Rosaria Trizzino – Presidente, Gabriella Caprini – Estensore

sul mancato possesso della certificazione SOA in corso di validità al momento di presentazione dell’offerta

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Certificazione SOA in corso di validità – Mancato possesso – Effetti.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Certificato di qualità scaduto – Verifica triennale – Istanza – Mancata presentazione – Esclusione dalla gara – Legittimità.

1. In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, il mancato possesso della certificazione SOA in corso di validità al momento di presentazione dell’offerta, senza che sia stata attivata la verifica triennale relativa al mantenimento dei requisiti di ordine generale nel termine di legge di sessanta giorni anteriori alla scadenza del triennio di validità, determina un effetto preclusivo alla partecipazione alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.

2. E’ legittima l’esclusione da una procedura per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, disposta nei confronti di un’impresa che, producendo un certificato di qualità, esplicitamente richiesto a pena di esclusione, scaduto, non abbia anche presentato, nei termini di cui all’art. 15-bis comma 5, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, istanza di verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale e di capacità strutturale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1504 del 2011, proposto da:

Marco Polo Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Liberti e Pietro Demola, elettivamente domiciliata presso l’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;

Comune di Fasano, rappresentato e difeso dall’avv. Ottavio Carparelli, elettivamente domiciliato presso l’avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli, 7;

– del verbale di gara in data 22 luglio 2011, non oggetto di formale comunicazione, del Comune di Fasano;

– nonché della successiva nota dirigenziale prot. n. 27199 del 28 luglio 2011;

– di tutti gli atti presupposti e consequenziali ed, in particolare, dei successivi atti e verbali di gara;

– nonché per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente a seguito e per effetto delle illegittime determinazioni e decisioni assunte;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fasano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti Liberti e Giancaspro, quest’ultimo in sostituzione dell’avv. Demola, per la ricorrente, e l’avv. Carparelli per la P.A.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La società ricorrente impugna il verbale di gara nonché la successiva nota dirigenziale di conferma con i quali la Commissione giudicatrice ed il Comune di Fasano hanno disposto la sua esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili comunali in gestione – triennio 2011/2013”.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, dell’art. 5.2. del disciplinare di gara e dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006;

b) eccesso di potere per irragionevolezza manifesta, violazione delle regole del giusto procedimento nonché sviamento.

III. Si è costituita l’Amministrazione intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. Alla Camera di Consiglio del 27 ottobre 2011 fissata per la trattazione della istanza cautelare la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

V. Il ricorso è infondato.

V.1. La Commissione di gara ha escluso la società ricorrente dalla indetta procedura concorsuale sul presupposto che, al momento della partecipazione, la stessa fosse priva del requisito di qualificazione alla gara per l’avvenuta scadenza della validità triennale dell’attestazione SOA presentata a corredo della domanda di partecipazione (verbale del 22 luglio 2011).

In particolare:

a) l’attestazione di qualificazione in oggetto è stata rilasciata dalla Bentley SOA spa in data 20 giugno 2008, con scadenza della validità intermedia triennale, ai fini della verifica del mantenimento dei requisiti, al 19 giugno 2011 e, complessivamente, quinquennale, al 19 giugno 2013;

b) la ricorrente, in vigenza del d.P.R. n. 34/2000, si è sottoposta alla revisione intermedia, stipulando il relativo contratto con la società di qualificazione, solo in data 26 aprile 2011, ovvero 53 giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e non “almeno sessanta giorni prima” (art. 15 bis del d.P.R. citato);

c) la Bentley SOA spa ha formalizzato l’aggiornamento triennale della certificazione con atto adottato il 23 giugno 2011, scaduto il termine di presentazione delle offerte già fissato per il 22 giugno 2011.

d) l’Amministrazione comunale ha confermato l’esclusione della ricorrente posto che “l’originaria attestazione SOA posseduta dalla ditta concorrente ed indicata nella domanda di partecipazione alla gara de qua, essendo decorso inutiliter il termine per la verifica triennale, ha perso la propria efficacia e, quindi, la ditta in questione dal 19 giugno al 23 giugno 2011 non poteva partecipare a procedure per l’affidamento di appalti pubblici … sussistendo l’accertata circostanza oggettiva secondo la quale la ditta Marco Polo s.p.a. non ha chiesto – ovvero ha chiesto tardivamente ed inutilmente rispetto alla gara di che trattasi – la verifica nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza dell’attestazione, in quanto i suddetti sessanta giorni andavano a scadere il 19 aprile 2011, laddove la richiesta di verifica … è stata avanzata … il giorno 26 aprile 2011” (nota n. 27199 del 28 luglio 2011).

V.2. Ciò premesso in fatto, al fine di verificare se l’attestazione possa considerarsi o meno in corso di validità alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, come richiesto dall’art. 5.2. del disciplinare di gara e dall’art. 20.2. del bando di gara, a pena di esclusione (art. 14 del medesimo disciplinare), occorre risolvere la questione della natura giuridica della verifica triennale di qualificazione. Si deve, cioè, stabilire se la stessa abbia valore costitutivo, condizionando la validità del titolo, ovvero meramente dichiarativo, essendo, invece, la validità del titolo collegata essenzialmente al termine ultimo di validità quinquennale.

V.2.1. All’uopo occorre precisare che, ai sensi degli artt. 15 e 15 bis del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (operanti nelle more dell’entrata in vigore del regolamento di cui agli artt. 5 e 40 del d. lgs. n. 163/2006, d.P.R. n. 207/2010), in caso di esito positivo, l’efficacia della verifica decorre, ordinariamente, con effetto retroattivo ovvero “dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione”. Tale effetto, in particolare, è inteso ad evitare soluzioni di continuità riconnesse al ritardo della procedura di revisione non imputabili all’impresa. Laddove, tuttavia, “la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa”.

In quest’ultima ipotesi, l’irretroattività dell’efficacia dell’attestazione dimostra che tale verifica ha efficacia costitutiva e non mero valore ricognitivo, con la conseguenza che, in mancanza della stessa al termine del periodo di efficacia triennale, l’impresa non può partecipare alle gare nel periodo intermedio decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo. Nel periodo “non coperto”, infatti, il concorrente non può ritenersi in possesso dei necessari requisiti di qualificazione (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 28 luglio 2008, n. 1100; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 giugno 2008, n. 1536).

V.2.2. Va inoltre rilevato che dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture l’art. 15-bis, comma 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, nella parte in cui dispone che le imprese si sottopongano alla verifica triennale almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio di validità dell’attestazione, è correttamente inteso nel senso che detti termini non sono da considerarsi perentori. Ciò significa che “l’impresa può sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, … non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo” (Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004).

“Ne discende, in punto di diritto, che l’impresa può partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validità, purché la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza. … E cioè è come dire, che in tal caso, ai fini della validità della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta”(Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3878; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 8 novembre 2010, n. 12337).

V.2.3. Pertanto, gli effetti della verifica triennale dell’attestazione SOA, ove tempestivamente richiesta prima della scadenza del triennio (“almeno sessanta giorni prima”), decorrono, in caso di esito positivo, retroattivamente e senza soluzione di continuità nella qualificazione dalla data di scadenza di detto periodo: l’impresa può, nelle more, partecipare alle pubbliche gare. Viceversa, qualora la verifica del mantenimento dei requisiti venga chiesta tardivamente, sia compiuta dopo il triennio ed abbia esito positivo, i relativi effetti decorrono non dalla scadenza del periodo triennale, ma dalla ricezione della relativa comunicazione da parte della SOA (Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3878; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 giugno 2008, n. 1536).

V.3. Il Collegio non ignora l’orientamento secondo cui la condizione risolutiva dell’esito negativo della verifica, prevista espressamente della legge, non potrebbe estendersi al caso della mancata verifica atteso che, nello specifico, “all’omissione dell’adempimento della verifica triennale dell’attestazione SOA non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali, che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica (Cons. di Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6560; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 3 dicembre 2008, n. 10948; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817).

Si tratta, però, di orientamento non condivisibile in quanto tale interpretazione condurrebbe alla conclusione che l’impresa potrebbe sottrarsi alle conseguenze dell’esito negativo della verifica semplicemente non chiedendola, laddove è implicito che l’inosservanza dell’onere della verifica non può che determinare “a fortiori” la perdita di efficacia dell’attestazione SOA (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).

Del resto, se così non fosse, riuscirebbe ben difficile comprendere la giuridicità dei precetti in esame: ove il mancato compimento della verifica triennale fosse privo di effetti, non avrebbe alcuna ragione prevedere un adempimento che non modifica in alcun modo la validità quinquennale dell’attestazione.

In sostanza, tra le due interpretazioni astrattamente ipotizzabili deve darsi la preferenza a quella che salvaguarda la congruenza del sistema: in questo senso la mancata esecuzione della verifica triennale si configura senz’altro come condizione risolutiva della fattispecie.

V.3. Da quanto esposto, ai fini della risoluzione della presente controversia, consegue che:

a) “il mancato possesso della certificazione SOA in corso di validità al momento di presentazione dell’offerta, senza che sia stata attivata la verifica triennale relativa al mantenimento dei requisiti di ordine generale nel termine di legge di sessanta giorni anteriori alla scadenza del triennio di validità, determina un effetto preclusivo alla partecipazione alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo” (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 26 novembre 2010, n. 1518);

b) è legittima l’esclusione da una procedura per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, disposta nei confronti di un’impresa che, producendo un certificato di qualità, esplicitamente richiesto a pena di esclusione, scaduto, non abbia anche presentato, nei termini di cui all’art. 15 bis comma 5, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, istanza di verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale e di capacità strutturale.

La soluzione prescelta non è scevra da valutazioni di ragionevolezza.

Da un lato, il rispetto del termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza del termine consente di ritenere che l’impresa si sia diligentemente curata di possedere, dalla presentazione dell’offerta sino alla eventuale fase di esecuzione di lavori, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando, sicché eventuali ritardi nel rilascio della conferma dell’attestazione da parte dell’organismo di valutazione non le possono essere imputabili e non ne possono pregiudicare la partecipazione alle gare.

Dall’altro, tale soluzione risponde, comunque, al principio di necessaria continuità della qualificazione, intesa come esigenza di certezza e funzionalità del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio, da parte di organismi di certificazione, di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire lavori pubblici.

VI. Quanto al secondo motivo di ricorso, non appare configurabile la sussistenza di alcuna irregolarità formale, comunque suscettibile di sanatoria ex art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, atteso che, una volta constatata la sostanziale assenza di un requisito essenziale per la partecipazione in corso di gara, la conseguente regolarizzazione postuma si tradurrebbe, essenzialmente, in un’integrazione dell’offerta proposta, configurandosi perciò come una violazione del principio della “par condicio” nei riguardi di altri concorrenti che, nei termini imposti, hanno osservato le regole del bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 novembre 2005, n. 10768).

VII. Sulla base delle esposte considerazioni, il ricorso non è meritevole di accoglimento.

VIII. Tuttavia, attesa la sussistenza di differenti orientamenti giurisprudenziali in ordine alla questione controversa, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/11/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 8/11/2011 n.1931 proviene da Giustamm.

va sospesa, con ordine di rinnovazione del provvedimento, il provvedimento di rilascio alloggio di edilizia pubblica, se quattro anni prima l’Ater aveva rilasciato nulla osta al cambio di alloggio; Ritenuto che va ordinato al Comune di Roma la rinnovazione del procedimento alla luce della predetta circostanza, in ragione della natura dell’interesse, connesso al fondamentale bisogno abitativo, riferibile alla ricorrente. (G.S.)

N. 01931/2011 REG.ORD.CAU.

N. 03637/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3637 del 2011, proposto da:

Marcella Fasanella, rappresentato e difeso dall’avv. Barbara Pirocchi, con domicilio eletto presso Barbara Pirocchi in Roma, via Salaria, 280;

contro

Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Guglielmo Frigenti, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Comune di Roma in data 29.11.2010, prot. 47777, notificato in data 08.02.2011;

– di tutti gli atti prodromici, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che in data 9.4.2006 l’Ater ha rilasciato nulla osta al cambio di alloggio;

Ritenuto che va ordinato al Comune di Roma la rinnovazione del procedimento alla luce della predetta circostanza, in ragione della natura dell’interesse (connesso al fondamentale bisogno abitativo) riferibile alla ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) accoglie la domanda di tutela cautelare nei termini indicati in parte motiva.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 26/5/2011 n.1931 proviene da Giustamm.

Pres. P. Piacentini, est. M. Poppi
Gruppo Samir Global Service S.r.l. (Avv.ti Andrea Abbamonte e Dario De Pascale) c. Sea S.p.a.
(Avv. Maria Alessandra Sandulli) c. Co.Lo.Coop.; Snam Lazio Sud Srl, Cns-Consorzio Nazionale
Servizi Società Cooperativa, Co.Lo.Coop.Consorzio Lombardo Cooperative Produzione Lavoro e
Servizi (Avv.ti Massimiliano Napoli, Giancarlo Tanzarella ed Elena Tanzarella) c. G.I.S.A-
Gestione Integrata Servizi Ambientali (Avv. Elena Tanzarella)

sull’illegittimità della gara di appalto nel caso di valutazione della gara senza la presenza del plenum di tutti i commissari

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Commissione giudicatrice – Costituisce collegio perfetto – Obbligo di operare con la presenza di tutti e non della maggioranza dei commissari

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Commissione giudicatrice – Valutazione – Obbligo della presenza di tutti i commissari – Aggiudicazione – senza il plenum dei commissari – illegittimità – Sussiste

3. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Danno da mancata aggiudicazione – Fondata su criteri forfettari – Inammissibilità – Sussiste.

1. Costituisce ius receptum che la commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, almeno in ordine alle attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale consentendosi una deroga a tale principio soltanto per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate (1)

2. È illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto nel caso in cui le operazioni di valutazione della commissione si sono svolte senza il plenum dei commissari all’uopo nominati, in violazione del principio di collegialità dell’operato della commissione di gara

3. È inammissibile la richiesta di risarcimento dei danni, a seguito di annullamento di una gara di appalto, la cui richiesta sia fondata unicamente su criteri forfettari, atteso che l’art. 245 quinques, comma I, introdotto dall’art. 12 D.Lgs. 20 marzo 2010 n. 53 sancisce il principio secondo cui il risarcimento dei danni è dovuto solo se lo stesso è stato effettivamente subito e rigorosamente provato

_________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27-12-2000, n. 6875 ; id., sez. IV, 07-07-2000, n. 3819; id., Sez. VI, 6 giugno 2006, n. 3386; id.,Sez. V, 15 maggio 2006, n. 2711

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2605 del 2009, proposto da:

Gruppo Samir Global Service Srl, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Andrea Abbamonte e Dario De Pascale, con domicilio eletto presso il secondo, in Milano, corso Sempione, n. 9;

contro

Sea Spa, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Alessandra Sandulli, presso il quale elegge domicilio, in Milano, via Mose’ Bianchi, n. 71;

Co.Lo.Coop.; Snam Lazio Sud Srl, Cns-Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Co.Lo.Coop.Consorzio Lombardo Cooperative Produzione Lavoro e Servizi, rappresentate e difese dagli Avv.ti Massimiliano Napoli, Giancarlo Tanzarella ed Elena Tanzarella, con domicilio eletto presso il secondo, in Milano, piazza Velasca, n. 5; G.I.S.A-Gestione Integrata Servizi Ambientali, rappresentata e difesa dall’Avv. Elena Tanzarella, con domicilio eletto presso Giancarlo Tanzarella in Milano, piazza Velasca, 5;

1) del provvedimento della Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A. S.p.A., prot. n.25774 del 24.8.2009, recante la aggiudicazione definitiva della gara dei servizi di pulizia delle aereostazioni e fabbricati ausiliari, di movimentazione arredi e altro materiale, di disinfestazioni/derattizzazioni, di pulizia aree esterne degli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa;

2) di tutti i verbali della gara di cui sub 1, dal n.1 del 18.6.2009 al n.7 del 18.8.2009;

3) della lettera di invito prot. n.20346 del 25.6.2009 della gara per l’affidamento dei servizi di pulizia delle aereostazioni e fabbricati ausiliari, di movimentazione arredi e latro materiale, di disinfestazioni/derattizzazioni, di pulizia aree esterne degli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa, nella parte in cui, art. 5, è previsto che l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche debba avvenire in seduta riservata;

4) di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

5) nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente per effetto degli atti gravati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sea Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Snam Lazio Sud Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cns-Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di G.I.S.A-Gestione Integrata Servizi Ambientali;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Co.Lo.Coop.Consorzio Lombardo Cooperative Produzione Lavoro e Servizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Udito il Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 19 maggio 2010, dott. Marco Poppi, e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con Bando pubblicato in GURI in data 08.06.09, SEA spa, indiceva una procedura negoziata per l’affidamento “dei servizi di pulizia delle aerostazioni e fabbricati ausiliari (LIN e MXP) – servizio di movimentazione arredi e altro materiale (LIN e MXP) – disinfestazioni/derattizzazioni (LIN e MXP) – manutenzione verde interno (MXP) – pulizia aree esterne (LIN) – Aeroporti di Milano Linate e Malpensa”, per la durata di due anni, prorogabili, per un importo a base d’asta di € 52.796.000,00, da aggiudicarsi al prezzo più basso.

Nelle sedute del 18 e 25 giugno 2009, la Commissione di gara, procedeva all’esame delle domande di partecipazione e, con Lettera del 25 giugno 2009, invitava le concorrenti ammesse a presentare l’offerta economica.

Effettuato lo scrutinio delle uniche tre offerte pervenute (sedute del 20, 21 e 24 luglio, 5, 11 e 13 agosto), si determinava la graduatoria provvisoria che vedeva l’odierna controinteressata al primo posto, in virtù di un’offerta pari a € 48.309.506,85, seguita dalla ricorrente, con un’offerta pari a € 50.015.390,62 (la terza partecipante veniva esclusa).

Ad entrambe le imprese, ai sensi dell’art. 5 della Lettera di invito, veniva chiesto di presentare entro il 17.08.09 un’offerta migliorativa e, una volta acquisita (9,84% per CNS e 6,78% per Samir), il 18 agosto 2009, il RUP, in seduta monocratica e riservata, stilava una nuova graduatoria che manteneva immutate le precedenti posizioni.

Con provvedimento n. 25744 datato 24 agosto 2009, in questa sede impugnato, SEA spa decretava l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI CNS al quale richiedeva la documentazione necessaria per la stipula del contratto e, con nota n. 25776 di pari data, comunicava l’esito concorsuale alla ricorrente.

Il servizio veniva intrapreso in data 01.09.009 con successiva stipula contrattuale il 4 novembre 2009.

Acquisita la documentazione di gara in sede di accesso, la ricorrente, impugnava i provvedimenti in epigrafe specificati eccependo:

1. l’illegittimità della composizione della Commissione nelle sedute del 5, 11 e 13 agosto 2009;

2. l’illegittimità delle operazioni di apertura e valutazione delle offerte integrative affidate al RUP e non alla Commissione di gara;

3. la violazione del principio di pubblicità con riferimento alle operazioni di apertura delle offerte economiche e delle offerte integrative avvenute in seduta riservata;

4. l’illegittimità dell’art. 5 della Lettera di invito nella parte in cui prevede l’apertura della “Busta 2/Offerta economica in seduta riservata”;

5. la mancata rilevazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria in relazione ad alcune voci di costo (noli delle attrezzature con operatore, carburante per le piattaforme aeree semoventi; prodotti di pulizia e parcheggio per i dipendenti).

Contestualmente richiedeva la condanna della Stazione appaltante al pagamento dei danni subiti per effetto dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati quantificandoli nell’11,5% dell’importo offerto.

La resistente SEA spa e le controinteressate, costituite in giudizio, confutavano le avverse doglianze chiedendo il rigetto del ricorso.

Nella Camera di consiglio del 4 dicembre 2009, preso atto dell’intervenuta stipula contrattuale, la causa veniva rinviata al merito ed all’esito della pubblica Udienza del 19 maggio 2010, trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere accolto stante la fondatezza dei primi due motivi con i quali la ricorrente contesta la composizione del seggio di gara eccependo, in particolare, la mancata partecipazione di tutti i membri della Commissione ad ogni fase della procedura valutativa.

SEA spa, deduce sul punto che l’istituzione di una Commissione non viene contemplata dalla propria normativa interna in tema di “Regole generali del processo di Approvvigionamento”, la quale individuerebbe proprio nel Responsabile del procedimento “l’unico soggetto investito, sin dal principio, dei poteri di scelta del contraente” ed al quale sarebbe consentito “coinvolgere alcune funzioni aziendali [e, in particolare, la funzione aziendale richiedente, la Direzione Purchasing e quella Affari Legali], per lo svolgimento di attività meramente ausiliarie”.

Conferma di ciò si trarrebbe dalle note datate 13 maggio 2009 e 3 giugno 2009, con le quali, per “provvedere…all’apertura dei plichi ricevuti, alla verifica della documentazione presentata, alla predisposizione della graduatoria e alla formulazione della proposta di aggiudicazione…”, il RUP, cooptava un rappresentante della Direzione Operazioni ed un rappresentante della funzione Affari Legali.

La Stazione appaltante, a propria difesa sostiene, ulteriormente, come la disposizione di cui all’art. 84 del D. lgs. N. 163/2006 in base alla quale “quando al scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata a una commissione giudicatrice”, deporrebbe per la non necessità della nomina di una Commissione in caso di aggiudicazione mediante il criterio del prezzo più basso.

Il mero riferimento alla “Commissione” contenuto nella lex specialis di gara avrebbe dovuto intendersi, pertanto, nel senso atecnico di organo giudicatore.

In ogni caso, stante il criterio di aggiudicazione adottato (prezzo più basso), non implicante alcun giudizio di ordine tecnico-discrezionale, il vizio eccepito si qualificherebbe come mera irregolarità formale non suscettibile, ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, di determinare il travolgimento della procedura di gara.

Le suesposte argomentazioni non sono condivise dal Collegio.

Preliminarmente deve evidenziarsi l’irrilevanza, in questa sede, delle “Regole generali del processo di Approvvigionamento” adottate da SEA spa in data 26.02.09 che, stante la loro natura di norme interne, in assenza di un espresso richiamo, non possono essere invocate per giustificare condotte difformi da quanto prescritto nella lex specialis..

Quanto al procedimento di valutazione oggetto del presente giudizio, deve ulteriormente rilevarsi l’infondatezza della eccepita assenza di spessore tecnico-discrezionale dei giudizi formulati dall’organo giudicatore che fonderebbe un profilo di inammissibilità per difetto di interesse in virtù dell’operatività del principio di cui ll’art. 21 octies della L. n. 241/1990.

La reale natura delle valutazioni operate dal seggio di gara emerge, infatti, dall’esame dei verbali laddove:

– si riscontra la coerenza dei valori riportati nell’offerta economica di SAMIR (verbale n. 4);

– si procede alla verifica della percentuale di ribasso dell’offerta di Dussman (verbale n. 4); si accettano gli elementi giustificativi di SAMIR (verbale n. 5);

– si valuta l’insufficienza della documentazione prodotta da Dussman a sostegno della congruità della propria offerta con conseguente esclusione della medesima per anomalia (verbale n. 6).

Relativamente all’eccepito vizio di composizione del seggio di gara, l’art. 5 della Lettera di invito, prevedeva che le operazioni concorsuali venissero svolte da una Commissione giudicatrice che, nel caso di specie, era composta da Roberta Schievenin per la Funzione Affari Legali, Daniele Carnicelli, per la Direzione Operazioni e Angelo Peli per la Direzione Purchasing.

La norma richiamata, circa le operazioni devolute al seggio di gara, prevedeva che:

– “la Commissione giudicatrice, in data 20/07/09 h. 14.30 procederà in seduta pubblica…ad aprire i plichi…;

– successivamente alla chiusura della seduta pubblica, la Commissione giudicatrice provvederà in seduta riservata, a verificare la correttezza formale della documentazione e il possesso dei requisiti in capo a concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara
– la Commissione giudicatrice redigerà il verbale delle operazioni di verifica condotte;

– a seguito della suddetta verifica, la Commissione giudicatrice procederà, in seduta riservata all’apertura della Busta n. 2/Offerta economica riservandosi, in esito alla disamina condotta, di richiedere migliorie dell’offerta oppure di non attivare dett
– la Commissione giudicatrice nel corso del procedimento di valutazione delle offerte potrà incontrare i concorrenti per attivare con essi una negoziazione”.

Nonostante le richiamate previsioni, non tutte le fasi valutative della procedura di gara venivano curate dalla Commissione con la partecipazione di tutti i membri incaricati.

In particolare:

– alla seduta del 5 agosto 2009, nella quale si analizzavano le offerte delle concorrenti addivenendo alla conclusione di procedere ad integrazioni e chiarimenti, partecipavano Roberta Schievenin e Daniele Carnicelli, coadiuvati dal Responsabile del proce
– alla seduta del dell’11 agosto 2009, nel corso della quale venivano accettate le giustificazioni della ricorrente e veniva deciso di convocare la concorrente Dussman Service per chiarimenti, ed alla seduta del 13 agosto 2009, riservata all’esame della c
– nella seduta del 18 agosto 2009, dedicata all’apertura delle buste contenenti le offerte migliorative delle concorrenti e che si concludeva con la proposta di aggiudicazione, partecipava il solo RUP.

Ne deriva che le operazioni valutative della procedura oggetto del presente giudizio si sono svolte illegittimamente innanzi ad un seggio di gara incompleto

I verbali di gara confermano, pertanto la censura di parte ricorrente attestando la violazione al principio, più volte affermato in sede giurisprudenziale, in base al quale “è ius receptum che la commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, almeno in ordine alle attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale consentendosi una deroga a tale principio soltanto per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate ( C. Stato, sez. VI, 27-12-2000, n. 6875 ; C. Stato, sez. IV, 07-07-2000, n. 3819”. (Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2006, n. 3386).

Il rilevato profilo di illegittimità è assorbente e tale da inficiare l’attendibilità complessiva della valutazione concorsuale determinando il travolgimento dell’intera procedura di gara.

Come la prevalente giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare, “l’illegittima costituzione di una commissione giudicatrice vizia infatti la scelta finale e legittima l’impugnazione da parte di chi non ha ottenuto il provvedimento a sé favorevole, allo stesso modo che è deducibile il vizio d’incompetenza, pur essendo impossibile dimostrare che una diversa commissione o l’organo competente avrebbero emanato un diverso provvedimento finale.” (Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 2006, n. 2711)

Quanto alla domanda risarcitoria, parte ricorrente, con domanda confermata in sede di memoria conclusiva depositata il 14 maggio 2010, chiede il ristoro:

– del danno emergente “identificabile nella perdita di chances connessa al depauperamento delle capacità tecniche ed economiche dell’impresa per effetto della mancata aggiudicazione della gara” da quantificarsi nell’1,5% del prezzo offerto (Cons. Stato, S
– del lucro cessante “nella misura del 10% dell’offerta, in base al criterio di cui all’art. 345 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F” (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 4981/2009)

La domanda non può essere accolta.

L’art. 245 quinques, comma 1, introdotto dall’art. 12 del D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, stabilisce che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto [ipotesi rinvenibile nel caso di specie ove non è richiesta alcuna pronunzia sul contratto] dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento del danno da questi subito e provato”.

La norma, in disparte la circostanza che prevede il risarcimento del solo danno “subito e provato” rendendo inammissibile una richiesta fondata unicamente su criteri forfetari, subordina la concessione del ristoro nella forma richiesta (per equivalente) alla prova della spettanza dell’aggiudicazione.

Prova che in questa sede non è stata fornita, né poteva esserlo, stante la natura della censura accolta che, privando di attendibilità l’intero processo valutativo, non consente di riconoscere alcuna spettanza alla ricorrente che potrà giovarsi unicamente della riedizione della gara rinnovando in quella sede le proprie chances di aggiudicazione.

Per quanto precede, il ricorso, deve essere accolto con riferimento alla domanda di annullamento degli atti di gara con travolgimento dell’intera procedura concorsuale e respinto quanto alla domanda risarcitoria.

Le spese, pur tenuto conto della reciproca soccombenza, devono essere poste a carico delle resistenti e liquidate in favore della ricorrente nella misura di € 5.000,00 (€ 3.000,00 a carico di SEA e € 2.000,00 a carico di CNS) oltre al rimborso del contributo unificato (a carico della sola SEA).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– accoglie la domanda di annullamento degli atti di gara;

– respinge la domanda risarcitoria;

– condanna le resistenti al pagamento delle spese di giudizio nella misura liquidata in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del giorno 19 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Piermaria Piacentini, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2010

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 17/6/2010 n.1931 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Giovagnoli
Gds S.r.l. (Avv. Perrettini) c/ Trenitalia S.p.A. (Avv. Sandulli)

sull’inammissibilità di valutazione in ordine ai dati contenuti nel DURC

1. Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – DURC – Natura giuridica – Certificazione dati – Pubblica fede – Valutazione P.A. – Non sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Possesso – Presentazione offerta – Necessità – Regolarizzazione successiva – Inammissibilità

1. Nelle gare pubbliche, il DURC – documento unico di regolarità contributiva – assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso. Ne deriva che non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute.

2. Nelle gare pubbliche, l’impresa aggiudicataria deve essere in regola con gli obblighi contributivi fin dalla presentazione dell’offerta e per tutto il rapporto contrattuale; ne consegue l’inammissibilità di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9926 del 2009, proposto da:

Gds S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Perrettini, Achille Reali, con domicilio eletto presso Achille Reali in Roma, via Isonzo, 42 Pal. A;

Trenitalia S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Alessandra Sandulli in Roma, c.so Vittorio Emanuele II 349;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 11598/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 11598/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER SERVIZI DI PULIZIA..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Perrettini e Sandulli.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando di gara pubblicato sulla GURI in data 19 dicembre 2008 e sulla GUUE dell’11 dicembre 2008, Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia dei materiali rotabili e degli impianti industriali.

L’affidamento veniva suddiviso in 35 lotti distribuiti sul territorio nazionale.

Quanto ai requisiti di capacità tecnica il bando richiedeva:

– al punto III.2.3 lett. a) che la ditta dimostrasse “di aver realizzato un fatturato medio annuo (al netto di IVA) nel triennio 2005-2007, in attività di pulizia, non inferiore a una volta l’importo annuo a base d’asta (al netto di IVA) di ciascun lotto
– al punto III.2.3 lett. b) che la ditta dimostrasse il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese di pulizia di cui al Decreto 274 del 7.7.1997 del Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, “nella fascia di classificazione ade
Ai sensi del successivo punto VI.3, n. 5 del bando, poi, ciascuna impresa avrebbe potuto aggiudicarsi esclusivamente i lotti il cui valore complessivo stimato annuo (IVA esclusa) non eccedesse il fatturato medio annuo di cui al punto III.2.3.) comma 1 lett. a).

La GDS s.r.l., impresa specializzata nel settore delle pulizie civile e industriali, entro il previsto termine del 27 gennaio 2009 presentava domanda di partecipazione in relazione ai lotti nn. 3, 5, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 25, 27, 29, 31 e 35.

Per ognuno di questi la ricorrente, essendo carente dei requisiti di carattere tecnico di cui ai richiamati punti III.2.3 lett. a) e III.2.3 lett. b) del bando, dichiarava: “di avvalersi ai fini di quanto previsto dall’art. VI.3 n. 5, da parte della SAES s.p.a. (….) ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del DLgs n. 163/2006, del seguente requisito previsto al punto III.2.3 lett. a), del quale l’impresa concorrente risulta parzialmente carente… Gli importi di fatturato di cui risulta essere in possesso l’impresa SAES s.p.a. – impresa ausiliaria – sono … pari a un fatturale totale medio nel triennio pari a euro 17.972.739,22”; “di avvalersi per il soddisfacimento del requisito previsto al punto III.2.3 lett. b) della fascia di classificazione posseduta dalla SAES s.p.a. ; pertanto la propria fascia di classificazione viene incrementata “oltre euro 8.263.310”.

Alla dichiarazione di avvalimento la GDS allegava una nota della SAES in cui la stessa dichiarava di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/2006, e, precisamente (lett. i), di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana.

L’odierna ricorrente presentava quindi offerte per 16 lotti, ribadendo di avvalersi dei requisiti della SAES per poter soddisfare le prescrizioni di gara.

Con nota del 21 maggio 2009 Trenitalia comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara, in quanto “è stata accertata in capo all’Impresa ausiliaria SAES s.p.a. la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera i) del DLgs 163/2006 e, pertanto – considerato quanto previsto dall’art. 49, comma 2, lettera b) – l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, con conseguente difetto dei requisiti di partecipazione in capo a codesta Società”.

2. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. Lazio, Gds impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara, nonché tutti gli atti comunque connessi chiedendone l’annullamento.

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. ha respinto il ricorso.

3. Avverso tale decisione GDS s.r.l. ha proposto appello chiedendone la riforma. Si costituita in giudizio Trenitalia, chiedendo dil rigetto dell’appello. Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4. L’appello non merita accoglimento.

5. Con riguardo alle censure concernenti le modalità di accertamento del requisito della regolarità contributiva, non si può non tener conto che attualmente il nostro ordinamento affida un ruolo fondamentale alla certificazione di regolarità contributiva rilasciato dagli enti previdenziali e dalle Casse edili ai sensi dell’art.2 del d.l. 25 settembre 2002, n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266 e dell’art. 3, comma 8, lett. b-bis) d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494, lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n.276.

Il che significa che lo strumento principale per ogni accertamento in tema di regolarità contributiva è ormai la predetta certificazione proveniente dai suddetti organismi, mentre la precedente normativa in materia contenuta nell’art.75 del D.P.R. n. 554 del 1999 deve considerarsi ormai superata.

Il DURC assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso.

Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009)

Va ancora evidenziato che nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione (Cons. Stato, sez. V, n. 5096/2008).

Non può dunque negarsi che sussisteva il requisito della “gravità” della infrazione, senza che ci fosse necessità di alcuna particolare motivazione.

Ancora, come questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire, deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento (Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009).

Le considerazioni che precedono evidenziano la palese infondatezza di tutti i motivi con i quali l’appellante contesta l’accertamento della regolarità contributiva in capo alla SAES.

La violazione deve considerarsi grave in quanto dai DURC depositati si evince che la SAES non risultava regolare con il versamento dei premi e accessori INAIL sia al 26.9.2008 (termine per la presentazione delle domande), sia al 4.2.2009 (termine per la presentazione delle offerte), in quanto, in entrambi i casi, “non ha versato i premi e accessori per gli anni 2007/2008 per un importo di euro 265.211,75”. Inoltre, la SAES non risultava regolare con il pagamento dei contributi INPS al 25.3.2009, ed in pari data non risultava regolare anche nei confronti dell’INAIL “in quanto non ha versato i premi assicurativi per gli anni 2008 per un importo di euro 398.508,77”.

Quanto poi alla necessità che l’infrazione dovesse essere debitamente accertata deve ritenersi che tale sia l’infrazione che sia stata accertata dai competenti organi previdenziali, salva l’ipotesi, che non ricorre nel caso di specie, che sia stato promossa dal soggetto interessato azione dinanzi all’autorità giudiziaria per contestarne le risultanze.

Del resto, in conformità ai suesposti principi si è espressa anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione n.13/2003 in data 15 luglio 2003, al paragrafo II lett.E, sia per quanto riguarda il soggetto preposto all’accertamento, sia per quel che concerne la gravità del mancato versamento dei contributi, indipendentemente dall’importo.

6. Non assume rilevanza nemmeno la circostanza che GDS avesse i requisiti per partecipare, pur senza avvalersi di SAES, alla gara per l’aggiudicazione del lotto n.. 18.

E’ pacifico, infatti, che l’appellante abbia presentato un’offerta per altri lotti, all’aggiudicazione dei quali non avrebbe potuto concorrere senza avvalersi del fatturato di SAES.

Per stabilire se GDS avesse i requisiti per partecipare alla gara, occorre fare riferimento ai lotti per i quali si è chiesto di partecipare, non a quelli effettivamente aggiudicati. Del resto, se GDS avesse presentato le stesse offerte senza avvalersi di SAES sarebbe stata certamente esclusa dalla gara, perché sprovvista del prescritto requisito di fatturato. E’ evidente allora che la partecipazione di SAES è stata rilevante, in quanto ha consentito a GDS di partecipare ad una gara, alla quale, altrimenti, non avrebbe potuto partecipare.

L’ipotizzata possibilità di rinunciare all’avvalimento originariamente dichiarato deve, pertanto, escludersi, perché, nella fattispecie oggetto del presente giudizio, tale rinuncia determinerebbe la possibilità di partecipare ad una gara pur in assenza dei prescritti requisiti di fatturato, solo perché risultano poi concretamente sussistenti i requisiti per eseguire l’appalto con riferimento ai lotti aggiudicati. Al contrario, requisiti di partecipazione e requisiti di aggiudicazione vanno valutati separatamente e la mancanza dei primi non può essere sanata dalla presenza dei secondi.

Del resto, tramite la dichiarazione di avvalimento, l’odierna appellante ha comunque avuto un non trascurabile vantaggio, consistente nella possibilità di aggiudicarsi un numero maggiore di lotti. Tale vantaggio (di cui l’impresa ha goduto nel momento stesso in cui è stata ammessa a partecipare per tutti i lotti per i quali ha formulato l’offerta) che incide sulla tutela della concorrenza, perché modifica le possibilità di aggiudicazione di ciascuna impresa, ha come naturale contropartita l’assunzione del rischio che l’impresa ausiliaria sia priva di requisiti di partecipazione e possa, pertanto, compromettere l’aggiudicazione anche di quei lotti con riferimento ai quali l’impresa ausiliata avrebbe potuto partecipare da sola.

7. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve, in definitiva, essere respinto.

8. La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di lite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/4/2010 n.1931 proviene da Giustamm.

Pres. Morea, est. Cestaro
F.lli D’Addato S.n.c. (Avv. M. F. Ingravalle) c. Regione Puglia (Avv. Pasquale Troiano) e altri

sulla competenza degli enti territoriali in materia di rilascio di concessioni su aree demaniali marittime escluse dalla delega ex art. 59 D.P.R. 616/1977

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Impugnazione – termine – Dies a quo – Individuazione

2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Oggetto – Provvedimenti diversi da quelli impugnati con il ricorso principale – Ammissibilità

3. Processo amministrativo – Ricorso incidentale e principale – Ordine di esame delle questioni

4. Autorizzazioni e concessioni – Concessioni sul demanio marittimo – Rilascio Competenza – Regioni ed enti locali– Sussiste – Fattispecie

5. Autorizzazioni e concessioni – Concessioni sul demanio marittimo – Rilascio – Competenza delle regioni e degli enti locali – In caso di porti esclusi dalla delega alle regioni es art. 59 D.P.R. 616/1977 – Sussiste

6. Beni pubblici –Aree demaniali – Art. 105 lett. l) D.Lgs. 112/1998 – Locuzione «approvvigionamento di fonti di energia» riferita ad aree del demanio marittimo – Interpretazione
7. Autorizzazioni e concessioni – Porti turistici – Concessioni sul demanio marittimo – Rilascio – Competenza – Regioni ed enti locali – Ragioni

1. In caso di lavori edilizi, il semplice inizio dei lavori non consente di apprezzare l’eventuale lesività degli atti autorizzatori delle opere: il termine decadenziale per proporre l’impugnativa decorre dal momento in cui i lavori sono completati o, comunque, in cui sono eseguite le opere che arrecano nocumento alla posizione del ricorrente.

2. Il ricorso incidentale, in virtù dei principi del “simultaneus processus”, di completezza del contraddittorio e di pienezza della difesa, può essere rivolto avverso provvedimenti diversi da quelli impugnati con il ricorso principale purchè siano correlati alla vicenda sostanziale in contestazione (1).
3. Ragioni di logica e di economia processuale inducono ad analizzare prioritariamente il ricorso incidentale che, se accolto, avrebbe l’effetto di “paralizzare” il ricorso principale: il ricorrente principale non potrebbe, comunque, beneficiare di una pronunzia a lui favorevole in virtù della caducazione degli atti su cui fonda le proprie pretese.
4. Le competenze in materia di rilascio di concessioni sul demanio marittimo, in virtù delle modifiche Costituzionali introdotte con legge cost. 3/2001, non fanno più capo allo Stato ma agli Enti locali ed alle Regioni e che, nella Regione Puglia, in virtù del combinato disposto degli artt. 6 co. 1 e 17 co. 4 della L.R. n. 17 del 23 giugno 2006, tale competenza spetta ai Comuni e, in via transitoria, alla Regione.

5. L’inclusione di un porto nell’elenco di cui al D.P.C.M. 21 dicembre 1995 che ha identificato le aree demaniali marittime escluse dalla delega alle Regioni ai sensi dell’art. 59 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, in virtù del mutato quadro istituzionale disegnato dalla legge cost. 3/2001, non esclude che le competenze in materia di rilascio di concessione sul demanio marittimo siano transitate agli Enti territoriali (tra le altre cfr. C. Cost. 89/2006 e 344/2007).

6. La locuzione «approvvigionamento di fonti di energia» riferita ad aree del demanio marittimo che in virtù di tale specifica destinazione restavano escluse dal conferimento di funzioni amministrative alle Regioni ai sensi dell’art. 105 lett. l) D.Lgs. 112/1998 -da ritenersi norma eccezionale nel mutato quadro istituzionale scaturito dalle modifiche all’art. 118 della Costituzione apportate con legge cost. 3/2001- va interpretata restrittivamente con riferimento alle solo installazioni che consentano l’approvvigionamento di rilevanti quantità di fonti energetiche tali da servire vaste comunità, restandone esclusi i semplici distributori di carburante per nautica da diporto.
7. La natura turistica di un porto implica che, anche in assenza di una qualsivoglia attività di classificazione o catalogazione dei porti, la competenza in materia di rilascio di concessioni sul demanio marittimo appartenga agli Enti territoriali in quanto la materia del turismo è compresa nella competenza residuale delle Regioni e, pertanto, le relative funzioni amministrative devono ritenersi attribuite agli Enti territoriali (2).

— *** —

(1) Cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 12 novembre 2002, n. 6259.
(2) Cfr. C. Cost. Sent. n. 89/2006, Sent. n. 255/2007 nonché il parere del Consiglio di Stato n. 767/2002.

ha pronunciato la presente

Succintamente motivata ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 731 del 2008, proposto da:

F.lli D’Addato S.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto presso Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi N.63;

Regione Puglia in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Troiano, con domicilio eletto presso Pasquale Troiano in Bari, c/o Avv. Regione Lungomare N.Sauro, 31; Ministero Trasporti in Persona del Ministro P.T., Capitaneria di Porto di Molfetta, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97; Comune di Trani in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Capurso, con domicilio eletto presso Giovanni Caponio in Bari, via S.Lioce,52;

Le Lampare di del Curatolo Antonio & C. S.a.s., rappresentato e difeso dagli avv. Pasquale Medina, Marco Vitone, Vittorio Di Salvatore, con domicilio eletto presso Pasquale Medina in Bari, via Calefati, 177;

della concessione demaniale marittima n. 12 del 15.02.2007 (doc. n. 1), mai significata alla ricorrente, conosciuta solo a seguito di accesso agli atti effettuato in data 30.04.2008 (doc. n. 2), con cui la Regione Puglia –Assessorato alla Trasparenza e Cittadinanza Attiva- Settore Demanio e Patrimonio – Gestione del Demanio Marittimo ha “autorizzato” la Società “Le Lampare”, ad “occupare un’area demaniale marittima della superficie complessiva di mq. 160,00 con le seguenti opere da realizzare: scala di accesso al terrazzo; 2- canna fumaria; 3- recinzione; il tutto situato nel Comune di Trani alla via Tiepolo, struttura denominata “Il Fortino…”, nella parte in cui la prefata concessione va a sovrapporsi a quella di cui è da tempo titolare la Società ricorrente;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, compresa, ove occorra, la nota prot. n. 36542/2006 dell’1.12.2006 (doc. n. 2/bis), con cui il Dirigente della IV Ripartizione del Comune di Trani esprime parere favorevole alla realizzazione delle opere edili richieste dal controinteressato; parere richiamato nella concessione regionale impugnata..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia in Persona del Presidente P.T.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Trasporti in Persona del Ministro P.T.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Trani in Persona del Sindaco P.T.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Le Lampare di del Curatolo Antonio & C. S.a.s.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla medesima “Le Lampare” s.a.s. per l’annullamento delle concessioni demaniali n. 52/2006 del 25.10.2006 e 13/2007 del 12.03.2007 rilasciate alla “F.lli D’Addato” s.n.c. dalla capitaneria di porto;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Capitaneria di Porto di Molfetta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26/06/2008 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato, la Fratelli D’Addato s.n.c. impugnava -chiedendone, in via incidentale, la sospensione e, in via principale, l’annullamento- gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, la concessione demaniale marittima effettuata da parte della Regione Puglia alla società “Le Lampare” per l’esecuzione di opere nella struttura denominata “il Fortino” nel porto di Trani. Esponeva la ricorrente di essere titolare di concessione demaniale marittima, rilasciata sin dal 1989 e rinnovata da ultimo nel 2006 sempre dalla Capitaneria di Porto, per l’occupazione di un’area ricadente nel porto di Trani su cui insiste un impianto di distribuzione di carburante gestito dalla medesima ricorrente. L’area compresa nella concessione rilasciata dalla Regione alla “Le Lampare” s.a.s., nella prospettazione fornita dalla società Fratelli D’Addato, si andrebbe a sovrapporre all’area a essa concessa da parte della Capitaneria e, in particolare, la scala di accesso alla struttura di nuova costruzione impedirebbe l’accesso ai serbatoi di carburante utilizzati per la gestione del distributore.
Si costituivano: la Regione Puglia che chiedeva dichiararsi l’inammissibilità per tardività e, nel merito, il rigetto del ricorso; il Comune di Trani che chiedeva dichiararsi il difetto di interesse della ricorrente all’impugnazione del parere prot. n. 36542/2006 dell’1.12.2006 (doc. n. 2/bis), con cui il Dirigente della IV Ripartizione del Comune di Trani ha espresso parere favorevole alla realizzazione delle opere edili richieste dal controinteressato; la controinteressata società “Le Lampare” che, oltre a chiedere il rigetto del ricorso, spiegava ricorso incidentale per l’asserita incompetenza della Capitaneria di Porto al rilascio delle concessioni in capo alla ricorrente; infine, a mezzo dell’Avvocatura di Stato, il Ministero dei Trasporti che chiedeva dichiararsi l’inammissibilità del ricorso incidentale diretto contro atti diversi da quelli impugnati in via principale.
Preliminarmente va rilevata l’infondatezza della eccezione di tardività spiegata nei confronti del ricorso principale da parte della Regione; non può sostenersi che l’apposizione del cartello relativo ai lavori edilizi cominciati dalla s.a.s. “Le Lampare” integri il presupposto della piena conoscenza dell’atto lesivo in capo alla ricorrente. E’, infatti, necessario a tal fine che l’atto sia conosciuto «pienamente» (C.d.S. n. 6621/2007, C.d.S. n. 6342/2007) perché decorra il termine decadenziale. In caso di lavori edilizi, il semplice inizio dei lavori non consente di apprezzare l’eventuale lesività degli atti autorizzatori delle opere: il termine decorre dal momento in cui i lavori sono completati o, comunque, in cui sono eseguite le opere che arrecano nocumento alla posizione del ricorrente.
Sempre in via preliminare, deve rilevarsi l’improcedibilità del ricorso principale nei confronti della citata nota del Comune di Trani; tale atto, infatti, si sostanzia in un parere favorevole per quel che riguarda l’aspetto edilizio delle opere poste in essere dalla soc. “Le Lampare” ed ha valore esclusivamente endoprocedimentale, come tale non direttamente lesivo della posizione della ricorrente.
Nel merito, appare necessario analizzare in primo luogo il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata. In proposito, devono ribadirsi i principi affermati in giurisprudenza secondo cui il ricorso incidentale (ed in tal senso deve rispondersi all’eccezione sollevata dall’Avvocatura di Stato) può essere rivolto avverso provvedimenti diversi da quelli impugnati con il ricorso principale purchè siano correlati alla vicenda sostanziale in contestazione (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 12 novembre 2002 , n. 6259). La soluzione appena esposta, infatti, si impone al fine di garantire la piena tutela delle posizioni giuridiche soggettive e, in particolare, di quella del controinteressato, ai sensi dell’art. 24 Cost. e in applicazione dei principi del “simultaneus processus” e della completezza del contraddittorio (cfr., tra le altre, Consiglio Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1004). Ad impedire l’esame del ricorso incidentale, peraltro, non può invocarsi il decorso del termine decadenziale per proporre l’impugnativa, a meno che non sussista la prova certa della precedente conoscenza degli atti lesivi da parte del ricorrente incidentale; in tal senso depongono tanto la natura riconvenzionale dell’impugnazione incidentale quanto l’esigenza di decidere con un’unica sentenza tutte le controversie esistenti fra i soggetti in lite.
Nel caso di specie, la società controinteressata, “Le Lampare” ha impugnato gli atti concessori dell’area demaniale in favore del ricorrente, in base ai quali il ricorrente stesso ha richiesto l’annullamento della concessione rilasciata dalla Regione ad essa controinteressata. Da un lato, quindi, la lesività della precedente concessione in favore della “Fratelli D’Addato” s.n.c. è verosimilmente emersa proprio a seguito della proposizione del ricorso: in precedenza non poteva risultare alla controinteressata che le opere in procinto di esser costruite sarebbero state ritenute incompatibili con quelle già poste in essere dalla ricorrente; dall’altro, non v’è dubbio che la caducazione, a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso incidentale, delle concessioni già rilasciate alla “Fratelli D’Addato” s.n.c. determinerebbe il venir meno dell’interesse a ricorrere in capo alla stessa con ciò confermandosi la stretta “correlazione” tra le due pretese.
Le argomentazioni appena svolte inducono a ritenere che la censura sollevata con ricorso incidentale abbia carattere logicamente e necessariamente preliminare a quella sollevata col ricorso principale. Ragioni di logica e di economia processuale, infatti, inducono ad analizzare prioritariamente il ricorso incidentale che, se accolto, avrebbe l’effetto di “paralizzare” il ricorso principale: il ricorrente principale non potrebbe, comunque, beneficiare di un a pronunzia a lui favorevole in virtù della caducazione degli atti su cui fonda le proprie pretese (cfr., per l’affermazione di questi principi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, le Sentenze sez. V, 13 febbraio 1998 , n. 168, sez. V, 20 maggio 2008 , n. 2380, sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1600).
Invero, il ricorso incidentale appare fondato.
La questione sollevata è relativa alla persistente competenza dell’Autorità statale al rilascio di concessioni su aree del demanio portuale e, in particolare, su aree comprese nel porto di Trani.
Va detto che, con l’approvazione della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) il quadro di riferimento in tema di competenza al rilascio di concessioni su aree del demanio marittimo è cambiato radicalmente.
Nel sistema previgente, in attuazione di quanto stabilito dall’ art. 59, secondo comma del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382), era stato emanato il D.P.C.M. 21 dicembre 1995 con il quale venivano individuate le aree escluse dal generale conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni in materia di gestione delle aree demaniali marittime, «in quanto riconosciute di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima»; tra esse era compreso il porto di Trani. Altri successivi provvedimenti legislativi, con cui si sono conferite alle Regioni diverse funzioni amministrative in materia, hanno sempre confermato le eccezioni di cui al citato D.P.C.M. del dicembre 1995. Sennonché, con la modifica del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, si è previsto, da un lato, l’attribuzione alle Regioni della competenza legislativa concorrente in materia di “porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione” (art. 117, terzo comma, della Costituzione; sentenza n. 378 del 2005); dall’altro, si è attribuita la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118, primo comma, della Costituzione). Ebbene, come asserito in più occasioni dalla stessa Corte Costituzionale (cfr. Sent. n. 89/2006), «il nuovo sistema delle competenze, recato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), impedisce che possa attribuirsi attuale valenza all’inserimento nel D.P.C.M. del 1995» del porto di Trani «ai fini del riparto delle funzioni amministrative in materia». In particolare, ha chiarito la Corte che: «il richiamo effettuato nell’art. 105 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), al D.P.C.M. 21 dicembre 1995 (Identificazione delle aree demaniali marittime escluse dalla delega alle Regioni ai sensi dell’art. 59 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616) non comporta affatto il conferimento a tale atto di “efficacia legislativa”, né vale a sanare i vizi di legittimità che lo inficino, o comunque ad attribuire ad esso, in quanto tale, una nuova o diversa efficacia. In altri termini – precisa ancora la Corte – «il richiamo del suddetto atto amministrativo vale semplicemente a definire “per relationem” la portata del limite introdotto dal decreto legislativo al conferimento di funzioni, ma con riguardo al contenuto dell’atto richiamato quale esiste attualmente nell’ordinamento, e nei limiti in cui l’efficacia di esso propria tuttora permanga» (si veda, altresì, la Sent. C. Cost. del 19 ottobre 2007, n. 344); a ragionare diversamente, del resto, si attribuirebbe ad un atto amministrativo, pur richiamato da diversi atti legislativi, la forza di derogare al riparto di competenze attualmente sancito dalla Costituzione.
Del resto, lo stesso Ministero dei trasporti, con una recente circolare, in virtù delle recenti pronunzie della Corte Costituzionale, ha escluso il porto di Trani da quelli per cui persiste la competenza statale (cfr. circ. della direzione generale dei porti del Ministero dei Trasporti del 17 Aprile 2008, prot. n. MTRA/DINFR/4920). La circolare medesima, più volte richiamata dalle parti, peraltro, ritiene salva la competenza statale sui porti dove sia “movimentato” «un volume di prodotti petroliferi e combustibili pari o superiore a cinquecentomila tonnellate per anno, dovendo per tale ragione essere considerati prevalentemente destinati all’approvvigionamento di energia» (con evidente riferimento a macro installazioni quali i cd. “rigassificatori”), categoria in cui non rientra il porto di Trani. La circolare, inoltre, afferma che «resta (…) impregiudicata la competenza statale nelle (…) zone del demanio marittimo e del mare territoriale» quali «aree demaniali marittime, specchi acquei e opere funzionali all’approvvigionamento di energia» e tanto in ossequio al dettato normativo di cui alla lettera l) dell’art. 105 D.Lgs. 112/1998 che attribuisce alle Regioni le funzioni amministrative relative «al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale» purchè siano «per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia».
Va detto, in porposito, che la citata norma relativa alle concessioni finalizzate all’«approvvigionamento di fonti di energia» riveste carattere del tutto eccezionale in quanto derogatoria dell’ordinaria competenza degli Enti locali e della Regione in tema di funzioni amministrative. Giova, altresì, osservare che la stessa locuzione «approvvigionamento di fonti di energia» dal punto di vista letterale appare difficilmente riferibile a micro installazioni quali dei semplici distributori di carburante poiché il termine «approvvigionamento» si riferisce storicamente al rifornimento o alla provvista di materie prima di un’intera «comunità organizzata» e non certo dei singoli diportisti che richiedono qualche litro di carburante. Il significato letterale appena descritto unitamente alla natura eccezionale della norma, inducono il Collegio a preferire un’interpretazione restrittiva della stessa che non ricomprenda installazioni, quali i distributori di carburante, di rilievo minimo, dovendo riferirsi esclusivamente ad altre di maggior rilievo quali, ad esempio, raffinerie e rigassificatori, che rivestono un indubbio interesse nazionale per essere strumentali all’approvvigionamento di energia dell’intero Paese o di vaste comunità locali.
Ciò detto, deve essere esaminata la normativa regionale in materia che esclude dalla competenza regionale «i porti e le aree espressamente dichiarate di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima, identificati dalla normativa vigente e dalle intese tra Stato e Regione Puglia» (art. 1 co. 5 lett. b L.R. 23-6-2006 n. 17). La norma va letta in relazione ai chiari principi affermati nella giurisprudenza Costituzionale secondo cui, come detto, l’inclusione del porto di Trani tra quelli per cui residuava la competenza statale ai sensi del D.P.C.M. 21/12/1995, non può ritenersi «vigente» se non nella misura in cui sia compatibile con il mutato assetto istituzionale. La legge Regionale, pertanto, lungi dal legificare le valutazioni operate nel 1995, si è limitata a riportare la dizione della pregressa normativa nazionale, restando immutata la necessità di verificare, in mancanza di un’espressa classificazione fornita da norme di legge formulate secondo l’assetto di competenze disegnato dalle modifiche alla Carta Costituzionale del 2001, se sussista un preminente interesse nazionale che giustifichi la persistenza della competenza statale.
Tale caratteristica può ritenersi esclusa in relazione al Porto di Trani per un duplice ordine di considerazioni. In primo luogo rileva la ricognizione effettuata dalla citata circolare ministeriale che non ha ricompreso il porto di Trani tra quelli di preminente interesse nazionale, in secondo luogo va sottolineata la vocazione turistica del porto medesimo (la concessione del ricorrente, del resto, è relativa a un impianto di distribuzione di carburanti per nautica da diporto). La materia del turismo, infatti, è compresa nella competenza residuale delle Regioni e, pertanto, le relative funzioni amministrative devono ritenersi attribuite alla Regione. In proposito, va anche detto che, l’individuazione dei porti “turistici” (attività di sicura competenza regionale) può essere effettuata prescindendo da ogni attività di classificazione o catalogazione dei porti (cfr. C. Cost. Sent. n. 89/2006 cit., Sent. n. 255/2007 nonché il parere del Consiglio di Stato n. 767/2002).
Devono, infine, esaminarsi le argomentazioni proposte dal ricorrente principale secondo cui persisterebbe la competenza statale in virtù della circostanza che le concessioni rilasciate nel 2006 e 2007 in favore della “Fratelli D’Addato” s.n.c. siano in realtà proroghe di concessioni preesistenti. La tesi non ha fondamento in quanto la preesistenza di concessioni statali potrà semmai valere a costituire criterio di giudizio per l’Amministrazione regionale -che, nell’esercizio delle proprie competenze, dovrà tenere in debita considerazione la preesistenza di atti concessori emanati dall’allora competente Autorità Statale- ma non certo ad impedire, potenzialmente “sine die”, il passaggio delle relative competenze dallo Stato alle Regioni.
Conclusivamente deve, quindi, dirsi che le competenze in materia di rilascio di concessioni sul demanio marittimo non fanno più capo allo Stato ma agli Enti locali ed alle Regioni e che, nella Regione Puglia, in virtù del combinato disposto degli artt. 6 co. 1 e 17 co. 4 della L.R. n. 17 del 23 giugno 2006, tale competenza spetta ai Comuni e, in via transitoria, alla Regione (al fine di garantire la continuità amministrativa, la Regione continua a esercitare l’attività concessoria per le istanze già acquisite alla data di entrata in vigore della presente legge, fino alla effettiva consegna ai Comuni dei rispettivi fascicoli di competenza); nel caso di specie, essendo tutte le istanze di concessione di cui al presente procedimento precedenti all’approvazione della legge medesima e successive alle modifiche costituzionali del 2001, la competenza, per tutte, deve ritenersi radicata in capo all’ente Regione.
Tanto premesso, va accolto il ricorso incidentale e, per l’effetto, va disposto l’annullamento per incompetenza delle concessioni n. 52/2006 e 13/2007 rilasciate dalla Capitaneria di Porto di Molfetta in favore della “F.lli D’Addato” s.n.c. con conseguente manifesta improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
La particolare natura della questione, il corretto contegno processuale delle parti, le incertezze conseguenti al passaggio di competenze dallo Stato agli Enti territoriali testimoniate dal rilevante contenzioso innanzi alla Corte Costituzionale, integrano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale della Puglia, sede di Bari, sezione II, pronunziando sul ricorso n. 731/2008, proposto dalla Fratelli D’Addato s.n.c.:
• accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Le Lampare s.a.s. e, per l’effetto, annulla le concessioni n. 52/2006 e 13/2007 rilasciate dalla Capitaneria di Porto di Molfetta in favore della “F.lli D’Addato” s.n.c.;
• dichiara improcedibile il ricorso principale;
Compensate le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Luca Cestaro, Referendario, Estensore
Gianluca Rovelli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/08/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 11/8/2008 n.1931 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro; Rel. Fantini
RAI (Avv. C. Pandiscia) c. Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avvocatura Generale dello Stato).

sulla necessarietà del diritto di accesso per esigenze di tutela giurisdizionale e non amministrativa; nonché sulla prevalenza delle disposizioni speciali delle Autorità in materia di accesso

1) Atto amministrativo – Diritto di accesso – Interessi giuridici – Contraddittorio in ambito amministrativo – Irrilevanza

2) Atto amministrativo – Diritto di accesso – Autorità di garanzia e di vigilanza – Regolamento in materia di accesso – Prevalenza .

1) L’art. 24, VII comma L. 241/90, nel testo novellato dalla L. n. 15/05, laddove si riferisce alla necessarietà della conoscenza dei documenti per difendere i propri interessi giuridici, riconosce la prevalenza del diritto di accesso ove ricorrano specifiche esigenze di tutela giurisdizionale e non anche di tutela – contraddittorio in ambito amministrativo (Nella specie, con riferimento ad un procedimento sanzionatorio dell’Autorità).

2) In tema di diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza, prevalgono sulle norme sul procedimento amministrativo le disposizioni speciali dalle stesse adottate con specifico regolamento ex 24 L. n. 241/90.

_____________________
Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 14/9/2000, n. 7089

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO Presidente
Stefania SANTOLERI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 777 del 2006 Reg. Gen. proposto da

RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a., in persona del Direttore della Direzione Affari Legali e Societari Avv. Rubens Esposito, procuratore speciale della Società, rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Pandiscia, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via dei Prefetti n. 17;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
del provvedimento prot. U 2780/05/RM del 13/12/2005, con il quale l’A.G.COM., nell’ambito del procedimento n. 1318/AR instaurato a carico della RAI con contestazione CONT./73/05/DGC/AEM, negava alla società ricorrente l’accesso a taluni “documenti relativi alla qualificazione giuridica degli spot isolati nelle partite di calcio”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.G.COM.;
Vista la memoria prodotta da parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del 23.2.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Pandiscia per la ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 12/1/06 e depositato il successivo 27/1 la RAI ha impugnato il diniego di ostensione documentale oppostole dall’A.G.COM. in relazione alla propria istanza di accesso agli atti del procedimento sanzionatorio originato dalla contestazione, in data 10/10/05, di violazione dell’art. 4, V comma, della delibera n. 538/01/CSP (recante il regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite), per avere trasmesso tre spot nel corso dell’incontro di calcio di Coppa Italia Roma – Udinese andato in onda su RAI Tre l’11/5/05.
Più precisamente, rispetto ad una prima istanza ostensiva del 31/10/05, il Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM., con nota del 18/11/05, riteneva accessibili solamente taluni atti (la segnalazione del 12/9/05, la contestazione del 10/10/05 e la memoria difensiva della RAI), sottraendo alla visione gli altri (rubricati con i numeri che vanno da 1 al 6b).
Con il provvedimento del 13/12/05, oggetto del presente gravame, è stato denegato l’accesso agli atti indicati come “documenti relativi alla qualificazione giuridica degli spot isolati nelle partite di calcio”, con la motivazione che gli stessi rientrano nella categoria delle “note, eventuali proposte della struttura ed ogni altra elaborazione delle unità organizzative con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti”, in quanto tali sottratti all’accesso a norma dell’art. 4 del regolamento dell’Autorità, approvato con delibera n. 271/01/CONS (poi modificata con delibera n. 335/03/CONS).
Deduce a sostegno del ricorso il seguente, articolato, motivo di diritto : violazione degli artt. 21, 24 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 23, 24 e 25 della legge 7/8/1990, n. 241 e dell’art. 4 del Regolamento concernente l’accesso ai documenti approvato dall’Autorità con delibera n. 217/01/CONS; eccesso di potere per travisamento dei fatti; illogicità ed ingiustizia manifesta; difetto di motivazione.
Occorre anzitutto rilevare che l’A.G.COM., con il regolamento n. 217/01/CONS, nell’individuare le ipotesi eccezionali di esclusione del diritto di accesso rispetto al generale principio della piena ostensibilità degli atti amministrativi, ha enucleato, nell’art. 4, I comma, fattispecie vaghe, tutt’altro che tassative, dilatando illegittimamente le previsioni legislative di deroga.
Inoltre, a ben vedere, i documenti di cui è stata negata l’ostensione concernono l’attività di ermeneusi della disciplina legislativa relativa alle interruzioni pubblicitarie televisive, oggetto di consultazione fra i vari dipartimenti dell’Autorità, finalizzata a costituire il presupposto logico – giuridico del provvedimento finale.
Ciò comporta dunque che fuorviante risulta il richiamo all’art. 4, lett. a), del regolamento, in quanto i documenti oggetto dell’istanza di accesso contengono, come si è detto, l’attività interpretativa costituente il presupposto dei provvedimenti assunti dall’Autorità, e, come tali, devono ritenersi accessibili ai sensi della lett. d) del medesimo art. 4.
Peraltro, anche a volere ritenere corretto l’inquadramento nella lettera a), piuttosto che nella lettera d) dell’art. 4, I comma, del regolamento, occorre considerare che l’Autorità ha omesso di considerare l’inderogabile esigenza di garantire nella forma più ampia possibile il diritto di accesso ai documenti funzionale alla tutela degli interessi giuridici dell’istante, come prescritto dall’art. 24, VII comma, della legge generale sul procedimento amministrativo.
L’espressione “comunque” posta come incipit della norma ora citata non consente interpretazioni difformi da quella finalizzata a riconoscere il carattere prevalente del diritto di conoscere atti e documenti necessari alla propria tutela; il che equivale a dire che, rispetto al suddetto diritto di accesso, assumono carattere recessivo tutte le ipotesi derogatorie eventualmente individuate dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 24, II comma, della legge n. 241/90.
E’ evidente che la richiesta di accedere ai documenti formati dall’Autorità per orientare le modalità di esercizio della propria potestà sanzionatoria in materia di inserimenti pubblicitari è stata presentata dalla ricorrente RAI al precipuo fine di difendersi nel procedimento sanzionatorio in itinere; di conseguenza il diniego si pone in pieno contrasto con la citata previsione dell’art. 24, VII comma, della legge n. 241/90.
Si è costituita in giudizio l’A.G.COM. chiedendo che il ricorso, in ragione della natura degli atti di cui è stato chiesto e poi negato l’accesso, sia dichiarato inammissibile per carenza di interesse, e comunque respinto perché infondato.
Nella camera di consiglio del 23/2/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va anzitutto disatteso il ricorso nella parte in cui allega l’illegittimità dell’art. 4, I comma, della deliberazione dell’A.G.COM. 24/5/2001, n. 217/01/CONS (recante il regolamento concernente l’accesso ai documenti) nella considerazione che detta norma enuclea in modo vago e non tassativo i documenti sottratti all’accesso, in violazione di quanto prescritto dalla legge 7/8/1990, n. 241.
Ed invero il predetto regolamento non è stato fatto oggetto di gravame, impugnativa peraltro esulante dall’ambito di applicazione dell’art. 25 della legge generale sul procedimento amministrativo, e rientrante nel campo delal giurisdizione generale di legittimità.
Peraltro, anche ad ammettere la possibilità di disapplicazione del regolamento su cui si fonda il provvedimento negativo impugnato, secondo la prospettazione di una parte della giurisprudenza, facente perno sul presupposto che il diritto di accesso è un vero e proprio diritto soggettivo, occorre precisare che la previsione, qui contestata, dell’art. 4, I comma, lett. a), della delibera n. 217/01/CONS dell’A.G.COM. non appare in contrasto con la normativa di rango primario.
La previsione regolamentare sottrae all’accesso, tra l’altro, “le note, le eventuali proposte della struttura ed ogni altra elaborazione delle unità organizzative con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti”; non può sostenersi, in ragione della sua delimitazione contenutistica, che siffatta norma sia indeterminata, al punto da estendere illegittimamente l’effetto derogatorio al principio di generale pubblicità degli atti, che ammette le limitazioni dell’accesso come fattispecie eccezionali e di stretta interpretazione.
Inoltre la norma regolamentare in esame appare similare alla previsione dell’art. 24, I comma, lett. c), della legge n. 241/90, che, in modo tendenzialmente analogo, sottrae all’accesso “l’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione”.
2. – Allo stesso modo, non persuade l’assunto di parte ricorrente secondo cui i documenti di cui è stata negata l’ostensione concernerebbero l’attività ermeneutica in tema di disciplina sulle interruzioni pubblicitarie televisive, tale da costituire il presupposto logico – giuridico del provvedimento finale, ricadendo, di conseguenza, nella previsione della lett. d) dello stesso art. 4, oggetto di esame.
Deve infatti osservarsi, prescindendo, per il momento, da quanto allegato dall’A.G.COM. nella propria memoria difensiva, come dall’”oggetto” (rectius, dagli elementi descrittivi del contenuto) dei documenti sottratti all’accesso sembra desumersi che gli stessi concernano informative in merito ai procedimenti sui mini spot, rese dai vari “uffici” in cui si struttura l’Autorità, anche relative ai criteri interpretativi che presiedono alla materia, costituendo quindi essenzialmente documentazione preparatoria e di studio.
Ciò consente agevolmente di escludere una loro riconducibilità tra “i pareri legali relativi a controversie in atto o in potenza e la inerente corrispondenza”, documenti, questi, che la norma di cui all’art. 4, lett. d), della delibera n. 217/01/CONS sottrae all’accesso, salvo che costituiscano presupposto logico – giuridico dei provvedimenti assunti dall’Autorità e siano in questi ultimi richiamati.
3. – Non sembra meritevole di positiva valutazione neppure l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, svolta dall’Autorità resistente nella considerazione che gli atti per i quali è stato negato l’accesso non contengono alcuna informazione sull’attività interpretativa relativa alla violazione contestata, e comunque non concernono specificamente il procedimento sanzionatorio in itinere, riguardando, al contrario, “problematiche giuridiche in materia di pubblicità relative a disposizioni diverse da quella che si presume nella specie violata …” (pag. 8 della memoria).
Non basta, infatti, assumere che si tratti di documenti che “vengono ordinariamente inseriti in tutti i procedimenti aperti in materia di pubblicità” (ancora pag. 8 della memoria), per escludere la sussistenza di un interesse alla relativa ostensione, anche perché la loro presenza nel fascicolo, oltre che verosimilmente inopportuna, contraddice all’ulteriore argomentazione defensionale secondo cui si tratterebbe, quanto meno in parte, di attività di studio che ha riguardato l’adozione di precedenti regolamenti (in particolare la delibera n. 250/04/CSP del 6/10/04 e la delibera n. 105/05/CSP del 28/7/05), e dunque documentazione ormai inattuale, perché relativa ad un quadro normativo anteriore a quello cui deve informarsi il procedimento pendente.
Pur trovando conferma nella memoria dell’A.G.COM. l’assunto secondo cui i documenti sottratti all’accesso sono riconducibili nella previsione dell’art. 4, I comma, lett. a), della delibera n. 217/01/CONS, non può negarsi, prima facie, la configurabilità di un interesse concreto, diretto ed attuale della RAI ad esaminare la documentazione inserita nel fascicolo relativo al procedimento n. 1318, avviato con contestazione del 10/10/05, concernente, lo si ripete, l’asserita violazione dell’art. 4, V comma, della delibera n. 538/01/CSP.
In tale contesto, caratterizzato dalla (legittima) inclusione dei documenti negati all’ostensione tra quelli sottratti all’accesso dalla norma regolamentare, profilo decisivo ai fini del decidere sembra assumere l’esatta portata della norma dell’art. 24, VII comma, della legge n. 241/90, nel testo novato dalla legge 11/2/2005, n. 15.
Ad avviso di parte ricorrente, la norma in questione, nello stabilire che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, viene a riconoscere il carattere prevalente su ogni previsione derogatoria di tale tipo di accesso, che è poi quello azionato nella fattispecie in esame, finalizzato ad una più efficace difesa della RAI nel procedimento sanzionatorio attivato dall’A.G.COM.
Dubita il Collegio che questa sia l’opzione ermeneutica preferibile.
E’ pur vero che il nuovo art. 24, VII comma, rispetto alla precedente formulazione che si riferiva soltanto al limite della riservatezza, sembra assumere una qualche dimensione innovativa, ma il riferimento alla “necessarietà” della conoscenza dei documenti per difendere i propri interessi, e la (verosimilmente impropria) qualificazione di questi ultimi come “giuridici” impone, ad avviso del Collegio, un’interpretazione restrittiva della norma (altrimenti idonea a sovvertire l’intera disciplina in materia di accesso), forse nel senso di ritenere che la stessa riconosca la prevalenza del diritto di accesso ove ricorrano specifiche esigenze di tutela giurisdizionale (e non anche di tutela – contraddittorio in ambito amministrativo).
Deve aggiungersi a quanto ora esposto l’ulteriore considerazione che le limitazioni del diritto di accesso enucleate dalla fonte regolamentare, in attuazione di quanto prescritto dall’art. 24 della legge generale sul procedimento amministrativo, appaiono dotate di una maggiore stabilità allorché provengano, come nel caso di specie, da un’Autorità di garanzia e di vigilanza.
Depone in tale senso la previsione dell’art. 23 della legge da ultimo citata, nel testo riformato dall’art. 4 della legge 3/8/1999, n. 265, a norma della quale “il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti”.
La disposizione in questione è stata condivisibilmente interpretata dalla giurisprudenza nel senso che, pur riconoscendo espressamente anche nei confronti delle Authorities il diritto di accesso informativo di cui all’art. 22 della legge n. 241/90, ne riconduce l’esercizio nell’ambito dell’ordinamento proprio delle Autorità, sì che i parametri di valutazione delle istanze di accesso vanno rinvenuti nelle disposizioni speciali dalle stesse adottate (sostanzialmente in termini T.A.R. Lazio, Sez. I, 14/9/2000, n. 7089).
4. – Le considerazioni che precedono comportano la reiezione del ricorso.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter,

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23.2.2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/3/2006 n.1931 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est, T. Aru
A. Contu (Avv. R. Candio) c. Università degli Studi di Cagliari (Avv. Stato), Policlinico Universitario dell’Università degli Studi di Cagliari (Avv. Stato)

l’indennità di esclusività spetta al personale universitario che presta attività assistenziale

Pubblico Impiego – Personale universitario che presta attività assistenziale – indennità di esclusività ex art. 15 quater comma 5 D.Lgs n. 502/92 – Diritto – sussiste

Trovano immediata applicazione nei confronti del personale universitario docente che presta attività assistenziale le disposizioni che prevedono, sganciata dalla equiparazione di cui al DPR n. 761/79, l’indennità di esclusività come disciplinata dalla contrattazione collettiva vigente.

l’indennità di esclusività spetta al personale universitario che presta attività assistenziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1931/2005
Ric. n. 97/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 97/2005 proposto dal
dott. Antonio Contu rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Roberto Candio ed elettivamente domiciliato in Cagliari, viale Regina Margherita n. 56, presso lo studio del medesimo legale,

contro

– l’Università degli Studi di Cagliari, in persona del Rettore in carica,

– il Policlinico Universitario dell’Università degli Studi di Cagliari, in persona del Direttore Generale in carica,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, sono domiciliati,

per l’annullamento
della deliberazione del Direttore Generale del suindicato Policlinico Universitario n. 169 del 24 novembre 2004, di tutti gli atti in essa richiamati e di ogni altro atto inerente, presupposto o consequenziale, nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente alla corresponsione dell’indennità di esclusività prevista dalle norme di legge e contrattuali vigenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo referendario dott. Tito Aru;

Uditi all’udienza camerale del 13 luglio 2005 gli avvocati delle parti come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, professore associato dal 1980, dirigente di II livello del ruolo sanitario, presta attività assistenziale esclusiva presso il Policlinico Universitario di Cagliari in relazione alla quale ha sempre percepito l’indennità di esclusività prevista dal comma 5° dell’art. 15 quater del D.Lgvo n. 502/92 e dai successivi accordi contrattuali (art. 5 CCNL Sanità 8 giugno 2000);
Con la delibera impugnata il Direttore Generale del suindicato Policlinico Universitario ha stabilito di sospendere, a decorrere dal 1° gennaio 2005, il godimento dell’anzidetta indennità e di procedere al recupero delle somme a tale titolo già erogate;
Col ricorso in esame il dott. Contu ha chiesto, previa sospensiva, l’annullamento del predetto provvedimento dirigenziale.

Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione intimata che ne ha chiesto il rigetto, con vittoria delle spese.

All’udienza camerale del 13 luglio 2005, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, i procuratori delle parti, avvertiti della possibilità di decisione in forma semplificata, hanno insistito nelle rispettive conclusioni.
Al termine della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di provvedere alla definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 26, V comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, con decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare in quanto la controversia in esame concerne – in sostanza – la soluzione di un’unica questione interpretativa del quadro normativo vigente.
Il decreto legislativo 21 dicembre 1999 n. 517, recante la riforma della “Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed università, a norma dell’articolo 6 della L. 30 novembre 1998, n. 419”, ha innovativamente disciplinato – tra l’altro – il trattamento economico del personale universitario in attività assistenziale.
In particolare è stato ad esso riconosciuto (art. 6) il diritto a percepire, oltre al trattamento economico erogato dall’università, gli ulteriori trattamenti economici aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale.
Inoltre l’art. 5, comma terzo, del predetto D.Lgvo 21 dicembre 1999 n. 517, prevede che nei confronti del personale di cui al comma 1 (categoria alla quale appartiene il ricorrente), si applicano le disposizioni degli articoli 15, 15-bis, 15-ter, 15-quater, 15-quinquies, 15-sexies e 15-novies, comma 2 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni.
L’art. 15, quater, comma 5, del D.Lgvo 30 dicembre 1992 n. 502 dispone che “I contratti collettivi di lavoro stabiliscono il trattamento economico aggiuntivo da attribuire ai dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo…”.
L’art. 15 quinquies, comma 9, del medesimo testo normativo stabilisce che “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche al personale di cui all’articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica 17 luglio 1980, n. 382…” (ossia al personale universitario in assistenza).
L’art. 5 della parte economica del CCNL della dirigenza medica, stipulato l’8 giugno 2000, disciplina compiutamente l’indennità di esclusività del rapporto di lavoro precisando espressamente che essa “…costituisce un elemento distinto della retribuzione che non viene calcolato al fine della determinazione del monte salari cui fanno riferimento gli incrementi contrattuali”.
Alla luce di tale disposizione, pertanto, la retribuzione del personale universitario non scaturisce più dal raffronto a fini perequativi tra i trattamenti economici universitari e del SSN ma si sostanzia in un trattamento economico complesso integrato dai trattamenti economici aggiuntivi previsti dai relativi CCNL del servizio sanitario nazionale che, appunto, prescinde da una siffatta equiparazione.
Con riguardo al predetto quadro normativo la difesa pubblica concorda con la pretesa di controparte all’attribuzione dell’indennità in questione ma ritiene che essa trovi applicazione solo a regime, ossia in presenza di una compiuta attuazione della disciplina del D.Lgvo n. 517/99, escludendone per contro, in ragione di quanto previsto dal precedente sistema di cui ai D.P.R. n. 312/80 e n. 761/89 e della tabella di equiparazione allegato “D” del D.I. 9.11.1989, l’applicazione nell’attuale trattamento retributivo.
L’assunto dell’Amministrazione non convince.

E’ indiscusso che giusto il richiamo dell’art. 5, comma terzo, del D.Lgvo 21 dicembre 1999 n. 517, l’indennità di esclusività del rapporto di lavoro prevista dall’art. 5 della parte economica del CCNL della dirigenza medica, stipulato l’8 giugno 2000, in quanto elemento distinto della retribuzione non calcolato al fine della determinazione del monte salari cui fanno riferimento gli incrementi contrattuali, rivesta oggi carattere aggiuntivo e non perequativo rispetto al trattamento economico in godimento al personale universitario in attività assistenziale.
Peraltro, con riguardo all’asserita attuale inapplicabilità della nuova disciplina si osserva che l’art. 8 del predetto D.Lgvo n. 517/1999, concernente il regime transitorio della nuova disciplina, stabilisce che “Le disposizioni del presente decreto concernenti il personale universitario si applicano a tutto il personale universitario in servizio presso le aziende ed i presìdi di cui all’articolo 2 ivi compresi gli attuali policlinici a gestione diretta, le aziende ospedaliere in cui insiste la prevalenza del biennio clinico della facoltà di medicina, gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché al personale universitario comunque in servizio presso altri istituti e strutture pubbliche o private che erogano assistenza sanitaria”.
Non risulta, pertanto, per la parte economica che qui interessa, che il richiamo operato dall’art. 5, comma terzo, del predetto D.Lgvo 21 dicembre 1999 n. 517 all’art 15-quater del D.Lgvo 30 dicembre 1992, n. 502 sia condizionato – come invece altre parti del testo normativo – alla piena attuazione della nuova disciplina emergendo al contrario, dalla lettera della legge, la volontà del legislatore di disporre in via transitoria l’attribuzione integrale dell’indennità aggiuntiva in questione.
Ad avviso del Collegio, dunque, trovano immediata applicazione nei confronti del personale universitario docente che presta attività assistenziale le disposizioni che prevedono, sganciata dalla equiparazione di cui al DPR n. 761/79, l’indennità di esclusività come disciplinata dalla contrattazione collettiva vigente.
Va altresì aggiunto che il D.Lgvo n. 517/99 ha espressamente abrogato le precedenti disposizioni richiamate dalla difesa pubblica che, appunto, prevedevano le indennità di equiparazione tra personale del SSN e docenti universitari (art. 6, ultimo comma, cit.: “Ferma restando l’abrogazione delle norme incompatibili con il presente decreto sono comunque abrogate le parti dell’articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382/1980 che disciplinano l’attribuzione del trattamento economico integrativo”), rivelandosi pertanto maggiormente coerente al sistema l’interpretazione della legge che privilegia, ove possibile, in mancanza di inequivoche prescrizioni contrarie, l’applicazione della nuova disciplina piuttosto che quella volta a salvaguardare l’applicazione di norme ormai espressamente abrogate.
In conclusione, quindi il ricorso merita accoglimento con conseguente annullamento, per quanto di ragione, del provvedimento impugnato.

Tenuto conto della non agevole interpretazione del quadro normativo di riferimento si ritengono sussistenti giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNASEZIONE PRIMA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione il provvedimento impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 13 luglio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Manfredo Atzeni, Presidente f.f.,

– Alessandro Maggio, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 30/09/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 30/9/2005 n.1931 proviene da Giustamm.