“Esclusione dalla gara per mancata presentazione della garanzia provvisoria”  – T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE i – Sentenza 17 luglio 2020, n. 1350  di Elisa Apostolo

“Esclusione dalla gara per mancata presentazione della garanzia provvisoria”
T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE i – Sentenza 17 luglio 2020, n. 1350 
di Elisa Apostolo

Prologo

Con la sentenza n. 1350 in data 17.7.2929, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, ha ribadito il principio, consolidato in giurisprudenza, secondo cui è possibile mediante soccorso istruttorio sanare la mancata presentazione della garanzia provvisoria, a condizione che quest’ultima sia stipulata in data anteriore al termine di presentazione delle offerte. Qualora invece la cauzione venga sottoscritta successivamente a detto termine, la stazione appaltante deve legittimamente escludere dalla gara l’operatore economico, il quale, in violazione della par condicio tra i concorrenti, si gioverebbe di un termine pìù lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.

La vicenda in esame

La fattispecie decisa dal Tribunale Amministrativo Regionale atteneva ad una gara indetta dalla Provincia di Cosenza per l’affidamento di un contratto di appalto di lavori.
Il disciplinare di gara prevedeva la possibilità  di sanare la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (tra cui la garanzia provvisoria) solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta.
Il ricorrente ha partecipato alla gara, presentando la propria offerta, non corredata della garanzia provvisoria richiesta.
All’esito del procedimento di soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante – nell’ambito del quale il ricorrente, anche sulla base di un’indicazione in tal senso fornita dal R.U.P., ha presentato una cauzione provvisoria stipulata in data successiva al termine di presentazione delle domande – la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dello stesso dalla gara.
L’operatore economico ha quindi proposto ricorso, deducendo l’illegittimità  della propria esclusione per violazione della disciplina in materia di soccorso istruttorio e per violazione del principio di buona fede.

La decisione del Tribunale Amministrativo Regionale

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha chiarito che, sulla base dell’art. 93, c. 1, d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara, la presentazione della garanzia provvisoria debba considerarsi un adempimento doveroso per la partecipazione alla gara, in assenza del quale la stazione appaltante deve legittimamente disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura ad evidenza pubblica. In particolare, il Tribunale ha chiarito che l’adempimento imposto dall’art. 93, c. 1, d.lgs. n. 50/2016 deve ritenersi compreso nell’ambito delle prescrizioni il cui rispetto è presidiato dalla conseguenza dell’esclusione dalla gara; e ciò soprattutto dopo la modifica al c. 1 dell’art. 93 operata dall’art. 59 del d.lgs. n. 56/2017, che, prevedendo la facoltà  della stazione appaltante di non richiedere la garanzia provvisoria solo nelle procedure di cui all’art. 36, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 consente di ritenere – argomentando a contrario – che il richiedere la cauzione provvisoria costituisce per l’amministrazione (e, di riflesso, per i partecipanti alla gara) un adempimento doveroso in tutte le altre procedure di affidamento.
Il TAR ha poi chiarito che tale prescrizione svolge una funzione essenziale anche sul piano dell’interesse dell’amministrazione procedente a concludere celermente la gara, prevedendo uno strumento attraverso il quale sollecitare l’aggiudicatario a stipulare il contratto e nel contempo assicurare la liquidazione anticipata del danno per il caso di mancata stipula.
Chiarita la natura e la finalità  della garanzia provvisoria, il Tribunale Amministrativo Regionale ha evidenziato che il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50/2016 può essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità  o irregolarità  della cauzione provvisoria, specificando tuttavia che il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione. In caso contrario, secondo il Tribunale, sarebbe infatti violata la par condicio tra i concorrenti potendosi l’offerente giovare di un termine pìù lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.
In considerazione della chiarezza del quadro normativo e delle prescrizioni imposte dalla lex specialis di gara, il Tribunale Amministrativo Regionale ha ritenuto dunque irrilevante e comunque non idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’operatore economico, l’indicazione contrastante del R.U.P. circa la possibilità  di sanare la carenza della documentazione amministrativa presentata trasmettendo una garanzia provvisoria da stipulare successivamente al termine di presentazione delle offerte, evidenziando che non è certamente consentito al R.U.P. di assumere determinazioni contrastanti con le previsioni di legge e di gara, anche in sede di soccorso istruttorio.
Alla luce di tali osservazioni, il Tribunale Amministrativo Regionale ha dunque ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 27/9/2020 n.195 proviene da Giustamm.

Marta Cartabia Presidente, Giuliano Amato, redattore; (giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto in relazione all’art. l-bis, comma 3, del decreto-legge 20 aprile 2020, n. 26 (Disposizioni urgenti in materia di consultazioni elettorali per l’anno 2020), convertito, con modificazioni, nella legge 19 giugno 2020, n. 59, nonchè al decreto del Presidente della Repubblica 17 luglio 2020 (Indizione del referendum popolare confermativo del testo della legge costituzionale recante «Modifiche agli articoli 56, 57 e 59 della Costituzione in materia di riduzione del numero dei parlamentari» approvato dal Parlamento e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 240 del 12 ottobre 2019) in ragione dell’abbinamento, nelle date del 20 e 21 settembre 2020, della votazione per il referendum sul testo di legge costituzionale a quella per le elezioni suppletive, regionali e amministrative, giudizio promosso dal Comitato promotore del referendum sul testo di legge costituzionale recante «Modifiche agli articoli 56, 57 e 59 della Costituzione in materia di riduzione del numero dei parlamentari», con ricorso depositato in cancelleria il 23 luglio 2020 e iscritto al n. 7 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2020)

Il Consiglio dei Ministri, è titolare di un ampio potere di valutazione sia in ordine al momento di indizione del referendum, sia per quanto attiene alla fissazione della data della consultazione referendaria.

1.- Costituzione Italiana – referendum – data della consultazione – lata discrezionalità  nella fissazione.
 
2.- Costituzione Italiana – Poteri – Conflitto fra Poteri – conflitto promosso dal Comitato promotore per il referendum sulla riduzione dei parlamentari.
 

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 13/8/2020 n.195 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Franconiero, Est. Quadri Parti Consorzio Stabile Grandi Lavori s.c. a r.l. (Avv. Angelo Clarizia) Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale (Avv. Antonio Del Mese) Mentucci Aldo s.r.l. (Avv. Francesco Migliarotti)

Sulle condizioni per l’autonoma impugnabilità  degli esiti della comprova dei requisiti post aggiudicazione.

1. Contratti P.A. – Gare – Verifica dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa – Aggiudicazione definitiva – Impugnabilità  – Conseguenze.
2. Contratti P.A. – Gare – Comprova dei requisiti – Presentazione della documentazione – Nel termine di 10 giorni dalla richiesta della stazione appaltante – Ragioni.
3. Contratti P.A. – Gare – Servizi di progettazione – Prova – Individuazione.
 

1. In materia di appalti pubblici, qualora il concorrente non aggiudicatario intenda contestare gli esiti del procedimento di verifica dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, atto impugnabile rimane comunque l’aggiudicazione definitiva che è atto conclusivo di tutto il procedimento di selezione e immediatamente lesivo; in tal caso, e a condizione che l’aggiudicazione sia giù  stata tempestivamente impugnata con il ricorso introduttivo, potranno essere fatti valere, con motivi aggiunti, solo vizi propri del procedimento di verifica, senza possibilità  di dar luogo all’emersione di contestazioni che avrebbero dovuto essere immediatamente fatte valere, sin dall’inizio, contro l’atto di aggiudicazione. Tale ammissibilità  ricorre anche quando il concorrente non può proporre motivi aggiunti nell’ambito del primo giudizio poichè la stazione appaltante non ha proceduto tempestivamente a effettuare la verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48, d. lgs. n. 163/2006 ed è, pertanto, legittimato a impugnare la conclusione di tale verifica, all’esito della quale l’aggiudicazione è divenuta efficace, deducendo motivi afferenti il suddetto procedimento.
2. Ai sensi dell’art. 48, co.2, d.lgs. n. 163/2006, e successive modificazioni, l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del primo comma del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, di cui al primo comma, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti; infatti la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio e che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità  in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, a una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più¹, quindi, deve essere informata a esigenze di celerità . Inoltre, il solo mancato inserimento nel sistema AVCPASS della documentazione dallo stesso richiesta determina l’esclusione del concorrente.
3. Al fine di fornire la prova dei servizi di progettazione svolti e dichiarati per partecipare alla gara, non può attribuirsi rilievo solo alla attestazione del committente privato, dovendosi altresì fornire prova dell’avvenuta esecuzione della prestazione, attraverso la presentazione della documentazione alternativa prevista dall’art. 263, co. 2, d.P.R. n. 207/2010. In particolare la disposizione normativa succitata disciplina sia i servizi di progettazione approvati da un’Amministrazione pubblica, per i quali non rileva la realizzazione dei lavori ad essi relativi, che i servizi di progettazione svolti per un committente privato, i quali richiedono, invece, l’esecuzione dei lavori, e la differenza di trattamento rinviene il fondamento di razionalità  nella diversità  soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, l’amministrazione pubblica che offre garanzie di certificazione anche in assenza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che può assicurare un livello analogo di garanzie solamente nel caso in cui il progetto si sia concretizzato nei lavori eseguiti (onde evitare dichiarazioni false in ordine all’intervenuta predisposizione di progetti). Peraltro al medesimo approdo conduce la lettera della disposizione, il cui quarto periodo chiarisce le condizioni alle quali sono valutabili i servizi di architettura e ingegneria svolti per soggetti privati che devono essere: a) documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione degli stessi committenti; b) ovvero dichiarati dall’operatore economico che peraltro è tenuto a fornire, su richiesta della stazione appaltante, la documentazione dell’avvenuta esecuzione (atti autorizzativi, concessori, ovvero anche il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, od, ancora, la copia del contratto e delle fatture relative).
 

N. 195/2019REG.PROV.COLL.
N. 05593/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5593 del 2018, proposto da Consorzio Stabile Grandi Lavori s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; contro Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Del Mese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; nei confronti Mentucci Aldo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Imprese Generali Riunite s.r.l., Sif – Società  Italiana Fondazioni s.p.a., non costituite in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. I, n. 02782/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale e di Mentucci Aldo s.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Clarizia Angelo, Migliarotti Francesco; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Consorzio Stabile Grandi Lavori s.c.r.l. ha proposto appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania indicata in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento degli atti della procedura ristretta per l’affidamento, in appalto integrato, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di risanamento e messa in sicurezza della banchina n. 33b nel piazzale nord del bacino di carenaggio n. 3 del porto di Napoli, indetta con bando pubblicato il 28 settembre 2015 dall’Autorità  Portuale di Napoli (ora Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale) ed aggiudicata, all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, sulla base d’asta di € 14.530.872,26 al raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria Mentucci Aldo s.r.l. (aggiudicazione disposta con delibera n. 207 del 19 luglio 2017, confermata con nota di prot. n. 681, del 7 dicembre 2017).
Il Consorzio Stabile, collocatosi al secondo posto della graduatoria di gara, ripropone con il proprio appello tutte le censure dirette a sostenere che il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario sarebbe sfornito dei requisiti di ordine generale e di qualificazione richiesti dalla normativa di gara, e che lo stesso non sarebbe stato in grado di provarli nel sub-procedimento di verifica ex art. 48 del codice dei contratti pubblici allora vigente (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) finalizzato all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva.
L’appellante precisa di avere impugnato quest’ultima in un separato giudizio, definito da questa Sezione con il rigetto (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3993) e che nel presente contenzioso si verte sull’esistenza di «ulteriori vizi incidenti sull’efficacia dell’aggiudicazione».
Tanto premesso, l’appello è affidato ai seguenti motivi di impugnazione: 1) Error in iudicando; violazione dell’art. 112 c.p.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12, 38, 48 del d.lgs. n. 163/2006 e del d.P.R. n. 445/2000; violazione della par condicio: dall’esame della documentazione di verifica dei requisiti sarebbe emerso che la stazione appaltante ha omesso di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 delle società  facenti parte del raggruppamento temporaneo aggiudicatario e dei progettisti indicati, attraverso il controllo di veridicità  delle dichiarazioni rese dai soggetti della compagine aggiudicataria al momento della prequalifica; il Consorzio Stabile Grandi Lavori lamenta che l’aggiudicazione è stata dichiarata efficace (e il contratto è stato conseguentemente stipulato, in data 28 dicembre 2017) «senza aver acquisito nemmeno un certificato del casellario giudiziale dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza della Mentucci, della S.I.F., della Imprese Generali Riunite s.r.l. e dei due progettisti Ingg. Ballarini e Signorelli», ed inoltre senza verificare la regolarità  tributaria e contributiva di questi ultimi; nell’appello si contesta quanto statuito dal Tribunale sul punto, e cioè che la verifica ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe limitata ai soli requisiti di qualificazione; 2) Error in iudicando; difetto di istruttoria; travisamento; errata applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006: l’appellante lamenta la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per non avere prodotto la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nel termine perentorio (come stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 10) di 10 giorni previsto dall’art. 48, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici; l’appellante contesta, in diritto, la qualificazione di termine ordinatorio data dal giudice di primo grado e, in fatto, che il riscontro alle richieste di esibizione documentale formulate dall’Autorità  portuale sia stato tempestivo; 3) Error in procedendo; difetto di istruttoria; travisamento; contraddittorietà ; omessa pronuncia; falsa applicazione degli artt. 46, 48, 37 e 90 del d.lgs. n. 163/2016, dell’art. 263 del d.P.R. n. 207/2010 e dei punti 10, 10.2., 10.3. 10.6 e 17 del bando; violazione di ogni norma e principio in tema di par condicio: l’appellante lamenta la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per carenza dei requisiti di qualificazione dei progettisti indicati ingegneri Bruno Ballerini ed Aldo Signorelli; 4) Error in iudicando; omessa pronuncia; difetto di istruttoria; violazione dell’art. 112 c.p.c.; violazione degli artt. 46, 48, 37 e 90 del d.lgs. n. 163/2016, dei punti 10, 10.2., 10.3. 10.6 e 17 del bando e dell’art. 263 del d.P.R. n. 207/2010; violazione di ogni norma e principio in tema di par condicio; violazione del verbale di verifica del R.U.P.: i progettisti designati dall’ATI Mentucci non avrebbero comprovato le dichiarazioni formulate in sede di prequalifica e di gara in relazione al possesso del requisito, ex art. 263, co. 1 lett. d), del d.P.R. n. 207/2010 e punto 10.6.1.d) del bando, dell’organico medio annuo, non inferiore a dieci unità , nei migliori tre degli ultimi cinque anni; 5) Error in iudicando; difetto di istruttoria; violazione ed elusione della sentenza Tar Campania n. 5422/2017; violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990; violazione di ogni norma e principio in tema di par condicio: l’appellante deduce, sostanzialmente, l’elusione del giudicato.
Il Consorzio ha chiesto, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro nello stesso e il risarcimento del danno per equivalente in via subordinata. Si sono costituiti in giudizio l’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale e la Mentucci Aldo s.r.l., che hanno chiesto la reiezione dell’appello per infondatezza nel merito.
La controinteressata ha, altresì, sollevato eccezione preliminare di inammissibilità  dell’appello. Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni. All’udienza pubblica del 29 novembre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Deve in via preliminare esaminarsi l’eccezione di inammissibilità  dell’appello sollevata da parte di Mentucci (giù  formulata in primo grado, ma assorbita dal Tar) per violazione del principio del ne bis in idem, atteso che il Consorzio avrebbe impugnato il provvedimento di aggiudicazione, che era stato giù  sottoposto ad impugnazione con un primo ricorso, respinto anche in appello, nonchè per avere impugnato un provvedimento giù  giudicato legittimo dal Tar, oltre che per l’insussistenza dell’elusione del giudicato. L’eccezione va disattesa.
 Ed invero, come risulta dalla giurisprudenza di questo Consiglio, è ammissibile il nuovo ricorso proposto avverso il procedimento di verifica ex art. 48 dopo avere giù  impugnato l’aggiudicazione della gara, e oggetto del secondo giudizio è nuovamente l’aggiudicazione, della quale il ricorrente assume la sopravvenuta inefficacia: “In materia di appalti pubblici, qualora il concorrente non aggiudicatario intenda contestare gli esiti del procedimento di verifica dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, atto impugnabile rimane comunque l’aggiudicazione definitiva che è atto conclusivo di tutto il procedimento di selezione e immediatamente lesivo; in tal caso, e a condizione che l’aggiudicazione sia giù  stata tempestivamente impugnata con il ricorso introduttivo, potranno essere fatti valere, con motivi aggiunti, solo vizi propri del procedimento di verifica, senza possibilità  di dar luogo all’emersione di contestazioni che avrebbero dovuto essere immediatamente fatte valere, sin dall’inizio, contro l’atto di aggiudicazione” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 726).
Nella fattispecie all’esame del Collegio, non avendo la stazione appaltante proceduto tempestivamente ad effettuare la verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, il Consorzio non ha potuto proporre motivi aggiunti nell’ambito del primo giudizio, ed ha, dunque, legittimamente, proceduto ad impugnare la conclusione di tale verifica, all’esito della quale l’aggiudicazione è divenuta efficace, deducendo motivi afferenti il suddetto procedimento.
Nel merito, sono fondati il secondo ed il terzo motivo di censura. Riguardo alla seconda doglianza, l’appellante lamenta la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per non avere prodotto la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati, nel termine perentorio di 10 giorni previsto dall’art. 48, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici, come stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 10; l’appellante contesta, in diritto, la qualificazione di termine ordinatorio data dal giudice di primo grado e, in fatto, che il riscontro alle richieste di esibizione documentale formulate dall’Autorità  portuale sia stato tempestivo. Invero, in proposito la Sezione deve rilevare che, come risulta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato resa in Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, e successive modificazioni, l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico- organizzativa, di cui al comma 1, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti.
Ed invero: «si deve concludere non soltanto che la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità  in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più¹, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità » (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 10).
Inoltre, come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 40), il solo mancato inserimento nel sistema AVCPASS della documentazione dallo stesso richiesta determina l’esclusione del concorrente dalla gara.
Orbene, il giudice di primo grado, nella sentenza impugnata, ha così statuito sul punto: «Quanto, poi, alla denunciata inosservanza del termine ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 da parte dell’ATI Mentucci, a prescindere dall’orientamento giurisprudenziale minoritario che predica il carattere non giù  perentorio, bensì ordinatorio del termine in parola (cfr. (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 16 dicembre 2013, n. 10863; sez. III, 1° dicembre 2016, n. 12045; sez. I, 1° febbraio 2017), osserva il Collegio che la compagine aggiudicataria ha fornito mediante p.e.c. del 2 novembre 2017 tempestivo riscontro alla richiesta di comprova formulata dall’Autorità  di Sistema Portuale con nota del 23 ottobre 2017, prot. n. 1388, trasmettendole la documentazione ritenuta all’uopo sufficiente, e che, in seguito alla successiva richiesta di integrazione di cui alla nota dall’Autorità  di Sistema Portuale, prot. n. 1535, del 24 novembre 2017, ha esibito entro l’assegnato termine di 5 giorni, in allegato alla nota del 28 novembre 2017, l’ulteriore documentazione necessaria a chiarire gli specifici punti indicatile (numero medio del personale impiegato dai progettisti; certificazioni originali dei lavori curati dai progettisti; esplicitazione dei nominativi del gruppo di progettazione)» (cfr. pagg. 22 e s.).
Ora, se il riferimento all’orientamento minoritario – evidentemente perplesso – può essere senz’altro tralasciato, per quanto appena sopra osservato, si deve in merito convenire con il primo giudice che, come risulta dalla documentazione versata in atti, con nota n. 1388 del 23 ottobre 2017 l’Autorità  Portuale richiedeva all’ATI Mentucci di presentare, in copia cartacea e digitale, i documenti prescritti «in analogia a quanto previsto dalla procedura AVCPASS» entro e non oltre dieci giorni.
Tuttavia, come implicitamente anche lo stesso giudice a quo riconosce, alla scadenza del termine perentorio l’aggiudicataria aveva trasmesso solo «la documentazione ritenuta all’uopo sufficiente», che è assai meno da quella che essa avrebbe dovuto presentare: nè vi era, contrariamente a quanto si prospetta nella tesi difensiva della Mentucci, alcuna incertezza su quale fosse la documentazione da produrre, e cioè la stessa da caricare nel sistema: in particolare, la documentazione comprovante i requisiti dei progettisti ex art. 263 del d.P.R. n. 207/2010. A conferma di ciù², è la nota di sollecito prot. n. 1535 del 24 novembre 2017, in cui l’Autorità  rilevava, poi, che la documentazione richiesta con la nota precedente «non [era] stata inserita nè nel portale AVCpass nè prodotta a livello cartaceo».
In particolare, come risulta dal verbale di verifica del RUP (pag. 3), non erano state caricate nel sistema AVCPASS le certificazioni attestanti l’avvenuta esecuzione dei servizi di ingegneria, nè risultavano caricati i documenti in merito al requisito dell’organico medio annuo.
Dalla succitata nota del 24 novembre 2017 si ricava, inoltre, che non erano evincibili chiaramente neppure i componenti del gruppo di progettazione.
Nella fattispecie in questione, dunque, l’Autorità  avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara per il mancato caricamento integrale della documentazione richiesta nel sistema AVCPASS e, comunque, per il mancato rispetto del termine perentorio dei 10 giorni dalla richiesta di integrazione documentale del 23 ottobre 2017, e non rimetterla in termini, come invece ha fatto, in palese violazione dell’48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.
Il Collegio ritiene comunque opportuno evidenziare che anche il terzo motivo d’appello è fondato.
Con lo stesso l’appellante ha lamentato, sostanzialmente, la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per carenza dei requisiti di qualificazione dei progettisti indicati ingegneri Bruno Ballerini ed Aldo Signorelli.
Deve premettersi che il punto 10.6.1.b) del bando di gara richiedeva, con riferimento al requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 207/2010, che venisse comprovato l’avvenuto espletamento di servizi di progettazione relativi a lavori in classe/categoria S.05 per un importo non inferiore ad € 28.669.119,98 (pari a due volte l’importo dei lavori da progettare).
A conclusione del punto 10.6.1. del bando era, poi, precisato che: «Detti requisiti saranno successivamente comprovati mediante la produzione della relativa documentazione (contratti, fatture, bilanci)». Secondo l’assunto dell’appellante i progettisti designati dall’ATI Mentucci (Ingg. Ballerini e Signorelli, dapprima designati individualmente e poi riunitisi in ATI in corso di gara, con l’Ing. Signorelli partecipante in qualità  di legale rappresentante dell’associazione professionale Signorelli – Evaso – Moncalvo) non avrebbero dimostrato il possesso del suddetto requisito. Più¹ specificamente, l’Autorità  non avrebbe svolto alcuna verifica sui requisiti dichiarati dall’Ing. Signorelli (deceduto, il 23 dicembre 2016, con conseguente modifica in riduzione dell’associazione professionale della quale faceva parte), ritenendo all’uopo sufficienti i soli servizi allegati dall’altro progettista, Ing. Ballerini.
Quest’ultimo, in sede di prequalifica, a fronte di un importo minimo richiesto dalla lex specialis pari ad € 28.669.119,98, ha dichiarato di aver svolto, negli ultimi dieci anni, servizi di cui all’art. 252 del d.P.R. n. 207/2010, relativi alla categoria S05, per un importo complessivo di € 33.579.207,62 così suddivisi: 1) Intervento di Consolidamento Banchine Ponte Etiopia. Committente: UNITER importo € 10.005.283,87, categoria IX C, progettazione esecutiva; 2) Intervento di ampliamento di Ponte dei Mille Ponente. Committente: Ponte dei Mille importo € 14.500.000, categoria IX C, progettazione esecutiva; 3) Intervento di recupero funzionale della Calata Oli Minerali. Committente: TECNIS spa importo € 5.053.923,75, categoria IX C, progettazione definitiva; 4) Intervento presso Torre Marina Vado Ligure. Committente: La Torre Marina S.r.l. importo € 520.000, categoria IX B, progettazione esecutiva; 5) Intervento Terminale Multimodale Garocentre. Committente: Duferco Engineering, importo € 3.500.000, categoria IX B progettazione definitiva. Si tratterebbe di lavori svolti per committenti privati, e per i quali sarebbero state presentate solo le attestazioni dei committenti (e solo per tre dei cinque servizi alcune fatture), senza i contratti e senza la prova dell’avvenuta ultimazione dei lavori. Gran parte dei servizi indicati avrebbero fatto, inoltre, riferimento ad interventi per i quali risulta che i progettisti erano altri e che i lavori di riferimento non risultavano nemmeno ultimati.
Nè, alla stregua della carenza dei requisiti dell’Ing. Ballerini, potevano soccorrere i requisiti dell’altro progettista Ing. Signorelli, atteso che quest’ultimo (o l’associazione professionale della quale faceva parte) non ha dimostrato i requisiti dichiarati in sede di prequalifica, non avendo presentato nemmeno un documento in sede di comprova (e peraltro detta circostanza rileverebbe autonomamente ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006).
Come si legge nel verbale di verifica del RUP, invero: «in merito occorre considerare che i requisiti dichiarati in sede di gara erano e sono posseduti dall’ing. Bruno Ballerini mentre l’ing. Aldo Signorelli integrava il solo requisito relativo al numero medio del personale, inserendo i professionisti dello studio associato» (cfr. pag. 8). Il Tar, con la sentenza impugnata, ha respinto il motivo di censura ritenendo che i contratti di appalto afferenti i servizi di progettazione vantati dall’ing. Bruno Ballerini sono reperibili sul portale AVCPass dell’ANAC.
Inoltre, secondo il giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, non è necessario fornire la prova dei servizi di progettazione svolti e dichiarati per partecipare la gara, ma solo quando la stazione appaltante ne faccia richiesta.
Ebbene, il Collegio deve osservare, in contrario, che era proprio il punto 10.6.1. del Bando di gara a richiedere, per la comprova dei requisiti dei progettisti, anche i contratti e le fatture. Peraltro, per i servizi dichiarati dall’Ing. Ballerini, oltre alle attestazioni dei committenti privati, sono state prodotte anche fatture relative a tre dei cinque servizi dichiarati ed oggetto di verifica, a conferma della consapevolezza circa le prescrizioni della lex specialis. In ogni caso, secondo il pacifico orientamento risultante dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, non può attribuirsi rilievo solo alla attestazione del committente privato, dovendosi altresì fornire prova dell’avvenuta esecuzione della prestazione, attraverso la presentazione della documentazione alternativa prevista dall’art. 263, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475; 22 maggio 2015, n. 2567; sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3663).
Ed invero, la disposizione normativa succitata disciplina sia i servizi di progettazione approvati da un’Amministrazione pubblica, per i quali non rileva la realizzazione dei lavori ad essi relativi, che i servizi di progettazione svolti per un committente privato, i quali richiedono, invece, l’esecuzione dei lavori, e la differenza di trattamento rinviene il fondamento di razionalità  «nella diversità  soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, l’amministrazione pubblica che offre garanzie di certificazione anche in assenza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che può assicurare un livello analogo di garanzie solamente nel caso in cui il progetto si sia concretizzato nei lavori eseguiti (onde evitare dichiarazioni false in ordine all’intervenuta predisposizione di progetti).
Peraltro al medesimo approdo conduce la lettera della disposizione, il cui quarto periodo chiarisce le condizioni alle quali sono valutabili i servizi di architettura e ingegneria svolti per soggetti privati che devono essere: a) documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione degli stessi committenti; b) ovvero dichiarati dall’operatore economico che peraltro è tenuto a fornire, su richiesta della stazione appaltante, la documentazione dell’avvenuta esecuzione (atti autorizzativi, concessori, ovvero anche il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, od, ancora, la copia del contratto e delle fatture relative)» (così, con motivazione del tutto condivisibile, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475).
Nella fattispecie all’esame del Collegio la documentazione richiesta dalla stazione appaltante mediante la lex specialis di gara non è stata, invece, fornita, mancando, dunque, la prova dell’effettiva esecuzione dei lavori al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. 1) Anzitutto, con riguardo al servizio costituito da un intervento di “Consolidamento Banchine Ponte Etiopia” (Committente: UNITER importo € 10.005.283,87, categoria IX C, progettazione esecutiva), in sede di comprova dei requisiti è stato prodotto un certificato di regolare esecuzione rilasciato dalla società  UNITER e n. 2 fatture dell’Ing. Ballerini intestate a TECNIS s.p.a. (soggetto diverso da UNITER). Come documentato in atti il servizio si riferisce ad un appalto pubblico bandito dall’Autorità  Portuale di Genova (cfr doc. 21, pag. 135 depositato in primo grado), il cui progettista del definitivo e dell’esecutivo è l’ing. Mauro Nalin per un importo di lavori di € 12.099.897,28 (cfr. doc. 20 depositato in primo grado).
Nella sentenza impugnata si legge che il Consorzio Stabile UNITER aveva incaricato l’ing. Bruno Ballerini della progettazione di una variante migliorativa al progetto a base di gara, regolarmente approvata dalla stazione appaltante, e che la TECNIS s.p.a. è azionista di maggioranza del Consorzio Stabile UNITER (attualmente in liquidazione), ma tali affermazioni non risultano in alcun modo comprovate dalla documentazione versata in atti. Ed invero, l’attestazione del procuratore della Uniter non fa riferimento a tale circostanza, nè potrebbe farlo, atteso che, trattandosi di appalto di lavori (e non di appalto integrato), le varianti progettuali sono di competenza del Direttore dei Lavori.
Non risulta, dunque, dimostrato che l’Ing. Ballerini abbia svolto la progettazione esecutiva in variante, in relazione all’intervento in oggetto. In ogni caso, se si considera che l’importo complessivo dei lavori progettati dall’Ing. Nalin era pari ad € 12.099.897,28 e che l’importo dei lavori oggetto di variante per legge non può superare il 20% dell’importo del contratto, risulterebbe comunque errata l’affermazione che i lavori progettati dal Ballerini sono di importo pari ad € 10.005.283,87 (quantomeno per la categoria IXC), dovendo invece il professionista far riferimento solo al più¹ modesto importo dei lavori oggetto di variante, cioè alla quota di lavori effettivamente progettati (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896, che ribadisce come: «in caso di precedenti servizi ex art. 263, comma 2, d.P.R. 207 cit. svolti congiuntamente ad altri professionisti il requisito sussiste solo per la quota di esecuzione imputabile a chi intenda spenderlo per partecipare ad altra gara»). 2) Il secondo servizio dichiarato attiene all’ Intervento di ampliamento di Ponte dei Mille Ponente (Committente: Ponte dei Mille, importo € 14.500.000, categoria IX C, progettazione esecutiva).
Della documentazione da depositare a comprova del servizio è stata presentata solo un’attestazione rilasciata da un soggetto privato (Ponte dei Mille Scarl), senza contratto, fatture e senza la prova dell’avvenuta ultimazione dei lavori. Si legge nella sentenza impugnata che: «il soggetto affidatario aveva incaricato l’ing. Bruno Ballerini della progettazione esecutiva delle opere appaltate tramite apposito contratto in data 10 febbraio 2010; – l’attestazione dell’espletato incarico tecnico-professionale era stata rilasciata dalla Ponte dei Mille soc. cons. r.l., siccome diretta committente dell’ing. Bruno Ballerini; che l’Autorità  Portuale di Genova, in qualità  di stazione appaltante, aveva ravvisato la necessità  di apportare una variante alle infrastrutture di banchina, per sopraggiunte esigenze legate all’utilizzo di materiale proveniente da dragaggi effettuati da altra ditta in area portuale, e che tale variante aveva ingenerato un incremento dell’importo dei lavori fino al valore indicato nell’attestazione prodotta (€ 14.500.000,00)».
Di tali affermazioni non risulta alcuna prova in atti: mancano cioè contratto e fatture, non prodotte in sede di verifica, Al contrario, dalla documentazione depositata dalle parti si evince che il servizio si riferisce ad un appalto pubblico bandito dall’Autorità  Portuale di Genova, relativo alla progettazione ed esecuzione dei lavori relativi a «Ponte dei Mille lato Ponente, ampliamento finalizzato alla realizzazione di un accosto in grado di ricevere navi da crociera fino a 340 metri di lunghezza &», la cui base d’asta era di € 11.700.000, aggiudicato con il criterio del prezzo più¹ basso al RTI Coopsette soc. cop – ICAM Srl, anche quale progettista dell’opera, per un importo di € 6.051.602,70.
Dunque, il titolare della progettazione esecutiva risulta essere il RTI Coopsette – ICAM e non l’Ing. Ballerini; l’importo dei lavori era pari ad € 6.051.602,70 (o € 11.700.000 se si fa riferimento all’importo a base d’asta) e non ad € 14.500.000 come dichiarato dall’Ing. Ballerini. Inoltre, la circostanza che la Ponte dei Mille S.c.a.rl. avrebbe affidato all’Ing. Ballerini l’incarico di predisporre la progettazione esecutiva delle opere, con scrittura privata del 10 febbraio 2010 contrasta con la data dell’aggiudicazione all’ATI Coopsette, del 16 febbraio 2010, approvata con decreto n. 477 del 3 maggio 2010 (cfr. avviso pubblicato sulla GUCE il 17 maggio 2010, doc. 24 depositato in primo grado), quindi successivamente al presunto affidamento dell’incarico. 3) Il terzo servizio, afferisce l’intervento di recupero funzionale della Calata Oli Minerali (Committente: TECNIS s.p.a., importo € 5.053.923,75, categoria IX C, progettazione definitiva): quale documentazione da depositare a comprova del servizio è stata presentata un’attestazione rilasciata dalla Tecnis s.p.a e fatture intestate alla Tecnis.
Si legge nella sentenza impugnata che: «i lavori erano stati aggiudicati dall’Autorità  Portuale di Genova, sulla base del progetto definitivo P.2460, al RTI TECNIS s.p.a. – Si.Gen.Co. s.p.a. – Boskalis s.r.l. Unipersonale; – il servizio di progettazione prestato si riferisce alla perizia di variante PV06 al progetto P.2460 appaltato, regolarmente approvata dall’amministrazione aggiudicatrice; – della progettazione dei consolidamenti l’ing. Bruno Ballerini era stato incaricato, tramite apposito contratto, dalla Calata Bettolo soc. cons. r.l. (costituita tra la TECNIS s.p.a. e la Si.Gen.Co. s.p.a. successivamente all’aggiudicazione dei lavori), in qualità  di committente privato; – non è dimostrato da parte ricorrente che gli interventi in parola non fossero stati ultimati al momento della partecipazione dell’ATI Mentucci alla gara controversa».
Orbene, dalla documentazione esaminata da questo Collegio risulta che il servizio si riferisce ad un appalto pubblico avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori (appalto integrato) bandito dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e aggiudicato all’ATI Tecnis – Boskalis – Sigenco, che hanno dichiarato di eseguire la progettazione esecutiva in proprio, essendo qualificati per prestazione di progettazione e costruzione non avendo, quindi, indicato progettisti esterni.
E’ stato, altresì, dimostrato che in relazione a detto servizio i lavori erano ancora in corso nel 2016 e che quindi il servizio dichiarato in sede di prequalifica e di gara non poteva essere speso (cfr. il cronoprogramma della Regione Liguria attestante che nel maggio 2016, ovvero dopo le dichiarazioni formulate dal progettista a fine, i lavori erano ancora in corso con fine lavori prevista per il maggio 2017).
Anche in questo caso manca la produzione del contratto, non risultando, dunque, comprovate le affermazioni circa la assunta progettazione in variante da parte del Ballerini. 4) Intervento presso Torre Marina Vado Ligure (committente: La Torre Marina s.r.l., importo € 520.000, categoria IX B, progettazione esecutiva). Della documentazione da depositare a comprova del servizio è stata presentata solo un’attestazione di un soggetto privato, senza il contratto e senza la prova dell’avvenuta ultimazione dei lavori. 5) Intervento Terminale Multimodale Garocentre (committente: Duferco Engineering, importo € 3.500.000, categoria IX B progettazione definitiva.
Con riferimento a tale servizio, in corso di giudizio è stato dichiarato dalla stessa Mentucci che i lavori progettati non erano stati eseguiti. Conclusivamente, non risulta comprovato il possesso dei requisiti di professionalità  da parte del progettista ing. Ballerini, e, considerato che l’altro componente dell’ATI di progettisti (studio legale Signorelli – Evaso – Moncalvo) non ha presentato alcun documento di comprova del requisito di progettazione ex art. 263, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 207/2010 e 10.6.1.b) del bando, ne consegue la mancata dimostrazione (sia nella gara, che nel procedimento di verifica ex art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006) del possesso, in capo al R.T.I. aggiudicatario dei requisiti prescritti dalla lex specialis in capo ai progettisti, senza che, neppure in questa sede, parte appellata abbia dato dimostrazione del contrario.
A tale accertamento consegue che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Il carattere assorbente della censura determina, di per sì©, la fondatezza sia del ricorso proposto in primo grado che dell’appello. Il Consorzio appellante ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro nello stesso e il risarcimento del danno per equivalente in via subordinata.
In ordine alla situazione di fatto, dalla documentazione versata in atti risulta che, nonostante l’avvenuta sottoscrizione del contratto il 28 dicembre 2017, sono state solo consegnate all’aggiudicataria le aree necessarie per l’esecuzione e che la progettazione esecutiva non è stata ancora approvata (cfr. verbale di accesso agli atti del 14 novembre 2018). Sussistono, dunque, i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con decorrenza ex tunc, sin dalla stipulazione dello stesso, potendosi, inoltre, disporsi il subentro nello stesso dell’appellante, come dallo stesso richiesto, previa eventuale verifica dei requisiti di legge, secondo quanto stabilito dalla disciplina di gara e dal d. lgs. 163/2006. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado. Sussistono tuttavia, in considerazione della complessità  delle questioni trattate, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi di cui in motivazione. Spese dei due gradi di giudizio compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Alessandro Maggio, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/1/2019 n.195 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Maddalena
Comune di Salerno (avv. Brancaccio) / Provincia di Salerno (avv. Cornetta)

sulla competenza territoriale a conoscere di provvedimenti emergenziali sul ciclo dei rifiuti e sulla natura di atto di conferma di un provvedimento emergenziale

Processo amministrativo – Competenza territoriale – Provvedimento emergenziale relativo alla gestione del ciclo dei rifiuti – Giudizio introdotto anteriormente alla entrata in vigore del d.lgs. n. 195/2011 – Competenza inderogabile del TAR del Lazio

Processo amministrativo – Art. 10, comma 6, l. n. 26/2010 – Localizzazione di termovalorizzatore nella Provincia di Salerno – Atto di conferma della Provincia – Natura – Provvedimento autonomo da impugnarsi a pena di inammissibilità.

Alla stregua dell’art. 135, comma 1, lettera e), del d.lgs. n. 104 del 2010, nel testo anteriore alla modifica introdotta dal decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195, spetta alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, la cognizione delle controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti. Pertanto, in applicazione dell’art. 5 c.p.c., non solo le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, ma anche le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti sono devoluti alla competenza inderogabile del TAR Lazio, ove il giudizio sia stato introdotto prima dell’entrata in vigore del “primo correttivo”, del 2011, al codice del processo amministrativo (fattispecie di controversia inerente alla complessiva gestione del ciclo rifiuti, essendo l’oggetto del contendere la localizzazione nel territorio comunale di un termovalorizzatore, e riconducibile ad una situazione emergenziale, posto che gli atti impugnati sono stati adottati nell’ambito di una gestione transitoria, immediatamente successiva alla fine dell’emergenza e finalizzata allo spostamento delle competenze in materia dal Commissario delegato per l’emergenza alle Province, prima in via transitoria, e poi ai comuni).

Nel mentre, ai sensi dell’art. 10, comma 6 del D.L. n. 195/2009, convertito nella l. n. 26/2010, emerge la volontà del legislatore di confermare la necessità di situare un impianto di termovalorizzazione nella Provincia di Salerno, all’autorità amministrativa è attribuita la scelta concernente la localizzazione del termovalorizzatore nel territorio della Provincia di Salerno. La norma citata prevede che gli atti adottati in vigenza del precedente regime emergenziale debbano essere confermati dalla Provincia, entro trenta giorni dall’entrata in vigore del d. legge 159/2009, altrimenti essi devono ritenersi revocati. Pertanto, in presenza di un provvedimento di conferma della Provincia recante la localizzazione del termovalorizzatore, si è in presenza di un atto di conferma in senso proprio, in quanto adottato da un organo appartenente ad un ente diverso, il quale con questo atto si appropria della paternità delle scelte compiute dal Commissario delegato per l’emergenza (il Sindaco). Tale atto si configura come un vero e proprio autonomo provvedimento di conferma, che va previamente e tempestivamente impugnato, a pena di inammissibilità del ricorso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3840 del 2011, proposto da:
Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

Provincia di Salerno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ugo Cornetta, con domicilio eletto presso l’avv. Oreste Cantillo in Roma, Lungotevere dei Mellini, 17 Sc B Int10;

Soc Ecoambiente Salerno Spa;

dei provvedimenti relativi all’approvazione del Piano d’ambito per la gestione dei rifiuti urbani (ed assimilati) della provincia di Salerno ed il piano industriale per la gestione dei rifiuti urbani della provincia di Salerno per gli anni 2010 -2013 e specificatamente:
del decreto del Presidente della Provincia di Salerno n. 171 del 30.9.2010;
dell’allegato Piano d’Ambito per la gestione dei rifiuti urbani della provincia di Salerno per gli anni 2010 – 2013;
dell’allegato Piano industriale per la gestione dei rifiuti urbani della provincia di Salerno per gli anni 2010 – 2013;
di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Salerno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2014 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato il 21.2.2011, il comune di Salerno aveva impugnato gli atti in epigrafe elencati.
Avendo la Provincia notificato atto di opposizione ex art. 10 DPR n. 1199/1971, per chiedere la trasposizione dinanzi al giudice amministrativo, il comune di Salerno si è costituito in giudizio dinanzi a questo TAR.
Nel ricorso, il comune espone in punto di fatto che:
– lo stato emergenziale nel settore dei rifiuti nella Regione Campania è cessato in data 31.12.2009;
– in vigenza dello stato emergenziale, il sindaco di Salerno, in qualità di Commissario delegato per la localizzazione, progettazione e realizzazione dell’impianto di termodistruzione di cui all’art. 2, comma 2, della O.P.C.M. n. 3639 dell’11.1.2008, avev
– successivamente, con D.L. n. 195/2009, convertito nella l. 26 febbraio 2010, n. 26, il legislatore ha previsto il sub-ingresso, dal 1° gennaio 2010 sino al 30 settembre 2010, dei Presidenti delle Province campane nelle funzioni e compiti in materia di p
– il Presidente della Provincia di Salerno, con decreto n. 171 del 30.9.2010, ha approvato, ai sensi dell’art. 203 del D.lgs. 152/2006 e dell’art. 8 L.R.C. n. 4/2007, il Piano d’Ambito e il Piano industriale per la gestione dei rifiuti urbani della provin
Il ricorso è articolato in vari motivi di impugnazione per violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituita la Provincia di Salerno e ha depositato una memoria difensiva nella quale ha sollevato varie eccezioni processuali.
In punto di fatto, la Provincia di Salerno ha rilevato che né il Piano regionale per la gestione dei rifiuti, né il Piano provinciale, oggetto del presente giudizio, effettuano alcuna localizzazione del termovalorizzatore nel territorio del comune di Salerno. Si tratta, infatti, di atti di natura programmatoria. Invece, la localizzazione dell’impianto di termovalorizzazione in località “Cupa Siglia” del comune ricorrente è stata disposta dallo stesso sindaco del comune di Salerno, con ordinanza commissariale n. 17/2008. A detta ordinanza seguiva quindi una verifica di idoneità del sito prescelto e l’avvio delle procedure di espropriazione e gara.
Il commissario delegato, tuttavia, non riuscì mai ad avviare i lavori di realizzazione dell’opera, giacché alla data del 31 dicembre 2009 le competenze relative sono state affidate alle Province, le quali hanno sostituito gli abrogati ATO (Ambiti territoriali ottimali).
La Provincia di Salerno solo con decreto n. 20 del 28.1.2010 ha confermato, tra gli altri, anche l’ordinanza commissariale n. 17/2008 quanto alla localizzazione dell’impianto.
Nel frattempo, nuove modifiche normative restituivano alle amministrazioni comunali le competenze in materia di ciclo integrato dei rifiuti urbani, reintroducendo il sistema degli ATO (art. 34, comma 16, d.l. n. 179/2012, convertito nella l. 221/2012). Di conseguenza, il legislatore regionale ha adeguato la disciplina della Campania alle modifiche normative (l.reg. 24 gennaio 2014, n. 5), reintroducendo il sistema degli ATO ( nei quali i comuni esercitano in forma associata le funzioni di organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani).
Tanto premesso, la Provincia di Salerno eccepisce in primo luogo l’incompetenza del TAR Lazio; in secondo luogo l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del decreto di conferma n. 20/2010 della localizzazione dell’impianto effettuata dal Commissario delegato con ord. 17/2008 e del Piano territoriale di coordinamento provinciale, il quale, all’art. 29 delle norme di attuazione, specifica la localizzazione del termovalorizzatore, con effetto immediatamente conformativo del territorio.
Deduce inoltre la Provincia di Salerno l’intervenuta acquiescenza da parte del comune di Salerno rispetto alla ordinanza commissariale n. 17/08.
Eccepisce quindi anche l’improcedibilità del ricorso in quanto il comune di Salerno ha già impugnato, con ricorso n. 1569/2012, il Piano regionale innanzi al TAR Napoli, ottenendo una pronuncia rigetto che non risulta essere stata appellata.
Rileva infine la Provincia di Salerno che comunque non si ravvisa l’interesse al ricorso da parte del comune ricorrente in quanto il Piano d’Ambito e il Piano industriale impugnati sono ormai giunti alla loro scadenza triennale (2010-2013) e sono pertanto destinati ad essere sostituiti da nuovi atti programmatori da adottarsi in completamente mutato contesto normativo.
Nel merito, la Provincia ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.
Il comune di Salerno ha depositato una memoria difensiva nella quale ha contro dedotto in relazione a tutte le eccezioni sollevate dalla Provincia di Salerno. Nel merito ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione, la quale è rimasta riservata fino all’udienza del 16 ottobre 2014.
Va preliminarmente disattesa l’eccezione di incompetenza territoriale dedotta dalla Provincia di Salerno, dovendosi condividere sul punto le argomentazioni difensive svolte dal comune di Salerno.
Come è noto, l’art. 135, comma 1, lettera e), del d.lgs. n. 104 del 2010 attribuiva alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, la cognizione delle controversie di cui all’art. 133, comma 1, lettera p), del medesimo decreto; l’art. 133, comma 1, lettera p), con riferimento alle materie di giurisdizione esclusiva, indicava: «le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati».
Successivamente, il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’art 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 23 novembre 2011, n. 273, ha sostituito la disposizione contenuta nell’art. 135, comma 1, lettera e) per cui il nuovo testo prevede che sono devolute alla competenza inderogabile del TAR del Lazio unicamente «le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225».
Nel caso in esame, la normativa applicabile ratione temporis alla controversia in esame, in applicazione dell’art. 5 c.p.c. (secondo il quale: “La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.”) è quella antecedente alle modifiche del novembre 2011, giacché la proposizione del ricorso dinanzi al TAR Lazio, a seguito di trasposizione, è avvenuta in data 5.5.2011. (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. V, 31/05/2012, n. 3251).
In base a tale normativa, come si è visto, non solo le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, ma anche le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti sono devoluti alla competenza inderogabile del TAR Lazio.
Circa l’esatta interpretazione della portata di questa norma, occorre rilevare che la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è in particolare soffermata sulla questione se, ai fini della individuazione dell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e della competenza inderogabile del TAR Lazio, fosse possibile o meno ricondurre nell’ambito del concetto di gestione del ciclo dei rifiuti, anche i procedimenti amministrativi di provvista degli ordinari strumenti operativi (Consiglio di Stato, sez. IV, 15/10/2014, n. 5128) e, in particolare, le attività preparatorie, quali le procedure di affidamento del servizio (Consiglio di Stato, sez. IV, 27/08/2014, n. 4356; Consiglio di Stato, sez. V, 31 maggio 2012 n. 3251).
La risposta a tali quesiti è stata negativa: il Consiglio di Stato e la Cassazione hanno infatti affermato che le attività meramente preparatorie e strumentali alla gestione del ciclo rifiuti non rientrano nella competenza inderogabile del Tar Lazio e che la nozione di “ciclo di gestione dei rifiuti” debba essere intesa con riferimento alla raccolta, al trasporto, allo smaltimento ed i relativi controlli (Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2012 n. 3251; cfr. anche Cons. Stato., IV, 4 marzo 2014, n. 1011 e Cass. civ., sez. un., 30 settembre 2013, n. 22317, dove si afferma, tra l’altro, il principio per il quale la realizzazione delle infrastrutture necessarie per l’espletamento dei servizi di gestione del ciclo dei rifiuti non costituisce essa stessa gestione del ciclo dei rifiuti, e non ricade pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).
Nel caso di specie si tratta di una controversia sicuramente inerente alla complessiva gestione del ciclo rifiuti, essendo l’oggetto del contendere proprio la localizzazione nel territorio del comune di Salerno di un termovalorizzatore.
Deve inoltre ritenersi che essa sia comunque riconducibile ad una situazione emergenziale, posto che gli atti impugnati sono stati adottati nell’ambito di una gestione transitoria, immediatamente successiva alla fine dell’emergenza e finalizzata allo spostamento delle competenze in materia dal Commissario delegato per l’emergenza alle Province prima, in via transitoria, e poi ai comuni.
Non a caso, il D.L. 159/2010 ha previsto un meccanismo di conferma degli atti del Commissario delegato da parte delle Province, entro un termine perentorio, in modo da garantire che non vi fosse una soluzione di continuità rispetto alla precedente gestione emergenziale.
Inoltre, non può non rilevarsi che la questione della localizzazione del termovalorizzatore nel territorio del comune di Salerno, profilo dal quale il comune trae la propria legittimazione e che costituisce in sostanza l’oggetto della controversia, trae origine da un provvedimento del sindaco di Salerno adottato nell’esercizio dei suoi poteri di Commissario delegato per l’emergenza , che poi era stato fatto proprio dal Presidente della Provincia di Salerno, cosicché detta localizzazione è stata poi recepita negli impugnati piani d’ambito e industriale per la gestione dei rifiuti urbani della provincia di Salerno.
Per tutte queste ragioni, dunque, deve ritenersi che sussista nel caso di specie la competenza inderogabile del TAR Lazio, trattandosi di controversia comunque attinente alla complessiva gestione del ciclo rifiuti, connessa ad una situazione di emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l. 24 febbraio 1992, n. 225.
Per quanto attiene invece alle eccezioni procedurali di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso, prospettate dalla Provincia di Salerno, esse sono fondate nei termini che si diranno.
Va preliminarmente esaminata la censura di inammissibilità per la mancata impugnazione da parte del comune di Salerno del decreto del Presidente della Giunta di Salerno n. 20/2010 del 28.1.2010, di conferma, ex art. 10, comma 6, DL n. 195/2009, dell’ordinanza del Commissario delegato – Sindaco di Salerno ex OPC 3641/2008, n. 17/2008, recante la localizzazione del termovalorizzatore (doc. n. 5 della produzione della Provincia di Salerno).
Come si è già accennato nella parte in fatto, il D.L. n. 195/2009, convertito nella l. n. 26/2010, all’art. 10 comma 6 così recita: “6. Per la realizzazione del termovalorizzatore nella provincia di Salerno, da dimensionarsi per il trattamento di un quantitativo di rifiuti non superiore a 300.000 tonnellate annue, completando nel territorio le opere infrastrutturali di dotazione della necessaria impiantistica asservita al ciclo dei rifiuti, la provincia di Salerno, anche per il tramite della società provinciale di cui alla legge della regione Campania 28 marzo 2007, n. 4 e successive modificazioni, provvede a porre in essere tutte le procedure e le iniziative occorrenti, mediante le risorse previste dall’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3724 del 29 dicembre 2008, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 11 del 15 gennaio 2009. Gli atti funzionali rispetto alle finalità di cui al presente comma, già posti in essere sulla base della normativa vigente, sono revocati ove non confermati dalla provincia, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.”
Dalla lettura della norma appare chiara, in primo luogo, la volontà del legislatore di confermare la necessità di situare un impianto di termovalorizzazione nella Provincia di Salerno. Tale aspetto, dunque, non è suscettibile di essere contestato nel presente giudizio, giacché risulta essere regolamentato già a livello legislativo.
La scelta che invece il legislatore ha lasciato all’autorità amministrativa è quella concernente la localizzazione del termovalorizzatore nel territorio della Provincia di Salerno. Rispetto a tale profilo, e in generale a tutte le procedure ed iniziative occorrenti per l’effettiva realizzazione del termovalorizzatore, la citata norma prevede – come si è detto – che gli atti adottati in vigenza del precedente regime emergenziale debbano essere confermati dalla Provincia, entro trenta giorni dall’entrata in vigore del d. legge 159/2009, altrimenti essi devono ritenersi revocati.
Il provvedimento del Presidente della Provincia di Salerno n. 20/2010 costituisce appunto atto di conferma, ex art. 10, comma 6, DL n. 195/2009, dell’ordinanza del Commissario delegato n. 17/2008, recante la localizzazione del termovalorizzatore.
Si tratta di un atto di conferma in senso proprio, in quanto adottato da un organo appartenente ad un ente diverso, il quale con questo atto si appropria della paternità delle scelte compiute dal Commissario delegato per l’emergenza. Esso dunque non può considerarsi, come sostiene il comune di Salerno nelle sue difese, una obbligatoria presa d’atto del precedente operato del Commissario delegato, ovvero un atto meramente confermativo, ma un vero e proprio autonomo provvedimento di conferma che pertanto andava previamente e tempestivamente impugnato, a pena di inammissibilità del ricorso.
D’altra parte, se così non fosse, il ricorso sarebbe allora inammissibile per acquiescenza da parte del comune all’originario provvedimento di localizzazione effettuato dal Commissario delegato con ordinanza n. 17/2008, la quale non risulta essere stata impugnata. Se infatti volesse seguirsi, in via meramente ipotetica, la tesi del comune ricorrente della natura di “presa d’atto” del provvedimento del Presidente della Provincia n. 20/2010, e cioè di un atto qualificabile come meramente confermativo, allora ne conseguirebbe che il comune di Salerno avrebbe dovuto impugnare l’atto originario di localizzazione del termovalorizzatore del 2008.
Sulla base di analoghe considerazioni deve giungersi alla conclusione che il ricorso è anche inammissibile poiché gli atti oggetto di impugnativa, i Piani d’ambito e il piano industriale per la gestione dei rifiuti urbani nella provincia di Salerno, non hanno un contenuto provvedimentale autonomamente lesivo in ordine al profilo della localizzazione del termovalorizzatore nel comune di Salerno, ma semplicemente registrano, come dato già acquisito e definito, la programmazione della realizzazione di un termovalorizzatore, già disposta con ordinanza commissariale 17/2008 e poi confermata con provvedimento del Presidente della Provincia n. 20/2010, inserendolo nella tabella degli impianti strategici della Provincia di Salerno. Per il resto essi, data la loro natura programmatica, non contengono previsioni immediatamente applicative pertanto non presentano sul punto alcun carattere innovativo rispetto alla ordinanza commissariale n. 17/2008 e al decreto di conferma del Presidente della Provincia n. 20/2010 né risultano immediatamente lesivi della sfera giuridica del comune ricorrente.
La loro impugnativa è da ritenersi pertanto anche inammissibile per carenza di interesse.
Si deve infine segnalare, per completezza, che il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014, n. 116, ha disposto all’ art. 14, comma 4, la nomina di un commissario straordinario per la realizzazione dell’impianto di termovalorizzazione dei rifiuti di cui al bando di gara della Provincia di Salerno ( pubblicato in data 2 novembre 2010 nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea), il quale svolgerà le funzioni di stazione appaltante, compresa la direzione dei lavori, e, in particolare, la stipula del contratto con il soggetto aggiudicatario in via definitiva dell’affidamento delle concessione per la progettazione, costruzione e gestione di detto termovalorizzatore e provvede a tutte le altre attività necessarie alla realizzazione delle opere.
La citata previsione normativa, che stabilizza e ulteriormente conferma, a livello legislativo, l’iter amministrativo fin qui svolto dalla Provincia di Salerno per la localizzazione e realizzazione del termovalorizzatore di Salerno, comporta anche l’ improcedibilità del ricorso, in quanto un eventuale annullamento degli atti impugnati comunque non sarebbe satisfattivo per il comune di Salerno, in presenza di una nuova disposizione normativa che addirittura interviene a disciplinare aspetti esecutivi, quali la nomina di un commissario straordinario, al fine evidente di promuovere un’accelerazione della procedura di realizzazione del termovalorizzatore della provincia di Salerno.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per tutte le ragioni sopra svolte, oltre che comunque improcedibile.
Le spese possono essere compensate, attesa la peculiarità e complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 7 luglio e 16 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Eduardo Pugliese, Presidente
Francesco Arzillo, Consigliere
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2015

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 8/1/2015 n.195 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
Società Cooperativa Terre di Ossidiana (avv. P. Franceschi) c/ Argea Sardegna (avv.ti F. Cuccuru, M. Serra) e nei confronti di Azienda Agricola Ombretta Murru

Giustizia amministrativa – Ricorso gerarchico – D.P.R. 6 dicembre 1971 n. 1199 – Silenzio della p.a. – Qualificazione – Mero fatto abilitante al ricorso giurisdizionale – E’ tale

Nel sistema introdotto dal D.P.R. 6 dicembre 1971 n. 1199, il silenzio mantenuto dall’Autorità investita da un ricorso gerarchico non si configura come inadempienza, e, dunque, non dà luogo all’impugnazione del silenzio come tale, tantomeno all’azione di accertamento dell’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 21-bis, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, e poi delle corrispondenti disposizioni del c.p.a., bensì come mero fatto che abilita il privato interessato a ricorrere al giudice amministrativo impugnando non il silenzio dell’Autorità sovraordinata, ma il provvedimento già impugnato inutilmente in via gerarchica giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2013, proposto da:
Società Cooperativa Terre di Ossidiana, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso Piero Franceschi in Cagliari, via Sonnino n. 37;

contro

Argea Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Cuccuru, Marcello Serra, con domicilio eletto presso Argea Ufficio Legale in Cagliari, via Caprera n. 8;

nei confronti di

Azienda Agricola Ombretta Murru;
per l’accertamento e la declaratoria
– dell’illegittimità del silenzio serbato da ARGEA Sardegna sul ricorso gerarchico proposto dalla ricorrente in data 26.10.2011, nonostante le diffide a provvedere notificate in data 23.4.2012 e 5.3.2013 e degli atti presupposti, connessi e consequenziali
– dell’obbligo in capo ad ARGEA Sardegna di provvedere sul ricorso gerarchico proposto dalla ricorrente, concludendo il procedimento avviato col ricorso gerarchico mediante adozione di un provvedimento espresso; nonché
per la condanna
di ARGEA Sardegna a provvedere sul ricorso gerarchico de quo e a risarcire il danno cagionato dalla esponente per effetto della propria illegittima inerzia.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Argea Sardegna;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Franceschi per la ricorrente e l’avvocato Serra per l’Amministrazione;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente di aver presentato, per via telematica in data 27.6.2009, e con modalità cartacea in data 29.6.2009, domanda di partecipazione al bando pubblico “Misura 121 – ammodernamento delle aziende agricole” relativo al Programma di Sviluppo rurale, finanziato per il quinquennio 2007 – 2013 in base al Regolamento CE 1698/2005.
Con l’atto prot. 2653 del 10.09.2010 è stato concesso un contributo di € 74.298,19, pari al 50% della spesa ammessa (€ 148.596,36).
La ricorrente, con domanda inoltrata il 21.2.2011, ha chiesto l’erogazione a saldo del contributo ammesso a suo favore.
Con determinazione del 30.09.2011 n. 4504, a firma del direttore del Servizio Territoriale dell’Oristanese, è stata autorizzata la liquidazione della sola somma di € 27.538,77, pari al 25% della spesa ritenuta ammissibile.
Avverso tale provvedimento, l’odierna ricorrente ha proposto ricorso gerarchico, al quale non è seguita alcuna determinazione dell’Amministrazione.
A fronte di tale inerzia, la società cooperativa Terre di Ossidiana, con due distinti atti di significazione e messa in mora notificati rispettivamente il 24.4.2012 e il 4.3.2013, ha diffidato Argea Sardegna a provvedere sul ricorso gerarchico.
Non avendo Argea Sardegna dato seguito alle diffide suddette, la ricorrente ha quindi adito questo Tribunale amministrativo regionale, chiedendo la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato sul ricorso gerarchico e la contestuale condanna all’emanazione di un provvedimento conclusivo del procedimento, previo accertamento dell’obbligo in capo ad Argea di provvedere.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, con memoria del 28.10.2013, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui ha chiesto il rigetto.
Alla camera di conmsiglio del 20.11.2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

La domanda della ricorrente può essere di seguito sintetizzata.
La Società cooperativa Terre di Ossidiana censura il decorso infruttuoso del termine di 90 giorni previsto dall’art. 6 d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 per l’adozione della decisione sul ricorso gerarchico, in violazione degli artt. 2 e 2 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Ritiene la ricorrente che, a fronte dell’istanza del privato volta ad ottenere una risposta dell’Amministrazione mediante proposizione del ricorso gerarchico, quest’ultima ha il dovere di concludere il procedimento mediante adozione di un provvedimento espresso, giusto il principio generale sancito nell’art. 2-bis della L. 241/1990.
Per risolvere la questione sottoposta al Collegio è necessario dare conto di due differenti orientamenti giurisprudenziali.
Il primo, esposto recentemente con sentenza di questa Sezione n. 1114 del 13.12.2012, che ha avuto modo di statuire che “il silenzio sul ricorso gerarchico non è configurabile come un provvedimento tacito concludente il procedimento contenzioso, ma come presupposto processuale per la proposizione del ricorso giurisdizionale o straordinario avverso l’unico atto effettivamente emanato dalla p.a.; pertanto, il ricorrente in via gerarchica può reagire in due forme diverse dinnanzi al silenzio dell’amministrazione (una volta decorso il termine di 90 giorni, entro il quale la stessa deve provvedere, ai sensi dell’art. 6 d.P.R. 24 novembre 1971 n.1199): con il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento originario, onde ottenere l’annullamento per motivi di legittimità, oppure con la procedura del silenzio rifiuto e la conseguente impugnativa giurisdizionale, per costringere la p.a. a pronunciarsi sul ricorso amministrativo e, dunque, anche sulle censure di merito ivi dedotte”.
Il secondo, espresso ancor più recentemente dalla terza Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 27.08.2013 n. 4276, che ha avuto modo di affermare (riformando proprio la sopra citata sentenza di questo T.a.r. ) che “nel sistema introdotto dal d.P.R. 6 dicembre 1971 n. 1199 il silenzio mantenuto dall’Autorità investita da un ricorso gerarchico non si configura come inadempienza, e dunque non dà luogo all’impugnazione del silenzio come tale, tantomeno all’azione di accertamento dell’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 21-bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, e poi delle corrispondenti disposizioni del codice del processo amministrativo, bensì come mero fatto che abilita il privato interessato a ricorrere al g.a. impugnando non il silenzio dell’Autorità sovraordinata, ma il provvedimento già impugnato inutilmente in via gerarchica”.
Ebbene, questo Collegio dopo meditata riflessione ritiene di aderire alle pregevoli argomentazioni esposte dal Supremo consesso.
Ciò in quanto appare condivisibile quanto affermato nella motivazione della citata sentenza del Consiglio si Stato ovvero che “in caso di ricorso gerarchico non sono sovrapponibili diverse procedure relative al silenzio della pubblica amministrazione: esse sono incompatibili e chiaramente alternative dal momento che ciascuna di esse disciplina lo stesso istituto con modalità diverse nelle diverse circostanze secondo la logica propria di ciascuna”.
Alla luce delle considerazioni fin qui svolte il ricorso deve pertanto essere rigettato siccome infondato.
Le spese, stante la particolarità della questione sottoposta al Collegio e i non univoci orientamenti della giurisprudenza sulla materia oggetto di esame, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/3/2014 n.195 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Fratamico – Rel. Masaracchia
Roche Diagnostic spa (avv. Bazzani) c. ASL di Asti e Menarini Diagnostic srl (avv. Iaria)

sul dovere del giudice di pronunciarsi prima sulla domanda comportante l’annullamento dell’intera procedura di gara e solo dopo su quella comportante l’aggiudicazione per il ricorrente

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Potere del giudice di decidere l’ordine di trattazione delle censure dedotte.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Appalto – Vizio che ove accolto consentirebbe l’aggiudicazione della ricorrente e vizio che ove accolto comporterebbe l’annullamento dell’intera gara – Ordine di esame – Precedenza all’annullamento della gara.

3. Contratti p.a. – Appalto – Gara – Apertura buste contenenti offerta tecnica in seduta riservata – Illegittimità procedura.

1. #NOME?

2. Nel caso di impugnazione di una procedura di gara pubblica il giudice deve far procedere la domanda di annullamento dell’intera gara a quella che conduca al conseguimento dell’aggiudicazione a favore della ricorrente.

3. Le buste contenenti le offerte tecniche devono essere aperte in seduta pubblica, pena l’illegittimità della gara.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 9/2/2012 n.195 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Pannone
Università degli Studi del Molise di Campobasso (Avv. St. ) / Ditta Italcom s.r.l. (Avv. S. Scarano)

sulla non spettanza di un risarcimento o di un indennizzo per il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria

Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Affidamento definitivo – Mancanza – Indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90 – Non spetta – Ragioni

In tema di contratti pubblici, la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della p.a.. Inoltre, in tal caso, non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge 241/90 poiché si è di fronte al mero ritiro di un’aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l’indennizzabilità della revoca.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8581 del 2006, proposto da:

Università degli Studi del Molise di Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ditta Italcom s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Scarano, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, 7;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, 29 aprile 2006, n. 391, resa tra le parti, concernente revoca di gara per fornitura e posa in opera di arredi ed attrezzature multimediali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 21 giugno 2011 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti l’avvocato Scarano e l’avvocato dello Stato Cimino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società appellata, vedendo annullato, con decreto del rettore dell’Università degli Studi del Molise 10 settembre 2003, n. 1209, il pubblico incanto per la “fornitura e posa in opera di arredi ed attrezzature multimediali” necessari per l’allestimento dell’aula convegni di detto ateneo, di cui era risultata aggiudicataria provvisoria, adiva il T.A.R. Molise, che, con sentenza 18 novembre 2004, n. 689, accoglieva il ricorso.

In particolare la predetta sentenza stabiliva quanto segue:

4 – Deve concludersi che il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento qui gravato ed obbligo per la stazione appaltante di approvare definitivamente l’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore della Italcom S.r.l. e di stipulare con la stessa il relativo contratto d’appalto per la sua successiva e conseguente esecuzione.

5 – Solo qualora medio tempore l’Università degli Studi del Molise abbia bandito, interamente espletato ed aggiudicato a diverso soggetto altra gara avente il medesimo oggetto, essa sarà tenuta a risarcire l’attuale istante dei danni subiti per effetto dell’annullamento degli atti della procedura qui in esame.

5.1 – Con riguardo al quantum, essa dovrà fare riferimento ai seguenti criteri dettati nel presente giudizio, ai sensi dell’art. 35, 2° comma del d.lgs. 31.3.1998, n. 80:

a) quanto al danno emergente:

a1) vanno computati le spese o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

a2) quale pregiudizio per la perdita di chance per impossibilità di far valere, nelle future gare, il requisito legato alla fornitura di che trattasi, può procedersi in via equitativa nella misura del 2% del prezzo qui offerto da Italcom;

b) quanto al lucro cessante, integrato dall’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, ad avviso del Collegio, deve tenersi conto dei costi del materiale oggetto della fornitura, secondo il prezzario vigente della Camera di Commercio di Campobasso, e di quelli di manodopera per l’installazione e l’allestimento dello stesso, nonché per l’assistenza tecnica, applicando le tariffe stabilite dai relativi contratti collettivi di lavoro.

5.2 – Trattandosi di somme da liquidarsi a titolo di risarcimento del danno, costituenti, perciò, debito di valore, sulle stesse dovrà calcolarsi la rivalutazione monetaria e gli interessi nella misura legale”.

La citata sentenza, non essendo stata appellata nei termini ex lege, è passata in giudicato.

Con nota 23 febbraio 2005, prot. n. 3733-x/3, l’Università ha comunicato che, con d.r. del 13 ottobre 2003, aveva destinato ad altro impiego la sala oggetto degli interventi cui si riferiva l’appalto de quo.

In data 1° luglio 2005 la Italcom s.r.l. ha tuttavia notificato atto di diffida e messa in mora alla predetta Amministrazione.

Quest’ultima dapprima ha trasmesso, in allegato alla nota 5 luglio 2005, prot. n. 14175-x/3, il decreto 7 aprile 2005, n. 594, con cui ha disposto la revoca della gara in esame, e successivamente, con nota 11 luglio 2005, prot. n. 14508-IV-1, ha affermato di declinare “ogni responsabilità risarcitoria”.

La ditta appellata ha impugnato (con ricorso n. 408/2005 RG TAR Molise) il decreto n. 594/2005, comunicato con nota 5 luglio 2005, prot. n. 14175-x/3, nonché la successiva nota 11 luglio 2005, prot. n. 14508-IV-1, chiedendo l’accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione della gara o, alternativamente, il risarcimento del danno, oltre che il risarcimento derivante dall’adozione dei predetti provvedimenti e dal ritardo nell’esecuzione della sentenza.

Con ricorso n. 409/2005 (RG TAR Molise) la ditta appellata ha chiesto l’esecuzione della sentenza n. 689/2004.

Con la sentenza appellata, oggetto del ricorso in trattazione, il giudice di primo grado ha rilevato che l’Università, con decreto rettorale del 7 aprile 2005, ha revocato l’intera gara, allegando il sopravvenuto interesse generale ad impiegare diversamente la sala cui si riferiscono la fornitura e la posa in opera degli arredi e delle attrezzature multimediali oggetto dell’appalto.

Secondo l’assunto di tale Amministrazione, allo stato essa non dovrebbe più nulla all’attuale istante, atteso che la revoca de qua avrebbe ex se fatto venir meno l’obbligo di aggiudicazione e che, d’altra parte, nella predetta sentenza n. 689/04 il risarcimento del danno era stato stabilito solo per un’ipotesi ben precisa, nella quale non ricadrebbe il caso di specie, vale a dire per l’eventualità che fosse stata esperita in toto una diversa procedura col medesimo oggetto.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che l’Università appellante, con la revoca contestata, non abbia voluto eludere il giudicato, avendo adeguatamente motivato, con riferimento alla sussistenza dell’interesse pubblico, detto provvedimento emesso in via di autotutela. E ciò perché la decisione di un diverso utilizzo dello spazio inizialmente destinato alla sala convegni dell’ateneo era stata presa già in precedenza, con decreto rettorale in data 13 ottobre 2003, anche se poi la revoca della procedura di che trattasi è stata adottata solo con il successivo d.r. 7 maggio 2005, n. 594.

Tuttavia l’Amministrazione non ha tenuto conto degli effetti del giudicato.

Pertanto l’Amministrazione, munita del potere discrezionale di procedere alla revoca, pur non ravvisando più l’interesse generale al mantenimento nel mondo giuridico dei provvedimenti in parola, non avrebbe potuto e non può prescindere dagli effetti giuridici che i medesimi, annullati con il provvedimento di secondo grado gravato ed a sua volta annullato in via giurisdizionale, hanno prodotto medio tempore, dalla loro adozione sino al momento in cui l’amministrazione stessa ha proceduto alla revoca.

Ciò comporta che, pur non potendosi più correttamente parlare di risarcimento, attesa la natura lecita dell’attività svolta nella specie dall’Amministrazione (si veda l’interesse pubblico effettivo posto a fondamento della revoca), tuttavia l’esplicarsi dell’efficacia dell’aggiudicazione per tutto il periodo visto determina, in capo alla stessa, l’obbligo di corrispondere un indennizzo nei confronti della citata ditta, attesi l’affidamento ingenerato, tutelato giuridicamente, ed il danno causatole con la revoca in questione.

La possibilità di stabilire un indennizzo è, d’altra parte, espressamente prevista dal citato art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, il quale stabilisce altresì al riguardo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il giudice di primo grado ha calcolato l’indennizzo secondo il seguente criterio:

1) danno emergente: rimborso delle spese e/o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

2) lucro cessante: in via equitativa 20% del lucro cessante come computato a titolo di risarcimento del danno in sentenza n. 689/2004 sub b) (pag. 13), ossia il 20% dei costi del materiale oggetto della fornitura, secondo il prezzario vigente della Camera di Commercio di Campobasso, e di quelli della manodopera per l’installazione e l’allestimento dell’impianto, nonché per l’assistenza tecnica, applicando le tariffe stabilite dai relativi contratti collettivi di lavoro.

Tale somma, trattandosi di debito di valore, è stata maggiorata degli interessi nella misura legale e della rivalutazione.

Il giudice di primo grado ha dichiarato poi inammissibile il ricorso n. 409/2005, con cui si chiedeval’esecusione della sentenza n. 689/2004, trattandosi sostanzialmente della medesima questione già delibata con riferimento al ricorso n. 408/2005, altrimenti determinandosi la violazione del principio di “ne bis in idem”.

L’amministrazione appellante ha dedotto, per quel che qui interessa, che: “Se deve postularsi l’esistenza di un qualche effetto (della sentenza), allora si deve aggiungere che lo stesso si sia prodotto, tutt’al più, fino al momento in cui l’Università, procedendo ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico, ha destinato ad altro uso i locali cui si riferiva l’appalto de quo, in considerazione della sopravvenuta necessità di individuare spazi idonei all’insediamento della Facoltà di Scienza del Benessere e al tempestivo avvio delle relativa attività didattiche (decreto rettorile del 13 ottobre 2003)”.

Si è costituita in giudizio l’appellata che, con memoria del 19 maggio 2001, ha illustrato le ragioni dell’infondatezza dell’appello.

All’udienza del 21 giugno 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La Sezione osserva preliminarmente che:

A) la sentenza del TAR per il Molise n. 689/2004 riconosceva alla società appellata:

a) il danno emergente nel quale andavano computati le spese o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

b) la perdita di chance per impossibilità di far valere, nelle future gare, il requisito legato alla fornitura di che trattasi, il cui ammontare veniva stabilito in via equitativa nella misura del 2% del prezzo qui offerto da Italcom;

c) il lucro cessante, integrato dall’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, da calcolarsi tenendo conto dei costi del materiale oggetto della fornitura, secondo il prezzario vigente della Camera di Commercio di Campobasso, e di quelli di manodopera per l’installazione e l’allestimento dello stesso, nonché per l’assistenza tecnica, applicando le tariffe stabilite dai relativi contratti collettivi di lavoro;

B) la sentenza del TAR per il Molise n. 391/2006, appellata con il ricorso in trattazione, riconosceva alla società appellata un indennizzo così calcolato:

a) danno emergente: rimborso delle spese e/o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

b) lucro cessante: in via equitativa 20% del lucro cessante come computato a titolo di risarcimento del danno in sentenza n. 689/2004 (sub b) (pag. 13).

Dall’esame sinottico delle due sentenze emerge che il giudice di primo grado ha riconosciuto in entrambe le sentenze il danno emergente; ha riconosciuto il risarcimento per perdita di chance nella sola sentenza di data anteriore; ha ridotto, nella sentenza posteriore, qui appellata, l’importo dovuto per lucro cessante al 20% della misura stabilita nella sentenza anteriore. La sentenza qui appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza anteriore.

La sentenza dell’anno 2006 è stata appellata dalla sola Università degli Studi del Molise, cosicché il giudice d’appello non può rilevare eventuali contrasti tra la sentenza qui appellata e il giudicato formatosi sulla sentenza dell’anno 2004, anche in considerazione della circostanza che la sentenza successiva ha esplicitamente dichiarato inammissibile il giudizio per ottenere l’esecuzione della sentenza dell’anno 2004.

La sentenza impugnata ha riconosciuto all’appellata sia il danno emergente che il lucro cessante.

Sul riconoscimento del danno emergente non possono sussistere dubbi perché la società ha sostenuto le spese per la partecipazione alla gara prima che questa venisse revocata.

Ai fini della valutazione del riconoscimento del danno emergente deve evidenziarsi che la sentenza dell’anno 2004:

a) ordinava all’amministrazione di approvare definitivamente l’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore della Italcom S.r.l. e di stipulare con la stessa il relativo contratto d’appalto per la sua successiva e conseguente esecuzione;.

b) condannava l’Università degli Studi del Molise al risarcimento dei danni in favore dell’odienra appellata, solo qualora medio tempore fosse stato bandito, interamente espletato ed aggiudicato a diverso soggetto altra gara avente il medesimo oggetto.

Dopo la sentenza dell’anno 2004 l’unico atto efficace era un’aggiudicazione provvisoria, tant’è vero che il giudice di primo grado ordina all’Università degli Studi di provvedere all’aggiudicazione definitiva.

Con la sentenza dell’anno 2006, qui appellata, il giudice di primo grado riconosce la legittimità della revoca della procedura riducendo al 20% l’importo del risarcimento attribuito con la sentenza dell’anno 2004.

Dal punto di vista cronologico la decisione di un diverso utilizzo dello spazio inizialmente destinato alla sala convegni dell’ateneo era stata presa già con decreto rettorale in data 13 ottobre 2003, al quale può riconoscersi la valenza sostanziale di revoca della procedura, formalmente adottata solo con decreto del 7 aprile 2005.

Questa sezione non può non evidenziare che la volontà di non procedere con il completamento della gara era stata manifestata il 13 ottobre 2003, ossia prima dell’adozione della sentenza del TAR Molise n. 689 del 18 novembre 2004, con la quale il giudice di primo grado si limitava ad ordinare all’amministrazione di assumere le determinazioni conseguenti all’annullamento degli atti impugnati.

Il probelma giuridico da risolvere è se spetti una qualsiasi forma di risarcimento o di indennizzo per un’aggiudicazione provvisoria, successivamente annullata con provvedimento ritenuto legittimo.

Al quesito non può che darsi rispsota negativa, alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) secondo la quale in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimità nell’operato della p.a..

Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiché si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un’aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l’indennizzabilità della revoca.

L’appello va quindi parzialmente accolto nei sensi sopra indicati.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, riconosce alla società appellata il solo risarcimento per il danno emergente, così come indicato nella sentenza appellata.

Compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/1/2012 n.195 proviene da Giustamm.

Pres. BILE, Red. NAPOLITANO

la Corte ammette l’intervento di terzi in un conflitto intersoggettivo avente ad oggetto un atto giurisdizionale

Consiglio regionale – Immunità dei consiglieri regionali per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni – Sentenza del Tribunale civile di Venezia di condanna al risarcimento del danno del Presidente-consigliere della Regione Veneto Giancarlo Galan, in relazione alle dichiarazioni da questi rese nei confronti dei giornalisti Giuseppe Casagrande e Roberto Reale.

Spettava allo Stato e, per esso, al Tribunale di Venezia, Sezione III civile, nel giudizio promosso da Roberto Reale e Giuseppe Casagrande nei confronti del Presidente della Regione Veneto, emettere la sentenza 30 aprile – 8 agosto 2005, n. 1715, in relazione alla quale è stato sollevato il conflitto di cui in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO,
Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE,
Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;
ha pronunciato la seguente

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra enti sorto a seguito della sentenza del Tribunale di Venezia – III Sezione civile 30 aprile – 8 agosto 2005, n. 1715, di condanna al risarcimento del danno del Presidente-consigliere della Regione Veneto Giancarlo Galan, in relazione alle dichiarazioni da questo rese nei confronti dei giornalisti Giuseppe Casagrande e Roberto Reale, promosso con ricorso della Regione Veneto, notificato il 4 novembre 2005 e il 20 febbraio 2007, depositato in cancelleria il 10 novembre 2005 e il 23 febbraio 2007, iscritto al n. 29 del registro conflitti tra enti 2005.
Visto l’atto di intervento di Roberto Reale e Giuseppe Casagrande;
udito nell’udienza pubblica del 20 marzo 2007 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
uditi gli avvocati Mario Bertolissi per la Regione Veneto e Carlo Cester per Roberto Reale e Giuseppe Casagrande;
udito nuovamente nell’udienza pubblica del 5 giugno 2007, rifissata in ragione della intervenuta modifica della composizione del collegio, il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
uditi nuovamente nell’udienza pubblica del 5 giugno 2007 gli avvocati Mario Bertolissi e Andrea Manzi per la Regione Veneto e l’avvocato Bruno Cossu per Roberto Reale e Giuseppe Casagrande.

1. – La Regione Veneto, con ricorso notificato il 4 novembre 2005 e depositato il successivo 10 novembre ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato in relazione alla sentenza del Tribunale civile di Venezia 30 aprile – 8 agosto 2005, n. 1715, per violazione degli artt. 121, 122, quarto comma, e 123 della Costituzione.
1.1. – Espone la Regione ricorrente che Roberto Reale e Giuseppe Casagrande, giornalisti della sede della Rai di Venezia, avevano convenuto avanti al locale Tribunale il Presidente della Regione Veneto Giancarlo Galan.
Gli attori si ritenevano ingiustamente danneggiati da una serie di interviste rilasciate dal Presidente della Regione sul tema della Rai e del servizio pubblico televisivo. La prima di tali interviste, dal titolo «Qui in Veneto dove la Rai è come un soviet», pubblicata dal quotidiano “Libero” il 7 febbraio 2002, conteneva le seguenti affermazioni ritenute lesive: «La Rai? In Veneto è gestita da un soviet […] A me basterebbe che nella sede veneta della Rai ci fossero semplicemente dei giornalisti che facessero informazione. Invece lì c’è un soviet. Fanno riunioni del comitato di redazione per decidere come tagliare fuori Galan dalle immagini e dai servizi».
Successivamente, queste prime dichiarazioni venivano precisate e integrate dal Presidente della Regione mediante due interviste, la prima rilasciata al quotidiano “Libero”, in data 8 febbraio 2002, dove, tra l’altro, affermava: «Adesso quei signori non si rendano ridicoli con la storia di rendere note le percentuali delle mie presenze nei telegiornali, lo sappiamo tutti che ci sono mille modi per far apparire una persona in televisione dando un effetto negativo alla sua presenza […]»; la seconda, rilasciata al quotidiano “La Nuova Venezia”, in data 9 febbraio 2002, nella quale dichiarava : «Tutto questo chiasso per cose che ho sempre detto … Sono stato anche troppo signore, cosa ho detto in fin dei conti? Che mi [basterebbe] avere di fronte dei giornalisti». Seguivano, poi, numerose altre dichiarazioni, tutte nel senso sopra indicato, rilasciate ai seguenti quotidiani: “Il Gazzettino”, “Il Secolo d’Italia”, “il Giornale di Vicenza”, “L’Unità”, “Il Manifesto”, “La Repubblica”.
A seguito di tali dichiarazioni Roberto Reale e Giuseppe Casagrande citavano in giudizio dinanzi al Tribunale di Venezia il Presidente della Regione chiedendone la condanna al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali da essi subiti. Quest’ultimo, costituitosi in giudizio, eccepiva l’improponibilità della domanda ai sensi dell’art. 122, quarto comma, della Costituzione. Il Tribunale adito, con sentenza n. 1715 del 30 aprile – 8 agosto 2005, rigettata l’eccezione, lo condannava al pagamento, in favore di ciascuno degli attori, di euro 120.000,00, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, oltre agli interessi, e di euro 10.000,00, a titolo di riparazione pecuniaria ai sensi dell’art. 12 della legge 8 febbraio 1948, n. 47 (Disposizioni sulla stampa).
La Regione Veneto, con delibera della Giunta regionale n. 2490 del 13 settembre 2005, decideva di proporre ricorso per conflitto di attribuzione sulla base della seguente motivazione: «L’attivazione del procedimento civile e la pronuncia emessa in primo grado hanno inciso in via diretta sulla autonomia del Presidente della Regione ed in via mediata sulla autonomia costituzionalmente garantita alla Regione, in violazione degli artt. 121 – 122 e 123 della Costituzione […] Più in generale risulta compromesso il principio secondo il quale l’esercizio delle funzioni di Presidente della Regione […] non può essere sindacato da organi giurisdizionali».
La difesa della ricorrente, dopo aver esposto i fatti, compie una ricostruzione di quelli che, a suo giudizio, sono i punti fermi della giurisprudenza costituzionale in tema di immunità e afferma che ormai possono considerarsi ius receptum i seguenti principi: a) è funzionale alla tutela dei più elevati incarichi di rappresentanza politica l’esonero da responsabilità dei componenti del Consiglio regionale (sentenza n. 69 del 1985); b) attraverso la lesione delle prerogative stabilite dall’artt. 122, quarto comma, Cost. sono violati anche gli artt. 121 e 123 Cost., in quanto l’alterazione delle attribuzioni accordate dalla legge fondamentale al consigliere regionale che esprime opinioni e dà voti si riverbera sull’intera organizzazione dell’ente e sull’esercizio delle relative funzioni, entrambi costituzionalmente protetti; c) le guarentigie di cui all’art. 122, quarto comma, Cost., pur non esprimendosi a livello di sovranità come quelle previste dall’art. 68 Cost., costituiscono esplicazione di autonomie costituzionalmente garantite (sentenze n. 385 del 1998 e n. 81 del 1975); d) le prerogative previste dagli artt. 68, primo comma, e 122, quarto comma, Cost. si ispirano a principi analoghi, a fronte dell’identico tenore delle disposizioni che, rispettivamente, le regolano; e) la pretesa di esercitare lo ius dicere in presenza dell’immunità parlamentare si traduce in un’alterazione dell’ordine costituzionale delle competenze, in quanto comporta l’invasione della sfera di autonomia costituzionalmente riservata alla Regione, alla quale esclusivamente spetta l’esercizio delle funzioni che i magistrati hanno inteso condizionare; f) l’immunità dei consiglieri regionali riguarda ogni tipo di responsabilità, civile, penale, amministrativa, contabile-erariale (sentenza n.100 del 1986); g) per orientamento costante, nulla vieta che un conflitto di attribuzione tragga origine da un atto giurisdizionale, se ed in quanto ne derivi una invasione della competenza costituzionalmente garantita alla Regione (sentenza n. 70 del 1985).
Fatta questa premessa, la Regione, da un lato, precisa che la sua contestazione concerne l’illegittimo uso del potere giurisdizionale da parte del Tribunale di Venezia e non un vizio relativo ad un errore in iudicando, dall’altro, afferma che il caso di specie presenta caratteristiche del tutto singolari, in relazione alle quali i precedenti della Corte in tema di condizioni per l’applicazione dell’art. 122, quarto comma, della Costituzione non sono del tutto pertinenti.
1.2. – In primo luogo, secondo la ricorrente, rileva la posizione peculiare del consigliere-Presidente di Regione, figura del tutto diversa da quella del semplice consigliere, in quanto solo il primo ha la funzione di rappresentanza della Regione e di direzione politica della Giunta, alla quale si accompagna istituzionalmente la possibilità di “esternazione politica”, potere che, tanto più oggi che l’elezione del Presidente avviene a suffragio universale e diretto, va al di là delle puntuali competenze previste per legge. Il Presidente della Regione, ad avviso della ricorrente, avrebbe una sorta di diritto di rendere pubblici il significato e la ragione degli atti propri e del proprio governo dato che ne risponde politicamente. In altri termini, l’esternazione di valutazioni e orientamenti sui temi dell’attualità politica sarebbe diretta espressione del munus publicum di cui egli è titolare.
Su tale base dovrebbero considerarsi coperte dall’immunità le dichiarazioni presidenziali, anche se non ascrivibili a funzioni tipizzate, per il solo fatto di essere riferibili o genericamente connesse alla carica rappresentativa e alla realizzazione dell’indirizzo politico che il corpo elettorale ha scelto quando ha espresso la sua preferenza.
Inoltre, aggiunge la ricorrente, nella prima intervista del 7 febbraio, rilasciata al quotidiano “Libero”, il Presidente della Regione non aveva parlato solo della Rai, ma anche di buoni scuola, sanità, grandi opere, statuto regionale, tutti obiettivi del suo programma di governo realizzati e da realizzare. Quanto alla Rai, il tono sferzante era funzionale ad ottenere per la sede regionale, in vista del rinnovo del consiglio di amministrazione, una maggiore rappresentanza politica.
Si trattava, dunque, di dichiarazioni strumentali alla posizione pubblica e istituzionale del Presidente, di indubbia valenza politica e perciò non sindacabili, a meno di non voler compromettere alla radice le garanzie necessarie a rendere effettiva l’autonomia regionale, anche perché la critica aveva ad oggetto uno dei cardini del sistema del potere politico locale, vale a dire la gestione e la riforma del servizio radiotelevisivo regionale.
Per questi motivi, conclude sul punto la Regione, le dichiarazioni del Presidente, connesse al suo ruolo di rappresentante e di guida politica, devono ritenersi coperte dall’immunità di cui all’art. 122, quarto comma, Cost.
1.3. – La ricorrente, inoltre, sostiene che l’art. 3 della legge 20 giugno 2003, n. 140 (Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato), ha esteso l’applicazione sia dell’art. 68, primo comma, Cost. sia, con i dovuti aggiustamenti, dell’art. 122, quarto comma, della Costituzione ad ogni attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica connessa alla funzione parlamentare, anche se espletata fuori dal Parlamento. Ne consegue che, ai fini dell’applicazione della guarentigia, per il legislatore non ha più rilievo il fatto che si discorra di atti tipici ovvero di atti non tipici e che, quanto a questi ultimi, è sufficiente che essi siano contrassegnati da una semplice connessione (non più da uno specifico nesso funzionale) con la funzione pubblica esercitata.
La legge n. 140 del 2003, continua la Regione, nell’introdurre la cosiddetta “pregiudizialità parlamentare”, ha previsto l’obbligo per il giudice, qualora nel giudizio sia sollevata la relativa eccezione, di investire, previa sospensione del processo, la Camera di appartenenza del parlamentare della decisione circa l’applicabilità dell’art. 68, primo comma, Cost. Del resto, la stessa Corte costituzionale ha affermato che «le prerogative parlamentari non possono non implicare un potere dell’organo a tutela del quale sono disposte», facendone derivare che «la prerogativa in questione attribuisce alla Camera di appartenenza il potere di valutare la condotta addebitata ad un proprio membro, con l’effetto, qualora sia qualificata come esercizio delle funzioni parlamentari, di inibire in ordine ad essa una difforme pronuncia giudiziale di responsabilità» (sentenze n. 265 del 1997; n. 443 del 1993; n. 1150 del 1988).
A parere della ricorrente, sulla base di siffatto impianto normativo-giurisprudenziale, si potrebbe concludere che, analogamente alla delibera della Camera, l’atto con cui la Regione interviene a tutela del consigliere regionale abbia un’efficacia inibitoria del procedimento giurisdizionale in corso.
Tale ultima soluzione sarebbe necessitata perché: a) gli artt. 122, quarto comma, e 68, primo comma, Cost. hanno il medesimo tenore letterale; b) il principio affermato dalla Corte secondo il quale «le prerogative parlamentari non possono non implicare un potere dell’organo a tutela del quale sono disposte» ha portata generale applicabile tanto all’assemblea legislativa nazionale che a quella regionale; c) attualmente, tutti i soggetti istituzionali che vengono a costituire la Repubblica godono di pari dignità costituzionale (art. 114 della Costituzione).
1.4. – In ogni caso, sostiene la Regione, le dichiarazioni in oggetto, anche a voler superare tali argomentazioni, sono funzionalmente connesse con l’esercizio della funzione legislativa e di indirizzo e controllo politico.
La Corte costituzionale più volte ha affermato che l’esonero da responsabilità, previsto dall’art. 122, quarto comma, della Costituzione per la salvaguardia dell’autonomia costituzionalmente riservata al Consiglio regionale, ricomprende tutte quelle attività che costituiscono esplicazione di una funzione affidata a tale organo dalla stessa Costituzione o da altre fonti normative cui questa rinvia. Ha altresì precisato, in via generale, che le funzioni legislative e di indirizzo politico, nonché quelle di controllo e di organizzazione, connotano il livello costituzionale dell’autonomia garantita alle Regioni e che l’esercizio di esse, riservato al Consiglio regionale, non può essere sindacato da organi giudiziari al fine di accertare l’eventuale responsabilità dei soggetti deputati ad adempierle.
Non può ritenersi estraneo alle funzioni del Presidente della Regione, secondo la ricorrente, vigilare sul corretto esercizio dell’informazione televisiva, non solo per il ruolo istituzionale che egli riveste, ma anche e soprattutto perché non si può sostenere che la materia del servizio radiotelevisivo sia estranea alle competenze delle Regioni, avendo queste potestà legislativa concorrente in materia di ordinamento della comunicazione. Del resto, gli stessi attori hanno riconosciuto il ruolo istituzionale rivestito dal convenuto, tanto da aver provveduto a notificare l’atto di citazione non già, come prevede il codice di rito, nella sua residenza, bensì «al dott. Giancarlo Galan» nella sua qualità di «Presidente pro tempore della giunta regionale palazzo Balbi».
2. – Sono intervenuti nel giudizio Roberto Reale e Giuseppe Casagrande, eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone comunque il rigetto.
I due intervenienti premettono, in fatto, che nel ricorso introduttivo del giudizio la Regione ha omesso di riportare alcune delle frasi pronunciate dal convenuto e, in particolare, quelle con le quali ha sfidato apertamente i due giornalisti a querelarlo: «e mi querelino pure, vediamo cosa succede»; «mi querelino pure, sono pronto a dimostrarlo ovunque». Secondo gli intervenienti, da tali espressioni si desume che lo stesso Presidente della Regione era convinto che la questione con i giornalisti dovesse risolversi in base al consueto confronto tra libertà di manifestazione del pensiero e tutela della altrui reputazione. Impostazione seguita, infatti, anche nell’atto di costituzione dinanzi al Tribunale di Venezia, dove l’eccezione di improponibilità della domanda ai sensi dell’art. 122, quarto comma, Cost. è svolta solo genericamente e apoditticamente, mentre tutta la difesa è incentrata sui limiti alla libertà di critica politica.
Di qui l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso della Regione Veneto, non essendo consentito contestare dinanzi la Corte costituzionale presunti errori in iudicando del giudice di Venezia, strumentalizzando in tal modo il processo costituzionale a fini sostanzialmente impugnatori del giudizio ordinario.
Nel merito, viene dedotta l’infondatezza del ricorso della Regione in ordine ad ognuno dei tre punti principali: 1) la pretesa posizione particolare del Presidente della Regione; 2) la pretesa applicabilità della legge n. 140 del 2003; 3) la pretesa sussistenza del nesso funzionale fra esternazioni e carica pubblica.
Quanto al primo punto, si afferma che le modalità di elezione del Presidente della Regione non possono avere alcun rilievo ai fini della disciplina dell’immunità. Del resto, lo stesso art. 122, quarto comma, Cost. si riferisce esclusivamente ai consiglieri regionali e non è possibile immaginare un’immunità di tipo soggettivo in capo al Presidente della Regione per ogni sua esternazione o per l’espressione di opinioni che abbiano una connessione generica con la sua carica. La Corte costituzionale ha sempre evitato di trasformare l’immunità di cui agli articoli 68, primo comma, e 122, quarto comma, Cost. in un privilegio di tipo personale (sentenza n. 289 del 1998).
Sul secondo punto, gli intervenienti sostengono che l’art. 3 della legge n. 140 del 2003 non trova applicazione nel caso di specie, trattandosi di una norma di tipo processuale, sostanzialmente confermativa o esplicativa dei consolidati orientamenti giurisprudenziali della Corte costituzionale in materia. La stessa Corte Costituzionale, nel far sua questa interpretazione, ha escluso che l’art. 3 della legge n. 140 del 2003 abbia ampliato l’immunità di cui all’art. 68 Cost., e ha ribadito la necessità che le opinioni espresse dal membro del Parlamento costituiscano divulgazione e riproduzione di attività parlamentare anche sulla base di una sostanziale identità di contenuti (sentenze n. 298 e n. 246 del 2004).
Sulla sussistenza del nesso funzionale fra esternazioni e carica pubblica, gli intervenienti evidenziano che nel ricorso «non è stata dedotta alcuna attività istituzionale del Presidente della Regione rispetto alla quale le diverse interviste incriminate potessero configurarsi come divulgative o esplicative e dunque espressione, sia pur atipica, delle prerogative connesse alla carica».
Secondo gli intervenienti, la Regione invoca l’immunità semplicemente in virtù della rilevanza politica del tema trattato nelle interviste, non considerando che lo scrutinio sul limite della critica politica svincolata dall’attività istituzionale è riservato all’autorità giurisdizionale, senza che vi possa essere alcuna lesione delle prerogative costituzionali della Regione.
Di nessun pregio, infine, sarebbero le argomentazioni con le quali la Regione sostiene che la materia oggetto delle dichiarazioni del Presidente della Regione non è estranea alle competenze regionali in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost. Infatti, la competenza legislativa in materia di ordinamento della comunicazione non legittimerebbe il Presidente della Regione a rilasciare dichiarazioni circa un presunto comportamento scorretto da parte dei giornalisti e, soprattutto, a dubitare delle loro qualità professionali.
3. – In data 20 febbraio 2007 il ricorso è stato notificato al Tribunale di Venezia ai sensi dell’art. 27, comma 2, delle norme integrative.
3.1. – Con memoria illustrativa depositata in prossimità dell’udienza, la Regione Veneto insiste per l’accoglimento del ricorso e, in linea con le considerazioni svolte nell’atto di promovimento del giudizio, precisa: a) di contestare, in relazione all’eccezione di inammissibilità sollevata nell’atto di intervento, l’esercizio stesso della funzione giurisdizionale nei confronti di atti ad essa sottratti in virtù dell’art. 122, quarto comma, Cost., e non di censurare, in sede di conflitto, i molteplici errores in iudicando dell’organo giudicante, per i quali ha provveduto diversamente attivando il grado di appello; b) di ritenere, con riferimento alla legge n. 140 del 2003, che la prerogativa prevista dagli artt. 68, primo comma, e 122, quarto comma, Cost., «per come è stata attuata dal legislatore ordinario» oggi copre anche la divulgazione, la critica e la denuncia politica espresse «in connessione con i compiti istituzionali anche all’infuori delle mura del Palazzo, senza che (più) abbia rilievo il fatto che si discorra di atti tipici ovvero di atti non tipici purchè vi sia una connessione (non più uno specifico nesso funzionale) con la funzione pubblica esercitata»; c) di ritenere, comunque, sussistente il nesso funzionale, in quanto le dichiarazioni del Presidente della Regione sono strettamente connesse al controllo e alla vigilanza sul corretto esercizio dell’informazione televisiva, compito non estraneo alle funzioni e al campo di azione politica del Presidente medesimo sia per la natura “sensibile” del mezzo televisivo, sia per l’influenza che questo ha nell’orientare politicamente gli spettatori, sia, infine, in ragione della potestà legislativa regionale in materia di «ordinamento della comunicazione» e della relativa competenza amministrativa.

1. – La Regione Veneto ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato per violazione degli artt. 121, 122, quarto comma, e 123 della Costituzione, in relazione alla sentenza del Tribunale civile di Venezia 30 aprile- 8 agosto 2005, n. 1715, con la quale il Presidente della Regione Veneto, Giancarlo Galan, è stato condannato al risarcimento del danno derivante da talune sue dichiarazioni rese ai mezzi di informazione nei confronti dei giornalisti Rai Giuseppe Casagrande e Roberto Reale.
Ritiene la ricorrente che tale sentenza sia lesiva della prerogativa di insindacabilità garantita ai componenti del Consiglio regionale dall’art. 122, quarto comma, della Costituzione, nonché, in via mediata, delle attribuzioni regionali in materia di organizzazione e di funzioni degli organi della Regione, riconosciute dagli artt. 121 e 123 della Costituzione.
Ciò, in sintesi, sulla base di tre motivi:
a) perché il Presidente-consigliere della Regione non può essere sottoposto a giudizio per dichiarazioni, rilasciate alla stampa, costituenti valutazioni e orientamenti sui temi dell’attualità politica, in quanto tali attività sono diretta espressione del munus publicum di cui lo stesso è titolare, e in quanto la partecipazione alla discussione su un tema politico all’ordine del giorno, nella quale viene esternato il punto di vista del Governatore, consigliere del gruppo politico di maggioranza, rientra nelle modalità di esercizio dell’attività politico-istituzionale relativa alla funzione di indirizzo politico, riconducibile alla garanzia sancita dall’art. 122, quarto comma, della Costituzione, anche in relazione agli artt. 121 e 123 della Costituzione;
b) perché l’art. 3 della legge 20 giugno 2003, n. 140 (Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato), al comma 1, ha esteso l’ambito di applicazione dell’art. 68, primo comma, Cost. e, per analogia, dell’art. 122, quarto comma Cost., ad ogni attività di critica e di denuncia politica attinente ai compiti istituzionali, anche se non in connessione con l’attività consiliare tipica, e, al comma 8, ha previsto il cosiddetto “effetto inibitorio” come conseguenza della delibera parlamentare;
c) perché, in ogni caso, le dichiarazioni del Presidente della Regione sono, nella specie, inscindibilmente connesse con l’esercizio della funzione legislativa e di indirizzo e controllo politico, non essendo estranea ad esse la vigilanza sul corretto esercizio dell’informazione televisiva: ciò in quanto, da un lato, la materia del servizio radiotelevisivo rientra in quella dell’«ordinamento della comunicazione» che l’art. 117, terzo comma, Cost. attribuisce alle Regioni in via concorrente e, dall’altro, i giudizi espressi nei confronti di coloro che informano l’opinione pubblica circa l’operato degli esponenti delle forze politiche, riguardando i rapporti tra politica e informazione, rientrano automaticamente nell’ambito della garanzia prevista dall’art. 122, quarto comma, Cost.
2. – Preliminarmente, come già deciso con l’ordinanza emessa nell’udienza pubblica del 20 marzo 2007, deve essere dichiarato ammissibile l’intervento spiegato nel presente giudizio da Giuseppe Casagrande e Roberto Reale, entrambi parti del giudizio che ha originato il presente conflitto.
Anche se di regola, nei giudizi per conflitto di attribuzione non è ammesso l’intervento di soggetti diversi da quelli legittimati a promuovere il conflitto o a resistervi, tuttavia può verificarsi che l’oggetto del conflitto sia tale da coinvolgere, in modo immediato e diretto, situazioni soggettive di terzi il cui pregiudizio o la cui salvaguardia dipendono imprescindibilmente dall’esito del conflitto. In tali casi questa Corte ritiene ammissibile l’intervento di soggetti che, quali parti nel giudizio ordinario la cui decisione è oggetto del conflitto, sarebbero incisi, senza possibilità di far valere le loro ragioni, dall’esito del giudizio relativo al conflitto (sentenze n. 386 del 2005; n. 154 del 2004 e n. 76 del 2001).
E’ questa la situazione che si riscontra nel presente giudizio, in quanto il suo oggetto incide sulla definitiva affermazione o negazione dello stesso diritto delle parti intervenienti di agire nel giudizio comune.
2.1. – Va esaminata, sempre in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del conflitto sollevata dagli intervenienti sul presupposto che la Regione si limita a contestare un mero error in iudicando del Tribunale civile di Venezia, strumentalizzando in tal modo il processo costituzionale a fini sostanzialmente impugnatori della sentenza dallo stesso emessa.
L’eccezione è infondata.
La Corte ha più volte ammesso che il conflitto intersoggettivo possa riguardare anche atti di natura giurisdizionale, con l’unico limite che esso non si risolva in un mezzo improprio di censura del modo di esercizio della funzione giurisdizionale, valendo, contro gli errori in iudicando, di diritto sostanziale o processuale, i consueti rimedi previsti dagli ordinamenti processuali delle diverse giurisdizioni (si vedano, tra le altre, le sentenze n. 2 del 2007, n. 276 e n. 29 del 2003). Dunque, perché sia ammissibile un conflitto di attribuzione quando a base di esso sia posto un atto giurisdizionale, è necessario che da parte del potere o dell’ente – che da quell’atto pretende di aver subito una lesione della propria sfera di attribuzioni costituzionali – «sia contestata radicalmente la riconducibilità dell’atto che determina il conflitto alla funzione giurisdizionale […] ovvero sia messa in questione l’esistenza stessa del potere giurisdizionale nei confronti del soggetto ricorrente» (sentenza n. 276 del 2003). E’ stato altresì precisato che «la figura dei conflitti di attribuzione non si restringe alla sola ipotesi di contestazione circa l’appartenenza del medesimo potere, che ciascuno dei soggetti contendenti rivendichi per sé, ma si estende a comprendere ogni ipotesi in cui dall’illegittimo esercizio di un potere altrui consegua la menomazione di una sfera di attribuzioni costituzionalmente assegnate all’atro soggetto» (sentenza n. 110 del 1970; si vedano anche le sentenze n. 99 del 1991 e n. 285 del 1990).
Nel caso in esame emerge con chiarezza che le doglianze prospettate dalla Regione Veneto integrano i suddetti presupposti. La ricorrente, infatti, lamentando la violazione dell’art. 122, quarto comma, della Costituzione da parte della sentenza del Tribunale civile di Venezia, intende innanzitutto contestare radicalmente la stessa sussistenza in capo all’autorità giudiziaria del potere di accertare la responsabilità civile derivante dalle dichiarazioni del Presidente e consigliere regionale e, comunque, in via subordinata, censurarne il cattivo uso.
3. – Nel merito, il ricorso è infondato.
3.1. – La Regione, come si è detto, ritiene che la figura del consigliere-Presidente sia profondamente diversa da quella del semplice consigliere, in quanto il primo soltanto ha le funzioni di rappresentanza della Regione e di direzione della politica della Giunta, alle quali si accompagna istituzionalmente la possibilità di “esternazione politica”. Per tale motivo, tanto più oggi che l’elezione del Presidente della Giunta avviene a suffragio diretto, dovrebbero considerarsi coperte dall’immunità le dichiarazioni presidenziali, ascrivibili o meno a funzioni tipizzate; ciò per il solo fatto di essere riferibili o genericamente connesse alla carica rappresentativa e alla realizzazione dell’indirizzo politico che il corpo elettorale ha scelto quando ha espresso le sue preferenze.
Al contrario, va rilevato che questa Corte ha più volte affermato che i membri della Giunta regionale godono dell’immunità prevista dall’art. 122, quarto comma, Cost. solo in quanto consiglieri regionali ed esclusivamente in relazione all’attività svolta in ambito consiliare. In altri termini, la guarentigia dei consiglieri non si estende a coprire le funzioni della Giunta o del suo Presidente, perché «non lo consentono la lettera dell’art. 122 Cost. e la ragion d’essere di tale immunità» (sentenze n. 183 del 1981 e n. 81 del 1975). Tale affermazione, precedente la riforma costituzionale del 1999 (legge costituzionale 22 novembre 1999 n. 1), è ora ulteriormente rafforzata dalla accentuazione della distinzione tra le funzioni del Consiglio e quelle della Giunta, quale organo esecutivo della Regione, operata dal legislatore costituzionale. Priva di fondamento è, pertanto, non solo la tesi che il Presidente della Giunta regionale goda di una forma di immunità rafforzata, ma anche quella che lo stesso, in quanto tale, sia destinatario della guarentigia che il più volte citato quarto comma dell’art.122 Cost. attribuisce invece esclusivamente ai consiglieri regionali in relazione alle opinioni espresse e ai voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.
Parimenti infondate sono le ulteriori argomentazioni del ricorso relative alla pretesa applicabilità della legge n. 140 del 2003, ivi compreso l’effetto inibitorio in essa previsto, anche ai consiglieri regionali, nonché alla pretesa estensione, da parte dell’art. 3 della suddetta legge, dell’applicabilità dell’art. 68, primo comma e, per analogia, dell’art. 122, quarto comma Cost. «ad ogni altra attività […] di critica e di denuncia politica, connessa con i compiti istituzionali anche se non in connessione con l’attività consiliare tipica».
La tesi della Regione si fonda su molteplici erronei presupposti interpretativi.
Il primo riguarda l’impossibilità di accedere ad un’interpretazione estensiva o analogica della legge n. 140 del 2003, nel senso di ritenerla applicabile anche ai consiglieri regionali. L’interpretazione di tipo estensivo è preclusa dal tenore letterale dell’intero testo legislativo, che fa esclusivo riferimento all’art. 68 della Costituzione e alla carica di parlamentare. La legge citata, inoltre, ha carattere eccezionale, in quanto limitativa dell’esercizio della funzione giurisdizionale, il che la rende insuscettibile di applicazione analogica.
Il secondo errore nella ricostruzione operata dalla Regione riguarda il presunto effetto inibitorio dell’esercizio del potere giurisdizionale, che deriverebbe dalla pretesa equivalenza della delibera della Giunta, con la quale quest’ultima decide di proporre il conflitto di attribuzione, e di quella con la quale il Consiglio regionale decide che le opinioni espresse sono relative all’esercizio delle funzioni consiliari e, quindi, sono insindacabili. A parte la necessità di immaginare, in questo caso, che in un atto avente altra natura, quale quello relativo alla decisione di sollevare conflitto dinanzi alla Corte costituzionale, confluisca una delibera di insindacabilità quantomeno implicita, quel che maggiormente rileva è la difficoltà di ipotizzare che il potere di valutare se un’opinione espressa da un componente dell’organo legislativo regionale sia riconducibile all’esercizio delle funzioni consiliari si trasferisca dall’assemblea legislativa di appartenenza alla Giunta regionale.
Occorre, al riguardo, far presente che, secondo la giurisprudenza costante di questa Corte, l’esonero da responsabilità di cui al quarto comma dell’art. 122 Cost., analogamente a quello disciplinato dal primo comma dell’art. 68 Cost., «è posto a salvaguardia dell’autonomia e dell’indipendenza costituzionalmente riservata al Consiglio regionale» (ex plurimis sentenze n. 391 del 1999, n. 289 del 1997, n. 274 del 1995, n 81 e n. 70 del 1985) e, solo in via mediata, per la realizzazione della suddetta tutela dell’Organo e «al fine di garantire da qualsiasi interferenza la libera formazione della volontà politica» (sentenza n. 382 del 1998), si indirizza al componente del Consiglio.
Del resto, la stessa ricorrente, nell’atto introduttivo, ha fatto riferimento alle molteplici sentenze di questa Corte (n. 265 del 1997, n. 443 del 1993, n. 1150 del 1988) in cui si afferma che «le prerogative parlamentari non possono non implicare un potere dell’Organo a tutela del quale sono disposte».
Quindi, se già appare arduo immaginare un trasferimento alla Giunta regionale del potere valutativo che, con riferimento alle pronunce di insindacabilità che si fondano su quanto prevede il primo comma dell’art. 68 Cost., è attribuito all’Organo parlamentare, è erroneo ipotizzare che alla decisione della Giunta di sollevare conflitto di attribuzione possa conseguire un effetto inibitorio che paralizzi l’esercizio della funzione giurisdizionale.
Questa Corte ha più volte precisato che l’effetto inibitorio, rimovibile solo tramite conflitto, è diretta conseguenza della delibera di insindacabilità di cui all’art. 68, primo comma, Cost. assunta dalle assemblee parlamentari. In particolare ha affermato che «Qualora il giudice di una causa […] promossa da una persona lesa da dichiarazioni diffamatorie fatte da un deputato o senatore in sede extraparlamentare, reputi che la delibera della Camera di appartenenza, affermante l’irresponsabilità del proprio membro convenuto in giudizio, sia il risultato di un esercizio illegittimo (o, come altri si esprime, di “cattivo uso”) del potere di valutazione, può provocare il controllo della Corte costituzionale sollevando davanti a questa conflitto di attribuzione» (sentenza n. 1150 del 1988).
Ma detto effetto deriva dalla circostanza che «il potere di valutazione del Parlamento non è in astratto contestabile» e quindi «il conflitto [sollevato dal potere giurisdizionale] non si configura nei termini di una vindicatio potestatis […] bensì come contestazione dell’altrui potere in concreto, per vizi del procedimento oppure per omessa o erronea valutazione dei presupposti di volta in volta richiesti per il valido esercizio di esso» (sentenza n. 1150 del 1988).
Nel caso in questione, vi è da considerare non soltanto che «solo il Parlamento può esprimere la funzione di rappresentanza nazionale» (secondo quanto precisano le sentenze nn. 306 e 106 del 2002, che hanno tradotto in termini aggiornati alle modifiche della Costituzione avvenute con le leggi costituzionali 22 novembre 1999, n. 1 e 18 ottobre 2001 n. 3, il contenuto della precedente sentenza n. 81 del 1975) ma, soprattutto, che nei conflitti di attribuzione tra enti la posizione dei due soggetti che confliggono è rovesciata rispetto a quanto si verifica nei conflitti di attribuzione tra poteri sollevati per contestare le deliberazioni di insindacabilità pronunciate da uno dei rami del Parlamento. Giova, quindi, soffermarsi su quali siano le parti del conflitto tra enti e sul suo oggetto.
Attualmente lo strumento di tutela per le lesioni delle prerogative del Consiglio regionale è ravvisato nella proponibilità del conflitto di attribuzione tra enti. La legittimazione a sollevare tale tipo di conflitto spetta, quindi, esclusivamente alla Giunta regionale che, come si è detto, è un organo diverso rispetto a quello tutelato dall’art. 122, quarto comma, della Costituzione. Il che pone anche un problema di garanzia, essendo la Giunta l’organo, espressione della maggioranza politica della Regione, in cui sono assenti forme di rappresentatività dei consiglieri di minoranza, i quali potrebbero non trovare adeguata tutela. Tale equivocità si sposta anche sul versante della legittimazione passiva in quanto la parte principale chiamata in giudizio è il Presidente del Consiglio dei ministri e non l’autorità giudiziaria, soggetto direttamente coinvolto nel conflitto.
In altri termini, il conflitto tra Consiglio regionale e autorità giudiziaria, che verte sulla delimitazione delle rispettive sfere costituzionali di attribuzioni in rapporto alla sindacabilità o meno della condotta del Consigliere regionale, si svolge con la presenza solo eventuale dell’organo titolare del potere del cui legittimo uso si dubita e nella totale assenza dal giudizio dell’organo titolare della funzione.
In questo caso non può, quindi, il Consiglio regionale rivendicare il potere di giudicare in ordine all’insindacabilità, dato che non è neppure parte del conflitto. Ma anche la Regione non ha titolo, essendo soggetto diverso da quello che è tutelato dalla disposizione costituzionale, per la “vindicatio” del potere valutativo in ordine al verificarsi della fattispecie prevista dall’art. 122, quarto comma, Cost.. E’, quindi, evidente che non può ipotizzarsi alcun effetto inibitorio come conseguenza della delibera della Giunta regionale che solleva il conflitto, dato che essa può solo censurare il “cattivo uso” del potere valutativo da parte di chi, in via ordinaria, svolge la funzione giurisdizionale, ritenendo che la pronuncia sia in contrasto con la previsione contenuta nella citata disposizione costituzionale. E’ opportuno, al riguardo, ricordare che, come si è già detto affrontando l’eccezione di insindacabilità, questa Corte ha più volte precisato che «la figura dei conflitti di attribuzione non si restringe alla sola ipotesi di contestazione circa l’appartenenza del medesimo potere, che ciascuno dei soggetti contendenti rivendichi per sé, ma si estende a comprendere ogni ipotesi in cui dall’illegittimo esercizio di un potere altrui consegua la menomazione di una sfera di attribuzioni costituzionalmente assegnate all’altro soggetto» (sentenza n. 110 del 1970; si vedano anche le sentenze n. 99 del 1991, n. 285 del 1990).
Tornando al secondo motivo di ricorso, va evidenziato che la Regione Veneto muove dall’ulteriore erroneo presupposto interpretativo – peraltro con la affermata consapevolezza di sostenere una tesi assolutamente minoritaria – secondo il quale l’art. 3 della legge n. 140 del 2003 avrebbe esteso l’immunità prevista dall’art. 68 Cost. anche agli atti di critica e di denuncia politica, latamente connessi con i compiti istituzionali, anche se espletati fuori del Parlamento (o, per analogia, del Consiglio regionale).
Premesso che la già affermata impossibilità di estendere l’applicazione della legge n. 140 del 2003 anche ai consiglieri regionali rende superfluo ogni ulteriore approfondimento, va comunque ribadita l’ormai consolidata interpretazione restrittiva dell’art. 3 di tale legge, che questa Corte ha operato a partire dalla sentenza n. 120 del 2004, secondo cui esso non amplia l’immunità prevista dall’art. 68 Cost.
La Corte, a tale proposito, ha affermato che «si tratta di una disposizione legislativa che […] può considerarsi di attuazione, e cioè finalizzata a rendere immediatamente e direttamente operativo sul piano processuale il disposto dell’art. 68, primo comma. Ed invero le attività analiticamente indicate possono non essere esaustive del concetto di funzione parlamentare, ma costituiscono comunque un’ulteriore forma di specificazione, rispetto a quella dei citati decreti-legge del 1996, ai fini della loro riconduzione nella sfera di applicabilità processuale dell’art. 68, primo comma, e comunque esse non fuoriescono dal campo materiale dello stesso articolo, dal momento che il legislatore stabilisce espressamente che tutte le attività indicate debbono comunque, anche se espletate fuori del Parlamento, essere connesse con l’esercizio della funzione propria dei membri del Parlamento, in conformità appunto con il primo comma dell’art. 68. Proprio in base a questa formulazione si può ritenere che con la norma in esame il legislatore non innovi affatto alla predetta disposizione costituzionale, ampliandone o restringendone arbitrariamente la portata, ma si limiti invece a rendere esplicito il contenuto della disposizione stessa, specificando, ai fini della immediata applicazione dell’art. 68, primo comma, gli “atti di funzione” tipici, nonché quelli che, pur non tipici, debbono comunque essere connessi alla funzione parlamentare, a prescindere da ogni criterio di “localizzazione”, in concordanza, del resto, con le indicazioni ricavabili al riguardo dalla giurisprudenza costituzionale in materia».
Quanto all’ultimo motivo di ricorso, relativo alla sussistenza del nesso funzionale tra le dichiarazioni del Presidente della Regione oggetto del giudizio risarcitorio e la sua attività istituzionale, va innanzitutto ribadito che il Presidente della Regione gode della prerogativa di cui all’art. 122, quarto comma, della Costituzione solo in quanto sia componente del Consiglio Regionale e solo in relazione all’attività svolta in ambito consiliare. Ciò posto, si deve considerare che, dopo l’approvazione della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta del Presidente della Giunta regionale e l’autonomia statutaria delle Regioni), le due cariche non sono più necessariamente coincidenti. Nel caso in esame, tuttavia, tale presupposto ricorre in quanto, non avendo la Regione Veneto approvato un nuovo statuto che disciplini diversamente la fattispecie, trova applicazione il regime transitorio disposto dall’art. 5 della sopra indicata legge costituzionale il quale prevede espressamente che il Presidente della Giunta regionale faccia parte del Consiglio.
Fatta questa premessa, deve evidenziarsi che la difesa della Regione non indica alcun atto tipico dell’attività consiliare posto in essere dal Presidente che sia connesso con le dichiarazioni per le quali quest’ultimo è stato condannato al risarcimento del danno.
La ricorrente si limita ad affermare che, poiché le dichiarazioni in oggetto si riferivano alla situazione del servizio pubblico radiotelevisivo a livello locale, esse sarebbero connesse con le funzioni del Presidente della Regione relative alla vigilanza e al controllo sul corretto esercizio dell’informazione televisiva, anche perché la materia del servizio radiotelevisivo rientra in quella dell’«ordinamento della comunicazione» – disciplinata dall’art. 117, terzo comma, Cost. – che è attribuita alla competenza legislativa delle Regioni in via concorrente.
Sul punto, è utile richiamare la giurisprudenza di questa Corte relativa all’art. 68, ma certamente applicabile anche all’art.122, quarto comma, Cost., dove si è affermato che «il “contesto politico” o comunque l’inerenza a temi di rilievo generale dibattuti in Parlamento, entro cui tali dichiarazioni si possano collocare, non vale in sé a connotarle quali espressive della funzione, ove esse, mancando di costituire la sostanziale riproduzione delle specifiche opinioni manifestate dal parlamentare nell’esercizio delle proprie attribuzioni, siano non già il riflesso del peculiare contributo che ciascun deputato e ciascun senatore apporta alla vita parlamentare mediante le proprie opinioni e i propri voti (come tale coperto, a garanzia delle prerogative delle Camere, dall’insindacabilità), ma una ulteriore e diversa articolazione di siffatto contributo, elaborata ed offerta alla pubblica opinione nell’esercizio della libera manifestazione del pensiero assicurata a tutti dalla Costituzione» (sentenze n. 392 del 2006 e n. 51 del 2002).
Pertanto, il ricorso della Regione Veneto non può essere accolto.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che spettava allo Stato e, per esso, al Tribunale di Venezia, Sezione III civile, nel giudizio promosso da Roberto Reale e Giuseppe Casagrande nei confronti del Presidente della Regione Veneto, emettere la sentenza 30 aprile – 8 agosto 2005, n. 1715, in relazione alla quale è stato sollevato il conflitto di cui in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale, palazzo della Consulta, il 5 giugno 2007.

Depositata in Cancelleria il 14 giugno 2007.

ALLEGATO:

Ordinanza letta all’udienza pubblica del 20 marzo 2007

ORDINANZA

Considerato che nei giudizi per conflitto di attribuzione non è di regola ammesso l’intervento di soggetti diversi da quelli legittimati a promuovere il conflitto o a resistervi,
che, tuttavia, non può escludersi la possibilità che l’oggetto del conflitto sia tale da coinvolgere, in modo immediato e diretto, situazioni soggettive di terzi il cui pregiudizio o la cui salvaguardia dipendono imprescindibilmente dall’esito del conflitto;
che, conseguentemente, questa Corte, ha ritenuto ammissibile l’intervento di soggetti che, quali parti nel giudizio ordinario la cui decisione era oggetto del conflitto, sarebbero stati incisi, senza possibilità di far valere le loro ragioni, dall’esito del giudizio per conflitto (sentenze n. 386 del 2005; n. 154 del 2004 e n. 76 del 2001);
che analoga situazione si riscontra nel presente giudizio per conflitto in quanto l’oggetto del giudizio incide sulla definitiva affermazione o negazione dello stesso diritto della parte interveniente di agire nel giudizio comune.
per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara ammissibile l’intervento di Roberto Reale e Giuseppe Casagrande nel giudizio per conflitto di attribuzione promosso dalla Regione Veneto nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

F.TO: Franco Bile, Presidente

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Va sospeso il provvedimento USL – Comitato Consultivo Zonale in tema di graduatoria assegnazione ore Medici Specialistici ambulatoriali, in quanto l’art. 23 dell’Accordo Nazionale stabilisce una priorità in favore del titolare di un contratto a tempo indeterminato, mentre la disposizione (art.9) cui ha fatto riferimento la difesa dell’Azienda, nel consentire eventuali specificazioni circa il possesso di particolari capacità professionali, non incide sulla priorità in favore dei titolari di contratti a tempo indeterminato, ma si limita ad attribuire una specifica facoltà alle Aziende nell’ambito del rispetto di tale priorità. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
REGGIO CALABRIA

SEZIONE STACCATA

Registro Ordinanze: 195/07
Registro Generale: 1087/2006

nelle persone dei Signori:
LUIGI PASSANISI Presidente
DANIELE BURZICHELLI Cons., relatore
CATERINA CRISCENTI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 03 Maggio 2007
Visti i motivi aggiunti al ricorso 1087/2006 proposto da:
ARTUSO DOMENICA FIDELIA
rappresentato e difeso da:MALARA AVV. CARLOcon domicilio eletto in R.CVIA LUIGI DE BLASIO,3/CpressoMALARA AVV. CARLO

contro

COMITATO CONSULTIVO ZONALE MEDICINA SPECIALISTICA AMBULATORI
AZIENDA SANITARIA LOCALE N.11 DI REGGIO CALABRIA rappresentato e difeso da:LATELLA AVV. GIUSEPPE M.SANTAGATI AVV. MAGDAcon domicilio eletto in REGGIO CALABROAV. S.ANNA II TR.P.TIBI UF.LEG.ASL11pressoLATELLA AVV. GIUSEPPE M.
e nei confronti di
MUSCIANISI GIUSEPPE
e nei confronti di
EVOLI GIUSEPPE
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del verbale n. 2 del 29.6.2006 del “Comitato Consultivo Zonale art.24 ACN Gestione Medici Specialistici ambulatoriali c/o ASL 11” comunicato a mezzo raccomandata nell’agosto 2006 in seguito a richiesta ex L. n. 241/90;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AZIENDA SANITARIA LOCALE N.11 DI REGGIO CALABRIA
Udito il relatore Cons. DANIELE BURZICHELLI e uditi altresì per le parti i difensori , come indicato in verbale;
Considerato che l’art. 23 dell’Accordo Nazionale stabilisce una incontrovertibile priorità in favore del titolare di un contratto a tempo indeterminato;
che la disposizione (art.9) cui ha fatto riferimento la difesa dell’Azienda, nel consentire eventuali specificazioni circa il possesso di particolari capacità professionali, non incide sulla priorità in favore dei titolari di contratti a tempo indeterminato, ma si limita ad attribuire una specifica facoltà alle Aziende nell’ambito del rispetto di tale priorità;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto che sussistono gli estremi per l’accoglimento della domanda di sospensione;

P.Q.M.

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

REGGIO CALABRIA, li 03 Maggio 2007

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Pres. Monteleone, Rel. Palliggiano
Impresa C.E.Sa.B. S.r.l. (Avv.ti G. Immordino e G. Immordino) c. Assessorato regionale BB.CC.AA. e P.I., Museo Archeologico “A. Salinas” (Avv. dello Stato)

sulla sussistenza dell’interesse ad impugnare l’aggiudicazione in capo a ciascun soggetto che abbia chiesto di partecipare alla gara pubblica in ATI costituenda e sulla illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione basato su una inesattezza formale della dichiarazione di apertura e chiusura dei cantieri

1) Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – Impugnazione da parte di soggetti che abbiano chiesto di partecipare alla gara dichiarando di volersi costituire in ATI in caso di aggiudicazione – Titolarità di un interesse riconosciuto a partecipare alla gara – Sussiste

2) Contratti della PA – Gara – Revoca dell’aggiudicazione basata sulla inesattezza della dichiarazione di apertura e chiusura dei cantieri – Applicazione del solo principio della regolarità formale a discapito di efficienza ed economicità – Illegittimità

1) Il soggetto che abbia chiesto di partecipare ad una gara pubblica, dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione, è legittimato ad impugnare l’aggiudicazione in quanto titolare di un proprio interesse riconosciuto dall’ordinamento, che lo abilita a partecipare alle gare, benché ancora non sia stato costituito il soggetto collettivo, futuro contraente in caso di aggiudicazione.

2) E’ illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione basato, non su un inadempimento contributivo, ma sulla inesattezza della dichiarazione di apertura e chiusura dei cantieri, che tuttavia non abbia comportato il mancato pagamento degli oneri contributivi nei confronti degli opera ivi addetti (Fattispecie in cui gli operai addetti ad un cantiere erano stati spostati presso altro cantiere e nonostante la comunicazione alla Cassa edile non più competente a ricevere i versamenti, questi erano stati considerati mancanti, sebbene regolarmente effettuati presso altra Cassa edile, divenuta competente a seguito dell’apertura del nuovo cantiere).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2275/2006 R.G. proposto dalla

Impresa C.E.SA.B. s.r.l. con sede in Roma, in persona del suo amministratore unico e legale rappresentante, Sig.ra Maria Maiorana, in proprio e quale mandante della costituenda ATI tra la stessa e le Imprese Sanfratello Costruzioni s.r.l, Co.Git. s.r.l. e Tecnireco s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Palermo, Viale Libertà 171,

1) L’Assessorato regionale BB.CC.AA. e P.I. Dipartimento Regionale BB.CC.AA. e P.I, in persona del suo legale rappresentante pro-¬tempore;

2) il Museo Archeologico “A. Salinas“, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in persona dell’Assessore p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo domiciliataria per legge;

– del provvedimento prot. n. 3202/2.1.3. del 18 settembre 2006 con il quale l’Assessorato Regionale BB.CC.AA. ed E.P.- Dipartimento Regionale BB.CC.AA. e P.I.- Museo Archeologico “A.Salinas”- Unità Operativa III, ha determinato di revocare l’aggiudicazione dei lavori di restauro e riadattamento museografìco del Museo sopra indicato all’ATI ricorrente, per presunto accertamento di non regolarità contributiva dell’impresa CESAB mandante del raggruppamento ricorrente;
– nonchè di tutti gli atti pregressi, connessi e consequenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, la documentazione depositata in atti e la relativa memoria;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1354 del 1° dicembre 2006;
Vista la documentazione tutta in atti;
Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2007, designato relatore il Referendario Gianmario Palliggiano, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza camerale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Nella seduta di gara del 25.10.2005, il Museo A. Salinas ha aggiudicato all’ATI costituenda tra l’impresa ricorrente CESAB s.r.l. e altre mandanti, i lavori di restauro e riadattamento museografico del Museo Archeologico regionale A. Salinas di Palermo.
Il provvedimento è stato in seguito revocato con la nota impugnata poiché sarebbero emerse irregolarità presso la Cassa edile riguardo alla posizione contributiva della CESAB s.r.l..
La nota è stata impugnata con il ricorso odierno, ritualmente notificato e depositato, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 12 bis, della legge 109/1994, violazione del principio tempus regit actum, inapplicabilità della normativa sopravvenuta, carenza istruttoria in presenza di risultanze contraddittorie. La stazione appaltante ha dato rilievo ad un DURC, peraltro erroneo, omettendo qualsiasi esame delle certificazioni prodotte dall’ATI ricorrente, attestanti la regolarità contributiva nei confronti della cassa Edile sia alla data della gara sia a quella dell’aggiudicazione, nonostante né il bando né la normativa in vigore al momento della gara e dell’aggiudicazione attribuissero al DURC tale privilegio;

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge 241/1990 in relazione all’art. 97 Cost.

La stazione appaltante avrebbe dovuto approfondire con la Cassa edile di Roma le ragioni per le quali il DURC contenesse l’originaria attestazione negativi, fermo restando che i successivi DURC richiesti sono invece positivi;

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 lettera E) del DPR 554/1999 in relazione all’art. 3 lett. a) del disciplinare di gara. Carenza di motivazione. Assenza di valutazione della gravità dell’infrazione.

Anche prescindendosi dalle certificazioni successive, la stazione appaltante non poteva sulla base del DURC, peraltro erroneo, adottare il provvedimento impugnato, dovendo preventivamente valutare se la mancanza di regolarità nei confronti della sola Cassa Edile, rivestisse quei connotati di gravità che la norma sopra calendate ed il bando di gara imponevano di esaminare per deliberare l’eventuale esclusione.

Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato, esibendo documenti ed una relazione depositati in atti, nella quale viene eccepita l’inammissibilità del ricorso – essendo lo stesso proposto da una sola delle Imprese facenti parte della costituenda ATI – e comunque la sua infondatezza.
La richiesta di sospensione del provvedimento impugnato è stata accolta con ordinanza cautelare n. 1354 del 1° dicembre 2006.
In vista dell’udienza pubblica del 9 gennaio 2007, la ricorrente ha presentato altra memoria nella quale ha ribadito le proprie posizioni. La causa è stata quindi posta in decisione. In pari data è stato pubblicato il dispositivo della sentenza.

1. Oggetto del ricorso è il provvedimento col quale è stata revocata l’aggiudicazione alla costituenda ATI, della quale fa parte l’impresa ricorrente, per mancanza del requisito della regolarità contributiva.

2. Va in via preliminare affrontata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso. L’eccezione, pur essendo tecnicamente irrituale, perché proveniente direttamente da una delle Amministrazioni resistenti, rappresentata e difesa in giudizio dall’Avvocatura dello Stato, va comunque esaminata dal Collegio, investendo una questione rilevabile d’ufficio attinente al profilo della legittimazione attiva al ricorso.
L’eccezione è infondata.
Consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale il Collegio aderisce, reputa che ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare ad una gara pubblica, dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione, è legittimato ad impugnare l’aggiudicazione se titolare di un proprio interesse riconosciuto dall’ordinamento che appunto lo abilita a partecipare alle gare benché non sia ancora costituito il soggetto collettivo, futuro contraente in caso di aggiudicazione (vedansi: Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana 22 novembre 2001 n. 607; Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2003 n. 1012; 30 ottobre 2003 n. 6769; 23 dicembre 2003 n. 8508; 30 agosto 2004 n. 5646; 19 aprile 2005, n. 1805).

3. Nel merito il ricorso è fondato.
I tre motivi di ricorso, possono trattarsi congiuntamente considerati gli evidenti profili di connessione negli stessi presenti.
3.1.La gara nella quale l’ATI ricorrente è risultata aggiudicataria, è stata celebrata il 24 ottobre 2005, epoca in cui il bando di gara non prevedeva la produzione del DURC (Documento unico di regolarità contributiva), questo perché a quella data non era ancora entrata in vigore la L. r. n.16/2005 che ha introdotto all’art. 19 della L. 109/1994, come recepito dalla L. r. n. 7/2002 il comma 12 bis, con il quale è fissato l’obbligo di presentazione del suddetto documento unico.
Peraltro, le modalità operative di attuazione della richiamata normativa sono state disciplinate con il Decreto assessoriale LL. PP 24.2.2006, pubblicato sulla GURS n. 12 del 10 marzo 2006, quindi in epoca successiva sia alla data di indizione della gara (24.10.2005) sia all’aggiudicazione (21 dicembre 2005).
Pertanto, riguardo all’obbligo del DURC, la norma non poteva ancora trovare applicazione.
3.2. In ogni caso, aspetto dirimente della controversia è che, nel caso di specie, non si è concretizzata un’effettiva irregolarità contributiva, quanto un’inesattezza nella formalizzazione delle denunce di apertura e chiusura dei cantieri.
La Cesab srl ha presentato diverse certificazioni rilasciate dalla Cassa Edile di Roma e di Palermo, attestanti la regolarità dell’impresa sotto il profilo contributivo e dei conseguenti versamenti.
L’irregolarità la cui presenza ha indotto l’amministrazione a revocare l’aggiudicazione si spiega nei termini che seguono.
L’originario DURC nel quale si indicava l’irregolarità contributiva, riguardava un cantiere aperto nel Comune di Palermo. Accadeva che, nelle date del 31.5.2005 e del 18.7.2005, alcuni appartamenti del cantiere erano occupati abusivamente da sconosciuti (come attestato da denunce presso i Carabinieri della Stazione di Palermo Centro, allegate al ricorso).
Di conseguenza, gli operai ivi addetti, non avendo più possibilità di accesso, erano trasferiti in altro cantiere aperto a Paternò (CT).
Il trasferimento era comunicato alla Cassa edile di Palermo, la quale, tuttavia, nonostante la comunicazione, aveva considerato gli operai trasferiti ancora nella sua competenza per i mesi di giugno e luglio, anziché in quella di Catania. E’ bene precisare che presso quest’ultima i versamenti (pari a € 777,00) erano puntualmente effettuati.
Pertanto, al momento del rilascio del DURC contenente la segnalazione di irregolarità non si è tenuto conto della circostanza – denunciata ai Carabinieri – del trasferimento al cantiere di Paternò dei due operai.
La Cassa edile di Palermo, peraltro, con nota prot. n. 199894 del 16.11.2006, avuto riguardo ai chiarimenti resi, ha confermato quanto sopra rilevando che, dal 1° giugno 2005, non risultando altro cantiere attivo nella provincia di Palermo, l’impresa ricorrente poteva considerarsi in regola con gli adempimenti contributivi sia alla data del bando sia a quella della gara, come dimostrato dalle due menzionate certificazioni della Cassa edile di Palermo e della Cassa edile di Roma.
Non è rilevante poi che l’originario DURC del 23 maggio 2005, nel quale era annotata l’irregolarità contributiva, non sia stato espressamente revocato, attesa la sua sostituzione con un nuovo DURC, che la Cassa edile di Palermo ha rilasciato soltanto il 16 novembre 2006 e confermato il 22 dicembre 2006.
3.3. Al Collegio non sfugge che, secondo significativo orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa stessa sezione (cfr. sentenza n. 1590/2005), in ipotesi di dichiarazione sulla regolarità contributiva in materia di lavoro “chiunque abbia in corso un procedimento di accertamento di responsabilità (penale o amministrativa) non può dichiarare di essere in regola ma deve dichiarare l’esistenza di situazioni del genere”. Aspetto che impone alle imprese l’onere di particolare diligenza nel verificare preliminarmente che le autodichiarazioni siano veritiere, ciò perché la possibilità di avvalersi di autocertificazioni richiede l’adempimento corretto e puntuale degli oneri previsti, in modo da evitare che l’autocertificazione possa divenire un comodo mezzo per aggirare precisi precetti di legge.
Nella fattispecie in esame, tuttavia, non si è materialmente verificato un inadempimento contributivo, sanato successivamente alla partecipazione alla gara ed all’aggiudicazione, quanto un’inesattezza nelle dichiarazioni di apertura e chiusura cantieri che tuttavia non ha comportato il mancato pagamento degli oneri contributivi. In tal senso i DURC successivi che attestano la regolarità contributiva non hanno sanato una situazione irregolare bensì soltanto operato una ricognizione della situazione contributiva effettiva.
Stante la sostanziale regolarità della posizione contributiva dell’impresa ricorrente non può assumersi congruo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione. In questo caso, la revoca va sicuramente incontro al rispetto del principio di regolarità formale ma omette qualsiasi considerazione in merito al perseguimento dei criteri di efficienza e di economicità.
Avuto riguardo al tipo di irregolarità imputabili all’impresa ricorrente, la valutazione dei contrapposti interessi – rispetto del criterio di regolarità formale e celerità nello svolgimento dei lavori connessi all’appalto, la cui gara è stata già espletata – il secondo finisce per assumere carattere decisamente prevalente.
Non può che convenirsi, pertanto, con quanto chiarito in fattispecie analoga di recente dal TAR Puglia Lecce 24.11.2006 n. 5465, secondo cui la revoca dell’aggiudicazione provvisoria deve trovare logico e prudente presupposto nell’oggettiva gravità della violazione commessa dall’aggiudicataria in ordine agli obblighi contributivi e tanto in attuazione dei fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che di buona andamento ed efficacia dell’azione amministrativa tutelati dall’art. 97 cost.
3.4.Pertanto, assorbito quant’altro, il Collegio accoglie il ricorso con conseguente annullamento della revoca dell’aggiudicazione.
Sussistono giusti motivi, in relazione agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione seconda, accoglie il ricorso n. 2275/2006 R.G. e per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in epigrafe indicato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 9 gennaio 2007 con l’intervento dei Signori Magistrati:

#NOME? – Presidente

#NOME? – Primo Referendario

– Gianmario Palliggiano – Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 23.1.2007

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