Va sospeso il permesso di costruire impugnato da un vicino se vi e’ dubbio sulla legittimita’ di un innalzamento delle costruzioni di metri 1,50 di piano di imposta, ed anche se i manufatti della resistente (villini) sono in avanzato stato di costruzione. (G.S.)

N. 01946/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03306/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3306 del 2012, proposto da:

2m Consulenza e Investimenti Srl Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Melchionna, Salvatore A. Napoli, con domicilio eletto presso Paolo Melchionna in Roma, viale Parioli, 124;

contro

Tiziana Ieraci, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Venettoni, con domicilio eletto presso Roberto Venettoni in Roma, via Cesare Fracassini 18;

nei confronti di

Comune di Guidonia Montecelio, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Giovanni Pollari Maglietta, con domicilio eletto presso Fabrizio Giovanni Pollari Maglietta in Roma, via Parioli 98;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 01089/2012, resa tra le parti, concernente PERMESSO DI COSTRUIRE.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto il ricorso incidentale di appello del Comune;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tiziana Ieraci e di Comune di Guidonia Montecelio;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di Lazio di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 il pres. Paolo Numerico e uditi per le parti gli avvocati Salvatore A. Napoli, Roberto Venettoni e Maglietta Pollari;

Considerato che l’eccezione d’irricevibilità del ricorso originario non pare fondata, se è vero che la perizia giurata di parte risulta, appunto, giurata il 29 settembre 2011 e che il ricorso è del 28 novembre 2011, mentre gli altri indizi enunciati non sembrano probanti al fine di supportare la dedotta intempestività;

Considerato che l’attacco alla scia è connesso all’attacco alla concessione originaria, caduta la quale (ove così fosse deciso dal G.A. di 1° e, se del caso, di 2° grado), verrebbe meno anche la scia medesima;

Considerato, nel merito, che, anche astraendo dal carattere pretesamente solo indicativo dei tipi architettonici previsti per il piano “Carcibove” (il che sembra essere una forzatura esegetica delle parti appellanti, salvo il giudizio di merito sul tema), non pare sia stata adeguatamente contestata (nemmeno dalla consulenza di replica) la consulenza di parte, almeno laddove sostiene, anche con risultanze grafiche e fotografiche, che il piano di imposta degli edifici sarebbe stato sollevato di un metro e mezzo circa;

Considerato, d’altro canto, che la “sistemazione” del terreno, di cui tratta l’art. 8 delle NTA del piano, non sembra poter significare, quanto meno in seno alla delibazione propria della fase cautelare, la possibilità di creare una piattaforma di terreno sollevata in maniera evidente, tanto da spostare sostanzialmente i limiti di altezza dei fabbricati previsti nella zona;

Considerato che il TAR, eventualmente anticipando la fissazione dell’udienza di merito, per vero piuttosto distante nel tempo (21 marzo 2013), anche se non in maniera abnorme, e con adeguati strumenti valutativi (ad esempio tramite consulenza d’ufficio, tempestivamente disposta, se del caso, dal presidente della sezione decidente, ove ciò sia ritenuto opportuno), potrà tener conto anche degli interessi, in termini di danno, della società appellante, che comunque già sono stati congruamente e concretamente comparati con quelli, allo stato prevalenti, della parte qui appellata;

Considerato, inoltre ed in definitiva, che, nella valutazione complessiva della fattispecie, pare al presente Collegio sia sufficientemente dimostrato il pregiudizio alla parte ricorrente di prime cure nei termini richiesti dalla normativa del processo amministrativo, pur scontando l’avanzato stato di costruzione dei villini;

Rilevato, per le considerazioni esposte, che sia l’appello della società, sia quello incidentale del Comune, che solo in questa sede di secondo grado cautelare si è reso processualmente presente come parte, devono essere respinti, con le conseguenti pronunce sulle spese a carico di entrambi gli appellanti, secondo la regola della soccombenza, spese liquidate in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3306/2012) e l’appello incidentale autonomo del Comune

Respinge l’appello, confermando la misura cautelare disposta in primo grado invitando il TAR ad anticipare, se ritenuto opportuno, la fissazione del merito.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue:

Condanna entrambe le parti soccombenti al pagamento delle spese della fase, che liquida in euro 1500 a carico di ciascuna di esse a favore della parte ricorrente.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente, Estensore

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/5/2012 n.1946 proviene da Giustamm.

Non va sospeso, per quanto riguarda il regime delle quote latte, la compensazione del prelievo supplementare dovuto con gli aiuti comunitari tenuto conto dei presupposti giustificativi dell’atto impugnato e dell’entità della somma richiesta. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. PUGLIA – LECCE, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 7 novembre 2007 n. 1071

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1946 proviene da Giustamm.

Pres. M. Di Giuseppe – Est. L. Sandulli
P. Valle (Avv. C. Rizzo) c/ Regione Lazio (Avv. Stato e Avv. E. Prezioso)

sui limiti della translatio iudicii in relazione alla salvezza degli effetti della domanda

Giustizia amministrativa – Difetto giurisdizione – Translatio iudicii – Limiti della pronuncia sugli effetti della domanda – Ragioni

Il giudice che dichiari il proprio difetto di giurisdizione può solo indicare il giudice munito di giurisdizione non anche disporre la salvezza degli effetti, sostanziali e processuali, della domanda. Infatti, a seguito della sentenza del 12 marzo 2007, n. 77, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge Tar nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito,si è creata una lacuna normativa sulle modalità di salvezza degli effetti della domanda che potrà essere colmata solo dal legislatore.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sede di Roma – Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Umberto Realfonzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi nn. 15778 del 1993 e 2431 del 1997 proposti dalla

dr.ssa Valle Paola, rappresentata e difesa dall’avvocato Carla Rizzo ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Acherusio 8;

La Regione Lazio, in persona del rappresentante legale in carica, in entrambi i ricorsi, nel primo rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato presso la quale è domiciliata in Roma Via dei Portoghesi 12, nel secondo, rappresentata e difesa dall’avvocato Elena Prezioso e domiciliata presso l’avvocatura dell’ente in Via Marcantonio Colonna 27, Roma;

L’Azienda Sanitaria Locale RM/A, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Enrica Possi, elettivamente domiciliata presso la sede dell’Azienda, nel secondo ricorso;

per l’annullamento

quanto al primo ricorso: dell’atto di diffida e costituzione in mora protocollo 14079 del 14 agosto 1993 con il quale è stata chiesta la restituzione di £. 1.407.395 quale debito nei confronti dell’amministrazione, alla data del 31.12.1992;
quanto al secondo gravame: dell’atto di diffida e messa in mora 019100 del 5 dicembre 1996 per la restituzione della predetta somma;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 30 gennaio 2008 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorsi tempestivamente notificati e depositati la dr.ssa Paola Valle impugna, chiedendone l’annullamento, gli atti di diffida a lei indirizzati dall’Amministrazione intimata per la restituzione di una somma che si assume corrisposta ma non dovuta.
Sottolinea di aver cessato di prestare la propria attività fin dal 30 settembre 1982 per dimissioni ed eccepisce l’intervenuta prescrizione delle somme richieste in restituzione dall’Amministrazione intimata.
Lamenta la carenza dei presupposti, lo sviamento di potere e la contraddittorietà manifesta, rilevabile anche dalla circostanza che, contrariamente all’assunto di parte resistente, non avrebbe mai ricevuto comunicazione della delibera della G.R.L. 2166 del 30 marzo 1993 di approvazione della situazione debito/credito dei sanitari che hanno operato nel SSN. Contesta, per gli stessi motivi, anche il secondo atto di diffida e messa in mora.
Assume di non essere stata posta in grado di ricostruire l’iter logico seguito dalla sopradetta amministrazione e adduce, in ogni caso, la buona fede nella percezione.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e controdedotto alle argomentazioni della ricorrente chiedendo il rigetto del gravame.
La ricorrente ha chiesto, per il caso di accoglimento dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la translato iudicii del presente giudizio, così come definita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n 4109 del 22 febbraio 2007 e n. 77 del 12 marzo 2007 della Corte Costituzionale.
All’udienza del 30 gennaio 2008 le cause sono state trattenute in decisione.

Va, preliminarmente, disposta la riunione dei due ricorsi specificati in epigrafe per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.
Va, quindi, esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dalla Regione Lazio.
Riguardando la fattispecie all’esame del Collegio un rapporto di lavoro intercorrente tra medici convenzionati e le ex UUSSLL, vale a dire un rapporto di lavoro “parasubordinato”, equivalente cioè a quelli libero professionali, disciplinato dall’articolo 48 della legge n. 833 del 1978, e connotato da una situazione di parità tra le parti, lo stesso, secondo l’amministrazione resistente, rientrerebbe tra quelli sottoposti alla cognizione del giudice ordinario.
Il rapporto di lavoro in questione, infatti, contemplato, come prima precisato, dall’art. 48 l. 23 dicembre 1978 n. 833, e disciplinato dagli accordi collettivi nazionali stipulati in applicazione della norma menzionata, integra un rapporto di prestazione d’opera professionale – sia pure con i connotati della collaborazione continuativa e coordinata (art. 409 n. 3 c.p.c.) – da cui conseguono posizioni di diritto soggettivo, che non possono essere affievolite per determinazione dell’amministrazione; ciò comporta la giurisdizione del giudice ordinario su detto rapporto sia nella fase posteriore al conferimento dell’incarico, sia nella fase ad essa anteriore, derivando dalla normativa adottata sulla base degli accordi predetti un’autolimitazione – quanto alla scelta del soggetto con cui instaurare il rapporto di prestazione professionale – del potere discrezionale dell’ente di organizzare il servizio.
Ne consegue che la controversia instaurata da un professionista per l’accertamento dell’illegittimità del mancato conferimento dell’incarico, o anche per questioni inerenti all’espletamento dell’incarico in violazione del proprio diritto è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario. (Cassazione civile, sezioni unite, 15 maggio 1995, n. 5301).
Sempre a tale proposito è stato precisato che: “ Il rapporto fra Usl e medici convenzionati, nella disciplina fissata dall’art. 48 l. 23 dicembre 1978 n. 833 (istitutiva del servizio sanitario nazionale) e degli accordi collettivi stipulati in attuazione di tale norma, esula dal pubblico impiego, per difetto del vincolo di subordinazione, e rientra nell’ambito della prestazione d’opera professionale, svolta con le caratteristiche della parasubordinazione. Ne consegue che, scaturendo da tale rapporto posizioni di diritto soggettivo, le controversie ad esso inerenti (come, nella specie, quella introdotta dai medici che lamentino la lesione del proprio diritto ad una componente del corrispettivo loro dovuto dalla Usl, per effetto di provvedimenti adottati dall’ente in tema di determinazione del compenso alla luce degli accordi collettivi resi esecutivi dai relativi decreti presidenziali) sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, cui compete il sindacato sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi adottati nell’ambito di detti rapporti, al fine della loro eventuale disapplicazione. (Cassazione civile, sezioni unite, 15 novembre 1995, n. 11821)
L’inequivoca giurisprudenza della Corte di Cassazione e la qualificazione della natura del rapporto di lavoro in esame non può che comportare la declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni oggi in esame ancorché si tratti di vicende anteriori alla data della devoluzione della materia del pubblico impiego al giudice ordinario.
Va, ora, esaminata la questione della “translatio iudicii” posta dalla ricorrente attraverso il richiamo alla sentenza n. 4109 del 22 febbraio 2007 pronunciata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e alla sentenza n. 77 del 12 marzo 2007 pronunciata dalla Corte Costituzionale.
Sulla possibilità di trasferire un giudizio rispetto al quale un giudice declini la propria giurisdizione verso altro giudice, anche speciale, ritenuto competente, con la salvezza degli effetti sostanziali e processuali già prodotti dalla domanda si richiama la parte conclusiva della sentenza del giudice delle leggi, che dopo aver precisato l’esatto ambito del suo intervento (salvezza degli effetti, essendo stata, la translatio, già ammessa dalla Corte di Cassazione), ha affermato che:
“Il rispetto dei confini del proprio ruolo (della Corte Costituzionale) nell’ordinamento impone a questa Corte di limitarsi a dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma censurata (articolo 30 della legge n. 1034 del 1971) nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione, ispirandosi essa, viceversa, al principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio; principio questo che, non formulato espressamente in una o più disposizioni di legge ma presupposto dall’intero sistema dei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali e tra i giudici speciali, deve essere espunto, come tale, dall’ordinamento.”
“La disciplina legislativa che, con l’urgenza richiesta dall’esigenza di colmare una lacuna dell’ordinamento processuale, sarà emanata, sarà vincolata solo nel senso che essa dovrà dare attuazione al principio della conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione nel giudizio ritualmente riattivato – a seguito di declinatoria di giurisdizione – davanti al giudice che ne è munito.”
Dopo le affermazioni riportate la Corte Costituzionale ha precisato che la conservazione degli effetti prodotti dalla domanda originaria discende non già da una dichiarazione del giudice che declina la propria giurisdizione, ma direttamente dall’ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione; tanto da doversi escludere che la decisione sulla giurisdizione, da qualsiasi giudice emessa, possa interferire con il merito (al quale appartengono anche gli effetti della domanda) demandato al giudice munito di giurisdizione trovando conferma, tale argomentazione, “…nella circostanza che perfino il supremo organo regolatore della giurisdizione, la Corte di cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Costituzione, vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione; e ad analogo principio, conforme a Costituzione, si ispira l’art. 386 cod. proc. civ. (applicabile anche ai ricorsi proposti a norma dell’art. 362, comma primo, cod. proc. civ.) disponendo che «la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda».”
Ha, poi, conclusivamente precisato che ogni giudice, nel declinare la propria giurisdizione, laddove è possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici “ben potrà dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto.”
Nel caso sottoposto all’esame della Corte Costituzionale la questione inizialmente proposta avanti al giudice ordinario era passata al giudice amministrativo a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione da parte di tale giudice che aveva ritenuto competente il giudice amministrativo invocando la nuova disciplina intervenuta nella materia dell’urbanistica, a seguito del d. lgs. n. 80 del 1998.
L’intervento della Corte Costituzionale sul punto con la nota sentenza n. 204 del 2005 ha comportato il “ritorno” della materia de qua al giudice ordinario con la conseguenza che al giudice amministrativo, vista la sentenza della Corte di Cassazione n. 4109 del 2007 con la quale è stata affermata la “translatio iudicii” e tenuto conto del fatto che nella specie si trattava di una “restituzione” della controversia inizialmente incardinata avanti al giudice ordinario, ha ammesso la salvezza degli effetti già prodottisi all’atto della proposizione dell’azione avanti al giudice ordinario.
Diversa è la situazione in esame nella quale la controversia è stata incardinata avanti al giudice amministrativo, incompetente fin dall’origine in ragione della giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di cassazione sul punto prima riferite.
In fattispecie come quella all’esame, non essendoci particolari criteri ermeneutici cui far ricorso per quanto riguarda la modalità di salvezza degli effetti, e tenendo conto di quanto statuito dalla Corte Costituzionale in tema di salvezza degli effetti, l’unica possibilità attribuita al giudice che deve spogliarsi della causa è quella di declinare la propria giurisdizione indicando nel giudice ordinario il giudice competente.
La sentenza della Corte Costituzionale di cui sono stati riportati ampi stralci, di annullamento dell’articolo 30 della legge n. 1034 del 1971, sembra aver lasciato un vuoto quanto alla salvezza degli effetti riconoscendo al legislatore la necessità di intervenire tempestivamente, e non consente a questo Collegio che di declinare la propria giurisdizione, indicando nel giudice ordinario, quello competente.
Le spese di lite, in ragione della natura della questione trattata, possono essere compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater

Previa riunione dei due ricorsi proposti dalla dr.ssa Valle Paola, meglio specificati in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario avanti al quale i presenti gravami dovranno proseguire.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 30 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 3/3/2008 n.1946 proviene da Giustamm.