Pres. Anastasi, est. Migliozzi

sull’obbligo di prevedere il geologo nell’ATI di progettisti e sul divieto ex art. 90,co. 8 del Codice quale “clausola di garanzia” della trasparenza della gara

N. 01918/2016REG.PROV.COLL.
N. 06183/2015 REG.RIC.
 

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 6183 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Impresa Pietro Cidonio Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, corso del Rinascimento, 11; 
contro
Autorità Portuale di Salerno, rappresentata e difesa dall’avv. Barbara Pisacane, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio di Stato, in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 
Acmar Scpa – Associaz. Coop. Muratori & Affini Ravenna, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Lilli, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, Via di Val Fiorita N.90; 
Coop. San Marino Cos. Coop., Technital Spa; 
nei confronti di
Autorità Portuale di Salerno; 
per la riforma
del dispositivo di sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01490/2015, reso tra le parti, concernente affidamento della progettazione esecutiva, il coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e l’esecuzione dei lavori di prolungamento del molo nel porto commerciale di Salerno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Salerno e di Acmar Scpa – Associaz. Coop. Muratori & Affini Ravenna;
Visto il ricorso per motivi aggiunti proposti avverso sentenza n. 1818/2015 illustrativa dei motivi posti a fondamento del già emesso dispositivo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Pisacane e Lilli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. dell’11/7/2014 l’Autorità Portuale di Salerno indiceva una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, il coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e l’esecuzione dei lavori di prolungamento del molo di sopraflutto e salpamento del tratto terminale di sottoflutto nel porto commerciale di Salerno previa acquisizione del progetto definitivo, da aggiudicarsi a mezzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito delle operazioni di gara si classificava al primo posto della graduatoria definitiva l’ATI ACMAR scpa- Consorzio Veneto Cooperativo scpa ( CO.VE. Co. ), in seguito Acmar,,mentre al secondo posto si posizionava l’Impresa Pietro Cidonio spa.( infra Cidonio).
Quest’ultima impugnava gli atti e l’aggiudicazione della gara innanzi al Tar della Campania sezione di Salerno che con dispositivo n. 149/2015 accoglieva il ricorso incidentale proposto da Acmar e dichiarava inammissibile il ricorso principale presentato da Cidonio.
Avverso tale dispositivo di sentenza insorgeva la Società interessata con atto di appello con cui in primo luogo contestava la fondatezza dei sei motivi di ricorso incidentale e denunciava la mancata esclusione dalla gara di Acmar.
In particolare , con riferimento alla dedotta fondatezza del ricorso principale dalla stessa presentato deduceva i seguenti mezzi d’impugnazione:
Violazione degli artt.38 e 46del dlgs n.163/06. Violazione della legge di gara ( in particolare, punto III.4.1 del bando e punto 12.1 del disciplinare ),
Violazione della legge. Aliud pro alio. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere;
Violazione legge di gara. Eccesso di potere;
Violazione della previsione di gara che richiedeva a pena di esclusione l’analisi dei prezzi. In subordine violazione art. 86 comma 3 dlgs n.16372006;
In subordine. Violazione di legge ed eccesso di potere sotto altri profili .
Intanto in data 9/9/2015 veniva pubblicata la sentenza del Tar Salerno n. 1818/2015 resa a sostegno e conferma del dispositivo già sopra indicato, con la quale veniva accolto il ricorso incidentale di Acmar e dichiarato inammissibile il ricorso principale di Cidonio.
Il primo giudice dopo aver dato precedenza all’esame del gravame incidentale ,accoglieva le censure ivi dedotte con il terzo e primo motivo d’impugnazione volte a far dichiarare la illegittimità degli atti di gara nella parte in cui avevano ammesso alla procedura selettiva Cidonio e ne avevano valutato l’offerta invece di escludere la predetta concorrente ( con conseguente assenza di legittimazione alla proposizione del ricorso principale ).
Più specificatamente (ed in sintesi ) con la detta sentenza venivano ritenute fondati , quanto al ricorso incidentale di Acmar :
i profili di doglianza riguardanti la (dedotta ) violazione dell’art.91 comma 3 del dlgs n.163/2006 e delle disposizioni del disciplinare di gara che pongono il divieto di subappaltare le prestazioni progettuali, nella specie la relazione geologica ( terzo motivo )
le censure con cui veniva denunciata la violazione dell’art.90 comma 8 del dlgs n.163/06 in ragione del sussistente rapporto di controllo sostanziale e collegamento tra Cidonio Technital spa.,Società affidataria dell’incarico di progettazione preliminare sulla base della quale si è svolta la gara ( primo motivo ).
Quindi Cidonio ha presentato avverso la sentenza n. 1818/2015 motivi aggiunti con cui critica il TAR per avere erroneamente aderito ai due motivi del ricorso incidentale sopra menzionati e per aver, altrettanto erroneamente, concluso per la inammissibilità del ricorso principale, senza che tale gravame sia stato esaminato.
A sostegno di questo gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
in ordine all’accoglimento del ricorso incidentale:
Erroneo accoglimento del terzo motivo incidentale con riguardo al ruolo del geologo: l’appellante ha adempiuto a quanto espressamente previsto dagli atti di gara allegando al progetto definitivo una relazione a firma di geologo professionista recante anche l’asseverazione di quanto prodotto dalla stazione appaltante e con ciò si è concretizzata anche l’indicazione di cui all’art.53 del codice dei contratti pubblici, senza che la ricorrente sia incorsa quanto al geologo in un caso di inammissibile subappalto;
Erroneo accoglimento del primo motivo incidentale in ordine al rapporto con la Società che ha redatto un presupposto studio meteo- marino : Technital non ha partecipato al progetto dell’opera ma si è limitato ad effettuare un mero studio specialistico posto a monte dello studio preliminare pacificamente redatto da terzi.
b) relativamente al ricorso principale Cidonio ha poi riproposto i cinque mezzi d’impugnazione già dedotti con il ricorso in appello introduttivo che qui si intendono trascritti a e ai quali si fa espresso rinvio.
Si è costituita in giudizio l’Autorità portuale di Salerno che ha difeso la legittimità del proprio operato e contestato la fondatezza dei motivi d’appello come articolati con i due ricorsi giurisdizionali.
Pure Acmar si è costituito in giudizio e ha insistito per la fondatezza dei motivi esposti con il ricorso incidentale, concludendo per la infondatezza delle doglianze dedotte dall’appellante Cidonio con entrambi i gravami proposti .
Le parti hanno prodotto apposite memorie ad ulteriore illustrazione delle loro rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica del 25 febbraio 2016 la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
Va in primo luogo confermato il divisamento del primo giudice che nella concorrenza tra ricorso principale e ricorso incidentale ha ritenuto di accordare la precedenza all’esame del secondo .
Invero, alla luce di un preciso orientamento giurisprudenziale ( Cons Stato Ad. Pl. n. 9 del 25/2/2014; Cons. Stato Sez. IV 24/11/2014 n. 5816), la disamina delle censure dedotte con il ricorso incidentale di tipo escludente, come quello proposto dalla Acmar, volto cioè a far valere profili di illegittimità dell’ammissione alla gara della Cidonio, sì da eliderne l’interesse alla impugnazione dell’aggiudicazione, assume carattere prioritario.
Ciò preliminarmente precisato, il gravame incidentale di primo grado si appalesa fondato, dovendosi dare atto che il positivo apprezzamento da parte del primo giudice di due dei motivi ivi dedotti ( il terzo e il primo ) resistono alle censure dedotte dall’appellante Cidonio con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.
Relativamente alla prima questione, quella riguardante la figura e il ruolo del geologo nella progettazione definitiva oggetto di gara, occorre farsi carico di verificare la fondatezza o meno della tesi propugnata da Acmar, originaria ricorrente incidentale, secondo cui Cidonio avrebbe presentato sul punto un’offerta manchevole, in quanto non sarebbe stato nominativamente indicato nell’ATI dei progettisti il geologo e perché in ogni caso per le prestazioni geologiche si è fatto ricorso ad un professionista estraneo al soggetto incaricato della progettazione in base ad un rapporto di subappalto e/o di avvalimento non consentito dalla normativa del codice dei contratti e neppure dalla lex specialis disciplinante la gara de qua.
Le censure dedotte a suo tempo dall’attuale appellata colgono nel segno.
Le disposizioni “normative” che reggono il suillustrato aspetto della gara qui in rilievo possono essere così riassunte:
l’art.12 del capitolato descrittivo e prestazionale della gara di che trattasi prevede espressamente che relativamente alla relazione geologica , l’impresa concorrente ha l’obbligo di elaborare autonomamente la relazione a firma di geologo incaricato dalla stessa che dovrà validare anche i dati geotecnici acquisiti e tale prescrizione è ripresa negli stessi termini dall’art.14 del disciplinare di gara;
l’art.53 del dlgs n. 163/2006 così dispone: “quando il contratto ha ad oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione…” ;
l’art. 90 comma 7 del citato codice dei contratti pubblici così recita : “ indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico di cui al comma 6, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta , con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali…”;
l’art.79 del DPR n. 207/2010 ( regolamento di esecuzione del codice dei contratti ) prevede che: “per realizzare lavori pubblici affidati con i contratti di cui all’art.53 comma 2 lettere b) e C9 del codice … è necessaria l’attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione; fermi restando i requisiti previsti dal presente articolo e quanto disposto dall’art.92 comma 6, il requisito dell’idoneità tecnica è altresì dimostrato dalla presenza di uno staff tecnico di progettazione composto da soggetti in possesso di laurea o di laurea breve abilitati all’esercizio della professione di ingegnere ed architetto ovvero geologo per le categorie in cui è prevista la sua competenza , iscritti all’albo professionale…”
Ora tenuto conto delle previsioni regolanti la gara d’appalto in controversia, l’oggetto dell’offerta da presentarsi a cura dei vari concorrenti è quello costituito dalla prestazione progettuale e tanto a mezzo della elaborazione e produzione di un progetto definitivo che non può non includere la relazione geologica: lo prevede il codice dei contratti, lo prescrive la lex specialis di gara, lo impone la tipologia delle opere da affidarsi in appalto.
In particolare, che l’attività di elaborazione e refertazione da parte di un geologico costituisca parte integrante del progetto è una condizione di fatto e di diritto la quale è stata espressamente richiesta dall’art. 14 del disciplinare di gara (come sopra riportato), dovendosi altresì qui richiamare l’altra prescrizione contenuta all’art.20 del Capitolato speciale d’appalto che a proposito degli “elaborati che costituiscono il progetto esecutivo” elenca anche la relazione geologica.
Partendo da tale presupposto si evince in via conseguentemente logica che per le prestazioni di progettazione l’offerente doveva essere qualificato anche con riferimento alla prestazione geologica, laddove un siffatto requisito di qualificazione poteva essere presente direttamente in capo alla concorrente o comunque riconducibile all’impresa Cidonio, potendo la medesima, come di fatto avvenuto, avvalersi di progettisti qualificati anche per le prestazioni geologiche , da indicarsi però nell’offerta , ai sensi delle disposizioni di cui agli artt.53 comma , 90 comma 7 del dlgs n. 163/06 e art. 79 comma del DPR n. 207/2010.
E’ accaduto allora che Cidonio in sede di presentazione dell’offerta ha indicato quale progettista incaricato per la progettazione l’ATI Modimar- Duomi al cui interno non è però annoverato il geologo e a sua volta la indicata RTP si è avvalsa , quanto alla relazione geologica dello studio associato di geologia Tinti- Sciuto e tale circostanza è indirettamente confermata dal fatto che la relazione geologica , redatta dal dr Tinti riporta in copertina l’indicazione del progettista ( RTP Modimar- Duomi ) e lo stesso geologo afferma , in premessa, d’essere stato indicato per la redazione della relazione in questione dal predetto RTP.
Questo significa che per l’attività di elaborazione e refertazione geologica si è utilizzato un soggetto terzo, e precisamente un tecnico che è estraneo sia alla concorrente ( Cidonio ) sia all’ATI orizzontale indicata come progettista ( Modimar- Duomi ) e se così è, con riferimento all’oggetto dell’offerta, la prestazione progettuale, comprensiva di quella geologica risulta essere stata solo parzialmente adempiuta proprio perché manchevole appunto di una sua essenziale componente.
Deve dedursi che le modalità di acquisizione della relazione geologica sono state tali che non valgono a qualificare l’offerta Cidonio in relazione alle prestazioni di progettazione complessivamente richieste, giacchè per una delle quelle, la refertazione geologica, si è attinto al di fuori della compagine deputata al confezionamento del progetto definitivo, risultando il geologo non essere componente nè dello staff della Cidonio né dell’ATI indicata quale progettista., nel che si substanzia la non osservanza delle prescrizioni recate dagli artt.53 e 90 del dlgs n.163/2006 che impongono la indicazione dei progettisti qualificati alle varie prestazioni, sub specie quella geologica già in sede di presentazione dell’offerta.
La relazione geologica è stata di fatto presentata a corredo dell’offerta, ma la elaborazione ed allegazione di tale indispensabile documento non è avvenuta dal punto di vista logico nella sede
“naturale” dell’offerta, essendo in concreto realizzatasi sulla base di una operazione qualificabile o come avvalimento o come subappalto e/o acquisizione di un prodotto conclusivo di locatio operis, a mezzo cioè strumenti operativi estranei al contesto procedimentale di acquisizione di tale documento, definito dalle disposizioni legislative recate dal codice dei contratti pubblici e dalla stessa disciplina regolante la gara d’appalto per cui è causa.
Orbene, con riferimento alla prima figura, si è in presenza di un “ausilio esterno” del geologo che avviene in aggiunta all’avvalimento già utilizzato dalla concorrente in sede di designazione dell’ATI orizzontale preposta alla progettazione ( RTP Modimar- Duomi ) dandosi sostanzialmente luogo ad una sorta di avvalimento a cascata che non è ammissibile ( Cons. Stato Sez.III 1/10/2012 n. 5161).
All’uopo peraltro non può non rendersi prescrizione della lex di gara di carattere chiaramente ostativo recata dall’art.12.3.3 del disciplinare di gara secondo cui “ i progettisti indicati non possono procedere a propria volta ad avvalimento ex art.49 dlgs n.163/06 e ss. mm.ii. , a pena di esclusione del concorrente”
Nemmeno può essere validamente ammessa una forma di subappalto, giacchè in tal caso viene in rilievo la norma di tipo preclusivo di cui all’art.91 del codice dei contratti che vieta il subappalto nelle prestazioni progettuali e che trova la sua ratio nell’evidente scopo di evitare che le attività prestazionali connesse alla capacità professionali siano rese da soggetti terzi, per i quali non sono evidenziabili le garanzie di un rapporto fiduciario proprie degli incarichi professionali.
Parte appellante in relazione alla questione geologo ha criticato le statuizioni rese sul punto dal Tar nei sensi sopra illustrati e sostenuto il corretto adempimento degli oneri previsti al riguardo dalla normativa oltrechè dagli atti di gara sulla scorta di tre fondamentali argomentazioni:
Cidonio ha indicato ai sensi di legge il geologo e l’offerta ( progetto definitivo) è stata accompagnata da una relazione firmata da un geologo ( il dott. Tinti) come previsto dalla lex di gara;
non si è dato luogo ad alcun subappalto, posto che modulo operativo attiene alla fase esecutiva del contratto e non già a quella di preparazione dell’offerta per la quale s’imponeva unicamente l’allegazione della relazione geologica a firma di professionista abilitato, come esattamente avvenuto nella specie,
ammesso che fossero insorti dei dubbi sul punto, ben poteva e la stazione appaltante chiedere chiarimenti attivando l’istituto del soccorso istruttorio.
I suddetti assunti difensivi per quanto abilmente prospettati non appaiono condivisibili.
In relazione alle osservazioni di cui sub a ) va rilevato che in concreto l’indicazione del geologo è avvenuta per effetto dell’incarico affidato allo studio associato di geologia Tinti- Sciuto da parte del soggetto designato per la progettazione ( Modimar- Duomi). Ma anche a voler ammettere che l’indicazione del geologo sia avvenuta direttamente a cura della impresa concorrente ( Cidonio ), rimane il fatto che la relazione peritale , quale parte integrante della progettazione è stata confezionata e prodotta, come sopra già evidenziato, da soggetto incaricato posto al di fuori dei soggetti proponenti l’offerta ( come articolata sul binomio “ concorrente – progettista”), senza che possa perciò ascriversi alla Cidonio e neppure al progettista designato ( ATI Modimar- Duomi ) la presenza al loro interno di un geologo, circostanza che pure è prevista come elemento indispensabile per la qualificazione dei concorrenti in relazione alle prestazioni di progettazione.
Quanto ai rilievi di cui sub b) in relazione all’obiezione che il subappalto attiene unicamente alla fase esecutiva del contratto , con conseguente inconferenza del divieto di cui all’art. 91 del dlgs n.163/2006, vale far presente che si è in presenza di una gara che ad oggetto un appalto integrato in cui sulla base del solo preliminare si richiede la presentazione in sede di offerta di una progettazione definitiva il che equivale ad una una sorta di esecuzione del contratto sia pure nella fase di presentazione dell’offerta, di guisa che ben può rendersi applicabile il divieto di cui all’art.91 citato.
Infine, parte appellante lamenta la mancata applicazione del soccorso istruttorio ( rilievo sub c), ma non è possibile condividere un siffatto assunto.
Invero, una attenta lettura del combinato disposto dell’art.38 comma 2- bis e del successivo art. 46 comma 1 bis e del successivo art.46 comma i1 bis del dlgs n. 163/2006 depone nel senso che al beneficio del c.d. soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante non può accedersi in presenza di lacune ed omissioni che si traducono nella carenza di un elemento essenziale dell’offerta.
E nella specie è indubitabile che l’offerta di Cidonio, come sopra illustrato si appalesa manchevole in relazione agli oneri di attinenti le modalità di produzione della perizia geologica e in ciò si invera il difetto di un elemento essenziale per la partecipazione alla stessa gara della predetta Società .
Il TAR ha poi ritenuto fondato oltrechè assorbente il primo motivo del ricorso incidentale prodotto dall’attuale appellata , quello con cui si denuncia la incompatibilità di cui all’art. 90 comma 8 del dlgs n. 163/06 esistente tra Cidonio e la Technical s.p.a. Società, quest’ultima, che avrebbe concorso alla redazione del progetto preliminare sulla base del quale è stato indetto l’appalto.
Le osservazioni e prese conclusioni del primo giudice meritano anche qui piena condivisione.
L’art. 90 comma 8 del dlgs n. 163/2006 stabilisce che: “gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonchè di eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione ; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’art.2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori, nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
Il predetto art. 2359 del codice civile prevede poi che : “ sono considerate società controllate : 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria;3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa…Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole”.
Ciò precisato, risulta in causa che la Spa Technital ha redatto su incarico dell’Autorità Portuale di Salerno negli anni 2007- 2008 uno studio per la individuazione delle condizioni meteo- marine al contorno e analisi probabilistica dell’agitazione ondosa all’interno del porto commerciale di Salerno , come riportato nella relazione illustrativa del progetto preliminare, elaborato Rel. 024 , paragrafo 4 ; ancora la suindicata l’Autorità Portuale ha conferito alla Technical nel 2008 l’incarico dell’adeguamento dello studio meteo marino, ultimato nel 2010 ; sempre nel 2010 è stato affidato alla stessa Società da parte dell’Ente in parola l’incarico di redazione di uno studio specialistico per determinare i possibili effetti del prolungamento del molo di sopraflutto sull’equilibrio della spiaggia ( elaborato Rel.02A, paragrafo 6 al progetto preliminare, come riportato nella relazione illustrativa del progetto preliminare ).
Quanto sopra evidenzia che Technital ha partecipato concretamente alla stesura degli elaborati progettuali costituenti il progetto preliminare sulla scorta del quale è stata articolata poi la gara cui ha preso parte anche Cidonio .
Una riprova del ruolo tenuto da Technital nella progettazione preliminare è data indirettamente dal fatto che i documenti progettuali ( vedi copertina del capitolato speciale descrittivo e prestazionale ) richiamavano espressamente la Technital, tra i soggetti redattori del progetto.
Ciò detto, va altresì rilevato che l’impresa Cidonio era partecipata da due società fiduciarie che detenevano l’intero pacchetto azionario, la Simon Fiduciaria s.p.a. all’80% e la Finnat Fiduciaria s.p.a. al 20% e tali Società a loro volta detenevano nelle stesse percentuali l’intero pacchetto azionario della Technital.
Siffatti elementi di comunanza nelle strutture societarie dei soggetti coinvolti nella vicenda evidenzia la sussistenza di un rapporto di controllo e/o di collegamento formale ai sensi dell’art.2359 codice civile ma anche sostanziale tra le Technital e Cidonio se è vero che la prima presenta identico assetto proprietario della seconda.
In tale situazione si ravvisa l’inverarsi della ipotesi di incompatibilità contemplata dall’art.90 comma 8 del dlgs n. 163/2006 secondo cui: “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti… per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione ; ai medesimi appalti ….non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione.
La ratio di tale norma è quella più volte sancita da questo Consiglio di Stato in svariate pronunce ( cfr tra le tante, Sez. IV 3/5/2011 n. 2650) e cioè che la disposizione in parola è espressione del principio generale dii trasparenza e imparzialità la cui applicazione è necessaria per garantire la parità di trattamento che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.
Parimenti, è stato giustamente sottolineato in giurisprudenza che il divieto posto dal citato art.90 comma 8 è correlato all’esigenza di evitare che vi sia “ una differente posizione di partenza” nella partecipazione alla procedura di scelta dell’aggiudicatario in ragione di un indebito vantaggio che potrebbe derivare dal sussistente rapporto di collegamento tra società che ha partecipato alla redazione del progetto e società che partecipa alla gara di esecuzione del progetto stesso ( Cons. Stato Sez. V 10/8/2010 n. 5535).
Nella specie gli elementi che connotano la vicenda inducono ragionevolmente a configuare quel rapporto di controllo e/o di collegamento rilevante ai fini dell’art. 2359 cod. civ. tra società affidataria di incarico di progettazione ( Technital ) e Società partecipante alla gara per l’esecuzione del progetto preliminare ( Cidonio), il che rende operativo il divieto previsto dall’art. 90 comma 8, norma peraltro richiamata dal disciplinare di gara agli artt. 11 e 12 .
Sul punto parte appellante muove due rilievi così riassumibili:
in realtà Technital non avrebbe partecipato alla progettazione preliminare , essendosi limitata ad effettuare nel 2008 unicamente uno studio specialistico meteo – marino che al massimo può considerarsi un presupposto della progettazione;
non sussistono elementi che evidenzino un concreto vantaggio tratto dalla deducente in sede di partecipazione alla gara dal collegamento con Technital.
Gli assunti difensivi non valgono a smentire la sussistenza delle condizioni per farsi luogo alla misura espulsiva imposta dalla incompatibilità prevista dall’art. 90 comma 8 del codice dei contratti pubblici ove si consideri che:
lo studio meteo – marino è riportato espressamente nella relazione illustrativa del progetto preliminare ed è parte integrante di tale progettazione;
se è vero che non vi sarebbe prova in ordine all’avvenuta insorgenza di un interesse concreto che Cidonio avrebbe conseguito, nondimeno l’incompatibilità in questione, come fissata dal menzionato art.90 citato prescinde dal fatto che realmente si sia dato vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante , perché trattasi di una sorta di clausola di garanzia che opera oggettivamente, in qunato dettata a tutela della genuinità e trasparenza della gara ( Cons .Stato Sez. VI 2/10/2007 n.5087).
Conclusivamente, i due assorbenti motivi del ricorso incidentale di primo grado si appalesano fondati, dovendosi ritenere essersi verificate le condizioni previste dalla normativa ex dlgs n.163/06 e dalla lex specailis di gara per farsi luogo alla non ammissione alla gara della Cidonio.
La fondatezza del ricorso incidentale di carattere escludente prodotto da Acmar in primo grado comporta l’inammissibilità del ricorso principale di prime cure proposto da Cidonio che non essendo legittimata a partecipare alla gara non può dedurre censure volte a stigmatizzare le gestione della procedura selettiva e gli esiti della stessa ( Cons. Stato sez. IV 8/972015 n. 4170).
L’appello all’esame, comprensivo dei motivi aggiunti, quanto alle censure rivolte avverso l’accoglimento del ricorso incidentale di prime cure si rivela infondato, venendo altresì all’appellante preclusa la formulazione di ogni rilievo in ordine alla fondatezza del ricorso principale.
Le questioni sin qui esaminate esauriscono la vicenda all’esame e ogni altro profilo di doglianza non espressamente esaminato deve ritenersi assorbito e/o non rilevante e in ogni caso non idoneo a far assumere a questo giudicante divisamenti di segno diverso da quelli sin qui presi.
Le spese del presente grado del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, comprensivo dei motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo Rigetta.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 10.000 ( diecimila//00 ) di cui euro 5.000,00 in favore di Acmar S.c.p.a. e altri 5.000,00 ( cinquemila/00 ) in favore dell’Autorità Portuale di Salerno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. G. Giovannini, Est. R. Caponigro.
Gioco Digitale Italia S.r.l., ora Bwin Italia S.r.l. (Avv.ti C. Raffa Ugolini, E. Tristano, M. Zampini, V. Trerè) c./ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato).

1. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – Valutazione di gravità delle condotte – Esclude l’accoglibilità degli impegni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Comunicazione di avvio del procedimento – Contenuto – Elementi essenziali – Funzione.

3. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Comunicazione delle risultanze istruttorie – Assenza – Legittimità – Ragioni.

4. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Audizione – Istanza di parte – Diniego – Legittimità – Ragione – Potere discrezionale.

5. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Audizione – Diniego – Illegittimità – Onere della prova – In capo al privato.

6. Pratiche commerciali scorrette – Disciplina – Finalità – Tutela – Libertà di scelta economica consapevole.

7. Pratiche commerciali scorrette – Disciplina – Struttura del precetto – Fattispecie di pericolo astratto.

8. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Informazioni essenziali – Non contestuali al c.d. effetto aggancio – Illiceità.

9. Pratiche commerciali scorrette – Sanzione – Quantificazione – Parametri – Condizioni economiche dell’agente.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, la previa valutazione di manifesta gravità e scorrettezza della pratica contestata esclude l’accoglibilità degli impegni. L’applicabilità dell’istituto degli impegni è limitata, ai sensi dell’art. 27, c. 7, d.lgs. n. 206/2005, alle fattispecie di maggior tenuità e minore impatto socio-economico.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, la comunicazione di avvio del procedimento non deve essere dettagliata, dovendo invece riportare con precisione il messaggio, o i profili della pratica oggetto di indagine con la funzione di consentire al privato operatore pubblicitario di proficuamente partecipare all’istruttoria.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, non sussiste l’onere di comunicare l’esito sfavorevole dell’istruttoria. Il regolamento di procedura, infatti, non prevede la contestazione delle risultanze istruttorie, non costituendo quindi l’assenza di tale comunicazione vizio dell’attività amministrativa.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, il responsabile del procedimento non è tenuto a disporre l’audizione delle parti che ne abbiano fatto richiesta, il potere descritto dall’art. 12, c. 2 del regolamento di procedura essendo di carattere discrezionale e subordinato alla verifica di una effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta.

5. In tema di pratiche commerciali scorrette, il privato che si dolga in giudizio del diniego di audizione deve dimostrare la sussistenza di una specifica e concreta esigenza istruttoria, che questa sia stata disattesa irragionevolmente e che l’audizione medesima avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.

6. La normativa in tema di pratiche commerciali scorrette è preordinata a garantire al consumatore la libertà di effettuare una scelta economica consapevole e non a sanzionare le alterazioni delle scelte che si siano in concreto verificate.

7. La normativa in tema di pratiche commerciali scorrette delinea una fattispecie di pericolo, di modo che l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato non deve dare prova dell’effettiva causazione di un pregiudizio economico a danno dei consumatori, essendo invece sufficiente la prova della potenziale lesione della libera determinazione di questi.

8. In tema di pratiche commerciali scorrette è illecita la pratica con la quale l’operatore fornisca informazioni essenziali sul prodotto offerto tramite percorsi differenziati rispetto a quelli mediante i quali è diffuso il messaggio principale. Ai fini dell’illiceità della condotta deve essere valutato il messaggio in sé e la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, essendo irrilevanti le informazioni disponibili per il consumatore quando il contatto sia già avvenuto e mancanti invece nella comunicazione pubblicitaria.

9. In tema di pratiche commerciali scorrette, la quantificazione della sanzione deve tenere conto, tra gli altri elementi, delle condizioni economiche dell’agente. Sotto questo profilo, l’equità della sanzione deve essere valutata con riferimento all’utile prodotto dall’agente nell’anno cui si riferiscono i fatti illeciti.

N. 01918/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07807/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7807 del 2010, proposto da:

Gioco Digitale Italia S.r.l. (ora Bwin Italia S.r.l.), rappresentata e difesa dagli avv.ti Cino Raffa Ugolini, Eugenio Tristano, Massimo Zampini e Valeria Trerè ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di essi in Roma, via Flaminia, 357

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 20 luglio 2010, avente ad oggetto la sanzione di euro 70.000 per la pratica commerciale scorretta posta in essere dalla società Gioco Digitale Italia s.r.l. consistente nella diffusione, a mezzo stampa e tramite il proprio sito internet, di messaggi pubblicitari suscettibili di indurre in errore i destinatari in ordine alla modalità di fruizione del gioco del poker on line offerto dal professionista;

ove possa occorrere, della nota dell’AGCM del 9 febbraio 2010 di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti di Gioco Digitale Italia;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 luglio 2010, ha deliberato che:

a) la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società Gioco Digitale Italia S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

b) alla società Gioco Digitale Italia S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000 (settantamila euro).

Di talché, la Società interessata ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 27 d.lgs. 206/2005, art. 3 l. 241/1990, art. 12 Regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette; eccesso di potere per arbitrarietà, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, incongruenza e contraddittorietà..

Nella comunicazione di avvio del procedimento sarebbero stati indistintamente richiamati gli artt. 20, 21 e 22 senza indicare quale delle tre norme fosse effettivamente riferibile ai comportamenti contestati.

Il provvedimento avrebbe tralasciato ogni riferimento all’art. 21 senza alcuna motivazione al riguardo, anche ai fini della riduzione della sanzione.

Tutti i principali operatori del settore mostrerebbero le condizioni per l’ottenimento dei bonus promozionali offerti in un percorso diverso da quello del processo di registrazione.

L’Autorità non avrebbe riscontrato la legittima richiesta di audizione operata dalla ricorrente ed il mancato espletamento di tale incombente avrebbe impedito l’acquisizione di elementi determinanti causando un’errata valutazione delle circostanze di fatto.

Il provvedimento di rigetto degli impegni sarebbe stato adottato in assenza di qualsiasi espressa e congrua motivazione; peraltro, gli impegni proposti sarebbero stati idonei ad elidere, per il futuro, i profili di ingannevolezza contestati né sarebbero stati esplicitati i presupposti per qualificare la pratica commerciale sanzionata come manifestamente scorretta e grave.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 d.lgs. 206/2005; eccesso di potere per arbitrarietà, difetto di istruttoria, illogicità, incongruenza e contraddittorietà.

Una eventuale carenza di informazione circa la modalità di fruizione del bonus non si sarebbe comunque potuta ripercuotere sulle scelte economiche dei consumatori, atteso che la registrazione sul sito di Gioco Digitale non equivarrebbe in alcun modo alla stipulazione di un contratto né sarebbe riconducibile ad alcuna assunzione di obbligazioni nei confronti della Società.

La “registrazione”, infatti, dovrebbe considerarsi attività antecedente e prodromica alla stipulazione del “negozio commerciale”, quale passaggio intermedio fra la pubblicità e la formulazione delle scelte del consumatore.

Nella campagna promozionale, fondata su tre diversi mezzi di comunicazione, due di essi (TV e banner, i più rilevanti in termini di contatti) non avrebbero fatto alcun riferimento al bonus e l’altro (carta stampata) avrebbe rimandato al sito della Società, ove tutti i dettagli sarebbero stati illustrati in modo chiaro; l’indirizzo web della Società ricorrente, in particolare, avrebbe chiaramente indicato la possibilità di ottenere maggiori dettagli sul bonus mediante apposito link.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 27 d.lgs. 206/2005, art. 3 l. 241/1990, art. 11 l. 689/1981; eccesso di potere per arbitrarietà, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, incongruenza e contraddittorietà.

La ricorrente, sin dal ricevimento della comunicazione di avvio del procedimento, avrebbe immediatamente provveduto a modificare il contenuto del messaggio, nel sito internet e nella comunicazione a mezzo stampa, per conformarsi alle indicazioni dell’Autorità, la quale, dopo avere quantificato la sanzione da irrogare, avrebbe dovuto provvedere alla riduzione dell’importo per il ravvedimento operoso del trasgressore.

In ogni caso, sarebbe congrua una riduzione della sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi non solo dell’art. 27, co. 9, del codice del consumo, ma anche dell’art. 11 l. 689/1981.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente Bwin Italia S.r.l. (già Gioco Digitale Italia S.r.l.) ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 23 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 luglio 2010, ha deliberato che:

a) la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società Gioco Digitale Italia S.r.l. costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

b) alla società Gioco Digitale Italia S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000 (settantamila euro).

La pratica commerciale concerne il comportamento posto in essere dal professionista, consistente nella diffusione, a mezzo stampa e tramite il proprio sito internet, di messaggi pubblicitari suscettibili di indurre in errore i destinatari in ordine alle modalità di fruizione del gioco del poker on line offerto dal professionista.

In particolare, in tali messaggi si prospetta la possibilità di poter utilizzare un bonus di 200 euro, o di 400 euro, al momento dell’iscrizione al gioco, mentre tale bonus è disponibile solo dopo aver effettuato una prima ricarica e aver accumulato, giocando a pagamento, una determinata quantità di punti.

2. La ricorrente ha proposto doglianze relative al rigetto degli impegni, all’iter procedimentale svolto dall’Autorità, alla qualificazione in termini di scorrettezza della pratica commerciale ed alla quantificazione della relativa sanzione.

2.1 Le censure concernenti il rigetto degli impegni sono infondate.

L’AGCM, nell’adunanza del 9 giugno 2010, ha rigetto gli impegni proposti dalla ricorrente, ritenendo, in particolare, che gli stessi sono relativi ad una condotta che, ove accertata, potrebbe integrare una fattispecie di pratica commerciale manifestamente scorretta e grave, per la quale l’art. 27. co. 7, del codice del consumo non può trovare applicazione.

L’art. 27, co. 7, d.lgs. 206/2005 stabilisce che, ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità; in tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione.

La sfera delle pratiche commerciali scorrette alle quali risulta riferibile l’istituto degli impegni, quindi, è limitata alle fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socio-economico.

Ne consegue che se l’amministrazione procedente valuta, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, che la pratica commerciale possa ritenersi manifestamente grave e scorretta, deve rigettare gli impegni proposti.

La percezione della gravità della pratica commerciale, insomma, costituisce un parametro che, se individuato, inibisce l’accettazione degli impegni vincolando la decisione dell’amministrazione, né tale prognosi può costituire vizio dell’atto di diniego in quanto, se il procedimento si conclude senza che sia accertata alcuna violazione o comunque senza l’irrogazione di alcuna sanzione, nulla quaestio, mentre, se il procedimento si conclude, come nel caso di specie, con l’accertamento di un’infrazione, cui segue l’irrogazione di una sanzione, le eventuali censure relative alla sussistenza dell’illecito ed al giudizio di gravità possono essere utilmente proposte avverso tale provvedimento ma non refluiscono in un vizio di legittimità dell’atto di rigetto degli impegni che, al momento della sua adozione, è stato logicamente adottato e congruamente motivato.

Peraltro, occorre altresì considerare che, nella fattispecie in esame, la ricorrente non ha specificamente impugnato la delibera di rigetto degli impegni adottata dall’AGCM nella adunanza del 9 giugno 2010.

2.2 Le censure di carattere procedimentale sono parimenti infondate.

2.2.1 L’AGCM, con la comunicazione di avvio del procedimento in data 9 febbraio 2010, ha fatto presente che il comportamento descritto al punto II (concernente la diffusione, a mezzo stampa e su internet, di un messaggio pubblicitario suscettibile di indurre in errore i destinatari in ordine alle caratteristiche essenziali del gioco on line denominato “Gioco Digitale. Il poker in tutte le sue espressioni”) potrebbe integrare un’ipotesi di violazione degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo in quanto idoneo a falsare il comportamento economico del consumatore medio, in relazione al gioco in esame.

In particolare, la comunicazione di avvio del procedimento ha evidenziato che la perentorietà della promessa relativa all’attribuzione di un bonus di 200 euro di benvenuto, presente nei messaggi, potrebbe indurre i destinatari a ritenere di poter fruire di tale importo già al momento dell’iscrizione, per iniziare a giocare gratuitamente, mentre il bonus sarebbe disponibile solo dopo aver effettuato una prima ricarica e aver accumulato, giocando a pagamento, una determinata quantità di punti.

Il Collegio rileva che, nella descritta comunicazione di avvio, l’oggetto del procedimento, vale a dire la circostanza in relazione alla quale l’Autorità ha ritenuto di procedere, è stato adeguatamente specificato, avendo la comunicazione riportato gli elementi essenziali per consentire un efficace e completo contraddittorio e, quindi, per un pieno esercizio del diritto di difesa, né è possibile ritenere che la stessa avrebbe dovuto necessariamente avere un maggior grado di dettaglio in quanto l’analiticità delle argomentazioni riguarda la fase conclusiva del procedimento, che costituisce l’esito della fase istruttoria, mentre non sempre può caratterizzare la fase di avvio, nella quale, invece, deve essere con precisione identificato il solo messaggio, o i profili della pratica commerciale oggetto dell’indagine, al fine di mettere in grado l’operatore pubblicitario di poter proficuamente partecipare all’istruttoria (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 13 aprile 2006, n. 2737).

D’altra parte, l’operatore economico è intervenuto nel procedimento formulando deduzioni di merito pertinenti al suo oggetto, il che attesta la intelligibilità della comunicazione di avvio del procedimento.

2.2.2 Né è possibile ritenere che abbia concretato una lesione del diritto di difesa la circostanza che nel provvedimento impugnato sia stato tralasciato ogni riferimento all’art. 21 del codice del consumo.

Tale circostanza, infatti, è favorevole alla ricorrente che, viceversa, avrebbe potuto fondatamente dolersi ove, in sede di comunicazione di avvio, non fosse stata ipotizzata una violazione poi accertata con il provvedimento conclusivo del procedimento.

2.2.3 Non costituisce un vizio dell’attività amministrativa neppure l’assenza di una comunicazione delle risultanze istruttorie.

Il regolamento di procedura in materia di pratiche commerciali scorrette agli artt. 6 e 16, disciplina le comunicazioni agli interessati non prevedendo una contestazione delle risultanze istruttorie.

L’art. 6, infatti, prevede l’avvio dell’istruttoria e l’art. 16 dispone che il responsabile del procedimento, allorché ritenga sufficientemente istruita la pratica, comunica alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e indica loro un termine, non inferiore a dieci giorni, entro cui è possibile presentare memorie conclusive o documenti, specificando che, conclusa la fase istruttoria, il responsabile rimette gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale.

Le norme del regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette assicurano comunque una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, sicché il procedimento è del tutto conforme ai principi sottesi alla L. 241/1990, mentre, nei procedimenti antitrust, a tutela della libertà di concorrenza, la previsione della comunicazione delle risultanze istruttorie è da ricondurre alle peculiarità tipiche dei relativi procedimenti, caratterizzati dalla particolare complessità degli accertamenti istruttori.

2.2.4 Per quanto attiene all’omessa audizione, occorre rilevare che l’art. 12, co. 2, del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette stabilisce che il responsabile del procedimento, ove ciò sia necessario ai fini della raccolta o della valutazione degli elementi istruttori, o venga richiesto da almeno una delle parti, può disporre che le parti siano sentite in apposite audizioni nel rispetto del principio del contraddittorio, fissando un termine inderogabile per il loro svolgimento.

La potestà attribuita al responsabile del procedimento di procedere all’audizione, in ragione sia della ratio che della lettera della legge, è di carattere discrezionale non solo quando l’audizione è disposta d’ufficio ma anche quando la stessa è disposta su richiesta di almeno una delle parti,

Da un punto di vista letterale, la norma indica che, in entrambi i casi, il responsabile del procedimento “può disporre”, per cui nessun dubbio può sussistere sulla discrezionalità della scelta, ma anche e soprattutto da un punto di vista sistematico è verosimile ritenere che il normatore abbia inteso subordinare l’audizione alla verifica di un’effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta, atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale conclusione che, a prescindere da qualunque valutazione di tipo istruttorio, debba procedersi a tutte le audizioni richieste, anche se innumerevoli.

L’esigenza di subordinare l’audizione ad una valutazione di tipo istruttorio, inoltre, rende del tutto ragionevole ed esente da vizi l’art. 12 del regolamento, gravando sulla parte dimostrare, caso per caso, l’illegittimità del diniego di audizione per la presenza di una specifica e concreta esigenza istruttoria, irragionevolmente disattesa, che avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.

Diversamente, nella fattispecie in esame, tale supporto probatorio non può ritenersi fornito, per cui il diniego di audizione non si rivela viziato.

2.3 Le doglianze di carattere sostanziale sono anch’esse infondate.

Nelle proprie valutazioni conclusive, l’Autorità ha fatto presente che la fattispecie oggetto di valutazione consiste nella diffusione a mezzo stampa e tramite il sito internet www.giocodigitale.it, di messaggi pubblicitari ingannevoli, volti a promuovere il gioco del poker on line.

In particolare, sia i claims utilizzati nella campagna promozionale diffusa a mezzo stampa (“200 € di bonus di benvenuto”, “Ricevi subito fino a 200 € di bonus di benvenuto per cominciare a giocare”), sia quelli riportati sulla home page del sito (“Iscriviti subito a Gioco Digitale: in omaggio per te un bonus da 200 €. Registrati e gioca” o “400 € di bonus Poker”) prospettano, in maniera inequivocabile, la possibilità di avere un bonus di benvenuto di 200 euro o di 400 euro, inducendo i consumatori a ritenere che sia possibile iniziare a giocare al poker on line sul sito internet del professionista, fruendo da subito delle somme promesse, mentre, in realtà, dagli elementi acquisiti nel corso del procedimento, risulta che il suddetto bonus è disponibile per gli utenti solo dopo aver effettuato una prima ricarica e aver accumulato, giocando a pagamento, una determinata quantità di punti.

Pertanto, ha sostenuto l’AGCM, si può ritenere che i messaggi pubblicitari contestati omettono, o presentano con modalità oscure e poco trasparenti, un’informazione rilevante di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale, inducendolo ad assumere una determinazione che altrimenti non avrebbe preso.

In particolare, l’Autorità ha rilevato che:

per quanto riguarda il messaggio diffuso a mezzo stampa, sono del tutto assenti informazioni da cui i destinatari possano desumere che il bonus non viene riconosciuto prima di iniziare il gioco e dopo la prima ricarica, così come riferimenti al sito internet come fonte per ottenere tali informazioni; pertanto, gli utenti vengono invogliati a visionare il sito internet in questione e a registrarsi nel falso convincimento di poter beneficiare sin da subito delle somme promesse per iniziare il gioco;

per quanto attiene al sito internet, le informazioni sulle modalità di fruizione del bonus vengono fornite in una pagina web del sito, accessibile tramite il link “Maggiori dettagli” al quale rinvia un piccolo asterisco presente nel claim, o in una pagina accessibile tramite il link “Benvenuto”, entrambe di consultazione solo eventuale da parte del consumatore prima della registrazione.

Nel caso di specie, ha soggiunto tra l’altro l’Autorità, non assume rilievo la circostanza che la registrazione sia gratuita, non essendo essa fine a se stessa ma strumentale alla fruizione del poker on line e alla partecipazione dei relativi tornei, siano essi a pagamento o gratuiti; peraltro, proprio le modalità di utilizzo del bonus dimostrano che la campagna pubblicitaria contestata è evidentemente mirata a promuovere i tornei di poker on line a pagamento e non altri giochi on line gratuiti.

L’amministrazione procedente, di conseguenza, ha ritenuto che la condotta descritta risulta contraria al canone dell’ordinaria diligenza ragionevolmente esigibile da un professionista operante nel settore dei giochi on line che, in base ai principi di correttezza e buona fede, avrebbe dovuto fornire ai consumatori informazioni esatte, chiare, tempestive e complete circa le modalità di fruizione del gioco del poker on line e, in particolare, di utilizzo dei bonus promesso ed ha ritenuto ingannevoli le comunicazioni in esame, ai sensi degli articoli 20 e 22 del Codice del Consumo, in quanto presentano in modo oscuro, ambiguo e poco trasparente informazioni essenziali di cui il consumatore medio ha bisogno per effettuare una scelta economica consapevole ed inducendolo ad assumere una decisione che non avrebbe altrimenti preso.

Il Collegio ritiene che la valutazione compiuta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sia esente dai vizi di legittimità dedotti in quanto non è manifestamente illogica o irragionevole né basata su un travisamento dei fatti.

La ricorrente ha sostenuto in special modo che una eventuale carenza di informazione circa la modalità di fruizione del bonus non si sarebbe potuta ripercuotere sulle scelte economiche dei consumatori, atteso che la registrazione sul sito di Gioco Digitale non equivarrebbe in alcun modo alla stipulazione di un contratto né sarebbe riconducibile ad alcuna assunzione di obbligazioni nei confronti della Società in quanto dovrebbe considerarsi attività antecedente e prodromica alla stipulazione del “negozio commerciale”, quale passaggio intermedio fra la pubblicità e la formulazione delle scelte del consumatore.

La prospettazione non può essere condivisa in ragione del fatto che le norme a tutela dei consumatori sono finalizzare a prevenire alterazioni alla libertà di effettuare scelte economiche consapevoli in una fase prodromica rispetto a quella negoziale, a prescindere dalla dimostrazione di un concreto pregiudizio economico.

In altri termini, la normativa di settore è indirizzata a prevenire un possibile vulnus alla libertà del consumatore di effettuare una scelta economica consapevole e non a sanzionare le alterazioni delle scelte che si siano in concreto verificate.

In tale ottica, per quanto attiene al concreto pregiudizio economico per i consumatori, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di “pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 11 marzo 2008, n. 2220).

Di talché, come correttamente evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato nella propria memoria difensiva, la differenza civilistica tra stipulazione e registrazione costituisce un profilo del tutto estraneo alla valutazione della pratica commerciale.

Né può assumere rilievo la considerazione secondo cui tutti i principali operatori del settore mostrerebbero le condizioni per l’ottenimento dei bonus promozionali offerti in un percorso diverso da quello del processo di registrazione.

Ciò in quanto, da un lato, l’eventuale condotta di altri operatori economici, peraltro non dimostrata, non costituisce certo una ragione per escludere la scorrettezza della pratica commerciale in esame ove la stessa sia ritenuta tale sulla base della normativa di settore, dall’altro, attraverso il contatto con il consumatore si produce il c.d. effetto aggancio, per cui la diffusione, per mezzo di altri percorsi, delle informazioni omesse sulla comunicazione pubblicitaria non può sanare il pregiudizio derivante dall’omissione informativa in quanto l’effetto promozionale si è già prodotto.

La diffusione delle informazioni su internet, pertanto, non è sufficiente ad escludere la decettività della pratica commerciale in quanto non è dimostrabile, ed è anzi improbabile, che tali informazioni siano state acquisite anche da tutti o da cospicua parte dei consumatori raggiunti dalla comunicazione pubblicitaria non corretta.

D’altra parte, nel caso del sito internet in discorso, il provvedimento ha evidenziato come non vi sia un percorso obbligatorio tra la pagina recante un modulo di registrazione e le altre pagine concernenti le informazioni sulla fruibilità del bonus, per cui le stesse non possono considerarsi un unico messaggio pubblicitario e, considerata la struttura del sito, è possibile registrarsi senza avere consultato tali pagine.

In definitiva, è del tutto logico, sulla base dell’iter argomentativo sviluppato dall’Autorità nel provvedimento, che la pratica commerciale sia considerata idonea ad alterare in misura apprezzabile il comportamento economico dei consumatori, atteso che il carattere ingannevole ed omissivo del messaggio attiene a caratteristiche essenziali delle condizioni dell’offerta promozionale, atte ad influenzare le scelte del consumatore medio.

2.4 Le censure relative alla quantificazione, invece, sono fondate nei sensi e nei limiti di quanto di seguito indicato.

L’Autorità procedente ha irrogato alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000 tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

In particolare, con riguardo alla gravità della violazione, ha considerato, unitamente alla dimensione economica del professionista (che nel 2008 ha realizzato 38 milioni di fatturato con un utile di 85.000 euro), le specifiche modalità di diffusione della pratica commerciale che, in virtù della natura e della pluralità dei mezzi di diffusione utilizzati (internet e numerosi organi di stampa a tiratura nazionale) nonché dell’elevato numero di uscite del messaggio pubblicitario, sono suscettibili di aver raggiunto e condizionato nelle proprie scelte un numero rilevante di consumatori, mentre, con riferimento alla durata della violazione, ha posto in rilievo che la campagna di stampa è iniziata a luglio 2009 e terminata a febbraio 2010 e che il sito internet, nella versione contestata, è stato diffuso da dicembre 2009 a febbraio 2010.

Il Collegio rileva in via preliminare che, nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito ai sensi dell’art. 134, lett. c), d.lgs. 104/2010.

L’art. 11 l. 689/1981, richiamato dall’art. 27, co. 13, d.lgs. 206/2005, stabilisce che, nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche.

Pertanto, la norma di legge contiene un espresso riferimento alle “condizioni economiche” dell’agente e – fermo restando che l’importanza dell’operatore può sicuramente costituire indice del grado di offensività della pratica commerciale scorretta e, quindi, che anche il concetto “dimensione economica” refluisce sostanzialmente in quello di “condizioni economiche” – non può sottacersi che, nel caso di specie, nel 2008 il professionista ha realizzato un utile di € 85.000, di poco superiore all’ammontare della sanzione irrogata, e che tale circostanza non è stata oggetto di valutazione.

Di talché, in relazione al suddetto profilo, la censura si rivela fondata.

Il Collegio, nell’esercizio del potere giurisdizionale di merito previsto dall’art. 134, lett. c), del codice del processo amministrativo ritiene equa l’irrogazione alla ricorrente di una sanzione pecuniaria di € 55.000 (cinquantacinquemila/00) in luogo della sanzione di € 70.000 (settantamila/00) irrogata dall’Autorità con il provvedimento impugnato.

3. In definitiva, il ricorso va accolto in parte, nei sensi e nei limiti indicati, e, per l’effetto, deve essere riformato il punto b) della delibera impugnata e fissata in € 55.000 (cinquantacinquemila/00) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla Società ricorrente.

4. Le spese del giudizio, considerata la parziale reciproca soccombenza, sono integralmente compensate.

P.Q.M.

accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, riforma il punto b) della delibera impugnata fissando in € 55.000 (cinquantacinquemila/00) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla Società ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

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