurisprudenza ha affermato, inoltre, che la potestà legislativa esclusiva, riconosciuta alle Province autonome in materia di tutela del paesaggio, da un lato include l’attribuzione alle dette Province di competenze ambientali, dall’altro lato, non può escludere la compresenza di competenze statali, sempre in materia di tutela dell’ambiente, oggi, peraltro confermate dal riformato art. 117 della Costituzione.
Infine, considerato che “la competenza secondaria in materia di igiene e sanità deve essere esercitata nel rispetto dei principi stabiliti dalle leggi dello Stato (artt. 4, 5 e 9 del cit. DPR n. 670/1972)”, è stato chiarito, ad esempio, che “deve ritenersi non consentito alla Provincia autonoma di Trento introdurre limiti di esposizioni ai campi elettromagnetici più rigorosi rispetto a quelli fissati dallo Stato (o misure equivalenti) quanto meno in assenza di specifiche ragioni e di adeguati accertamenti istruttori.” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 agosto 2003, n. 4841, ma anche Corte Costituzionale, 7 ottobre 2003, n. 308).
Va aggiunto che l’accertata potestà legislativa e regolamentare provinciale non risulta, comunque, scalfita dall’intervenuta legge – quadro 22 febbraio 2001, n. 36, data l’espressa già citata salvaguardia posta per le Regioni ad autonomia speciale e per le Province autonome di Trento e Bolzano – con richiamo ai rispettivi Statuti ed alle relative norme di attuazione (cfr. art. 1, comma 2).
In conclusione, la Provincia autonoma di Bolzano era competente ad approvare l’impugnato piano, nell’esercizio delle proprie competenze legislative e amministrative.
Analoghe considerazioni valgono per il D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), non direttamente applicabile nella Provincia autonoma di Bolzano, stante il principio della non estensione automatica della legislazione statale alla Provincia autonoma di Bolzano, stabilito dall’art. 2 del D.Lgs. 16 marzo 1992, n. 266 (norma di attuazione concernente il rapporto tra gli atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali).
Nel caso specifico il legislatore provinciale aveva già compiutamente disciplinato il procedimento di autorizzazione, relativo alle infrastrutture delle comunicazioni, con il più volte citato art. 7bis della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6 (cfr. commi 3, 4, 5 e 6); di talché l’art. 105 dello Statuto non può trovare applicazione.
Infine, va rilevato che, anche in questo caso, ai sensi dell’art. 5, comma 4, del Codice delle comunicazioni elettroniche “le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite.”.

2.2. Con il dodicesimo motivo la ricorrente lamenta che l’Amministrazione provinciale abbia approvato, unilateralmente, il piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni, in violazione di quanto prescritto dalla deliberazione del Comitato Interministeriale per la Programmazione economica (CIPE) n. 121 del 21 dicembre 2001 (con la quale è stato approvato il primo programma delle infrastrutture strategiche previsto dalla legge obiettivo 21 dicembre 2001, n. 443) e, più precisamente, di quella parte della deliberazione in cui è prescritto che “la puntuale localizzazione e le modalità di realizzazione degli interventi nel comparto delle telecomunicazioni sono definite con la Regione interessata.”.
La censura non ha pregio.
Osserva il Collegio che la deliberazione del CIPE è un atto a valenza politico – programmatica, preordinato ad indirizzare la futura attività del Governo nazionale nell’individuazione e nella realizzazione delle infrastrutture strategiche per lo sviluppo del Paese. Di conseguenza, “la delibera in commento è priva di forza normativa, non ha come destinatari gli enti locali o le aziende di comunicazione, tendendo a conformare viceversa l’azione amministrativa del poteri centrali…” (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 7 aprile 2006, n. 359).
Va aggiunto che la già illustrata competenza legislativa, regolamentare ed amministrativa della Provincia autonoma di Bolzano, nel settore di cui si tratta, non è scalfita neppure dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443: invero, la stessa legge specifica che la delega al Governo per l’individuazione delle infrastrutture strategiche avviene “nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle regioni” e, quindi, anche delle Province autonome.
2.3. Con il tredicesimo motivo la ricorrente lamenta la assoluta mancanza di qualsiasi tipo di motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto la Provincia autonoma di Bolzano a classificare “da demolire” diversi impianti di proprietà della ricorrente, già realizzati, per i quali la ricorrente è titolare di valida autorizzazione, nonché la carenza di istruttoria nella redazione dell’impugnato piano di settore.
La doglianza è fondata.
Il Collegio non ignora il consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla difesa provinciale – peraltro condiviso da questo Tribunale-, secondo cui, in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le scelte discrezionali dell’amministrazione riguardanti la destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso. E’ sufficiente, in detti casi, l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti, le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni.
La stessa giurisprudenza ritiene che le seguenti fattispecie richiedano una incisiva motivazione:
• superamento degli standard minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento;

• lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da precedenti convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione;

• modificazione, in zona agricola, della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999, n. 24; Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3314; Sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4078; Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245 e TRGA Bolzano, 10 giugno 2005, n. 224; 26 aprile 2004, n. 221 e 20 settembre 2002, n. 419).

Nondimeno, ritiene il Collegio che, nel caso specifico, sussista uno specifico onere motivazionale, in considerazione del fatto che l’Amministrazione, classificando siti già autorizzati come siti “da demolire”, incide su situazioni “ampliative” (per effetto di precedenti provvedimenti), che devono considerarsi consolidate e la cui rimozione richiede una ponderazione rigorosa degli interessi coinvolti.
Nel caso specifico, l’Amministrazione ha adottato un provvedimento di revoca implicita del precedente provvedimento autorizzativo, senza che sia stata fatta una comparazione tra il sopravvenuto interesse pubblico all’eliminazione dell’atto e l’interesse privato alla conservazione del titolo acquisito; ciò anche in considerazione dell’affidamento del privato, formatosi a seguito del tempo trascorso dal momento in cui è stato rilasciato l’atto autorizzativo.
Deve poi essere tenuto presente che la motivazione è funzionale al rispetto dei valori della proporzionalità, del buon andamento e dell’imparzialità che devono governare lo svolgimento dell’attività amministrativa.
Rileva il Collegio, inoltre, che la nuova classificazione dei siti, in alcuni casi, va ad incidere su impianti nei confronti dei quali è stata rilasciata, in precedenza, una concessione edilizia, la quale, ai sensi dell’art. 72, comma 8, della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13, “è irrevocabile, fatti salvi i casi di decadenza e di annullamento.”. In particolare, è consentito al Sindaco pronunciare la decadenza della concessione, con provvedimento adeguatamente motivato, quando essa sia in contrasto con nuove previsioni urbanistiche, salvo che i relativi lavori siano stati iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio (cfr. art. 72, comma 6, della citata legge provinciale n. 13 del 1997). Inoltre, la concessione edilizia può essere annullata d’ufficio dall’autorità che l’ha emanata, per vizi di legittimità, ovvero dalla Giunta provinciale, previo parere della Commissione urbanistica provinciale, con atto che dia conto delle ragioni di pubblico interesse, poste a giustificazione dell’annullamento (cfr. artt. 88, 89 e 105 della citata legge provinciale n. 13 del 1997).
La prevista demolizione degli impianti della ricorrente, non rientra, ad avviso del Collegio, in alcuna delle richiamate fattispecie di rimozione della concessione edilizia.
Non appare condivisibile l’interpretazione della difesa dell’Amministrazione, secondo cui non sussisterebbe alcun obbligo di motivazione specifica, in relazione alla prevista demolizione degli impianti. La difesa, muovendo dalla natura di atto pianificatorio, rivestita dall’atto impugnato, richiama, anzitutto, l’art. 3 della legge n. 241/1990, in base al quale la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale, quale sarebbe quello impugnato. Richiama, inoltre, la consolidata giurisprudenza amministrativa sul tema specifico della motivazione in presenza di uno strumento urbanistico, in base alla quale non sarebbe necessaria una motivazione specifica circa la destinazione di zona delle singole aree. A suo dire i siti individuati dal piano di settore impugnato quali siti da demolire, “equivalgono ad aree vincolate ad esproprio per la prima volta, con una determinazione urbanistica certo peggiorativa della precedente. Tuttavia non può dirsi sussistente un particolare affidamento del privato…”.
Osserva il Collegio che l’equiparazione della individuazione dei siti da demolire ad aree vincolate ad esproprio per la prima volta contrasta anche con lo stesso dettato dell’art. 7bis, comma 7, della citata legge provinciale n. 6 del 2002: in quel comma non si parla mai di “espropriazione” (disciplinata dalla legge provinciale 15 aprile 1991, n. 10), ma di “obbligo di demolire” per effetto della sola previsione del piano di settore, senza alcun indennizzo. E’ previsto un “conguaglio dei costi sostenuti” (cosa diversa dall’indennizzo di cui all’art. 834 c.c.), esclusivamente nel caso in cui il titolare dell’autorizzazione rifiuti di adempiere spontaneamente l’obbligo di demolizione testé citato e la Provincia acquisisca in proprietà il sito, comprese le infrastrutture.
In definitiva, ad avviso del Collegio, sussisteva l’obbligo per l’Amministrazione provinciale, nel caso specifico, di esplicitare le ragioni per le quali è giunta alla conclusione di classificare un impianto come impianto “da demolire” o “provvisorio”; anche al fine di consentire all’interessato, prima, e al giudice, poi, di verificare se la scelta di localizzazione, imposta dall’Amministrazione nel piano, non configuri una “limitazione alla localizzazione”, che rende in concreto impossibile o difficile la realizzazione di una completa rete di infrastrutture per le telecomunicazioni (cfr. Corte Costituzionale, 7 ottobre 2003, n. 307).
Né vale addurre, in senso contrario, che l’atto impugnato rivestirebbe natura di atto di alta amministrazione, per il quale l’obbligo motivazionale non sussisterebbe.
A tal riguardo il Collegio esclude che quello in questione possa qualificarsi atto di alta amministrazione, intendendosi come tali quegli atti di raccordo tra funzione di governo e funzione amministrativa. Invero, quantomeno nella parte relativa alla classificazione e localizzazione dei siti, il piano rappresenta, indubbiamente, un atto stricto sensu amministrativo.
Ad abundantiam, osserva che anche gli atti di alta amministrazione, in applicazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, vanno motivati, al fine di consentire una adeguata tutela anche in sede giurisdizionale (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, Sez. I, 12 febbraio 2007, n. 129; TAR Veneto, Sez. I, 26 giugno 2003, n. 3445 e TAR Lazio, Roma, Sez. II, 8 aprile 2003, n. 3276).
Il Collegio, allo scopo di valutare la fondatezza dei censurati vizi di difetto di motivazione e di istruttoria, ha disposto l’acquisizione in giudizio del parere espresso dalla Commissione di esperti il 27 ottobre 2003, che è richiamato nella deliberazione di approvazione definitiva del piano.
Ebbene, dalla documentazione prodotta in giudizio dall’Amministrazione, in ottemperanza dell’ordinanza istruttoria n. 31/2006, emerge quanto segue.
Il parere espresso dalla Commissione provinciale di esperti, nella riunione del 27 ottobre 2003, riferito alla parte concettuale del piano, è stato impropriamente richiamato nell’impugnata deliberazione di approvazione definitiva della parte tecnica del piano di settore del 7 novembre 2005, n. 4147.
Invero, risulta dal 1° punto dell’ordine del giorno che la Commissione era stata convocata, il 27 ottobre 2003, per esaminare le osservazioni presentate dai comuni e dai gestori in riferimento alla deliberazione della Giunta provinciale 13 gennaio 2003, n. 49, concernente l’approvazione della bozza della parte concettuale del piano (“…die eingebrachten Stellungnahmen des Gemeindenverbandes, der Gemeinden und der Betreiber zum Beschluss del Landesregierung Nr. 49 vom 13.01.03, betreffend den konzeptionellen Teil des Landesfachplanes für Kommunikationsinfrastrukturen”).
Inoltre, nella propria suddetta ordinanza, il Collegio aveva chiesto all’Amministrazione di depositare copia dei “verbali di tutte le riunioni della citata Commissione di esperti e di eventuali pareri resi da uffici provinciali, aventi per oggetto la valutazione dei siti della ricorrente.”.
L’Amministrazione, ottemperando all’ordinanza, non ha prodotto alcun parere o verbale di riunione riferito alla parte tecnica del piano.
Ritiene il Collegio che l’individuazione dei siti e delle caratteristiche degli impianti, tra le alternative possibili, avrebbe dovuto avvenire nel rispetto del principio di partecipazione e di cooperazione tra Amministrazione e gestori degli impianti, sì da evitare una contrapposizione degli interessi connessi alle localizzazioni degli impianti (quello volto a pianificare il territorio e quello volto a garantire il servizio pubblico di telefonia mobile) e la prevalenza assoluta dell’uno o dell’altro interesse pubblico.
In tal senso, l’art. 2 delle norme di attuazione approvate con la parte concettuale del piano aveva opportunamente precisato che “…la particolare dinamica del settore delle comunicazioni richiede il coordinamento e l’accelerazione delle procedure di pianificazione e di autorizzazione per le infrastrutture necessarie, per cui si provvede alla perequazione degli interessi degli attori e degli interessati, mediante una tempestiva cooperazione e partecipazione dei servizi provinciali, dei comuni e dei concessionari.”.
La stessa Giunta provinciale sembrava, dunque, consapevole che la partecipazione dei gestori al procedimento fosse necessaria. Nella relazione esplicativa della parte concettuale del piano la stessa Giunta annunciava che il piano di settore sarebbe stato predisposto “in stretta collaborazione con i comuni e con i concessionari” e che la base per la redazione del piano avrebbe dovuto essere costituita da “una pronta reciproca informazione, per poter tempestivamente constatare, utilizzare o risolvere possibili sinergie o conflitti di interesse.”.
Di contro, nella fase di approvazione della parte tecnica del piano, la Giunta provinciale, inspiegabilmente, ha disatteso gli obiettivi che essa stessa si era data.
Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, “l’introduzione di misure tipicamente di governo del territorio (distanze, altezze, localizzazioni ecc.) trova giustificazione solo se sia conforme al principio di ragionevolezza ed alla natura delle competenze urbanistico – edilizie esercitate e sia sorretta da una sufficiente motivazione sulla base di risultanze, acquisite attraverso un’istruttoria idonea a dimostrare la ragionevolezza della misura e la sua idoneità al fine perseguito.” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3095 e Sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4096 e Sez. VI, 26 agosto 2003, n. 4841).
Per tutto quanto detto, la parte tecnica del piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni si profila non solo viziata da difetto di motivazione, ma anche da difetto di istruttoria.

2.4. Con il quattordicesimo motivo la ricorrente lamenta la contraddittorietà tra la parte tecnica (relazione esplicativa, art. 3.1.) e la parte concettuale (art. 3, comma 3, delle norme di attuazione), in ordine agli effetti normativi della classificazione di un sito come sito “da demolire”.
In particolare, la relazione esplicativa stabilisce, al riguardo, che “…entro un anno dall’entrata in vigore del Piano di settore devono essere spenti gli impianti trasmittenti, smantellate le infrastrutture e ripristinato lo stato originario del luogo. Non è ammessa alcuna nuova installazione o riconfigurazione di antenne.”
L’art. 3, comma 3, delle norme di attuazione regolano, invece, in modo diverso, due ipotesi distinte: nella prima ipotesi si legge che “le misure previste nel Piano di settore per la ristrutturazione di infrastrutture esistenti debbono essere eseguite entro un anno dall’approvazione”, mentre nella seconda ipotesi si legge che “le infrastrutture esistenti che non sono contenute nel Piano di settore, o che non corrispondono al Piano di settore, sono da demolire, con ripristino dello stato originario del luogo.”. In questa seconda ipotesi, secondo l’interpretazione della ricorrente, non sarebbe previsto alcun termine.
In ogni caso, il termine di un anno previsto per la demolizione degli impianti sarebbe incongruo.
La doglianza va disattesa.
Osserva il Collegio che, per quanto le espressioni usate nella relazione esplicativa della parte tecnica e nelle norme di attuazione di cui alla parte concettuale del piano non siano esemplari per chiarezza, il complesso delle disposizioni citate non palesa evidenti contraddizioni.

2.5. Con il quindicesimo motivo la ricorrente lamenta che la classificazione di siti esistenti come siti “da demolire” costituirebbe un’anormale ipotesi di revoca di atti amministrativi, in contrasto anche con l’art. 21quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale prevede un indennizzo quando una amministrazione revochi un atto che comporti pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati.
La doglianza è fondata.
Va premesso che, durante il procedimento di approvazione del piano di settore (prima dell’approvazione definitiva della parte tecnica del piano) è entrato in vigore l’art. 21quinquies, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (aggiunto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15), il quale così recita: “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.”.
Si è già detto (sub 2.3) che l’Amministrazione, quando, nel piano di settore, classifica “da demolire” siti già esistenti, per i quali la ricorrente è titolare di titolo autorizzativo, incide su posizioni di diritto soggettivo già consolidate.
Si è posto in rilievo, altresì, che, in alcuni casi, la nuova classificazione dei siti, va ad incidere su impianti, nei confronti dei quali è stata rilasciata, in precedenza, una concessione edilizia e che questa è irrevocabile, ai sensi dell’art. 72, comma 8, della legge provinciale n. 13 del 1997, salvi i casi di decadenza e di annullamento.
Va osservato, in ogni caso, che l’Amministrazione, ordinando la demolizione di siti autorizzati, esercita, in concreto, senza dirlo espressamente, il potere di revoca di provvedimenti amministrativi.
Nel caso specifico, la revoca interviene su atti “ad efficacia durevole” e produce, senza ombra di dubbi, effetti sfavorevoli a carico dei soggetti, ai quali il provvedimento revocato, recava vantaggio.
E’ principio generale dell’ordinamento giuridico (anche prima dell’entrata in vigore del citato art. 21quinquies) che la revoca di un atto amministrativo legittimo, per rinnovate valutazioni del pubblico interesse, non può essere disposta pregiudicando i diritti soggettivi acquisiti attraverso l’atto da revocare; cosicché se la revoca arreca un pregiudizio al soggetto direttamente interessato, deve essere disposto l’indennizzo del danno arrecato (cfr. TAR Marche, Ancona, Sez. I, 4 aprile 2006, n. 124 e TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 12 marzo 2003, n. 359).
Dunque, sussisteva l’obbligo, da parte dell’Amministrazione, di prevedere un indennizzo per il danno causato dall’ordine di demolizione di impianti già autorizzati, a prescindere dai dubbi relativi all’applicazione, al caso in esame, del superveniente citato art. 21quinquies e, più in generale, alla controversa questione dell’applicabilità diretta di tale articolo nella Provincia autonoma di Bolzano.
Il piano provinciale di settore delle infrastrutture delle comunicazioni non prevede alcun indennizzo per le demolizioni previste (nell’art. 3, comma 3, delle norme di attuazione, è previsto che, in caso di inadempienza all’ordine di demolizione, le misure necessarie di risanamento “possono essere poste in essere d’ufficio a carico del gestore”). Né supplisce l’art. 7bis, comma 7, della citata legge provinciale n. 6 del 2002: in questo comma si parla di “obbligo di demolire”, per effetto della sola previsione del piano di settore, senza prevedere alcun tipo di indennizzo. E’ previsto un “conguaglio dei costi sostenuti” esclusivamente nel caso in cui il titolare dell’autorizzazione rifiuti di adempiere spontaneamente l’obbligo di demolizione testé citato e la Provincia acquisisca in proprietà il sito, comprese le infrastrutture.
In conclusione, il ricorso va accolto con riferimento all’impugnazione della parte “tecnica” del piano di settore delle infrastrutture delle comunicazioni, e, per l’effetto, vanno annullate, in partibus quibus, la deliberazione della Giunta provinciale 7 novembre 2005, n. 4147 e la deliberazione della Giunta provinciale 25 ottobre 2004, n. 3856 (quest’ultima deliberazione – di approvazione della bozza della parte tecnica del piano – viene annullata per tuziorismo, ancorché potrebbe ritenersi implicitamente sostituita dalla deliberazione di approvazione definitiva della parte tecnica del piano di settore e in quanto contenente anch’essa i vizi, fatti valere dalla ricorrente e non infondati). Il ricorso, invece, va dichiarato inammissibile, per carenza di interesse attuale, con riferimento all’impugnazione delle deliberazioni della Giunta provinciale 13 gennaio 2003, n. 49 e 22 ottobre 2003, n. 4787.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti, tenuto conto anche della particolarità e complessità della fattispecie esaminata e decisa.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando,
• dichiara inammissibile il ricorso volto all’annullamento degli atti impugnati sub 4 e 5, come da motivazione;

• accoglie per il resto il ricorso, e, per l’effetto, annulla, in partibus quibus, come da motivazione, le deliberazioni della Giunta provinciale 25 ottobre 2004, n. 3856 e 7 novembre 2005, n. 4147.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 28 febbraio 2007

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 26/5/2007 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. CAPOTOSTI, Red. MARINI

Dirigenti sanitari – Incarichi di direzione di strutture complesse – Attribuzione mediante scelta del direttore generale in una rosa di candidati idonei selezionati da apposita commissione – Mancata previsione di criteri selettivi – Q.l.c. – È manifestamente inammissibile

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15-ter, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), come introdotto dall’art. 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 (Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma dell’articolo 1 della legge 30 novembre 1998, n. 419), sollevata, in riferimento all’art. 97, commi primo e terzo, della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Piero Alberto CAPOTOSTI;
Giudici: Fernanda CONTRI; Guido NEPPI MODONA, Annibale
MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE
SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO;
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 15-ter, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), come introdotto dall’art. 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 (Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma dell’articolo 1 della legge 30 novembre 1998, n. 419), promosso con ordinanza del 27 settembre 2002 dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana sul ricorso proposto da Graziano Memmini contro l’Azienda sanitaria USL n. 11 di Empoli ed altra, iscritta al n. 57 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 9, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti gli atti di costituzione di Graziano Memmini e dell’USL n. 11 di Empoli nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 22 marzo 2005 il Giudice relatore Annibale Marini;
uditi gli avvocati Roberto Romei per l’USL n. 11 di Empoli e l’Avvocato dello Stato Giuseppe Nucaro per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, nel corso di un giudizio per l’annullamento del provvedimento di conferimento dell’incarico di dirigente medico di struttura complessa di un’Azienda sanitaria locale, ha sollevato, in riferimento all’art. 97, commi primo e terzo, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 15-ter, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), come introdotto dall’art. 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 (Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma dell’articolo 1 della legge 30 novembre 1998, n. 419), «nella parte in cui non prevede criteri, o quanto meno l’obbligo di adottarli, per la scelta tra concorrenti tutti risultati destinatari di identici giudizi di idoneità ad assumere l’incarico di direttore di struttura complessa del SSN»;
che nel giudizio a quo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione del provvedimento impugnato;
che, ad avviso del rimettente, il sistema selettivo previsto dalla norma impugnata, secondo cui il direttore generale attribuisce l’incarico di direzione di struttura complessa sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da un’apposita commissione, non comporterebbe in realtà alcun obbligo di motivazione in quanto, non essendo prevista la formazione di una graduatoria tra gli idonei e non essendo sindacabile la valutazione di idoneità professionale operata dalla commissione, la facoltà di scelta dell’amministrazione risulterebbe fondata solo su ragioni di opportunità, cosicché il ricorso dovrebbe essere respinto;
che tale sistema si porrebbe, tuttavia, in contrasto sia con il principio secondo cui l’accesso ai pubblici impieghi avviene per concorso (art. 97, terzo comma, della Costituzione) sia con i principi di buon andamento e di imparzialità dell’organizzazione amministrativa (art. 97, primo comma, della Costituzione), in quanto attribuirebbe all’amministrazione, nel caso di candidati dichiarati idonei in base ad un identico giudizio, una facoltà di scelta del vincitore del tutto arbitraria;
che si è costituito Graziano Memmini, ricorrente nel giudizio a quo, argomentando diffusamente a sostegno dell’accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR Toscana;
che si è altresì costituita la Azienda USL n. 11 di Empoli, resistente nel giudizio a quo, eccependo preliminarmente l’inammissibilità della questione sia per la mancata notifica dell’ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri sia per difetto di rilevanza, essendo il rimettente privo di giurisdizione in relazione alla domanda proposta;
che – secondo la suddetta Azienda – la questione sarebbe, comunque, infondata nel merito, in quanto la disciplina, di stampo privatistico, prevista dalla norma impugnata, pur non avendo i caratteri della procedura concorsuale, sarebbe comunque conforme ai principi di imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione, restando escluso il rischio di una scelta arbitraria del vincitore, da parte dell’amministrazione, proprio in considerazione della previa valutazione tecnica di idoneità da parte della commissione;
che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo a sua volta per la declaratoria di non fondatezza della questione;
che – ad avviso della parte pubblica – non sussisterebbe violazione né dell’obbligo di motivazione né del principio di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, in quanto l’attribuzione dell’incarico di direzione di struttura complessa da parte del direttore generale avviene, secondo la disciplina impugnata, sulla base del parere tecnico della commissione.
Considerato che il rimettente dubita, in riferimento all’art. 97, commi primo e terzo, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 15-ter, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), come introdotto dall’art. 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 (Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma dell’articolo 1 della legge 30 novembre 1998, n. 419), nella parte in cui non prevede che il direttore generale abbia l’obbligo di motivare, ai fini dell’attribuzione dell’incarico di direzione di struttura complessa di un’Azienda sanitaria locale, la scelta da lui effettuata nell’ambito di una rosa di candidati destinatari di identici giudizi di idoneità;
che l’eccezione di inammissibilità della questione sollevata dall’Azienda USL n. 11 di Empoli, per l’asserito difetto di notifica dell’ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, è destituita in fatto di fondamento, risultando in atti la prova, offerta dall’avviso di ricevimento, della notificazione eseguita a mezzo del servizio postale;
che, per quanto concerne il giudizio di rilevanza, il rimettente afferma apoditticamente la propria giurisdizione, limitandosi a citare la disposizione di cui all’art. 68, comma 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come sostituito dall’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, secondo la quale restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni;
che tale citazione non appare tuttavia idonea – anche alla luce del diverso indirizzo giurisprudenziale, successivamente consolidatosi, secondo cui la giurisdizione spetterebbe invece al giudice ordinario – a far ritenere assolto l’onere di motivazione in punto di rilevanza della questione, in quanto il medesimo rimettente omette del tutto di qualificare la natura dell’atto di attribuzione dell’incarico di cui si tratta, pur trattandosi di profilo decisivo al fine del riparto di giurisdizione;
che l’individuazione della natura dell’atto appare d’altro canto indispensabile anche in riferimento al merito della questione, prospettandosi questa in termini evidentemente diversi a seconda che l’atto stesso venga qualificato come atto amministrativo, inserito nell’ambito della procedura concorsuale, ovvero come atto di natura privatistica;
che il riferimento, da parte dell’odierno rimettente, all’ordinanza di questa Corte n. 2 del 2001, in tema di riparto di giurisdizione ai sensi del citato art. 68 del decreto legislativo n. 29 del 1993, non vale a contrastare i rilievi che precedono, riferendosi quel precedente a fattispecie del tutto diversa nella quale il rimettente, pur non essendo dubbia la natura oggettivamente concorsuale dell’intera procedura, prospettava erroneamente che andasse esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo in ragione delle caratteristiche soggettive di alcuni concorrenti;
che, conclusivamente, la questione va dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di motivazione sulla rilevanza.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 15-ter, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), come introdotto dall’art. 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 (Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma dell’articolo 1 della legge 30 novembre 1998, n. 419), sollevata, in riferimento all’art. 97, commi primo e terzo, della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2005.

Piero Alberto CAPOTOSTI, Presidente
Annibale MARINI, Redattore

Depositata in Cancelleria il 10 maggio 2005.

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