Giuseppe Caruso, Presidente, Liliana Felleti, Referendario, Estensore

Rapporto lavorativo del personale di Polizia: la vestizione e vestizione della divisa funzionale allo svolgimento del servizio è attività  accessoria ai fini della retribuzione.

1.Pubblica amministrazione -Lavoro -personale di Polizia- retribuzione corrispondente al tempo necessario ad indossare la divisa- regolazione contrattuale- è il parametro.

2.Lavoro- rapporto lavorativo del personale di Polizia -divisa- vestizione e svestizione- funzionale allo svolgimento del servizio – attività  accessorie- sono tali.

3.Lavoro- rapporto lavorativo del personale di Polizia-  divisa- presenza di locali ad uso spogliatoio sui luoghi di lavoro- non è indicativo- passaggio dall’abito civile all’uniforme- disposizione- non è prevista.
 

Pubblicato il 17/03/2020

N. 00193/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01013/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1013 del 2016, proposto da 
Valerio Olcese, Giampiero Mancuso, Gaetano Battipede, Roberto Testini, Giuseppe Basciano, Domenico Puledda, Pino Rosati, Christian Lupoli, Gino Bardelle, Luca Innocenti, Massimo Fossati, Marco Ferri, Vincenzo De Giorgi, Roberto Anselmi, Alessandro Basso, Filippo Parri, Gioia Perini, Marco Grucci, Marina Sbarbaro, Luciano Lambruschini, Claudio Cava, Andrea Canepa, Alessandro Nardin, Paolo Rinaldi, Emanuele Contini, Michele Iovanna, Elvio Nykiefouruk, Filippo Paternò, Nicola Usai, Stefano Danioli, Matteo Riva, Davide Maugeri, Aniello Ciccarelli, Gerardo Gargiulo, Mario Santori, Antonio Rocco, Raffaele Fiorini, Maura Romano, Fabrizio Pinelli, Armando Marinozzi, Marco Fossati, Giovanni Comparato, Fabio Ferrari, Simona Biasotti, Elvira Moliterno, Alessandra Costa, Fabrizio Benedetti, Giuseppe Mannu, Francesco Melegari, Michele Guaraglia, Luca Cavallero, Silvano Nicora, Roberto Furloni, Bruno Pasquinelli, Silvano Capraro, Fabio Blè, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Aloi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Alla Porta degli Archi 10/12; 

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane 2; 

per la condanna

del Ministero dell’Interno al pagamento della retribuzione per il tempo occorrente ad indossare la divisa all’inizio e al termine di ogni turno lavorativo, al versamento dei contributi previdenziali e al risarcimento del danno in misura pari ai contributi prescritti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 2 dicembre 2016 e depositato il 28 dicembre 2016, i ricorrenti, tutti appartenenti alla Polizia di Stato, hanno chiesto la condanna del Ministero dell’Interno al pagamento della retribuzione per il tempo occorrente ad indossare la divisa all’inizio e al termine di ogni turno lavorativo, oltre al versamento dei contributi previdenziali e al risarcimento del danno in misura pari ai contributi prescritti.

Espongono gli istanti che l’Amministrazione impone loro di presentarsi all’inizio del servizio già in uniforme e con il prescritto equipaggiamento. Parimenti, è loro vietato di dismettere la divisa e le relative dotazioni prima della fine dell’orario di lavoro.

In ragione di ciò, i ricorrenti ritengono che debba essere retribuito il tempo di quaranta minuti – venti all’inizio e venti al termine di ogni turno – necessario alla vestizione e svestizione dell’uniforme e degli accessori. 

A sostegno della domanda hanno addotto i seguenti argomenti.

L’art. 18 del d.p.r. n. 82/1975 prescrive l’obbligo per il personale della Polizia di Stato di presentarsi in servizio, all’ora stabilita, con il vestiario, equipaggiamento ed armamento prescritti.

Le operazioni preparatorie sarebbero eterodirette dal Ministero dell’Interno, in quanto i poliziotti dovrebbero necessariamente cambiarsi sul luogo di lavoro; tant’è che l’allegato IV del d.lgs. n. 81/2008, punto 1.12.1, ha istituto l’obbligo del datore di lavoro di destinare locali ad uso spogliatoio quando i lavoratori devono indossare indumenti specifici.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Le parti hanno ribadito ed ampliato le proprie argomentazioni con memorie ex art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 26 febbraio 2020.

DIRITTO

Il ricorso è rivolto ad ottenere la condanna del Ministero dell’Interno al pagamento della retribuzione corrispondente al tempo necessario ad indossare la divisa, nonchè al versamento dei relativi contributi previdenziali e al risarcimento per i periodi prescritti. 

Il ricorso non è fondato.

La prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione ha affermato che “al fine di stabilire se il tempo occorrente per indossare la divisa aziendale debba essere remunerato, occorre avere riguardo alla regolazione contrattuale, verificando in concreto se al lavoratore è data la facoltà  di decidere liberamente tempo e luogo ove indossare la divisa, o se invece si sia in presenza di operazione diretta dal datore di lavoro che ne disciplina luogo e modalità  di esecuzione” (da ultimo, Cass. Sez. Lav. n. 7738 del 2018).

Sulla base di tale consolidato dictum, i Tribunali amministrativi regionali hanno affermato i seguenti principi. 

Il diritto alla retribuzione, corrispondente al tempo impiegato per indossare la divisa (e, a fine turno, per dismetterla), non è connesso al mero obbligo del dipendente di portare gli indumenti e le dotazioni prescritte (nè al luogo in cui il predetto obbligo viene adempiuto), ma richiede che le operazioni connesse alla vestizione siano contestualmente dirette dall’Amministrazione datrice di lavoro, la quale eserciti sotto tale profilo un esplicito potere di conformazione, tipico dello svolgimento della prestazione lavorativa.

Allorquando non sia data prova di una propagazione, al di fuori dell’orario contrattuale, del potere di eterodirezione, esercitato dall’Amministrazione, in modo da regolare in capo a ciascun dipendente le modalità  della vestizione (e della successiva svestizione), il tempo dedicato alle operazioni in questione si pone ontologicamente al di fuori della prestazione lavorativa.

Le operazioni connesse alla vestizione e alla svestizione, complessivamente considerate (indipendentemente dal luogo in cui siano eseguite), si sostanziano quindi in un’attività  accessoria, funzionale allo svolgimento del servizio, la quale, come condivisibilmente esposto dalla difesa erariale, ben può trovare riconoscimento nel coacervo delle indennità  accessorie, contrattualmente stabilite, intese ad alleviare taluni disagi connessi alle caratteristiche della prestazione lavorativa e, tra di essi, all’obbligatorietà  dell’uso della divisa e delle prescritte dotazioni (TAR Friuli Venezia Giulia, 20 febbraio 2019 n. 79, TAR Piemonte 29 aprile 2019 n. 517, TAR Veneto 24 luglio 2019 n.886, TAR Puglia, Bari 15 luglio 2019 n. 1016, TAR Emilia Romagna, Bologna 23 dicembre 2019 nn. 1020 e 1022).

Alla luce di tali condivisibili principi la domanda dei ricorrenti non può trovare accoglimento, non essendo dimostrato che la loro vestizione, quand’anche operata sul luogo di prestazione del servizio o di inizio della prestazione dello stesso, avvenga sotto l’esplicazione del potere del datore di lavoro. 

A tal riguardo deve aggiungersi come, nei casi in cui gli agenti debbano svolgere un particolare servizio (ad esempio per la tutela dell’ordine pubblico durante le manifestazioni sportive) che comporti l’obbligo di indossare un particolare equipaggiamento in caserma, allora, anche la stessa attività  di ritiro del materiale venga ricompresa nell’orario di servizio rilevando, così¬, ai fini della retribuzione (cfr. docc. 2, 5 e 6 resistente).

Si osserva, infine, che la mera presenza di locali ad uso spogliatoio sui luoghi di lavoro non vale a dimostrare l’esistenza di un obbligo di indossare ivi la divisa, nè, tantomeno, a radicare un potere conformativo in capo al Ministero dell’Interno. Tanto pìù che da nessuna disposizione, relativa al rapporto lavorativo del personale di polizia, è prevista una fase di passaggio dall’abito civile all’uniforme (e, viceversa, da questa a quello); nè esistono prescrizioni o direttive indicanti il luogo dove debba eseguirsi l’operazione, che, pertanto, potrebbe essere svolta anche presso la propria abitazione (in tal senso cfr. TAR Puglia, Bari, 15 luglio 2019, n. 1016, relativa al personale militare).

Il ricorso deve, conseguentemente, essere respinto.

Le spese possono essere compensate, attesa l’anteriorità  della proposizione della domanda al formarsi dell’orientamento contrario da parte della giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Richard Goso, Consigliere

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 17/3/2020 n.193 proviene da Giustamm.

Vincenzo Salamone, Presidente, Savio Picone, Consigliere, Estensore; PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Monti, Giovanni Carlo Parente contro Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

La restitutio in integrum ai fini economici e giuridici costituisce un effetto automatico dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento di illegittima interruzione del rapporto di pubblico impiego.

Pubblico impego- interruzione del rapporto di lavoro-retrodatazione della decorrenza economica del rapporto di pubblico impiego – illegittima interruzione del rapporto – restitutio in integrum ai fini economici e giuridici- va riconosciuta.
 

N. 00193/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00099/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 99 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Monti, Giovanni Carlo Parente, domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Torino, via Confienza, 10; 

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Torino, via Arsenale, 21; 

per l’annullamento

della nota del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza prot. n. -OMISSIS-;

dei decreti del Capo della Polizia n. -OMISSIS-e n.-OMISSIS-; nonchè per l’accertamento del diritto del ricorrente alla ricostruzione della carriera ai fini giuridici ed economici;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2020 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’odierno ricorrente impugnò dinanzi al TAR Lazio il giudizio di -OMISSIS- al concorso per il reclutamento di 907 allievi agenti della Polizia di Stato, indetto con d.m. -OMISSIS-. Con ordinanza istruttoria n. -OMISSIS-, il TAR dispose in fase cautelare una verificazione per l’accertamento dei requisiti psico-fisici previsti dal d.m. n.198 del 2003; all’esito della perizia, il ricorrente venne giudicato idoneo ed ammesso con riserva, in data -OMISSIS-, a frequentare il corso di formazione per allievi agenti della Polizia di Stato; al termine del corso, la sua nomina fu differita in attesa della decisione di merito. Con sentenza n. -OMISSIS-, il TAR Lazio accolse il ricorso. 

Il ricorrente, con decreto del -OMISSIS-, fu nominato allievo agente, con decorrenza giuridica dal -OMISSIS- (data di inizio del -OMISSIS- corso di formazione) e con decorrenza economica dalla data di presentazione all’Istituto di istruzione.

Con successivi decreti del 3 febbraio -OMISSIS- e del 3 settembre -OMISSIS-, il ricorrente è stato nominato, rispettivamente, agente in prova della Polizia di Stato a decorrere dal -OMISSIS-ed agente della Polizia di Stato a decorrere dal -OMISSIS- -OMISSIS- (data di fine del corso di formazione).

Con il ricorso in esame, egli contesta l’anzianità  riconosciutagli in relazione all’effettivo avviamento e conclusione del percorso formativo, cioè con oltre due anni di ritardo, in asserita violazione dei principi della restitutio in integrum e della retroattività  del giudicato.

Deduce la violazione dei principi posti dalla legge n. 241 del 1990, nonchè la violazione degli artt. 1175, 1375, 1218 e 2909 del codice civile. Il ritardo nell’immissione in ruolo sarebbe imputabile all’Amministrazione, la quale avrebbe deciso di attendere la sentenza definitiva di annullamento dell’esclusione dal concorso, prima di disporre l’assunzione in servizio. Chiede, pertanto, che gli effetti giuridici ed economici abbiano decorrenza dal -OMISSIS-e non dal -OMISSIS- -OMISSIS-, con integrale ricostruzione della carriera e retrodatazione della nomina ad agente a quella dei colleghi pari corso arruolatisi nell’anno -OMISSIS-, con conseguente promozione alla qualifica superiore alla data del -OMISSIS- anzichè del -OMISSIS-.

Si è costituito il Ministero dell’Interno, chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2020 la causa è passata in decisione.

Il ricorso è infondato.

In primo luogo, l’Avvocatura dello Stato rileva correttamente che l’ordinanza cautelare n. -OMISSIS- del TAR Lazio fu limitata al profilo della rinnovazione degli accertamenti psico-fisici, da effettuarsi ad opera di una commissione medica in composizione diversa, senza imporre all’Amministrazione l’arruolamento nell’ipotesi di verifica positiva. D’altronde, la sentenza n. -OMISSIS-del TAR Lazio annullò il giudizio medico negativo, nulla disponendo in merito alla ricostruzione della carriera ai fini giuridici ed economici.

Il giudicato così¬ formatosi implica l’illegittimità  dell’esclusione dal concorso del ricorrente, per mancanza di uno dei requisiti. Dopo l’accoglimento dell’istanza cautelare, il ricorrente ha superato l’ulteriore fase del procedimento di selezione ed ha frequentato il corso in qualità  di allievo agente.

Legittimamente l’Amministrazione ha atteso l’esito del ricorso, prima di procedere all’assunzione in servizio.

Di conseguenza, nei provvedimenti adottati ai fini della nomina in ruolo del ricorrente, con la conseguente ricostruzione della carriera, si è legittimamente tenuto conto della mancata prestazione di attività  lavorativa fino alla data del -OMISSIS-.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la restitutio in integrum ai fini economici e giuridici costituisce un effetto automatico dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento di illegittima interruzione del rapporto di pubblico impiego. Ai fini della retrodatazione della decorrenza economica del rapporto di pubblico impiego, occorre perciò distinguere tra illegittima interruzione del rapporto in atto ed illegittima mancata costituzione ex novo del rapporto stesso, potendo solo nella prima ipotesi riconoscersi una piena reintegrazione giuridica ed economica, poichè la retribuzione è elemento di un rapporto a prestazioni corrispettive già costituito e consolidato (cfr., da ultimo: Cons. Stato, sez. III, n. 955 del 2017).

Per l’ipotesi di ritardata costituzione del rapporto di lavoro, invece, la fictio della retrodatazione giuridica non può far considerare come avvenuta la prestazione del servizio, cui l’ordinamento ricollega il diritto alla retribuzione, ma può porsi eventualmente solo come presupposto per un’azione risarcitoria, che nella specie il ricorrente non ha proposto. 

Il corso di formazione è terminato, per il ricorrente, il -OMISSIS- -OMISSIS-, in esecuzione della sentenza definitiva. Non vi è stata interruzione del rapporto d’impiego, che si è costituito solo alla conclusione del corso di formazione, con pienezza di effetti giuridici ed economici.

Ne consegue che, nel difetto dell’avvenuta assunzione in servizio per tutto il periodo di tempo fino alla effettiva instaurazione del rapporto lavorativo, avvenuta solo in data -OMISSIS-, non possono essere sorti in favore del ricorrente i relativi effetti giuridici ed economici.

Quanto ai motivi aggiunti, è sufficiente il richiamo all’art.7 del d.P.R. n. 335 del 1982 (in materia di promozione ad agente scelto), il quale dispone che “la promozione ad agente scelto si consegue, a ruolo aperto, mediante scrutinio per merito assoluto al quale sono ammessi gli agenti che alla data dello scrutinio abbiano compiuto cinque anni di effettivo servizio, ivi compreso il periodo di frequenza del corso di cui all’art. 48 della legge 1 aprile 1981, n. 121 “.

Il ricorrente, essendo stato nominato agente della Polizia di Stato con decorrenza -OMISSIS- -OMISSIS-, alla data del -OMISSIS- aveva maturato la prescritta anzianità  quinquennale per la promozione al grado successivo, ragion per cui con il decreto (impugnato) del -OMISSIS-gli è stata conferita la qualifica superiore.

L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, per tale profilo, non vizia la determinazione assunta dall’Amministrazione, per il suo contenuto interamente vincolato ai presupposti di legge. 

In conclusione, il ricorso è respinto. 

Le spese processuali sono compensate, per la peculiarità  della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Savio Picone, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Referendario

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 13/3/2020 n.193 proviene da Giustamm.

Cons. St., III, sentenza 20 gennaio 2016, n. 193

Pres. Romeo – Rel. D’Alessio

Medronic Italia S.p.A. (Avv. P. Fidanza)
c/ Azienda Ospedaliera Brotzu (n.c.)
nei confronti di Neuromed S.p.A.; Stryker Italia S.r.l. (n.c.)

Sul soccorso istruttorio in tema di referenze bancarie generiche

1. Contratti della P.A. – Gara – Referenze bancarie – Genericità – Soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06 – Ammissibilità – Conseguenze – Esclusione – Illegittimità.

1. La genericità delle referenze bancarie presentate non comporta l’esclusione dalla gara ma, semmai, il ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/06, tenuto conto che tale istituto è applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi. (1)
 
(1) In termini analoghi, Cons. St., III, 17 dicembre 2015, n. 5704. Sul punto, si veda anche Cons. St., V, 18 gennaio 2016, che, in fattispecie analoga, ha affermato come la «mancata riproduzione letterale [nelle referenze bancarie] della formulazione della lex specialis, a meno di non voler incorrere in un inammissibile formalismo, non poteva integrare ex se una valida ragione di esclusione».

N. 00193/2016 REG.PROV.COLL.

N. 07003/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7003 del 2015, proposto da: 
Medtronic Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo Studio Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

contro

Azienda Ospedaliera Brotzu, n.c.; 

nei confronti di

Neuromed S.p.A. e Stryker Italia S.r.l., n.c.; 

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. per la Sardegna Sezione I, n. 937 del 10 luglio 2015, resa tra le parti, concernente la fornitura di un service completo di trapani e frese per la struttura complessa di neurochirurgia dell’Azienda Ospedaliera Brotzu.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Dante D’Alessio e udito per la parte appellante l’avvocati Antonio Sasso, su delega dell’avv. Piero Fidanza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’appellante società Medtronic Italia, di seguito anche solo Medtronic, ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Brotzu di Cagliari, di seguito Azienda Ospedaliera, per la fornitura di un service completo di trapani e frese per la struttura complessa di neurochirurgia, classificandosi al terzo posto della graduatoria di merito, con complessivi punti 74,6391 (punti 60 per l’offerta tecnica e punti 14.6391 per l’offerta economica, con un ribasso del 12,41%), dietro alla società Neuromed, classificatasi seconda, con complessivi punti 77.4282 (punti 42 per l’offerta tecnica e punti 35,4282 per l’offerta economica, con un ribasso del 30,04%) e alla società Striker Italia, risultata aggiudicataria, con complessivi punti 78,00 (punti 38 per l’offerta tecnica e punti 40 per l’offerta economica, con ribasso del 49,12%).

La società Medtronic ha impugnato l’esito della gara e i relativi atti davanti al T.A.R. per la Sardegna sostenendone l’illegittimità per diversi profili.

2.- Il T.A.R. per la Sardegna, con sentenza n. 937 del 10 luglio 2015, ha respinto il ricorso.

La società Medtronic ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea.

3.- Con il primo (e centrale) motivo l’appellante ha sostenuto che le due concorrenti che l’hanno preceduta nella graduatoria di merito (Striker Italia e Neuromed) dovevano essere escluse dalla gara per le carenze della loro offerta tecnica. Infatti l’apparato da loro proposto non rispettava le caratteristiche tecniche minime richieste dall’All. E al Capitolato di gara.

La società Medtronic ha sostenuto che erroneamente il T.A.R. ha ritenuto che la disposizione del Capitolato, secondo cui le apparecchiature e gli accessori dovevano rispondere alle “specifiche di massima” indicate nell’All. E, doveva ritenersi prevalente sulla disposizione (contenuta nell’All. E) secondo cui il service doveva avere «la dotazione e le caratteristiche minime di seguito indicate».

Peraltro, ha aggiunto l’appellante, l’art. 6 del Capitolato prevedeva l’esclusione dalla gara delle offerte con carenze nelle schede tecniche.

L’appellante ha anche aggiunto che il forte ribasso dell’offerta economica (per l’aggiudicataria di circa il 50%) doveva ritenersi correlato al fatto che le due offerte erano costituite da prodotti diversi ed inferiori rispetto a quelli (minimi) richiesti per la partecipazione alla gara.

4.- Al riguardo, si deve preliminarmente ricordare che, come questa Sezione ha più volte, anche di recente, affermato, l’accertata carenza di requisiti tecnici dell’offerta, ritenuti essenziali dalla stazione appaltante, può legittimamente determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato l’offerta priva dei necessari requisiti (Consiglio di Stato Sezione III, n. 5477 del 3 dicembre 2015; n. 3275 del 1 luglio 2015).

4.1.- Nelle indicate decisioni si è anche chiarito che tale conclusione non si pone in contrasto con la disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall’art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, che prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Lo scopo della disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti è, infatti, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, mentre l’esclusione da una gara è ben possibile a causa dell’accertata mancanza dei requisiti necessari dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

5.- Nella fattispecie, il Capitolato di gara stabiliva, all’art. 2 punto a), che le apparecchiature oggetto della gara dovevano essere corredate di tutti gli «accessori necessari al suo buon funzionamento» e «rispondere alle specifiche di massima indicate nella scheda tecnica allegata (Allegato E) da considerare parte integrante» del Capitolato.

L’art. 6 del Capitolato, al punto 1, stabiliva poi che l’analisi delle schede e del materiale illustrativo presentato dai concorrenti doveva essere effettuato articolo per articolo, «con la verifica della corrispondenza con le caratteristiche di capitolato della qualità del materiale (e) della idoneità rispetto alle esigenze del Reparto».

Sempre l’art. 6 precisava, infine che le carenze nelle schede tecniche costituivano causa di esclusione dalla gara.

5.1.- Nell’Allegato “E” del Capitolato, l’Azienda Ospedaliera ha quindi indicato le caratteristiche tecniche del service oggetto dell’appalto e, quindi, le caratteristiche del trapano elettrico richiesto (velocità, sistema di irrigazione regolabile, manipolo del motore, attacchi) e la connessa strumentazione con «la seguente dotazione e le caratteristiche minime di seguito specificate».

L’Azienda Ospedaliera appaltante ha, in particolare, richiesto un apparato dotato, fra l’altro, di una console di comando, dotata di un monitor (preferibilmente touch screen), di un sistema di irrigazione integrato e regolabile, della possibilità di connessione di diversi manipoli, di un pedale multifunzione, di frese con irrigazione (per la chirurgia endonasale), ed inoltre di uno Shaver/debrider (con vari attacchi) per la chirurgia endoscopica nasale, di tre sistemi motorizzati pneumatici con determinate caratteristiche minime ed infine di vari attacchi.

6.- La società Medtronic ha insistito anche in appello nel sostenere che le due concorrenti che l’hanno preceduta nella graduatoria di merito (Striker Italia e Neuromed) dovevano essere escluse dalla gara perché la loro offerta tecnica non rispettava quelle caratteristiche tecniche che l’All. E al Capitolato di gara richiedeva come caratteristiche minime della fornitura.

6.1.- La censura, come correttamente ha ritenuto il T.A.R., non è fondata.

Risulta chiaramente dagli atti di gara che l’offerta dell’appellante Medtronic era risultata la migliore per il profilo tecnico e che le società Striker Italia e Neuromed erano risultate assegnatarie di un punteggio tecnico meno elevato in relazione alla minore complessiva qualità dei sistemi offerti.

Tuttavia l’apposita Commissione giudicatrice, che era composta da esperti del settore fra i quali il dott. Francesco Floris, all’epoca Direttore F.F. della Struttura Complessa di Neurochirurgia dell’Azienda Ospedaliera e quindi della Struttura che avrebbe dovuto utilizzare il sistema oggetto della gara, ha ritenuto comunque le offerte presentate dalle società Striker Italia e Neuromed pienamente rispondenti ai requisiti essenziali richiesti per la fornitura in oggetto.

Le offerte presentate dalle società Striker Italia e Neuromed non potevano, in conseguenza, essere escluse dalla gara per il mancato integrale rispetto di alcune delle caratteristiche tecniche della complessiva dotazione indicate nell’All.E, facendo applicazione dei principi generali che si sono prima ricordati e tenuto conto che, nella fattispecie, come pure si è ricordato, l’art. 2, punto a), del Capitolato di gara aveva stabilito che le apparecchiature oggetto della gara dovevano essere corredate di tutti gli «accessori necessari al suo buon funzionamento» e «rispondere alle specifiche di massima indicate nella scheda tecnica allegata (Allegato E) ».

6.2.- Non si può giungere, in particolare, a conclusione diversa per il fatto che l’All. “E” al Capitolato, aveva richiesto per una parte della dotazione oggetto della gara, dei requisiti “minimi”, tenuto conto che la Commissione giudicatrice, in base a quanto disposto dall’art. 2, punto a), del Capitolato di gara, doveva verificare la presenza dei requisiti tecnici essenziali dell’apparato richiesto e quindi valutare se le offerte presentate, nel loro complesso, risultavano rispondenti alle funzioni per le quali il service doveva essere acquisito, nel rispetto di massima dei requisiti tecnici indicati nell’All. E.

Ed è del tutto evidente che, sulla base delle disposizioni del Capitolato che si sono ricordate, la Commissione giudicatrice, una volta accertata la generale idoneità tecnica dei sistemi offerti, nel rispetto delle “specifiche di massima” indicate nell’Allegato E, non avrebbe potuto procedere alla esclusione delle controinteressate società Striker Italia e Neuromed, a causa del mancato integrale rispetto di alcune delle caratteristiche tecniche (minime) indicate nell’All. E, se ritenute non rilevanti. Fermo restando la possibile migliore valutazione tecnica delle offerte che, come quella presentata dall’appellante, risultavano più aderenti alla caratteristiche tecniche indicate nell’All. E.

7.- Non può essere, quindi, censurato l’operato della Commissione giudicatrice che avendo ritenuto, in applicazione della suddetta disposizione del Capitolato di gara, che gli apparati offerti dalle società Striker Italia e Neuromed erano idonei all’uso per il quale dovevano essere acquisiti, non ha escluso dalla gara le due società controinteressate a causa del mancato integrale rispetto delle caratteristiche tecniche indicate nell’All. E al Capitolato.

7.1.- Né, come ha sostenuto l’appellante nel quinto motivo, era necessaria una separata fase di verifica della conformità delle offerte alle caratteristiche minime richieste nel Capitolato ben potendo la Commissione di gara effettuare tale valutazione nel corso dell’esame delle offerte presentate.

8.- Con il secondo motivo la società Medtronic ha insistito nel sostenere che le controinteressate società Striker Italia e Neuromed dovevano essere escluse dalla gara anche perché risultavano prive di idonee referenze bancarie.

Infatti, Neuromed aveva presentato una sola referenza bancaria e Stryker Italia aveva presentato una sola referenza della Bank of America – Merrill Lynch, che era riferita tuttavia al gruppo “Stryker Corporation” di cui la “Stryker Italia” fa parte.

8.1.- Il motivo, come ha già ritenuto il T.A.R., non è fondato.

L’art. 41, del codice dei contratti consente la prova del requisito di solidità economica e finanziaria dell’impresa partecipante ad una gara pubblica anche attraverso la presentazione dei bilanci di impresa (comma 2) o, nel caso di giustificati motivi, di altra idonea documentazione (comma 3) e tale disposizione, anche se non richiamata espressamente nel bando, è stata ritenuta correttamente applicabile nella fattispecie.

8.2.- In ogni caso, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, l’eventuale genericità delle referenze bancarie non avrebbe potuto condurre all’esclusione dalla gara ma semmai il ricorso al soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti, che è stato ritenuto applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi (Consiglio di Stato Sez. III, n. 5704 del 17 dicembre 2015).

9.- Con il terzo motivo la società Medtronic ha sostenuto che Neuromed doveva essere esclusa anche per aver inserito nella busta amministrativa il valore commerciale delle apparecchiature offerte, in violazione del principio di commistione fra offerta tecnica ed economica.

9.1.- Il motivo, a prescindere da possibili profili di inammissibilità (riguardando solo una delle due imprese che precedono l’appellante nella graduatoria finale di merito) non è comunque fondato.

Il T.A.R. ha correttamente evidenziato, infatti, che il principio secondo cui è vietata la commistione tra l’offerta tecnica e quella economica, che ha ilfine di prevenire il pericolo che gli elementi economici possono influire sulla previa autonoma valutazione dell’offerta tecnica, non può essere inteso in modo assoluto ben potendonell’offerta tecnica essere inclusi anche alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica.

Come poi ha ritenuto il T.A.R., nella specie, i dati erano comunque pubblici e facilmente reperibili aliunde e non costituivano un’anticipazione dell’offerta economica che doveva essere formulata con il ribasso sul prezzo indicato a base d’asta.

10.- Con il quarto motivo la società Medtronic ha sostenuto che Neuromed ha presentato una falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti, procedendo ad una doppia crociatura delle caselle predisposte (a pag. 3) nel modello di domanda di ammissione, in relazione alla situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile.

Il motivo, a prescindere dai possibili suindicati profili di inammissibilità, è comunque manifestamente infondato e pretestuoso.

10.1.- Neoromed era, infatti, incorsa in un chiaro errore materiale, nel procedere ad una doppia crociatura per la stessa voce della domanda, e tale errore poteva essere comunque facilmente oggetto di successiva verifica e correzione.

La Commissione di gara ha quindi correttamente ritenuto di non poter escludere dalla gara la Neuromed. Risultava peraltro comunque dalla visura camerale che la società Neuromed era controllata dalla società Picard S.r.l. (che non ha partecipato alla gara) per il 79,5%.

In ogni caso l’appellante non ha fornito alcuna dimostrazione, nemmeno in giudizio, della possibile erroneità delle conclusioni alle quali sul punto è giunta l’Azienda Ospedaliera.

11.- Con il sesto e ultimo motivo la società Medtronic ha sostenuto, in via subordinata, l’illegittimità della lex specialis di gara per aver previsto l’inserimento nella busta amministrativa del “listino prezzi”.

Ma, come ha correttamente ritenuto il T.A.R., l’inserimento nella busta amministrativa di elementi economici comunque conoscibili da parte della Commissione (perché resi pubblici), non costituisce elemento di individuazione dell’offerta economica che doveva essere formulata con l’applicazione di un ribasso rispetto alla base d’asta, né poteva determinare un illegittimo condizionamento nella autonoma valutazione dell’offerta tecnica.

12.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto e l’appellata sentenza del T.A.R. per la Sardegna Sezione I, n. 937 del 10 luglio 2015 deve essere integralmente confermata.

13.- Nulla deve essere disposto per le spese considerata la mancata costituzione nel giudizio di appello delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 20/1/2016 n.193 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi la determinazione dirigenziale di un Comune, avente quale oggetto la “Mobilità del comparto unico della regione per la copertura di un posto vacante a tempo pieno di agente di polizia locale e l’avviso del Comune avente quale oggetto “Avviso di mobilità esterna nell’ambito del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale per la copertura di un posto a tempo pieno ed indeterminato di agente di polizia locale, poiche’ sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di una procedura concorsuale che realizza, mediante una selezione riservata ai dipendenti di altre amministrazioni del comparto degli enti locali, una mobilità esterna che si conclude con la instaurazione di un nuovo contratto di lavoro tra il Comune e il vincitore del concorso. Cio’ configura una mobilità esterna attuata con modalità concorsuali, che ha finalità del tutto diverse da quelle proprie della mobilità per passaggio diretto fra diverse amministrazioni e realizza la costituzione di un diverso rapporto di lavoro, mediante una procedura concorsuale che è assimilabile a quella per l’assunzione mediante pubblico concorso poichè, ugualmente, implica una novazione del rapporto di lavoro. In conseguenza, si mantiene l’ammissione con riserva del ricorrente alla prova orale, come già disposto con il decreto cautelare. (G.S.)

N. 00193/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00414/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 414 del 2011, proposto da:

Michele Furlan, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Tuni, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;

contro

Comune di Monfalcone;

nei confronti di

Lorenzo Zupi;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia, dei seguenti atti:

– determinazione dirigenziale n. 1353, dd. 29.7.2011, U.O., Risorse Umane, servizi interni, del Comune di Monfalcone, avente quale oggetto la “Mobilità del comparto unico della regione FVG per la copertura di un posto vacante a tempo pieno di PLA agente d
– avviso n. 1.6.295 del Comune di Monfalcone, dd. 29 luglio 2011, avente quale oggetto “Avviso di mobilità esterna nell’ambito del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale del FVG per la copertura di un posto a tempo pieno ed indeterminato d
– determinazione dirigenziale n. 1560, dd. 7.9.2011, U.O. Risorse Umane, servizi interni, del Comune di Monfalcone

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Oria Settesoldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di una procedura concorsuale che realizza, mediante una selezione riservata ai dipendenti di altre amministrazioni del comparto degli enti locali, una mobilità esterna che si conclude con la instaurazione di un nuovo contratto di lavoro tra il Comune e il vincitore del concorso e configura una mobilità esterna attuata con modalità concorsuali –che ha finalità del tutto diverse da quelle proprie della mobilità per passaggio diretto fra diverse amministrazioni e realizza la costituzione di un diverso rapporto di lavoro, mediante una procedura concorsuale che è assimilabile a quella per l’assunzione mediante pubblico concorso poichè, ugualmente, implica una novazione del rapporto di lavoro. (cfr Cass. SS.UU. 30.10.2008 n. 26021).

Ritenuto che sussistano i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare, già provvisoriamente concessa con il decreto n. 184/2011.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

Accoglie e per l’effetto mantiene l’ammissione con riserva del ricorrente alla prova orale come già disposto con il decreto cautelare in motivazione ricordato.

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 febbraio 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere, Estensore

Rita De Piero, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/10/2011 n.193 proviene da Giustamm.

sulla portata del requisito della regolarità fiscale per l’ammissione alla partecipazione ad appalti pubblici, relativi limiti al potere di esclusione in presenza di mere irregolarità e compatibilità con l’ordinamento comunitario

1. Processo amministrativo – rito ex art. 23 bis L. 1034/71 – notifica a mezzo posta – dies a quo per deposito ricorso – decorrenza

2. Appalto pubblico – esclusione dalla gara – impugnazione – interesse a ricorrere – sussiste.

3. Appalto pubblico – aggiudicazione – annullamento – mancata impugnazione annullamento aggiudicazione per mancanza requisiti – nuova procedura – legittimazione alla contestazione dei medesimi fatti – sussiste.

4. Appalto pubblico – requisiti soggettivi – regolarità fiscale – mancato pagamento tasse per concessioni governative – esclusione – illegittimità.

1. Nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, occorre necessariamente avere riguardo, per il decorso del termine per il deposito del ricorso, al momento in cui la notificazione si sia perfezionata per il destinatario ogni volta in cui la notificazione avvenga a mezzo del servizio postale, e dunque sia intervenuta in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della stessa notificazione. (Nel caso di specie la notificazione all’amministrazione è avvenuta il 15 marzo 2007, mentre quella al controinteressato è stata effettuata a mezzo del servizio postale con raccomandata AR, ricevuta da questi il successivo 21 marzo 2007: da questa data ha dunque inizio la decorrenza del termine dimidiato per il deposito del ricorso […]).

2. Solo il soggetto legittimamente escluso o non ammesso ad una pubblica gara per l’assenza dei requisiti di partecipazione non ha interesse all’impugnazione della successiva aggiudicazione in quanto non può trarre alcun vantaggio dall’annullamento degli atti di gara. Inoltre, anche se non è possibile provare che, dalla rinnovazione del procedimento di gara, la società ricorrente possa ottenere la futura aggiudicazione, ciò non determina alcuna carenza di interesse all’annullamento della propria esclusione in presenza della chance di partecipare all’indetta competizione e dunque di una ragionevole res sperata nella futura aggiudicazione; il che è per converso apprezzabile […] della definitiva eliminazione di una causa di esclusione destinata a perpetuarsi nel tempo.

3. in ordine al mancato possesso dei requisiti di partecipazione (regolarità fiscale) ad una gara, preclusivo all’aggiudicazione della stessa e non contestato dalla impresa, non si può ritenere che la stessa impresa sia priva della facoltà di contestarne successivamente il fondamento in occasione alla partecipazione ad altra gara (e solo in tali limiti, senza alcun ulteriore riferimento a quella anteatta). Se si accedesse a quest’ordine d’idee sarebbe, infatti, arbitrariamente sottratta agli interessati la facoltà di richiedere la tutela in sede giurisdizionale (costituzionalmente garantita) a fronte di una nuova manifestazione del potere di cui è titolare l’Amministrazione e che rinnovi gli effetti pregiudizievoli della precedente valutazione (ma con riguardo a vicenda totalmente diversa dalla prima).

4. Il mancato pagamento di tasse di concessione governativa (nel caso di specie l’imposta di registro sul canone di abbonamento radioaudizioni – DPR 641/1972) non costituisce inadempimento previsto dalle lettere f) e g) del comma 2 dell’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (che prevedono quali possibili cause di esclusione dalle gare l’irregolarità in materia di pagamento di imposte e tasse nonché la grave colpevolezza nel rendere false informazioni). La norma facendo riferimento a “imposte e tasse” pretende un tangibile indice del costante e regolare assolvimento degli obblighi tributari da parte di quanti si apprestino a contrarre con la Pubblica Amministrazione; nel richiamare il prescritto requisito (unitamente alla grave colpevolezza) pare, infatti, escludere le situazioni di mera trascuratezza o dimenticanza nel dar corso ad un pur prescritto pagamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 86 del 2007 proposto da

RASS BAR s.a.s. di Morelli Sandro & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Perego e Maria Cristina Osele ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Perego in Trento, via Suffragio, 46;

contro

la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Alessio Falferi e Giuliana Fozzer ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, 15;

e nei confronti di
BAR CENTRONORD, impresa individuale di Scola Giuseppe, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Giacomelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio legale in Trento, via San Marco, 21;

per l’annullamento
del verbale di gara n. 512 di data 15 gennaio 2007 con il quale è stata disposta l’esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara d’appalto per il servizio di gestione dello spaccio interno alla sede della Provincia autonoma di via Gilli, 4 a Trento (Centro Nord 3), nonché di tutti i documenti presupposti, atti endoprocedimentali, consequenziali e connessi, con diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto di tale illegittimo provvedimento e della conseguente esclusione dell’offerta della ricorrente Rass Bar s.a.s.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 18 ottobre 2007 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avvocato Maria Cristina Osele per la ricorrente, l’avvocato Alessio Falferi per l’Amministrazione resistente e l’avvocato Antonio Giacomelli per il controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1. Con bando di gara di data 15 dicembre 2006 (prot. 8910/36/06) la Provincia di Trento ha indetto un’asta pubblica per l’affidamento del “Servizio di gestione dello spaccio interno della sede di via Gilli, 4 a Trento (Centro Nord 3)”. La durata del contratto era prevista per cinque anni (dal 20 febbraio 2007 al 19 febbraio 2012) e il criterio di aggiudicazione consisteva nell’offerta economicamente più vantaggiosa, calcolata al cinquanta per cento secondo criteri tecnici e al cinquanta per cento secondo quello economico della maggiore percentuale di rialzo rispetto al canone annuo di concessione posto a base d’asta. Alla gara si sono presentate cinque imprese. Tre offerte sono state escluse dalla Commissione di gara in sede di preventivo esame della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà. Tra le escluse, l’impresa ricorrente, la ditta RASS Bar s.a.s. di Sandro Morelli & C. In ordine all’esclusione, nel verbale di gara di data 15 gennaio 2007, n. 512, al punto d4) si legge: – di dare atto che si esclude … l’impresa RASS Bar s.a.s. di Morelli Sandro & C. in quanto al punto 10) della dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa, come richiesto dal bando di gara, si dichiara “che l’impresa nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando non ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara”, contrariamente ai fatti…”.
2. Con atto notificato il 15 marzo 2007 e depositato il 3 aprile 2007 la società RASS Bar ha chiesto l’annullamento del punto 10 del verbale di gara n. 512, l’ammissione della ricorrente alla gara d’appalto, nonché “il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno ingiusto e per perdita di chance in forma specifica”.
La ricorrente ha dedotto i seguenti vizi:
I. “violazione del punto 10 (concernente le false dichiarazioni) del bando di gara di data 15 dicembre 2006” quale lex specialis della gara;

II. “violazione del principio di concorrenza e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione” per aver escluso l’offerta economicamente più conveniente per l’Amministrazione tra quelle presentate in sede di gara;

III. “violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23 per esclusione irragionevole, infondata e contraddittoria” rispetto al comportamento tenuto dalla stessa Provincia nel corso del precedente appalto;

IV. “eccesso di potere per manifesta ingiustizia, irragionevolezza, travisamento dei fatti e contraddittorietà manifesta”, dato che la Provincia, dopo l’esclusione dalla precedente gara, aveva comunque concluso un contratto con la stessa impresa RASS Bar s.a.s., ancorché limitatamente alla durata di un anno.

La ricorrente ha, altresì, chiesto in via cautelare la sospensione del provvedimento impugnato.
3. La Provincia autonoma di Trento si è tempestivamente costituita in giudizio, sollevando eccezioni di inammissibilità del ricorso e chiedendone la reiezione perchè infondato.
4. Con memoria depositata in data 6 ottobre 2007 si è costituita anche la ditta individuale Bar Centro Nord di Scola Giuseppe, controinteressata, risultata aggiudicataria dell’asta pubblica a seguito del verbale in contestazione, egualmente chiedendo che il ricorso sia disatteso.
5. Con ordinanza n. 33/2007, adottata nella camera di consiglio del 19 aprile 2007, è stata accolta la domanda cautelare e disposta la sospensione dell’esclusione dell’offerta della ricorrente.
6. L’ordinanza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, ma l’Amministrazione appellante, venuta a conoscenza della fissazione da parte di questo Tribunale della discussione nel merito, ha rinunciato all’interposto appello.
7. Nei termini di rito sia la ricorrente che l’Amministrazione hanno presentato memorie a sostegno delle proprie conclusioni.
8. All’udienza pubblica del 18 ottobre 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

1. In via preliminare l’Amministrazione provinciale ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività del deposito. Essendo stato notificato il 15 marzo 2007 e depositato il 3 aprile 2007, il ricorso non sarebbe rispettoso del termine ridotto di cui all’articolo 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Tale eccezione non ha pregio. Sullo stesso tema questo Collegio si è recentemente espresso con la sentenza n. 130 del 2007. In quell’occasione il Tribunale “condivideva e faceva proprie le perspicue osservazioni cui è pervenuta la VI sezione del Consiglio di Stato” (cfr. la decisione 26.11.2006, n. 6835), affermando che, nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, “occorre necessariamente avere riguardo, per il decorso del termine per il deposito del ricorso, al momento in cui la notificazione si sia perfezionata per il destinatario ogni volta in cui la notificazione avvenga a mezzo del servizio postale, e dunque sia intervenuta in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della stessa notificazione. E’ infatti necessario che la notificazione possa considerarsi perfezionata nello stesso momento per l’autore e per il suo destinatario al fine di avere una data unica (e non mobile) da cui decorrano i termini per i successivi adempimenti processuali”. Nella fattispecie, la notificazione alla Provincia è avvenuta il 15 marzo 2007, mentre quella al controinteressato è stata effettuata a mezzo del servizio postale con raccomandata AR, ricevuta da questi il successivo 21 marzo 2007: da questa data ha dunque inizio la decorrenza del termine dimidiato per il deposito del ricorso, che risulta nella specie rispettato.
2. Si deve anche disattendere l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività sollevata con riguardo al fatto che sarebbe stato in questa sede impugnato il precedente annullamento dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di gestione dello spaccio interno del Palazzo Istruzione.
In proposito deve rilevarsi che l’istante ha invero impugnato esclusivamente la successiva esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione dello spaccio interno Palazzo Centro Nord 3, bandita nel dicembre 2006, sollevando censure attinenti a quest’ultima esclusione.
Non giova per questo aspetto a sorreggere l’opposta eccezione la circostanza che la ricorrente contesti l’insussistenza di ogni precedente dichiarazione mendace già posta a fondamento del disposto intervento in via di autotutela. Tale vicenda è stata, invero, in questa sede rappresentata al solo scopo di contestare l’esclusione disposta nella seconda gara, il che acclara all’evidenza che, in disparte restando il diverso problema della cognizione di essa nel presente giudizio, alcun surrettizio intento è in ciò da ravvisarsi nei confronti del precedente annullamento che, quanto alla relativa gara, e ad essa soltanto, si è ormai consolidato nei confronti della deducente.
3. Ancora, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene che sussista l’interesse della parte al ricorso. L’utilità concreta che l’interessato persegue consiste nel risultato utile che può derivargli dall’esito positivo del processo qui intentato.
Solo il soggetto legittimamente escluso o non ammesso ad una pubblica gara per l’assenza dei requisiti di partecipazione non ha interesse all’impugnazione della successiva aggiudicazione in quanto non può trarre alcun vantaggio dall’annullamento degli atti di gara (vedasi, recentemente, Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 8.1.2007, n. 16). Inoltre, anche se non è possibile provare che, dalla rinnovazione del procedimento di gara, la società ricorrente possa ottenere la futura aggiudicazione, ciò non determina alcuna carenza di interesse all’annullamento della propria esclusione in presenza della chance di partecipare all’indetta competizione e dunque di una ragionevole res sperata nella futura aggiudicazione; il che è per converso apprezzabile non soltanto sul piano ‘morale’, ma anche e forse soprattutto su quello assai più concreto della definitiva eliminazione di una causa di esclusione destinata a perpetuarsi nel tempo, laddove non fosse radicalmente dissipato nella presente sede giurisdizionale il dubbio sulla previa dichiarazione non veritiera, come eloquentemente dimostra proprio la vicenda allo stato all’esame.
4. Definite come precede le sollevate questioni in rito giova riassumere, prima di passare alla definizione delle censure introdotte, i principali fatti della precedente vicenda intervenuta tra la società del Morelli e l’Amministrazione provinciale.
Con precedente bando di gara di data 31 agosto 2006 la Provincia di Trento aveva indetto asta pubblica per l’affidamento del “Servizio di gestione dello spaccio interno della sede di via Gilli 3, a Trento (Palazzo Istruzione)”. La durata del contratto era prevista in cinque anni e il criterio di aggiudicazione consisteva nella maggiore percentuale di rialzo rispetto al canone annuo di concessione posto a base d’asta. Alla gara si era presentata quale unica concorrente l’impresa RASS Bar s.a.s. di Sandro Morelli & C. che, in data 19 settembre 2006, veniva dichiarata aggiudicataria nelle more della verifica dei requisiti. Il rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana è stato riscontrato dall’Amministrazione presso l’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Cles, il quale certificava (con tre note rispettivamente di data 20, 25 e 30 ottobre 2006) che, dalle risultanze del sistema informativo dell’anagrafe tributaria – per effetto di una comunicazione del concessionario per la riscossione dei tributi per la Provincia di Trento ricevuta il 19 ottobre 2006 – risultavano due cartelle di pagamento relative a pendenze per “omesso o insufficiente pagamento dell’imposta di registro su canone di abbonamento radioaudizioni”. Certificava, altresì, che si trattava di una “tassa di concessione governativa periodica per l’impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile pubblico terrestre di telecomunicazione”. In data 2 novembre 2006 l’Amministrazione provinciale comunicava al Morelli l’avvio del procedimento di esclusione dall’aggiudicazione del servizio. L’interessato versava gli importi dovuti all’Esattore il 3 novembre 2006 e trasmetteva all’Amministrazione provinciale copia delle due cartelle quietanzate. In data 12 dicembre 2006 l’Ente procedeva, tuttavia, all’annullamento dell’aggiudicazione della gara d’appalto. Nel frattempo, per garantire il servizio di ristorazione presso il Palazzo Istruzione, tra l’Amministrazione provinciale e l’impresa RASS Bar si stipulava a trattativa privata, e in via transitoria per il periodo di un solo anno, un contratto per la gestione di quello spaccio interno.
5. Venendo ora al merito della controversia, occorre muovere dal provvedimento di esclusione dalla seconda gara, che è stato fondato sull’assunta non veridicità della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, resa ai sensi dell’articolo 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, la quale attesta che “L’impresa nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando non ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara“.
La Commissione di gara non ha ritenuto veritiera tale dichiarazione allegando l’esistenza della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, sempre resa ai sensi dell’articolo 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, presentata nella prima gara, conclusasi con l’annullamento dell’aggiudicazione, nella quale l’istante aveva del pari affermato che “L’impresa non ha commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana…”.
La prima dichiarazione non aveva, tuttavia, trovato positivo riscontro presso l’Amministrazione, che ha dunque reiterato avverso la ricorrente quanto in precedenza accertato presso l’Agenzia delle Entrate, che, come sopra ricordato, aveva dato conto di due pendenze relative ad un’imposta di registro su canone di abbonamento radioaudizioni.
Avverso detto rinnovato rilievo la ricorrente invoca a suo favore l’indirizzo della giurisprudenza comunitaria, che riconosce la possibilità di regolarizzazione di contributi previdenziali e di imposte e tasse successivamente all’aggiudicazione, a condizione che sia provato, entro il termine a tal fine stabilito, di aver beneficiato di misure di condono fiscale o di sanatoria, o di un concordato, od ancora di aver presentato ricorso amministrativo o giurisdizionale.
La deducente non manca, poi, di porre in luce la peculiarità del caso in esame sia per l’esiguità della somma dovuta (poco più di € 340) sia “perché i termini per l’effettuazione del pagamento – della tassa di concessione governativa – erano ancora aperti ed il versamento è stato accettato con effetto estintivo del debito”.
Sotto altro profilo ella insiste, poi, nell’affidamento che si sarebbe costituito in suo favore in dipendenza dell’atteggiamento della Provincia a seguito della decisione di procedere alla stipula di un contratto – anche se a trattativa privata e per la durata di un solo anno – con la stessa ricorrente e per lo stesso spaccio oggetto della gara annullata, il che aveva ai suoi occhi obiettivamente assunto il significato dell’accoglimento delle giustificazioni fornite “circa la propria piena regolarità fiscale”.
Nella sua difesa l’Amministrazione provinciale, cui si associa quella della controinteressata, oppone al contrario che la determinazione di annullamento dell’aggiudicazione della prima gara, rimasta inoppugnata, costituirebbe – per i fatti ivi riportati – una statuizione definitivamente preclusiva nei confronti del Morelli e consolidatasi nei suoi confronti, rispetto alla quale alcuna ulteriore contestazione potrebbe muoversi, ancorché in una diversa e successiva gara e sulla scorta di una nuova dichiarazione sostitutiva di atto notorio.
A suo avviso, infatti, “consolidati sono gli accertamenti nella determinazione contenuti e, in particolare, quanto verificato in ordine al mancato possesso in capo all’impresa del requisito relativo alla regolarità fiscale, alla data della dichiarazione resa in sede di gara, contrariamente a quanto dichiarato in occasione della gara medesima”.
Tale ordine d’idee è privo di pregio giuridico e deve essere disatteso.
Premette al riguardo il Tribunale che la materia dei contratti rientra nella competenza legislativa primaria della Provincia autonoma, esercitata in relazione alle competenze statutarie in materia di organizzazione e di ordinamento (art 8, n. 1, dello Statuto e art. 117, quarto comma, della Costituzione in applicazione dell’articolo 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001).
Detta competenza è stata esercitata con la legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23, come modificata dalla legge provinciale 24 ottobre 2006, n. 8, che però ha solo parzialmente introdotto nell’ordinamento provinciale i principi contenuti nella legislazione statale di recepimento delle direttive europee e, per quanto qui interessa, il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 di attuazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.
Tale normativa va quindi necessariamente integrata con i principi dell’ordinamento giuridico dello Stato e dell’Unione europea anche perché, come ha bene sintetizzato recentemente il Consiglio di Stato, “la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’articolo 81 del Trattato CE porta a ritenere che queste norme siano puramente applicative di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per i contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; da qui l’immediata operatività dei principi anche agli appalti sottosoglia e ai contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese” (cfr. Sez. VI, 30.1.2007, n. 362).
In particolare, nel caso sub iudice risultano deducibili i principi della concorrenza, di proporzionalità, della non discriminazione fra le imprese e, in particolare, dell’effetto utile che, tramite le giurisdizioni nazionali, deve essere assicurato alle norme dell’ordinamento comunitario che devono garantire una tutela effettiva dei diritti e degli interessi dei partecipanti alle procedure di gara e che possono autorizzare il Giudice alla disapplicazione “delle clausole dei bandi di gara ove ritenute indebitamente restrittive del criterio di massima partecipazione delle gare pubbliche, che costituisce diretto corollario dei principi comunitari … nonché dei principi costituzionali nazionali di libertà di iniziativa economica, d’imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione, mediante la selezione della miglior offerta … al prezzo più conveniente per l’Amministrazione stessa” (cfr. TAR Lombardia, sez. III, ordinanza 8.8.2000, n. 234).
Chiarito quanto precede, va gradatamente rilevato che il testo della dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata alla Commissione di gara era testualmente previsto nel relativo bando e la disposizione riprende formule già contenute nell’articolo 75, comma 1, lettera h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e nell’articolo 12 del Decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, come novellato dall’articolo 10 del Decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65, il quale, a sua volta, ha recepito l’articolo 29 della direttiva 92/50/CEE.
Detta disposizione prevede, tra le cause di esclusione, l’aver “reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizione rilevanti per la partecipazione alle procedura di gara”: il che è stato dunque ritenuto sussistente, e come tale ostativo al conferimento del previsto incarico a favore della ricorrente, in quanto, nel procedimento di gara precedente, l’Agenzia delle Entrate aveva attestato la sussistenza di un credito per una tassa di concessione governativa ed un’imposta di registro rimaste inevase.
Prima di esaminare la detta censura occorre prendere posizione sull’obiezione che per questo aspetto muove la Provincia, allegando la sua inammissibilità per non essere stata, la stessa questione, tempestivamente contestata in sede giurisdizionale avverso l’annullamento della prima gara.
Pare di comprendere che, ad avviso della resistente, l’inoppugnabilità assunta dalla relativa determinazione, peraltro incoerentemente seguita dalla stipula di un contratto per lo stesso servizio di durata annuale, avrebbe il vigore di una sorta di “giudicato interno” costituitosi tra le parti, cui sarebbe ineluttabilmente astretta l’odierna ricorrente, asseritamente priva della facoltà di contestarne il fondamento in virtù della pregressa decadenza da tale diritto di azione.
Detto assunto, a parere del Collegio, può essere soltanto parzialmente condiviso e va invece disatteso quanto all’ordine di conseguenze che dallo stesso si deducono.
Il vero è, infatti, che l’inerzia serbata dalla deducente avverso l’annullamento in via di autotutela della prima aggiudicazione ha prodotto l’effetto di consolidare sul piano formale detta statuizione in rapporto alla gara in cui la relativa dichiarazione sostitutiva di atto notorio è stata resa.
Non è invece condivisibile il fatto che, in ordine alla stessa osservazione di allegata irregolarità fiscale, opposta come preclusiva alla partecipazione ad una diversa ed autonoma gara, l’istante sia ritenuta priva della facoltà di contestarne il fondamento, ovviamente nei soli limiti della gara in corso di svolgimento e senza alcun ulteriore riferimento a quella anteatta.
Se si accedesse a quest’ordine d’idee sarebbe, infatti, arbitrariamente sottratta alla ricorrente la facoltà di richiedere la tutela in sede giurisdizionale costituzionalmente garantita a fronte di una rinnovata manifestazione del potere di cui è titolare l’Amministrazione che, nel far nuovamente proprio il precedente orientamento, ne rinnovi gli effetti pregiudizievoli con riguardo a vicenda totalmente diversa dalla prima, della quale si contesta la reiterata motivazione illegittima.
Se il potere si esprime, infatti, in un perenne divenire, la contestazione dei fatti e degli apprezzamenti che siano reiterati nel tempo con modalità non meramente confermative resta per conseguenza costantemente proponibile davanti al Giudice, senza che alcuna preclusione possa trarsi da vicende precedenti ed ormai definitivamente conchiusesi per il decorso del termine di decadenza apertosi nei confronti delle statuizioni che ne siano state espressione.
Ove, tuttavia, detta conclusione fosse esclusa, il che non si reputa peraltro accreditabile per le ragioni sopra esposte, la ridetta statuizione, avente ad oggetto l’annullamento della prima aggiudicazione, dovrebbe essere comunque disapplicato, in quanto affetto da un vizio di genesi comunitaria, ad onta della sua pacifica, acquisita inoppugnabilità.
Per questo aspetto non può, infatti, che positivamente valutarsi l’affidamento ingeneratosi in capo alla deducente in ordine alla successiva rimeditazione della vicenda da parte della Provincia, resa manifesta dalla successiva contrattazione per un incarico a trattativa privata per lo stesso servizio anche se di sola durata annuale. Detto atteggiamento dell’Amministrazione ha ragionevolmente indotto in errore la deducente, la quale si è fondatamente persuasa che la questione fosse stata superata. L’aver appreso solo in occasione della seconda gara che la Provincia manteneva, all’opposto, l’identica valutazione negativa sulla pregressa vicenda, ha privato dunque l’interessata di ogni possibilità di reazione in sede giurisdizionale per un fatto addebitabile direttamente al comportamento della Provincia e conseguentemente si traduce in una palese violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Soccorre questa tesi l’orientamento della Corte di giustizia in base al quale “si può affermare che il comportamento mutevole dell’Autorità aggiudicatrice, vista l’esistenza di un termine di decadenza, ha reso eccessivamente difficile per l’offerente leso l’esercizio dei diritti conferitigli dall’ordinamento giuridico comunitario” (cfr. Corte di Giustizia CE, Sezione Sesta, 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex S.p.A.), con conseguente, immediata possibilità per il giudice nazionale di disapplicare un provvedimento formalmente inoppugnato per rendere effettivo il richiamato principio generale.
Se deve reputarsi quindi ammissibile per entrambe le suesposte argomentazioni l’impugnazione dell’esclusione dalla seconda gara, la definizione nel merito della censura avverso l’assunta falsa dichiarazione della deducente in ordine alla propria pregressa situazione di regolarità fiscale non può che prendere le mosse dalla stessa tipologia della tassa sulle concessioni governative cui al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 641 e, in particolare, all’articolo 21 del D.M. 28 dicembre 1995, che ne stabilisce l’ammontare per la “licenza o documento sostitutivo per l’impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobili pubblico terrestre di comunicazione”, tassa per la quale, innanzitutto, non è prevista alcuna procedura formale di accertamento, ma di mera riscossione tramite cartella esattoriale.
Sotto un primo profilo si sarebbe potuto sul piano meramente letterale ipotizzare che facesse nella specie difetto il requisito prescritto dal bando, che si riferiva ad imposte e tasse “definitivamente accertate”. Alla detta considerazione poteva essere soggiunto il rilievo che tale imposta di registro è sì contrassegnata dallo stesso nomen iuris di quelle in via generale indicate nella stessa prescrizione del bando, ma che essa non rientrasse, tuttavia, nella generale tipologia delle “imposte e tasse”, che sono accomunate, oltre che da un formale accertamento tributario in ordine alla loro sussistenza e congruità, dal fatto di essere tangibile indice del costante e regolare assolvimento degli obblighi tributari da parte di quanti si apprestino a contrarre con la Pubblica Amministrazione.
Sotto una diversa e più persuasiva prospettiva deve, poi, richiamarsi la disposizione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, pubblicata sulla G.U.C.E. il 30.4.2004 ed entrata in vigore il 1.5.2004, che ha abrogato la precedente direttiva 18.6.1992, n. 92/50/CE e, in particolare, l’art. 45, che reitera per questo aspetto l’art. 29 di quest’ultima quanto alla situazione personale del candidato o dell’offerente, tracciando il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, che sono rispettivamente di ordine direttamente cogente nei confronti delle stazioni appaltanti ovvero di facoltativa applicazione.
Fra le prime figurano: 1) la partecipazione ad un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2, paragrafo 1, dell’azione comune 98/773/GAI del Consiglio; 2) la corruzione, quale definita rispettivamente all’art. 3 dell’atto del Consiglio del 26 maggio 1997 ed all’art. 3, paragrafo 1, della medesima azione comune; 3) la frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela sugli interessi finanziari delle Comunità europee; 4) il riciclaggio di proventi di attività illecite, quale definito all’articolo 1 della direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite.
Fra quelle di applicazione facoltativa figurano: 1) lo stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione dell’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo; 2) un procedimento in corso per la dichiarazione di uno stato di cui sub 1); 3) la condanna passata in giudicato per un reato che incida sulla moralità professionale; 4) la commissione di un errore grave nella propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte di una stazione appaltante; 5) una situazione di irregolarità con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali; 6) identica situazione quanto al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del Paese dell’amministrazione aggiudicatrice; 7) la grave colpevolezza nel rendere false informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o nel non aver fornito dette informazioni.
Sulla scorta della richiamata disposizione, pacificamente applicabile ratione temporis alla gara in questione anche nell’ordinamento della Provincia autonoma, escluso che la mancanza riferita alla ricorrente integri una causa di obbligatoria esclusione dalla gara o di un cogente obbligo di annullamento di una previa aggiudicazione, deve affermarsi che, in disparte restando il necessario coordinamento tra i due ordinamenti, il quadro che se ne ricava è contrassegnato da una serie nominata di preclusioni, la cui gravità in rapporto alla potenziale contrattazione con le Amministrazioni pubbliche ed al rischio di una compromissione degli interessi pubblici da queste perseguito appare obiettivamente conclamata.
E’ dunque sotto questo particolare aspetto che deve essere indagata la disposizione relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse, al pari di quella del pagamento dei prescritti contributi previdenziali e assistenziali e delle false dichiarazioni, da cui possa trarsi l’elemento soggettivo della grave colpevolezza del dichiarante.
Nel menzionato contesto è avviso del Collegio che la prescrizione in questione non possa che attenere alla sussistenza di una globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese. A tale stregua non sembra dunque che singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.
Per conseguenza, il mancato pagamento di una tassa di concessione governativa per l’abbonamento al servizio radioaudizioni non soltanto integra un episodio isolato nel tempo e peraltro di contenuto spessore economico, ma appare all’evidenza non riassumibile nel novero di quegli obblighi tributari ai quali si riferisce nella lettura del Collegio la garanzia della sicurezza di una futura contrattazione da parte della pubblica Amministrazione, capace di manifestare la presumibile certezza dell’adempimento delle prestazioni convenute e di ogni altro obbligo connesso al contratto sottoscritto dopo il positivo esito di una procedura ad evidenza pubblica.
E che in concreto la sostanziale solvibilità anche sul versante tributario della ricorrente non fosse sotto alcun profilo infirmata è, del resto, dimostrata dalla puntuale circostanza che, a seguito dell’emissione delle ricordate cartelle esattoriali, è tosto seguito il pagamento con estinzione del relativo debito nei confronti dell’Amministrazione finanziaria.
Avvalora la suesposta conclusione anche l’obiettivo rilievo che deve darsi alla lettera g) della menzionata direttiva 31.3.2004 n. 2004/18/CE, ove si riferisce con effetto altrettanto vincolante sulle stazioni appaltanti alla grave colpevolezza che deve evincersi dalle false dichiarazioni che possono essere richieste alle imprese partecipanti alle pubbliche gare. Il detto requisito soggettivo pare, infatti, altrettanto palesemente assente in una vicenda assimilabile ad una mera trascuratezza o dimenticanza nel dar corso ad un pur prescritto pagamento, peraltro del tutto estranee al concetto di una colpa rincarata, quale la suddetta direttiva stabilisce.
Soccorre, infine, al riguardo, anche l’indirizzo della giurisprudenza della Corte del Lussemburgo in materia di pagamento di contributi previdenziali e di imposte e tasse, laddove ha affermato che la richiesta della rateazione di essi ovvero la pendenza di una contestazione circa la loro totale o parziale sussistenza non possono essere assimilate ad una causa di esclusione dalla partecipazione ad una pubblica gara d’appalto (cfr. Corte di Giustizia CE, sezione I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04).
In conclusione deve dunque affermarsi che, con riferimento alla procedura ad evidenza pubblica in questa sede contestata, le argomentazioni svolte dalla Provincia e dalla controinteressata non possono essere condivise, in quanto la stazione appaltante non avrebbe potuto porre a fondamento della decretata esclusione il mancato pagamento delle due tasse di concessione governativa sopra ricordate, in quanto inassimilabili ad un inadempimento previsto dalla lettera f) del comma 2 dell’articolo 45 della ricordata direttiva, alla luce della loro obiettiva inidoneità ad indubitare la certezza della futura ed eventuale contrattazione con la ricorrente.
Il ricorso è dunque per quanto suesposto fondato, con assorbimento dei profili non riassumibili in quello sopra definito.
6. In ordine alla proposta domanda di risarcimento del danno osserva il Collegio che dall’accoglimento del presente ricorso consegue l’obbligo di riedizione della gara al fine di porre a raffronto le due offerte presentate, dando indi corso all’aggiudicazione del servizio alla stregua del parametro prescelto dell’offerta più vantaggiosa.
A fronte di tale obbligo, pienamente satisfattivo della pretesa avanzata in giudizio dalla deducente, non vi sono, allo stato, elementi certi che possano indurre ad una condanna al risarcimento del danno, quale necessariamente conseguirà nella sola ipotesi che, in caso di aggiudicazione all’istante, l’incarico non le sia poi affidato per il previsto periodo contrattuale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 14.5.2003, n. 4215; TAR Friuli Venezia Giulia, 10.2.2001, n. 44; TAR Puglia, Bari, sez. II, 17.1.2000, n. 169).
7. Per tutte le motivazioni espresse il ricorso va accolto nei limiti di cui in motivazione con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato e con l’obbligo a carico della Commissione di gara di procedere all’ammissione alla gara della società ricorrente, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti da adottarsi.
8. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio nei confronti del controinteressato, mentre alla parte soccombente – tenuto conto della peculiarità della vicenda – sono compensate nella misura del trenta per cento. A tal fine condanna l’Amministrazione provinciale a corrispondere alla società Rass Bar s.a.s. di Morelli Sandro & C. la complessiva somma di € 6.200 (seimiladuecento), ivi compresi i diritti, gli onorari di difesa ed il contributo unificato, oltre a I.V.A. e C.P.A.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 86 del 2007, lo accoglie.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 18 ottobre 2007, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Sergio Conti – Consigliere

dott.ssa Alma Chiettini – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 13 dicembre 2007

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 13/12/2007 n.193 proviene da Giustamm.

sulla giurisdizione in materia di revoca dall’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, anche alla luce della sent. c. cost. n. 204/2004

Edilizia residenziale – perdita requisiti di assegnazione – revoca assegnazione alloggio e risoluzione contratto – posizione giuridica soggettiva – diritto soggettivo – giurisdizione giudice amministrativo – non sussiste.

In applicazione della sentenza C. Cost. n. 204/04, il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere regolato dalla posizione che assume l’Amministrazione nella revoca dell’assegnazione dell’alloggio – precedentemente assegnato in regime di edilizia residenziale agevolata – con conseguente risoluzione di diritto del rapporto locativo. Occorre esaminare, quindi, se la stessa agisca con potere autoritativo, con incidenza innanzitutto su situazioni di interesse legittimo, tutelabili in sede di giurisdizione amministrativa, o se, invece, perfezionatasi l’assegnazione, i rapporti intercorrenti tra Amministrazione e l’assegnatario siano di natura privatistica, connotati da una sostanziale parità tra le parti, con devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.
Nell’assegnazione di alloggi in materia di edilizia residenziale pubblica vi sono due fasi: la prima, di natura pubblicistica nella quale l’Amministrazione esercita un potere autoritativo finalizzato al conseguimento di pubblici interessi con incidenza su posizioni di interessi legittimi del privato e che si conclude con la scelta dell’assegnatario e stipula del relativo contratto; la seconda, successiva a questo momento, nella quale la regolamentazione dei rapporti tra le parti, qualificabili come diritti soggettivi, sia di natura privatistica, in quanto originata dal relativo contratto, con conseguente posizione sostanzialmente paritetica dell’Amministrazione, cui viene meno quel potere di supremazia nei confronti del privato che aveva nella prima fase. Quanto sopra, porta a concludere che, mentre le controversie afferenti la prima fase ricadono nella giurisdizione amministrativa, quelle relative alla seconda fase vanno ricondotte alla giurisdizione del giudice ordinario. (Nella specie, ricorre l’ipotesi di regolamentazione di rapporti di natura privatistica tra le parti in causa, contestando il ricorrente la decisione del Comune di risolvere il rapporto locativo e di pronunciare l’estinzione del suo diritto soggettivo, sorto ormai da molto tempo; si tratta, quindi di controversia attinente alla seconda fase sopra descritta, con conseguente competenza giurisdizionale del giudice ordinario).

sulla giurisdizione in materia di revoca dall’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, anche alla luce della sent. c. cost. n. 204/2004

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Hugo DEMATTIO – Presidente; Anton WIDMAIR – Consigliere; Luigi MOSNA – Consigliere relatore; Marina ROSSI DORDI – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 318 del registro ricorsi 2002
presentato da

DORFMANN Helmuth, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Polonioli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, C.so Italia 23, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente

c o n t r o

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 1129 dd. 26.11.2002, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Cappello, Bianca Maria Giudiceandrea e Manfred Natzler, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer 7, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente

per l’annullamento
dell’ordinanza del Comune di Bolzano, di revoca e rilascio dd. 02.09.2002, prot. n. 34111, notificata il 20.09.2002, dell’alloggio di proprietà comunale sito in via Molini, 2/4, Bolzano, emessa ai sensi dell’art. 110.1, lettera g), della L.P. 13/1998.

Visto il ricorso notificato il 18.11.2002 e depositato in segreteria il 22.11.2002 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 26.11.2002;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 20.04.2005 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito l’avv. L. Scopa, in sostituzione dell’avv. G. Polonioli per il ricorrente e l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

Viene impugnata l’ordinanza di revoca e rilascio dd. 02.09.2002 prot. N. 34111 con la quale il Sindaco del Comune di Bolzano ha revocato l’assegnazione dell’alloggio di proprietà comunale sito in Bolzano, via Molini n. 2/4, disposta a favore del ricorrente, dando atto che la revoca dell’assegnazione comportava la risoluzione di diritto del rapporto in essere, ed ordinando, contestualmente, all’Ufficio Patrimonio del Comune di prendere senza indugio possesso dell’immobile in oggetto, entro il termine di 1 anno.
Il provvedimento veniva motivato con l’applicazione dell’art. 110 comma 1, lettera g), della L.P. 13/1998, in quanto “il signor Dorfmann risulta pieno proprietario di casa di abitazione sita a Tiso-Teis Fraz. di Funes prov. BZ con ubicazione Nave n. 60 – C.C. 818 Tiso-Teis relativo alla P.T. 7/II, p.ed. 195”.
Costituitasi in giudizio, l’Amministrazione intimata eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione di questo Giudice.
Il rilievo ha pregio.
La normativa sull’edilizia abitativa agevolata (L.P. n. 13/98 e successive modifiche e integrazioni) disciplina con specifiche norme posizioni (che sono da qualificare di diritto soggettivo) riguardanti i requisiti previsti per poter conservare il diritto ad abitare un alloggio soggetto a tale normativa, come avviene nella fattispecie trattata, indicando altresì, nell’art. 110, i casi di revoca dell’assegnazione dell’alloggio, tra i quali, al comma 1, lett. g) rientra l’ipotesi di chi “sia proprietario o abbia il diritto di usufrutto, uso o abitazione adeguata al fabbisogno della propria famiglia o abbia ceduto negli ultimi 5 anni la proprietà di una tale abitazione o un tal diritto” …. omissis.
È questa la fattispecie che viene contestata al ricorrente, ossia il sopravvenuto venir meno del requisito della mancanza di proprietà di altro alloggio adeguato al proprio fabbisogno.
Al riguardo, con riferimento alla normativa precedente l’entrata in vigore dell’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 (il cui contenuto è stato riprodotto nell’art. 7 L. n. 205/2000), la giurisprudenza della Cassazione Civile, sezioni Unite (ex multis: 02.06.97 n. 4908; 26.04.93 n. 4903; 952/91; n. 159/91; n. 10892/93) aveva precisato che, mentre la prima fase, quella intesa all’assegnazione dell’alloggio pubblico, era finalizzata al perseguimento di interessi pubblici e quindi connotata da posizioni di interesse legittimo dell’assegnatario o aspirante tale, la successiva, conseguente all’intervenuta assegnazione, laddove venisse contestata la perdita del diritto a continuare il godimento dell’alloggio per una circostanza sopravvenuta successivamente all’assegnazione stessa, doveva essere qualificata come di natura privatistica, nella quale la posizione soggettiva del privato assumeva la consistenza di diritto soggettivo; con conseguente devoluzione delle controversie sorte successivamente all’assegnazione ed attinenti a questa seconda fase alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario.
Conforme a quanto sopra anche il Consiglio di Stato, Sez. IV che, con decisione 27.11.2000, n. 6307, ritiene che “nel caso di revoca dell’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica, disposta in relazione al sopravvenuto venir meno del requisito previsto ………… (mancanza della proprietà di altro alloggio), l’opposizione dell’assegnatario è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, considerato che quell’atto non è inerente al rapporto pubblicistico di assegnazione, ma è rivolto a far valere fatti caducanti del rapporto privatistico di locazione, di modo che la suddetta domanda si collega alle posizioni di diritto soggettivo discendenti da tale secondo rapporto”.
Successivamente, ai sensi dei citati artt. 33 D.Lgs. n. 80/1998 e 7 L. n. 205/2000, tutte le materie relative ai servizi pubblici venivano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, intendendosi attuare un criterio nuovo di riparto della giurisdizione, fondato sull’attribuzione di blocchi di materie omogenee tra di loro e superando il precedente criterio espresso nella dicotomia tra posizioni tra loro differenziate di diritto soggettivo e di interesse legittimo.
Senonchè, la Corte Costituzionale, con la nota sentenza 5 – 6 luglio 2004 n. 204 ha riduttivamente emendato la giurisdizione esclusiva di cui si tratta, statuendo che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ….. (omissis)”.
Come è noto, la citata pronuncia della Corte Costituzionale esplica effetti anche nella controversia sub iudice, in quanto opera, con effetto retroattivo, una ricognizione di un vizio originario e intrinseco della norma stessa, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta, per effetto di abrogazione, in virtù di altra norma sopravvenuta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2005, n. 99).
In applicazione della sentenza de qua ritiene il Collegio che, nella controversia in esame, il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo debba essere regolato dalla posizione che assume l’Amministrazione nella revoca dell’assegnazione dell’alloggio con conseguente risoluzione di diritto del rapporto locativo; esaminando, quindi, se, cioè la stessa agisca con potere autoritativo con incidenza innanzitutto su situazioni di interesse legittimo, tutelabili in sede di giurisdizione amministrativa, o se invece, perfezionatasi l’assegnazione, i rapporti intercorrenti tra Amministrazione e l’assegnatario siano di natura privatistica, connotati da una sostanziale parità tra le parti, con devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.
Come sopra ricordato, giurisprudenza, anche recente, delle sezioni unite della Suprema Corte e del Consiglio di Stato insegnano che nell’assegnazione di alloggi in materia di edilizia residenziale pubblica vi siano due fasi: la prima, di natura pubblicistica nella quale l’Amministrazione esercita un potere autoritativo finalizzato al conseguimento di pubblici interessi con incidenza su posizioni di interessi legittimi del privato e che si conclude con la scelta dell’assegnatario e stipula del relativo contratto; la seconda, successiva a questo momento, nella quale la regolamentazione dei rapporti tra le parti, qualificabili come diritti soggettivi, sia di natura privatistica, in quanto originata dal relativo contratto, con conseguente posizione sostanzialmente paritetica dell’Amministrazione, cui viene meno quel potere di supremazia nei confronti del privato che aveva nella prima fase. Quanto sopra, porta a concludere che, mentre le controversie afferenti la prima fase ricadono nella giurisdizione amministrativa, quelle relative alla seconda fase vanno ricondotte alla giurisdizione del giudice ordinario.
Nella specie, ricorre l’ipotesi di regolamentazione di rapporti di natura privatistica tra le parti in causa, contestando il ricorrente la decisione del Comune di Bolzano di risolvere il rapporto locativo e di pronunciare l’estinzione del suo diritto soggettivo, sorto ormai da molto tempo; si tratta, quindi di controversia attinente alla seconda fase sopra descritta, con conseguente competenza giurisdizionale del giudice ordinario.
Per le considerazioni sopra svolte questo Tribunale difetta di competenza giurisdizionale a decidere il ricorso in esame, che, conseguentemente, va dichiarato inammissibile.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile, per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 20.04.2005.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 24/5/2005 n.193 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. T. Aru
C.O.S.I.R. – Consorzio Servizi Imprese Riunite a r.l (Avv. A. Rossi) c. Stazione Sperimentale del Sughero (Avv. N. Lucchi Clemente), Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna (Avv. M. Solinas)

la genericità dell’offerta fa scattare il procedimento di verifica previsto dall’art. 25 D.Lgs. n. 157/1995

Contratti della P.A. – Appalto di Servizi- Gara- Offerta aggiudicataria generica – verifica delle offerte anormalmente basse ex art. 25 D.Lgs. n. 157/1995- obbligo – sussiste

Laddove l’offerta risultata aggiudicataria contenga elementi di palese genericità, l’amministrazione ha l’obbligo di esperire il procedimento di verifica con richiesta degli elementi giustificativi idonei ad accertare la sua attendibilità, come previsto dall’art. 25 D.Lgs. n. 157/1995.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 704/2004 proposto da
C.O.S.I.R. – Consorzio Servizi Imprese Riunite a r.l., in persona del legale rappresentante Massimo Balia, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Antonello Rossi ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Bellini n. 26, presso lo studio del medesimo legale,

contro

– la Stazione Sperimentale del Sughero, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Nicolò Lucchi Clemente ed elettivamente domiciliata a Cagliari, via Ponchielli n. 3, presso lo studio dell’avv. Francesco Abozzi,

e nei confronti
di Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Mario Solinas ed elettivamente domiciliata a Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio dell’avv. Giovanni Contu,

per l’annullamento
– della delibera del Consiglio di amministrazione n. 44 del 16 aprile 2004, con la quale la Stazione Sperimentale del Sughero ha approvato l’aggiudicazione dell’appalto relativo all’affidamento del servizio quinquennale di pulizia a favore della Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna;

– di tutti i verbali di gara, ed in particolare di quello del 6 aprile 2004, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla gara la Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna;

– della nota n. 2626 posiz. G/1/1 del 28 maggio 2004 a firma del Direttore Generale, nonché del provvedimento di estremi non conosciuti con il quale è stata ritenuta congrua l’offerta della Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna;

– del verbale di aggiudicazione provvisoria nonché dei successivi provvedimenti che aggiudicano alla controinteressata il servizio predetto, omettendo di attivare il procedimento di verifica delle offerte anomale di cui all’art. 25 del D.Lgvo n. 157/1995;

– di ogni altro atto che degli stessi sia presupposto, prodromico o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005 l’avv. Antonello Rossi per il Consorzio ricorrente, l’avv. Giuseppe Masala in sostituzione dell’avv. Nicolò Lucchi Clemente per l’Ente resistente e l’avv. Mario Solinas per la controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 22 giugno 2004 e depositato il successivo giorno 28, il Consorzio ricorrente, attuale gestore del servizio di pulizia presso la Stazione Sperimentale del Sughero, espone di aver partecipato all’asta pubblica indetta dalla stessa Amministrazione per il nuovo affidamento quinquennale del servizio, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al termine dell’espletamento delle operazioni concorsuali la gara è stata aggiudicata alla controinteressata Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna, mentre il ricorrente si è classificato al secondo posto della graduatoria.
Sennonchè ad avviso di quest’ultimo gli atti precisati in epigrafe sarebbero illegittimi per i seguenti motivi:

– Violazione e falsa applicazione del Dpcm 13 marzo 1999 n. 117 (art. 2) – Violazione del bando di gara e del C.C.N.L. 25 maggio 2001 per il personale dipendente da imprese esercenti i servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi – Eccesso di poter
– Violazione e falsa applicazione della legge 29 dicembre 1990 n. 407 (art. 8) – Eccesso di potere per manifesta illogicità e difetto di motivazione – Violazione del C.C.N.L. 25 maggio 2001 (art. 4) Travisamento dei fatti ed errore sui presupposti – Difet
– Violazione e falsa applicazione del bando di gara – Violazione dell’art. 25 del D.Lgvo n. 157/1995: per non essersi proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna, con richiesta degli elementi giu
Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguente pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si sono costituite le controparti intimate che ne hanno chiesto il rigetto, con vittoria delle spese.

Con ordinanza n. 323/2004 dell’8 luglio 2004, il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati ha fissato l’udienza del 19 gennaio 2005 per la trattazione del merito del ricorso.
In vista dell’udienza di discussione le controparti hanno integrato con ulteriori scritti difensivi le loro argomentazioni insistendo, infine, nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il bando di gara prevedeva espressamente (pag. 14), nell’ambito delle prescrizioni concernenti la composizione dell’offerta con riguardo al costo del lavoro, l’inammissibilità delle offerte nelle quali il costo di lavoro previsto fosse inferiore al costo stabilito dal C.C.N.L. di categoria e dalle leggi previdenziali ed assistenziali risultanti da atti ufficiali.

La ricorrente lamenta da un lato che l’aggiudicataria avrebbe indicato in offerta costi del lavoro inferiori ai predetti minimi contrattuali e, dall’altro, che avrebbe considerato, in termini del tutto apodittici ed indimostrati, di poter beneficiare delle agevolazioni contributive previste dalla normativa di incentivazione all’occupazione.

Ad avviso del Collegio, l’offerta dell’aggiudicataria contiene elementi di palese genericità che ben avrebbero dovuto determinare la stazione appaltante a verificare la legittimità delle componenti del costo di lavoro.

In essa, infatti, si richiamano, senza il benché minimo riscontro probatorio in ordine alla loro applicabilità concreta, le agevolazioni di cui alla legge n. 407/1990.

In particolare si fa riferimento, nei confronti di tutti i lavoratori da impegnare nel servizio, all’applicazione dello sgravio previdenziale conteggiato in misura integrale.

Dall’offerta dell’aggiudicataria versata agli atti non risulta tuttavia alcun elemento di riscontro che consenta di verificare la correttezza del computo di tale beneficio e, dunque, in sostanza, la sua attendibilità economica complessiva.

Né può ritenersi esaustiva, al fine di ritenere senz’altro corretta sotto il predetto profilo l’offerta dell’aggiudicataria, la circostanza che la stessa fosse accompagnata dalla convalida dell’Ufficio provinciale del Lavoro.
Tale nota, infatti, espressamente limitata alle sole voci previste dal CCNL di categoria, difformemente da quanto affermato dal Direttore generale della stazione appaltante con la nota n. 2626 del 28 maggio 2004, non vale affatto a rassicurare in ordine alla circostanza che tali condizioni contrattuali (oneri INPS e INAIL pari a 0) potessero effettivamente trovare applicazione nei confronti di tutti i lavoratori indicati dalla Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna.

La genericità dell’indicazione del costo del lavoro, piuttosto, avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione aggiudicatrice a verificare in concreto, mediante la richiesta di chiarimenti, la congruità dell’offerta dalla Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna.

In mancanza non può ritenersi legittima l’aggiudicazione della gara che, pertanto, va annullata.

L’Amministrazione appaltante dovrà quindi rinnovare il procedimento di verifica dell’attendibilità dell’offerta della Ciesse – Compagnia Servizi Sardegna con riguardo alla corretta indicazione del costo del lavoro e, sulla base delle relative risultanze istruttorie, provvedere alla nuova aggiudicazione della gara.

In conclusione, assorbita ogni ulteriore censura, il ricorso va accolto nei sensi sopra specificati.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione dell’appalto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 19 gennaio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 16 febbraio 2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 16/2/2005 n.193 proviene da Giustamm.