P. Buonvino Pres. A. Cacciari Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da :
– Comune di Prato (Avv. P. Vulcano) contro Dexia Crediop s.p.a. (Avv.ti F. Cardarelli, S. Grassi, M. Danusso e M. Tariciotti)
– Dexia Crediop s.p.a. (Avv.ti F. Cardarelli, S. Grassi, M. Danusso e M. Tariciotti) contro il Comune di Prato (Avv. P. Vulcano)

sulla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione della rinegoziazione di un contratto c.d. “derivato” e sulla clausola che deroga integralmente alla giurisdizione italiana

Giurisdizione e competenza – Fase di rinegoziazione di un contratto pubblico – Esercizio di capacità di diritto civile – Cognizione del giudice amministrativo – Non vi rientra – Remissione ad altro giudice nazionale – Clausola che prevede l’applicazione della sola legge inglese – Impossibilità

Essendo la giurisdizione del giudice amministrativo limitata alla cognizione della sola fase di evidenza pubblica (e delle conseguenze che ne derivano sul contratto pubblico nel frattempo stipulato) esula dalla stessa la controversia inerente l’impugnativa dell’atto mediante il quale un Comune ha inteso sciogliersi da un vincolo contrattuale sorto nell’esercizio di capacità di diritto civile, in quanto nato dalla rinegoziazione di un contratto (nella specie c.d. di swap ) già aggiudicato tra l’amministrazione ed il privato contraente. Nella specie peraltro non esiste un giudice nazionale competente cui le parti debbano essere rimesse, poiché la giurisdizione italiana è stata da loro derogata con clausola che prevede l’applicazione della legge inglese relativamente a “qualsiasi causa, azione o procedimento legale” riguardante il medesimo vincolo contrattuale

N. 01925/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00383/2011 REG.RIC.

N. 00555/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 383 del 2011, proposto dal

Comune di Prato in persona del competente Dirigente in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Vulcano, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Calugi in Firenze, via Gino Capponi 26;

contro

Dexia Crediop s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difeso dagli avvocati Francesco Cardarelli, Stefano Grassi, Massimiliano Danusso e Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Grassi in Firenze, corso Italia 2;

sul ricorso numero di registro generale 555 del 2011, proposto da:

Dexia Crediop s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Stefano Grassi, Massimiliano Danusso e Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Grassi in Firenze, corso Italia 2;

contro

il Comune di Prato in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Vulcano, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Calugi in Firenze, via Gino Capponi 26;

per la declaratoria di inefficacia del contratto di swap, stipulato dal Comune di Prato con scambio di proposta irrevocabile del 28/06/2006 e di accettazione di Dexia Crediop S.p.a. del 29/06/2006, con conseguente venir meno di tutti gli atti conseguenti, presupposti e comunque collegati, tra cui l’Accordo Quadro stipulato in data 29/11/2002 con Dexia Crediop S.p.a., tramite sottoscrizione di ISDA Master Agreement, Schedule e Termini e condizioni definitive del contratto.

quanto al ricorso n. 555 del 2011, per l’annullamento:

A) della determinazione n. 4142 del 31.12.2010 con la quale il Dirigente dell’Area Risorse Finanziarie del Comune di Prato, ha disposto: 1) di annullare con efficacia retroattiva, con conseguenza del venir meno degli atti stessi e di tutti quelli conseguenti e collegati, dalla stessa data nel quale furono emanati i seguenti atti: determinazione dirigenziale n. 1691 del 28.06.2006 del responsabile del Servizio Finanziario avente ad oggetto “emissione prestiti obbligazionari Dexia Crediop – DCC n. 101 del 15.06.2006 – adempimenti” ed atti conseguenti e collegati, nella sola parte relativa ai contratti di swap di cui ai punti 4) e 5);

2) di non procedere al pagamento del differenziale netting negativo al 31.12.2010, pari ad Euro 1.039.409,55, in attesa degli esiti del procedimento in corso, accantonando tale importo a bilancio, fatti salvi ulteriori provvedimenti finanziari da adottare successivamente alla presente determinazione da parte del dirigente responsabile;

3) di trasmettere il presente atto al Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento Tesoro, a completamento della Comunicazione inviata a seguito della Legge Finanziaria per l’anno 2007 ed alla circolare 31.01.2007 del Ministero dell’Economia e delle Finanze, alla Banca d’Italia ed alla Consob e di tutte le connesse relazioni tecniche ivi richiamate;

B) della nota prot. 2011/0014296 del 1.02.2011, con la quale il Comune in risposta alla notice of a failure to pay di Dexia del 14.01.2011, replicava rifiutando il pagamento del netting in scadenza il 31.12.2010, in forza della determina 4142 del 31.12.2010 e dell’efficacia caducatoria ex tunc che tale delibera avrebbe determinato sul contratto di swap concluso nel 2006;

nonché di ogni altro atto presupposto, derivato, conseguente e comunque connesso, con particolare, ma non esclusivo, riferimento:

C) alla deliberazione n. 98 del 4.11.2010, con la quale il Comune di Prato ha avviato il procedimento sfociato nell’annullamento della determina di approvazione dei contratti di swap conclusi nel 2006 dall’amministrazione con Dexia Crediop, approvando nuove linee di indirizzo in tema di strumenti finanziari, con particolare riferimento ai contratti derivati/swap, sollecitando la giunta comunale, nel quadro degli approfondimenti in corso, ad attivare tutte le azioni a tutela dell’integrità patrimoniale del Comune di Prato ed invitandola a verificare l’opportunità, nel rispetto dei principi di buon andamento e di corretta amministrazione, di attivarsi in tutte le sedi giurisdizionali deputate nonché di verificare la possibilità di dar luogo ad atti amministrativi nell’esercizio dei poteri di autotutela;

D) alla nota prot. 155469 del 13.12.2010, con la quale il Comune di Prato comunicava che l’Amministrazione aveva avviato in data 4.11.2010 un procedimento avente ad oggetto la verifica della legittimità degli atti e dei provvedimenti amministrativi del Comune di Prato in tema di strumenti finanziari, con particolare riferimento ai contratti in strumenti derivati e, specificamente al contratto concluso con Dexia Crediop il 29.06.2006;

E) alla nota prot. 159214 del 21.12.2010, con la quale il Comune fissava al 23.12.2010 il termine per la presentazione di memorie e documenti da parte di Dexia e stabiliva che il procedimento si sarebbe concluso entro e non oltre il 27.12.2010;

F) alla nota prot. 159984 del 22.12.2010, con la quale il Comune differiva al 28.12.2010 il termine per la presentazione di eventuali memorie e documenti ed al 31.12.2010 il termine per la conclusione del procedimento avviato con delibera n. 98 del 4.11.2010;

G) alla determinazione n. 2723 dell’8.10.2010 con la quale il Dirigente del servizio Risorse Finanziarie deliberava di conferire all’Avv. Pasquale Vulcano l’incarico di supporto amministrativistico e legale su contratti derivanti/swap, e comunque quanto altro connesso ai finanziamenti ricevuti dal Comune di Prato a decorrere dal 2002, nelle parti in cui reca prime valutazioni in merito ai contratti sottoscritti dal Comune con Dexia.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti i rispettivi atti di costituzione in giudizio di Dexia Crediop s.p.a. e del Comune di Prato;

Visto il ricorso incidentale proposto nel ricorso R.g. n. 383/2011;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il Consigliere dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Prato nell’anno 2002, avendo contratto diversi mutui con istituti di credito, ha deciso di procedere alla ristrutturazione del suo debito e a tal fine ha pubblicato un avviso avente ad oggetto la manifestazione di interesse per individuare un advisor nella definizione delle strategie di possibile trasformazione dell’indebitamento e nell’assistenza, consulenza e gestione in operazioni di Interest Rate Swap. Sono pervenute sette proposte e a seguito del loro esame da parte di una commissione tecnica appositamente nominata, è stata individuata come migliore la proposta formulata da Dexia Crediop s.p.a. (nel seguito: “Dexia”) che pertanto è stata nominata advisor con determinazione dirigenziale 29 luglio 2002, n. 2331. Successivamente è stato sottoscritto l’accordo quadro ISDA Master Agreement il quale prevede, tra l’altro, l’applicazione al medesimo della legge inglese e la deroga della giurisdizione italiana a favore di quella britannica relativamente a “qualsiasi causa, azione o procedimento legale” riguardante il medesimo. Infine, con determinazione dirigenziale 4 dicembre 2002, n. 3842, il Comune di Prato ha approvato il testo della proposta irrevocabile di Dexia per stipulare il contratto di Interest Rate Swap, poi concluso il 4 dicembre 2002 con decorrenza 30 giugno 2002 e scadenza 30 giugno 2012.

Nell’anno 2003 il Comune ha approvato l’emissione di un prestito obbligazionario per il finanziamento di opere pubbliche sottoscritto integralmente da Dexia, su proposta della quale è stato sciolto l’originario contratto e sono stati stipulati due nuovi contratti di Interest Rate Swap a copertura di ulteriori posizioni debitorie dell’Amministrazione.

Nell’anno 2004 questa ha poi deciso l’emissione di buoni obbligazionari e Dexia ha quindi fornito, in qualità di advisor, una proposta complessiva per l’estinzione anticipata, mediante l’emissione di un prestito obbligazionario, dei mutui che essa aveva contratto con la Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e con Cariprato-Cassa di risparmio di Prato s.p.a. mediante emissione di prestiti obbligazionari e la ristrutturazione dello swap in essere, per adeguarlo all’avvenuta modifica delle passività sottostanti. Conseguentemente il Consiglio Comunale, con deliberazione 28 ottobre 2004, n. 214, ha stabilito la conversione dei mutui con emissione di prestito obbligazionario sottoscritto interamente da Dexia e la contestuale stipulazione del contratto di swap.

Con delibera consiliare 9 dicembre 2004, n. 245, è stata poi deliberata un’ulteriore emissione di buoni obbligazionari comunali per il finanziamento di opere pubbliche.

Con successiva delibera consiliare 23 dicembre 2004, n. 254, è stato ridotto l’importo complessivo oggetto dell’operazione di emissione di prestiti obbligazionari di cui alla delibera consiliare 214/04 e si è provveduto ad emettere un nuovo prestito obbligazionario sottoscritto integralmente da Dexia. Con determinazione dirigenziale 29 dicembre 2004, n. 3956, il Comune di Prato e Dexia hanno sciolto il contratto di Interest Rate Swap in essere e stipulato due nuovi contratti a copertura delle ulteriori emissioni obbligazionarie.

Nell’anno 2005 è stata stabilita un’ulteriore emissione di buoni obbligazionari per il finanziamento di opere pubbliche.

Le operazioni suddette sono state poi oggetto di una ristrutturazione, e con determinazione dirigenziale 28 giugno 2006, n. 1691, l’Amministrazione ha stabilito di sciogliere i tre contratti swap all’epoca in essere con Dexia e di stipulare un nuovo contratto sulle medesime posizioni debitorie. Il nuovo contratto swap è stato stipulato mediante scambio di proposta irrevocabile del Comune in data 28 giugno 2006 e accettazione da parte di Dexia il 29 giugno 2006.

Con determinazione 31 dicembre 2010, n. 4142, l’Amministrazione ha però deciso di annullare in via di autotutela tale ultimo provvedimento poiché a suo dire il contratto, al momento della stipulazione, avrebbe previsto costi impliciti non evidenziati, senza rispettare quindi i principi di convenienza economica di cui alla l. 28 dicembre 2001, n. 448. Inoltre Dexia avrebbe operato in conflitto di interesse rivestendo allo stesso tempo il ruolo di advisor del Comune e di sua controparte contrattuale. Ha inoltre stabilito con il medesimo provvedimento di non procedere al pagamento a favore di Dexia del differenziale negativo al 31 dicembre 2010 pari a € 1.039.409,55.

Detto provvedimento è stato impugnato da Dexia con ricorso rubricato sub R.g. n. 554/2011, notificato il 4 marzo 2011 e depositato il 14 marzo 2011. La ricorrente lamenta carenza di potere poiché la determinazione annullata sarebbe espressione di una volontà negoziale e non autoritativa diretta a rivedere i rapporti contrattuali in essere tra le parti. Deduce inoltre che il potere di autotutela non avrebbe potuto essere legittimamente esercitato nel caso di specie poiché era trascorso il triennio entro il quale l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004 n. 311, può annullare i provvedimenti amministrativi incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari. Lamenta poi che l’Amministrazione non avrebbe consentito la partecipazione nel procedimento di autotutela e deduce che nella fattispecie non sarebbe applicabile l’art. 41, l. 448/2001, poiché non si sarebbe verificata la trasformazione di un mutuo preesistente in un nuovo debito. In subordine, deduce che la suddetta norma non troverebbe applicazione ai contratti derivati e si duole dell’asserita infondatezza, sotto il profilo tecnico, della determinazione assunta dall’Amministrazione intimata. Sostiene poi di avere agito secondo buona fede nei rapporti con quest’ultima.

Si è costituito il Comune di Prato replicando puntualmente alle deduzioni della ricorrente e sostenendo in particolare, in relazione al primo motivo, che il provvedimento annullato costituirebbe fase conclusiva dell’intera operazione di ristrutturazione del debito posta in essere. Infatti i contratti di swap e l’Accordo Quadro ISDA Master Agreement sarebbero tra loro tutti legati funzionalmente, sicché l’annullamento dovrebbe ritenersi esteso a tutti gli atti collegati a quello espressamente indicato.

All’udienza del 6 aprile 2011 fissata per la decisione sulla domanda cautelare, la trattazione della causa è stata rinviata al merito.

All’udienza del 23 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il Comune di Prato, con ricorso notificato l’11 febbraio 2011 e depositato il 22 febbraio 2011 e rubricato sub R.g. n. 383/2011, ha chiesto a questo Tribunale di dichiarare l’inefficacia del medesimo contratto di Interest Rate Swap stipulato con Dexia, deducendo che al momento della stipulazione sarebbero stati previsti costi impliciti non evidenziati e non sarebbero quindi stati rispettati i principi di convenienza economica di cui alla l. 448/01. Inoltre Dexia avrebbe operato in conflitto di interesse rivestendo allo stesso tempo il ruolo di advisor del Comune e di sua controparte contrattuale

Si è costituita Dexia eccependo difetto di giurisdizione e replicando puntualmente nel merito alle deduzioni della ricorrente, e proponendo anche ricorso incidentale notificato il 21 marzo 2011 e depositato il 28 marzo 2011.

All’udienza del 23 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. I ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione, e devono entrambi essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione di questo Tribunale.

È noto che l’iter di esecuzione di un contratto pubblico deve essere suddiviso in due fasi, la prima volta all’individuazione del contraente mediante procedure di evidenza pubblica e la seconda riguardante l’esecuzione del contratto aggiudicato. Nella prima fase la stazione appaltante agisce esplicando potestà di diritto pubblico in quanto l’individuazione del contraente è volta a tutelare non solo gli interessi della medesima stazione appaltante, ma anche quelli più generali evidenziati nelle norme di evidenza pubblica sia nazionali che comunitarie, vale a dire la creazione di un mercato aperto, trasparente ed efficiente. Questo spiega la sottoposizione dell’agire della stazione appaltante a norme di carattere pubblicistico nella fase di individuazione del proprio contraente. Una volta che questo sia stato individuato e che il contratto sia stato stipulato, le parti si trovano invece su una posizione paritetica perché nella fase di esecuzione del medesimo contratto vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo, tranne alcune eccezioni specificamente individuate come l’autorizzazione al subappalto (C.d.S. IV, 24 marzo 2010 n. 1713). Si vuole quindi ricordare che il contratto pubblico di lavori, servizi e forniture è caratterizzato da questo doppio stadio, inteso come doppio modus operandi della stazione appaltante: pubblicistico nella fase di individuazione del contraente; civilistico nella fase di esecuzione del contratto aggiudicato. Da qui nascono le conseguenze in tema di riparto della giurisdizione.

Il giudice amministrativo, poiché è competente a sindacare l’esercizio del potere pubblico delle amministrazioni (art. 7 c.p.a.), possiede giurisdizione nella prima fase; il giudice civile possiede invece giurisdizione nella fase successiva (art. 133, comma 1, lett. e] c.p.a.).

Per individuare quale sia il plesso giurisdizionale competente nella fattispecie in esame occorre qualificare correttamente la determinazione dirigenziale del Comune di Prato n. 1691/2006.

Con tale provvedimento esso ha inteso sciogliere tre contratti swap stipulati con Dexia e formulato alla medesima una proposta di rideterminazione del negozio già stipulato. L’operazione poi è stata portata a termine mediante accettazione di una proposta contrattuale da parte della seconda. Trattasi quindi di un’operazione a carattere prettamente civilistico, in cui la parte pubblica e quella privata hanno sciolto per mutuo dissenso un contratto tra loro intervenuto e lo hanno contestualmente riformulato a nuove condizioni mediante scambio di proposta e accettazione, senza esplicazione di alcuna potestà a carattere pubblicistico. Tutta l’operazione è compresa entro l’ambito privatistico contrattuale nella quale le parti si pongono su base paritetica, venendo in rilievo unicamente diritti soggettivi e non interessi legittimi.

La fattispecie in esame é quindi diversa rispetto a quella decisa da questa Sezione con sentenza n. 6579/2010. In quest’ultima si discuteva dell’annullamento dei provvedimenti di evidenza pubblica e delle conseguenze che ne derivano sul contratto pubblico nel frattempo stipulato; qui invece si discute di un atto mediante il quale il Comune di Prato ha inteso sciogliersi da un vincolo contrattuale sorto nell’esercizio di capacità di diritto civile nato dalla rinegoziazione di un contratto già aggiudicato tra l’amministrazione ed il privato contraente.

Gli atti dell’evidenza pubblica non sono stati in alcun modo toccati dalla determinazione comunale di (preteso) annullamento n. 4142/2010 e non convince la tesi della difesa comunale, secondo la quale tale provvedimento inciderebbe su tutti gli atti precedenti a partire da quelli di affidamento, essendo i successivi contratti intervenuti con Dexia parti della stessa operazione. La tesi non convince perché la determinazione n. 4142/2010 prevede l’annullamento soltanto della precedente determinazione n. 1691/2010 e non di altri provvedimenti, né diverse conclusioni possono essere ricavate dal fatto che l’annullamento sia esteso agli atti “conseguenti e collegati”. In primo luogo nemmeno nel processo amministrativo é dato ricavare un’estensione della richiesta di annullamento formulata dal ricorrente ad atti che non siano espressamente richiamati, ma indicati genericamente con frasi come quella in esame (C.d.S. V, 28 dicembre 2007 n. 6711); inoltre, ammettere tale ipotesi significherebbe riconoscere all’Amministrazione una sorta di potere implicito in materia di annullamento d’ufficio dei propri provvedimenti che, a tacer d’altro, contrasterebbe palesemente con il principio di legalità; infine è dirimente il fatto che detta estensione pretesa dall’Amministrazione riguarderebbe comunque gli atti conseguenti alla determinazione n. 1691/2006 e non quelli antecedenti. Ne segue che gli atti di evidenza pubblica del Comune di Prato devono ritenersi a tutt’oggi vigenti.

4. In applicazione delle coordinate sopraesposte devono quindi trarsi le seguenti conclusioni.

Entrambi i ricorsi riguardano l’ultimo contratto di swap stipulato tra il Comune di Prato e Dexia a seguito di rinegoziazione di un contratto precedentemente intercorso tra loro.

Con il ricorso R.g. n. 383/2011 il Comune di Prato chiede a questo Tribunale di dichiarare l’inefficacia del contratto, ma tale richiesta deve essere rivolta al giudice civile, poiché quest’ultimo è competente in materia di esecuzione dei contratti pubblici. Su questo ricorso (come sui relativo ricorso incidentale) deve pertanto essere declinata la giurisdizione da parte del Tribunale Amministrativo adito.

Con il ricorso R.g. n. 555/2011 Dexia chiede a questo Tribunale l’annullamento della determinazione del Comune di Prato n. 4142/2010 con cui quest’ultimo ha inteso sciogliersi dal vincolo derivante dal sopramenzionato contratto, ma anche tale richiesta deve essere rivolta al giudice civile poiché attiene ad una fase tipicamente privatistica nella quale la stazione appaltante e il privato contraente si trovano su posizioni paritetiche che involgono posizioni di diritto soggettivo.

In conclusione entrambi i ricorsi principali e quello incidentale svolto da Dexia nel ricorso n. 383 2011 devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione.

Il Collegio ritiene che non esista un giudice nazionale competente cui le parti debbano essere rimesse, poiché la giurisdizione italiana è stata da loro derogata.

Le spese di causa possono essere integralmente compensate in ragione della reciproca soccombenza e della particolarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/12/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/12/2011 n.1925 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Poli
s.r.l. CO.GE.PRI. (Avv.ti F. Camerini, A. Rossi c/ Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana s.r.l. (Avv. F. Proietti)

sull’ammissibilità di varianti al progetto definitivo nelle gare in cui il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

1. Giustizia amministrativa – Appello incidentale – Avverso capi autonomi sentenza – Riconducibilità appello principale – Conseguenze

2. Giustizia amministrativa – Appello – Provvedimento impugnato e atti connessi – P.A. – Onere deposito – Ragioni – Divieto nova in appello – Inconfigurabilità

3. Contratti della p.a. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Varianti al progetto – Ammissibilità – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Progetto definitivo – Varianti – Ammissibilità – Limiti – Par condicio

5. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Verifica anomalia – Esito negativo – Motivazione rigorosa – Necessità – Esito positivo – Motivazione per relationem – Sufficienza

6. Contratti della p.a. – Progetto preliminare – Relazione geologica – Redatta dal socio del redattore del progetto esecutivo – Controllo e collegamento – Relazione inquinante – Inconfigurabilità

7. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Criteri motivazionali – Omessa specificazione – Legittimità – Ragioni

1. L’appello che assume formalmente la veste di appello incidentale, ma che è rivolto a contrastare capi autonomi dell’impugnata sentenza, ha la sostanza di appello principale e, come tale, è soggetto alla disciplina ordinaria dei termini suoi propri.

2. In tema di giustizia amministrativa, l’onere dell’amministrazione di depositare il provvedimento impugnato e gli atti connessi assolve ad una esigenza che riposa sulla fisionomia pubblicistica del’autorità emanante, che esula dall’ambito degli oneri allegatori e probatori gravanti sulle parti e, come tali, sottoposti al divieto dei nova in appello.

3. Nelle gare in cui il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a differenza di quelle fondate sul criterio del prezzo più basso), la previsione della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta trova giustificazione nel fatto che la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione.

4. Nell’appalto concorso, così come in tutti gli altri appalti in cui il sistema di selezione delle offerte va basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative qualora ammesse dal lex specialis, in quanto la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione. In ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

5. In tema di appalti, il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme; conseguentemente la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo, mentre la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dell’impresa offerente.

6. In tema di appalti, la circostanza che la relazione geologica allegata al progetto preliminare sia stata redatta dal socio del redattore del progetto esecutivo vincitore, non configura il rapporto di controllo e collegamento disciplinato dall’art. 2359 c.c. (richiamato dall’art. 90, co. 8 cit.) e neppure integra l’ipotesi di cui all’ultimo periodo del comma 8, posto che la “relazione inquinante” che quivi viene in rilievo, deve essere specificamente ricondotta ai collaboratori, ai dipendenti ed agli affidatari di attività di supporto che abbiano in concreto assistito il progettista in relazione alla redazione del concreto elaborato posto a base della gara contestata.

7. E’ legittima la mancata specificazione dei criteri motivazionali da parte della Commissione, considerati i principi europei e l’abrogazione dell’art. 83, comma 4 Codice appalti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 475 del 2010, proposto da

s.r.l. CO.GE.PRI., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. costituita con la s.r.l. Ridolfi Idio e Figli, e l’ingegnere Pierantonio Cascioli, questi ultimi anche in proprio e come mandanti della medesima a.t.i., tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Camerini e Adriano Rossi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale delle Milizie n. 1;

Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la De Francesco Costruzioni s.a.s., nonchè la De Francesco Costruzioni s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con l’Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Fabrizio Proietti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazza Marucchi n. 5;

Comune di Gioia dei Marsi, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rodolfo Ludovici, con domicilio eletto presso Soc. Ligal Service Ludovici in Roma, via dei Dardanelli n. 27;

della sentenza del T.a.r. per l’Abruzzo, sezione I, n. 541 del 14 dicembre 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale dell’Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la De Francesco Costruzioni s.a.s., nonchè la De Francesco Costruzioni s.a.s., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con l’Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale del Comune di Gioia dei Marsi;

Viste tutte le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2011 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Rossi, Proietti e Dell’Anno su delega dell’avvocato Ludovici.

1. Il Comune di Gioia dei Marsi ha aggiudicato al raggruppamento facente capo alla società CO.GE.PRI., mandataria dell’a.t.i. costituita con la s.r.l. Ridolfi Idio e Figli, e l’ingegnere Pierantonio Cascioli (in prosieguo Cogepri), l’appalto concorso aperta per i lavori di stabilizzazione del versante in frana, località Acqua Ventilata, Km. 37 +550 lato sx, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici (cfr. bando di gara, disciplinare e provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 116 del 6 novembre 2008).

2. Avverso tali atti, e tutti quelli connessi alla procedura di gara, è insorta davanti al T.a.r. per l’Abruzzo l’Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la De Francesco Costruzioni s.a.s. (in prosieguo Molisana) articolando con ricorso principale e motivi aggiunti le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 20 della L.109/90, dell’art. 93, co.5, del d.l.vo 163/2006; degli artt. 25, 27, 30, 35 e 38 del d.P.R. 554/99; del paragrafo “avvalimento” del bando di gara, in relazione ai lavori e alle opere puntuali del progetto esecutivo: il progetto esecutivo realizzato dalla aggiudicataria viola le disposizioni di cui sopra posto che le planimetrie non rispettano le scale previste normativamente (sono in scala 1:500 invece che in scala 1:200); il progetto esecutivo non prevede l’esatta posizione, la lunghezza ed il raccordo con il recapito finale (pozzetto di raccolta) della canaletta necessaria per convogliare le acque meteoriche superficiali, opera fondamentale per l’intervento, ed in altro elaborato viene inspiegabilmente descritta come fosso di guardia laterale senza ulteriori indicazioni; non sono descritti gli altri interventi previsti nel progetto preliminare; non sono indicate le quote verticali dell’intervento, né la qualità e dimensioni della tubazione, di diametro non esattamente indicato; non è prevista la posa in opera di barriere filtranti con conseguente impossibilità di funzionamento dei drenaggi;

2) Violazione del disciplinare di gara in merito al recupero del materiale franoso: non è previsto il recupero del materiale depositato a valle della frana in difformità da quanto indicato nel disciplinare di gara;

3) Violazione del progetto preliminare in merito alla seconda paratia ivi prevista. Violazione dell’art. 76, codice degli appalti: il progetto presentato all’aggiudicataria non prevede la realizzazione di una seconda paratia a monte della frana, così come indicato nel progetto preliminare posto a base della gara; la prevista realizzazione di trincee drenanti, in luogo della seconda paratia, concreta variante di notevole proporzione rispetto al progetto preliminare, come tale inammissibile, né qualificabile come proposta migliorativa, in quanto giustificata da ragioni prettamente economiche; il progetto esecutivo presentato dalla aggiudicataria non può, nel complesso, qualificarsi tale; la prestazione in concreto offerta è diversa da quella richiesta dall’Amministrazione e comunque qualitativamente non pregevole;

4) Violazione dell’art. 90, co.8, codice degli appalti: la relazione tecnica, parte essenziale del progetto preliminare posto a base di gara, è stata redatta da tecnico collegato all’aggiudicataria in violazione dell’epigrafata normativa;

5) Violazione dell’art. 2 del codice degli appalti; dell’art. 91 del D.p.r. 554/1999. Violazione dei principi di imparzialità e di pubblicità: la commissione ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche in seduta segreta, in violazione della epigrafata normativa;

6) Violazione degli artt. 86 e 87 del codice dei contratti: l’offerta della prima classificata è anomala alla stregua di quanto previsto nel bando di gara e nondimeno non è stata sottoposta a verifica di anomalia;

7) Violazione dell’art. 74, co. 8, del codice dei contratti: la commissione è stata costituita con personale esterno all’ente senza che risulti giustificata la mancata utilizzazione del personale interno;

8) Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti: il criterio “caratteristiche ambientali ed inserimento paesaggistico” consta di due distinte componenti, rispetto alle quali non è stato specificato il punteggio in sede di bando, con la conseguenza che non risulta giustificata l’attribuzione del punteggio assegnato dalla commissione ed incidente per un quarto sul punteggio complessivo;

9) Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti: la mancata specificazione dei criteri di attribuzione del punteggio ha impedito l’applicazione del metodo aggregatore-compensatore posto dal bando per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa;

10) Violazione dell’art. 83, co. 4, del codice dei contratti: la commissione non ha previamente fissato i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi;

11) caducazione del contratto d’appalto: alla ritenuta illegittimità dell’aggiudicazione, deve seguire la caducazione del contratto di appalto ove stipulato.

Con successivo atto per motivi aggiunti, la ricorrente deduceva ancora:

12) Violazione degli artt. 19 e 47 D.P.R. 445/2000, dei punti 2 e 3 del disciplinare: la Cogepri, facente parte del raggruppamento d’imprese aggiudicatario non ha presentato l’attestazione di qualificazione SOA né l’attestazione di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 nella forme prescritte dal bando (dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà che ne attesti la conformità all’originale);

13) Violazione sotto altro profilo degli artt. 19 e 47 D.P.R. 445/2001, dei punti 2 e 3 del disciplinare: il disciplinare richiede, a pena di esclusione, che i partecipanti all’ATI devono dichiarare sotto la propria responsabilità che le copie fotostatiche dei documenti riguardanti la qualificazione SOA e la certificazione di qualità aziendale siano conformi all’originale, laddove la Ridolfi Idio e figli, mandante dell’ATI aggiudicataria, ha presentato una mera fotocopia dei documenti in questione, non dichiarandone espressamente la conformità all’originale nelle forme richieste;

14) Violazione dell’art. 90, co. 8, codice degli appalti: il progettista del progetto preliminare è legato da vincoli societari e professionali con il dott. Cascioli, componente dell’ATI aggiudicataria;

15) Violazione dell’art. 53, co. 4, codice degli appalti, dell’art. 4 bis del bando, punto 4, lett. g) disciplinare: l’offerta economica presentata dall’ATI aggiudicataria non è conforme alle previsioni di legge e del bando di gara, posto che il prezzo offerto è in parte a misura, difformemente da quanto previsto nel bando di gara (con riguardo alle opere a verde);

16) Violazione del disciplinare: nel computo metrico estimativo presentato dalla aggiudicataria non sono compresi gli oneri per la sicurezza, il che comporta che l’offerta presentata è al rialzo in violazione del bando di gara;

17) Violazione dell’art. 14, punti k) ed l) del bando: per le opere a verde non è chiaro quale sia il prezzo realmente offerto, il che incide sulla valutazione di ammissibilità dell’offerta e sulla serietà della stessa;

18) Violazione dell’art. 118, codice dei contratti, del punto 4, lett. p) del disciplinare: le società partecipanti al raggruppamento aggiudicatario hanno reso dichiarazioni discordanti in tema di subappalto;

19) Violazione dell’art. 13 del bando, eccesso di potere per errore nei presupposti: la commissione ha considerato una base di calcolo differente da quella calcolata dall’aggiudicataria nel computo metrico estimativo, così erroneamente considerando che l’offerta fosse più vantaggiosa ed assegnando pertanto un punteggio superiore.

2.1. Si è costituita l’aggiudicataria Cogepri articolando ricorso incidentale per impugnare la mancata esclusione della Molisana; si è costituito il comune a tutela delle proprie ragioni.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per l’Abruzzo, sezione I, n. 541 del 14 dicembre 2009 -:

a) ha accolto il ricorso incidentale della Cogepri e disposto l’esclusione dalla gara della Molisana;

b) ha accolto il 12° e 13° mezzo sollevato dalla Molisana ed annullato l’aggiudicazione disposta in favore della Cogepri;

c) ha assorbito tutti i restanti motivi articolati dalla Molisana compresa la domanda risarcitoria in forma specifica ordinando all’amministrazione di rinnovare la gara;

d) ha compensato fra le parti private le spese di lite, condannando il comune alla refusione di quelle sostenute dalla Molisana e dalla Cogepri ed al rimborso del contributo unificato in favore della prima.

4. La Cogepri ha interposto appello principale notificato l’11 gennaio 2010 e depositato il successivo 21 gennaio contestando l’accoglimento del 12° e 13° motivo di primo grado.

5. Si è costituito il comune di Gioia dei Marsi articolando appello incidentale, notificato il 1 febbraio 2010 e depositato il successivo giorno 2 febbraio, a mezzo del quale ha contestato i capi sfavorevoli dell’impugnata sentenza insistendo per il rigetto di tutti i motivi sviluppati in prime cure.

6. Si è costituita la Molisana chiedendo:

a) l’accoglimento del proprio appello incidentale – notificato il 28 e 29 gennaio 2010 e depositato con la prova del perfezionamento delle notifiche il successivo 26 marzo 2010 – rivolto a contestare l’accoglimento del ricorso incidentale sollevato in prime cure dalla contro interessata Cogepri;

b) il rigetto degli appelli delle controparti;

c) nella, sostanza, l’accoglimento dei motivi assorbiti in prime cure.

7. Con ordinanza cautelare n. 776 del 17 febbraio 2010 è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.

8. Con successiva ordinanza istruttoria – n. 187 del 14 giugno 2010 – di questa sezione:

a) in relazione ai primi tre motivi dell’originario ricorso di primo grado, è stata disposta una verificazione, a cura del Provveditore alle Opere Pubbliche dell’Aquila ovvero di un ingegnere dallo stesso delegato, per acquisire elementi di giudizio in ordine alla rilevanza ed ampiezza delle modificazioni, integrazioni e miglioramenti proposti dal progetto aggiudicatario rispetto a quello preliminare posto a base della gara, nonché alle eventuali alterazioni delle linee fondamentali del progetto preliminare anche in relazione alle esigenze di stabilità e sicurezza;

b) è stato liquidato il compenso per il verificatore nella misura di euro 5.000/00 (cinquemila/00).

8.1. Il Provveditore ha prima nominato l’ing. Fabio Mazzarella e poi lo ha sostituito con l’architetto Eduardo Schiattarella (coordinatore tecnico del Provveditorato alle OO. PP. Lazio, Abruzzo e Sardegna).

8.2. In data 22 settembre 2010 il verificatore incaricato ha depositato presso la segreteria della sezione la relazione tecnica.

8.3. Con memoria del 9 febbraio 2011 la difesa della società Molisana:

a) ha eccepito l’invalidità della nomina di un architetto in luogo di un ingegnere, sia per la violazione della relativa puntuale prescrizione dell’ordinanza istruttoria n. 187 del 2010, sia per la intrinseca inidoneità professionale di un architetto a rispondere ai quesiti proposti;

b) ha insistito per la sostituzione del tecnico e per il conseguente rinnovo della verificazione;

c) in subordine, ha sollecitato il collegio a chiedere chiarimenti al tecnico, contestando il metodo di lavoro e le conclusioni cui è pervenuta la verificazione.

9. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 1 marzo 2011.

10. Preliminarmente il collegio disattende i rilievi mossi dalla Molisana alla verificazione effettuata dall’architetto Schiattarella.

In primo luogo deve rilevarsi che l’indicazione contenuta nell’ordinanza n. 187 cit. non assume ex se una valenza preclusiva per la scelta, da parte del Provveditore, di un architetto in luogo di un ingegnere; tanto a cagione della professionalità di cui, già sul piano astratto, sono muniti gli architetti, in rapporto alla tipologia delle osservazioni tecniche oggetto della contestata verificazione; sul piano concreto, poi, risulta che l’architetto Schiattarella è in possesso di una specifica esperienza professionale rivestendo il ruolo di coordinatore tecnico del Provveditorato alle OO. PP. Lazio, Abruzzo e Sardegna.

Quanto alla correttezza della metodologia utilizzata dall’architetto Schiattarella per svolgere la relazione ed alla congruità delle conclusioni cui è pervenuto, il collegio rileva che la verificazione è immune dai lamentati vizi logici ed esauriente su tutti i temi indicati dall’ordinanza n. 187; ne discende la reiezione della istanza di rinnovo della verificazione e l’inutilità dei richiesti chiarimenti.

11. Sempre in via preliminare la sezione rileva la tardività del deposito dell’appello incidentale proposto dalla Molisana, essendo irrilevante che il fascicolo di parte sia stato depositato il 1 febbraio 2010, ma privo dell’originale dell’atto di appello corredato delle relate di notificazione (cfr. cons. St., sez. V, 14 maggio 2009, n. 2967).

Il gravame della Molisana assume la veste formale di appello incidentale ma, in quanto rivolto a contrastare capi autonomi dell’impugnata sentenza, ha la sostanza di appello principale e, come tale, è soggetto alla disciplina ordinaria dei termini suoi propri.

Sul punto, pertanto, è sufficiente rinviare al consolidato indirizzo di questo Consiglio in base al quale, ai sensi dell’art. 23 bis, co. 2, l.Tar (applicabile ratione temporis), il termine per il deposito del ricorso in appello per tutti i giudizi aventi ad oggetto procedure di affidamento di appalti pubblici, è di quindici giorni decorrenti dalla notificazione dell’atto di impugnazione (cfr. Cons. St., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790).

Quand’anche si volesse considerare il gravame della Molisana come incidentale in senso proprio (come ha mostrato di fare la difesa della Cogepri), il risultato non cambierebbe posto che, alla luce della regola del dimezzamento dei termini processuali, anche quello di dieci giorni sancito dall’art. 37, co. 3, t.u. Cons. St., risulterebbe ampiamente superato.

Rileva il collegio che, in ogni caso, il rigetto integrale di tutti i motivi del ricorso principale di primo grado (come si vedrà meglio in prosieguo), priva la Molisana di ogni interesse all’esame del proprio appello incidentale, con cui si contrasta l’esclusione dalla gara oggetto della presente controversia, che risulterebbe, pertanto, improcedibile.

12. Può scendersi all’esame dell’appello principale proposto dalla Cogepri che contrasta il capo della sentenza che ha accolto il 12° e 13° motivo del ricorso principale di primo grado.

12.1. Il T.a.r. ha accolto entrambi i motivi asserendo che non risultava assodato, attraverso debita produzione in giudizio dei documenti di gara, il rispetto, da parte della Cogepri, delle indispensabili formalità richieste dalla lex specialis per la prova del possesso delle attestazioni Soa e dei certificati UNI EN ISO 9000.

12.2. Cogepri ha contestato la sentenza in parte qua esibendo in appello i richiesti documenti a suo tempo allegati agli atti di gara; affermando che tale deposito era stato effettuato in prime cure dalla stazione appaltante.

12.3. La difesa della Molisana ha eccepito la violazione del divieto dei nova in appello sancito dall’art. 345 c.p.c. (ratione temporis applicabile al processo amministrativo, oggi art. 104 c.p.a.).

12. 4. L’appello è fondato.

E’ pacifico in fatto che sia la Cogepri che la mandante Ridolfi s.r.l. sono munite delle prescritte qualificazioni ed attestazioni e che la produzione documentale esibita in questo grado, autenticata dal comune, dimostra, contrariamente a quanto affermato dalla difesa della Molisana (a pagina 23 dell’appello incidentale), che sono state a suo tempo rispettate, nella sostanza, le prescrizioni formali imposte dalla lex specialis.

E’ altresì provato, sia pure sulla base di indizi che suffragano una presunzione semplice, che in primo grado la stazione appaltante ha depositato (in data 29 gennaio 2009), come richiesto dall’art. 21, co. 4, l. Tar, i provvedimenti impugnati corredati dalla pertinente documentazione (si vedano l’attestazione informatica del deposito di documenti da parte del comune; l’abbandono della relativa richiesta istruttoria da parte della originaria ricorrente Molisana dopo il suddetto deposito da parte del comune e la proposizione di motivi aggiunti basati su tale documentazione; la proposizione di motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto dalla Cogepri).

In diritto la sezione ritiene che l’onere dell’amministrazione di depositare il provvedimento impugnato e gli atti connessi assolva ad una esigenza che riposa sulla fisionomia pubblicistica del’autorità emanante, che esula dall’ambito degli oneri allegatori e probatori gravanti sulle parti e, come tali, sottoposti al divieto dei nova in appello.

13. A cagione della riproposizione, da parte della Molisana, dei motivi assorbiti in prime cure, per semplicità espositiva la sezione li esaminerà seguendo la tassonomia fatta propria dalla originaria ricorrente.

Si precisa che il thema decidendum è delimitato dalle censure articolate in prime cure non potendosi tenere conto dei profili nuovi sollevati in appello, in spregio al divieto dei nova ed al valore meramente illustrativo delle comparse conclusionali (cfr. fra le tante Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3764).

13.1. I primi tre motivi introducono un complesso ordine di censure (ampiamente illustrate nell’ordinanza n. 187 cui si rinvia), che, in sintesi, sono tese a dimostrare come il progetto della Cogepri stravolga quello preliminare posto a base di gara e sia carente sul piano della sicurezza e della stabilità.

13.1.1. I motivi sono infondati sia in fatto che diritto.

13.1.2. In linea generale la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta ( a fortiori per il tipo di gara in contestazione, appalto concorso basato sulla semplice progettazione preliminare), a suo tempo contemplata dalla l. n. 109 del 1994 è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.

La ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria – riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

In ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).

La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743 cit.):

a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;

b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;

c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ciò premesso, la sezione osserva che le censure proposte sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo a sostituirsi, al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a., alle valutazioni rimesse alla commissione che costituiscono manifestazione di una ampia discrezionalità tecnica, a maggior ragione in considerazione del fatto che la lex specialis ha imposto ai concorrenti di tener conto di “…tutti gli elementi del progetto definitivo che non siano propedeutici alla elaborazione dell’esecutivo”.

13.1.3. Ma le censure sono infondate anche in fatto alla luce dei chiarimenti tecnici forniti dalla verificazione; contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente Molisana, il progetto esecutivo aggiudicatario non stravolge le linee fondamentali poste a base di quello preliminare e non presenta mende reali in tema di sicurezza e stabilità.

13.2. Con il 4° e 14° motivo si deduce la violazione dell’art. 90, co. 8, codice degli appalti.

13.2.1. Il mezzo è infondato.

13.2.2. E’ pacifico fra le parti che la relazione geologica allegata al progetto preliminare sia stata redatta dal dott. Pietromartire e che quest’ultimo sia socio di una s.r.l. (GEINA), al pari dell’ing. Cascioli (mandante dell’a.t.i. aggiudicataria) e redattore del progetto esecutivo vincitore.

E’ altrettanto incontroverso che tale circostanza di fatto non ricade in alcuna delle tassative previsioni sancite dalla norma in questione.

Tale situazione di fatto non configura, invero, il rapporto di controllo e collegamento disciplinato dall’art. 2359 c.c. (richiamato dall’art. 90, co. 8 cit.) e neppure integra l’ipotesi di cui all’ultimo periodo del comma 8, posto che la “relazione inquinante”che quivi viene in rilievo, deve essere specificamente ricondotta ai collaboratori, ai dipendenti ed agli affidatari di attività di supporto che abbiano in concreto assistito il progettista in relazione alla redazione del concreto elaborato posto a base della gara contestata: evenienza questa che non si è realizzata nella particolare vicenda che occupa.

Affrontando la questione sul piano sostanziale, ribadito il carattere tassativo delle cause di incompatibilità, deve rilevarsi, in una con la giurisprudenza di questo Consiglio, che la regola della incompatibilità garantisce la genuinità della gara e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’amministrazione appaltante; in tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 5088 del 2007); nella specie non si coglie alcun elemento che converga a denunciare la posizione della Cogepri come disomogenea a danno degli altri concorrenti: è sufficiente sul punto richiamare la possibilità, offerta dalla legge di gara, che tutti i concorrenti si avvalessero della relazione geologica del Pietromartire per comporre la documentazione tecnica del proprio progetto definitivo

13.3. Ictu oculi infondato è il 5° motivo: la commissione ha aperto e valutato le offerte tecniche in seduta riservata come imposto dalle norme vigenti e dai principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. fra le tante Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6759).

13.4. Il 6° motivo lamenta l’incongruità e la mancata sottoposizione dell’offerta aggiudicataria al vaglio di anomalia.

Il mezzo è infondato.

In diritto la sezione premette che il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’amministrazione, di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto; il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme; conseguentemente la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo; invece la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, n. 12 febbraio 2010 n. 741).

Ne discende che le lamentate censure sono inammissibili nella parte in cui impingono il merito delle valutazioni tecniche riservate alla stazione appaltante.

In ogni caso non sussistevano a monte le condizioni per sottoporre l’offerta aggiudicataria al sub procedimento di anomalia in quanto:

a) non si sono verificate le condizioni previste dall’art. 86, co. 2, codice appalti;

b) il bando di gara, dopo aver richiamato genericamente le modalità applicative degli artt. 86 – 89 codice appalti nel paragrafo 14 – Informazioni – è stato superato dal disciplinare (in parte qua non impugnato), che in modo più puntuale ha rimesso alla valutazione della commissione ogni decisione sul sospetto di incongruità dell’offerta, al cui preventivo riscontro ha subordinato la concreta attivazione del procedimento di anomalia.

13.5. Palesemente infondato è il 7° motivo: l’amministrazione ha fornito adeguate spiegazioni del perché ha dovuto far ricorso a professionalità esterne per comporre la commissione di valutazione delle offerte in relazione all’oggettiva esiguità dell’organico ed alla mancanza assoluta di adeguate professionalità interne, compendiate nella sintetica motivazione posta a base della delibera n. 59 del 2008.

13.6. Parimenti infondati risultano l’8° e 9° motivo.

Giova osservare in fatto che:

a) le previsioni del bando sono state arricchite dalle prescrizioni del disciplinare;

b) l’inserimento paesaggistico e le caratteristiche ambientali del progetto costituiscono una endiadi;

c) la commissione di gara si è ben guardata dall’integrare i parametri di valutazione previsti dalla lex specialis e, conformandosi al quadro delle regole europee, ha espresso le sue valutazioni facendo applicazione diretta della lex specialis;

d) l’asserita errata applicazione del metodo aggregatore – compensatore si risolve in una generica ed apodittica doglianza.

In diritto è sufficiente osservare che la fissazione di sub pesi e sub criteri da parte del bando è solo eventuale (art. 83, co. 4, codice appalti) ed è rimessa alla insindacabile valutazione tecnica della stazione appaltante.

13.7. Certamente infondato è il 10° motivo.

Bene ha fatto la commissione a non fissare i criteri motivazionali conformandosi, per altro obbligatoriamente, al quadro delle regole e dei principi europei; tale opzione è stata poi fatta propria dal legislatore nazionale che con il terzo correttivo al codice ha novellato l’art. 83, co. 4, cit., abrogandone l’ultimo periodo che consentiva alla commissione di individuare i criteri motivazionali.

13.8. Nell’11° motivo si deduce la caducazione automatica del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante.

Il motivo è inammissibile in quanto meramente ipotetico e comunque infondato atteso il rigetto di tutte le censure sostanziali.

13.9. Il 15° e 17° motivo (che possono essere unitariamente considerati sollevando questioni connesse) sono destituiti di fondamento perché:

a) l’art. 14, lett. k) e l) del bando non disciplina i costi delle opere a verde;

b) le censure introducono, inammissibilmente, una congettura, presuppongono, in parte qua, una inesistente sanzione di esclusione, confondono fra le “categorie di lavori” con la descrizione delle singole voi che le compongono;

c) dall’esame della documentazione di gara della Cogepri non emerge che la stessa abbia presentato un’offerta in parte a corpo ed in parte a misura.

13.10. Il 16° e 19° motivo (che possono essere unitariamente considerati sollevando questioni connesse) sono ictu oculi inaccoglibili atteso che:

a) si fondano sull’errato presupposto che la base di calcolo per il ribasso offerto in sede di gara non debba essere depurata dagli oneri di sicurezza (ex lege non soggetti a ribasso);

b) non riescono a dimostrare che il computo metrico estimativo presentato dall’aggiudicataria sia difforme dalla legge di gara.

13.11. Neppure merita ingresso il 18° motivo: non risulta che le imprese componenti dell’a.t.i. aggiudicataria abbiano reso dichiarazioni discordanti in tema di sub appalto.

14. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza accogliere gli appelli della Cogepri e del comune e dichiarare irricevibile l’appello della Molisana.

15. Vista la nota dell’architetto Eduardo Schiattarella, depositata in data 11 gennaio 2011, in cui si lamenta il mancato pagamento, da parte della società Molisana, del compenso liquidato con la precedente ordinanza n. 187 del 2010, si ribadisce la condanna di quest’ultima al pagamento della somma complessiva di euro 5.000/00 (cinquemila).

Le spese di ambedue i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

Rimane ex lege a carico della Molisana il pagamento del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

a) accoglie l’appello principale – proposto da s.r.l. CO.GE.PRI., mandataria dell’a.t.i. costituita con la s.r.l. Ridolfi Idio e Figli, e l’ingegnere Pierantonio Cascioli – e l’appello incidentale, proposto dal comune di Gioia dei Marsi e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta in toto il ricorso principale di primo grado e i connessi motivi aggiunti;

b) dichiara irricevibile l’appello incidentale proposto dall’Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la De Francesco Costruzioni s.a.s., nonché dalla De Francesco Costruzioni s.a.s., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con la Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l.;

c) condanna, in solido fra loro, l’ Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la De Francesco Costruzioni s.a.s., nonchè la De Francesco Costruzioni s.a.s., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con l’Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l. a rifondere in favore della s.r.l. CO.GE.PRI., mandataria dell’a.t.i. costituita con la s.r.l. Ridolfi Idio e Figli e l’ingegnere Pierantonio Cascioli, nonché del comune di Gioia dei Marsi, le spese, le competenze e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 10.000/00 (diecimila/00) oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte;

d) condanna in solido fra loro, l’ Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la De Francesco Costruzioni s.a.s., nonchè la De Francesco Costruzioni s.a.s., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con l’Impresa Societa’ Cooperativa Edile Molisana a r.l., a pagare, in favore dell’architetto Eduardo Schiattarella, la complessiva somma di euro 5.000/00 (cinquemila/00).

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2011

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