“I chiarimenti dell’adunanza plenaria del consiglio di stato sulla possibilità  per il progettista indicato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento” – nota a CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIa – Sentenza 9 luglio 2020, n. 13  di Giorgio Molino

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 27/9/2020 n.191 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano, Est. Picone.

1. Livelli essenziali art. 15, comma 11 ter,d.l. n. 95/2012 equivalenza terapeutica dei farmaci nella medesima categoria competenza dell AIFA.
    
2.  Soglie di adeguatezza prescrittiva art. 11, d.l. n. 78/2010 limitazioni alla scelta del principio attivo più idoneo artt. 4 e 6, d.l. n. 347/2001 solo previo riconoscimento equivalenza terapeutica
    

N. 00191/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00822/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 822 del 2016, proposto da: 
Amgen s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Turrini e Simone Cadeddu, con domicilio eletto presso l avv. Riccardo Corbani in Torino, via Tirreno, 213; 

contro

Regione Piemonte, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanna Scollo e Chiara Candiollo, con domicilio eletto in Torino, corso Regina Margherita, 174; 
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita in giudizio; 

nei confronti di

Sandoz s.p.a., non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta regionale del Piemonte del 16 maggio 2016, n. 30-3307, concernente "Art. 3 bis, commi 5 e ss. d.lgs. n. 502/1992 e s.m.i. assegnazione obiettivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi ai direttori generali / commissari delle aziende sanitarie regionali finalizzati al riconoscimento del trattamento economico integrativo per l’anno 2016. approvazione criteri e modalità di valutazione", nonché del relativo Allegato A, facente parte integrante della deliberazione medesima e intitolato "Obiettivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi dei direttori generali / commissari delle aziende sanitarie regionali per il riconoscimento del trattamento economico integrativo per l’anno 2016", nella parte in cui viene fissato, tra gli obiettivi complessivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi, l obiettivo n. 8 concernente l assistenza farmaceutica territoriale ed ospedaliera (appropriatezza prescrittiva e riduzione della variabilità), e più precisamente gli obiettivi di cui alla classe di medicinali "ATC L03AA (fattori di stimolazione delle colonie)" e alla classe di medicinali "ATC B03XA" (altri preparati antianemici – eritropoietina);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Amgen s.r.l. è un azienda farmaceutica titolare dei diritti di commercializzazione in Italia, tra l altro: a) della specialità medicinale denominata Neulasta, contenente il principio attivo pegfilgrastim; b) della specialità medicinale denominata Granulokine, contenente il principio attivo filgrastim; c) della specialità medicinale denominata Aranesp, contenente il principio attivo darbepoetina alfa.

Le prime due appartengono alla classe terapeutica dei fattori di stimolazione delle colonie (L03AA). La terza appartiene alla classe terapeutica dei preparati antianemici (B03XA).

La società ricorrente impugna la delibera della Giunta regionale del Piemonte del 16 maggio 2016 n. 30-3307, con la quale sono stati assegnati ai Direttori generali ed ai Commissari delle Aziende sanitarie piemontesi alcuni obiettivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi . Degli undici obiettivi individuati, la ricorrente concentra la sua attenzione su quello di cui al n. 8, recante assistenza farmaceutica territoriale ed ospedaliera: appropriatezza prescrittiva e riduzione delle variabilità dove, con specifico riferimento alla categoria terapeutica dei fattori di stimolazione delle colonie e dei preparati antianemici, viene stabilito che per il 2016:

il consumo di medicinali appartenenti alla classe ATC fattori di crescita leucocitaria (GCSF) quinto livello L03AA02, ossia i medicinali biologici basati sulla molecola filgrastim, sia superiore al 95% del consumo di tutti gli altri medicinali appartenenti alla classe ATC quarto livello L03AA;

il consumo di medicinali appartenenti alla classe ATC agenti eritropoietici (ESA) quinto livello B03XA01, ossia i medicinali biologici basati sulla molecola epoetina, sia superiore al 90% del consumo di tutti gli altri medicinali appartenenti alla classe ATC quarto livello B03XA.

La scelta preferenziale dei principi attivi (filgrastim ed epoetina) è dovuta al fatto che la loro protezione brevettuale è ormai scaduta per il mercato italiano, sicché risultano disponibili altri medicinali biosimilari basati sulla medesima molecola ad un prezzo significativamente inferiore. 

Nelle premesse e nell Allegato A della delibera regionale impugnata, viene espressamente previsto che il mancato conseguimento dell obiettivo sarà qualificato alla stregua di un grave inadempimento contrattuale e comporterà, ai sensi dell art. 3-bis, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502 del 1992, la decadenza automatica dei Direttori generali.

Al contempo, viene previsto un premio di risultato, sotto forma di trattamento retributivo integrativo, in favore dei Direttori generali e dei Commissari delle Aziende sanitarie che abbiano conseguito il 60% degli obiettivi prefissati.

La ricorrente paventa che l effetto del meccanismo incentivante insito nelle previsioni della delibera possa essere quello di indurre i medici delle Aziende sanitarie, chiamati a prescrivere uno tra i diversi medicinali biologici afferenti alle suddette categorie terapeutiche, ad optare sistematicamente per quello avente il prezzo di confezione più basso, così da determinare l estromissione dal mercato piemontese delle specialità Neulasta, Granulokine ed Aranesp, che presentano un prezzo per confezione mediamente maggiore rispetto agli altri farmaci biosimilari in commercio.

In sintesi, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 32 e 117 Cost., la violazione dell art. 15, comma 11-ter, del d.l. n. 95 del 2012, la violazione dell art. 3-bis del d.lgs. n. 502 del 1992, la violazione del d.P.C.M. 29 novembre 2001 (in materia di l.e.a.) e l eccesso di potere sotto molteplici profili. 

La delibera impugnata imporrebbe indirettamente ai medici specialisti che devono prescrivere un farmaco afferente alle categorie terapeutiche in esame di prediligere il prodotto disponibile al prezzo più basso, ma la sostituzione di un farmaco con un altro presupporrebbe necessariamente una valutazione di equivalenza terapeutica nell ambito della categoria alla quale detti medicinali si riferiscono, ciò che l ordinamento riserva espressamente alla competenza dell A.I.F.A. con decisioni che abbiano a valere su tutto il territorio nazionale, la Regione Piemonte avrebbe pertanto adottato misure estranee alle proprie competenze in materia di farmaci e di sanità.

Nella specie, l impossibilità di affermare a priori l equivalenza terapeutica sarebbe confermata nel Position Paper sui farmaci biosimilari del 2013, nel quale l A.I.F.A. ammetterebbe in linea teorica la sostituibilità tra farmaco biologico originator e corrispondente biosimilare, ma non tra farmaci contenenti principi attivi biologici diversi. 

Sotto altro profilo, la delibera violerebbe la libertà prescrittiva dei medici del servizio sanitario nazionale ed il diritto al salute e la libertà di cura dei pazienti, poiché la fissazione dei criteri e dei limiti che devono guidare il medico curante nella individuazione del farmaco che meglio risponda alle esigenze terapeutiche del paziente costituirebbe principio fondamentale riservato alla legge statale, la quale attribuisce al medico la scelta del principio attivo adeguato in relazione alla patologia da curare. 

Infine, la ricorrente censura il difetto assoluto di motivazione e di adeguate basi istruttorie e scientifiche a fondamento della scelta adottata dalla Regione Piemonte, nel senso della ritenuta equivalenza e fungibilità dei diversi farmaci biologici.

Si è costituita in giudizio la Regione Piemonte, svolgendo difese e chiedendo il rigetto del ricorso. 

All udienza pubblica del 24 gennaio 2018 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, secondo l orientamento già espresso in relazione a controversia analoga (TAR Piemonte, sez. I, 16 marzo 2017 n. 382). 

Come è noto, l art. 13-bis del d.l. n. 179 del 2012 ha introdotto il comma 11-ter dell art. 15 del d.l. n. 95 del 2012, ai cui sensi: Nell adottare eventuali decisioni basate sull equivalenza terapeutica tra medicinali contenenti differenti principi attivi, le Regioni si attengono alle motivate e documentate valutazioni espresse dall Agenzia Italiana del Farmaco . 

Nel caso di specie, la valutazione di sovrapponibilità tra farmaci contenenti principi attivi biologici diversi, per la classe terapeutica dei fattori di stimolazione delle colonie (L03AA) e per la classe terapeutica dei preparati antianemici (B03XA), è stata operata dalla Regione Piemonte al di fuori delle sue competenze. La delibera impugnata, infatti, finisce per determinare un regime del tutto analogo a quello della equivalenza terapeutica, per stabilire la quale la legge ha previsto la competenza esclusiva dell A.I.F.A., alla quale le Regioni non possono certamente sostituirsi. 

Come più volte chiarito dalla giurisprudenza, il comma 11-ter dell art. 15 del d.l. n. 95 del 2012 traduce un principio immanente nell ordinamento, in quanto rispondente a criteri costituzionali di ripartizione di competenze tra Stato e Regioni ex art. 117 Cost., che riconoscono al primo la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni assistenziali (comprendenti la fornitura di specialità medicinali classificate in classe A), il cui godimento è assicurato a tutti in condizioni di uguaglianza sul territorio nazionale, e alle seconde una competenza concorrente in materia di tutela della salute. 

Proprio in ossequio a siffatta ripartizione, è stata istituita l A.I.F.A. con il compito primario di garantire l unitarietà delle attività in materia farmaceutica ai sensi dell art. 48, comma 2, del d.l. n. 269 del 2003. All A.I.F.A., quale organismo nazionale, è attribuita la competenza esclusiva in materia di valutazione circa l effettiva equivalenza e sovrapponibilità terapeutica di farmaci inclusi nella medesima categoria, mentre l intervento degli organismi regionali è riservato ad una fase successiva. Esigenza sottesa al descritto riparto di funzioni è quella di evitare che possano esserci determinazioni disomogenee da Regione a Regione, circa l effettiva equivalenza terapeutica di principi attivi diversi. 

La delibera qui impugnata, inoltre, lede indirettamente anche la libertà prescrittiva del medico curante.

La giurisprudenza ha chiarito che l art. 15, comma 11-bis, del d.l. n. 95 del 2012 implica la vigenza del principio generale secondo il quale spetta al medico la scelta in ordine al principio attivo da prescrivere e somministrare al paziente; mentre, nell ipotesi in cui per la cura della patologia siano disponibili più medicinali, l indicazione di uno specifico medicinale tra quelli contenenti tale principio attivo è considerata dalla norma vincolante solo in presenza di una motivata indicazione di insostituibilità o in assenza di un aggravio rispetto al prezzo rimborsabile (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. III, 10 agosto 2016 n. 3565).

Ora, la scelta del principio attivo più idoneo da parte del medico prescrittore può essere sottoposta dalla Regione a limitazioni, nell esercizio del potere e per le finalità di risparmio della spesa farmaceutica, ai sensi degli artt. 4 e 6 del d.l. n. 347 del 2001, in relazione al conseguimento delle soglie di adeguatezza prescrittiva definite dall art. 11 del d.l. n. 78 del 2010. Tali limitazioni, tuttavia, possono essere disposte solo qualora risulti la equivalenza terapeutica tra medicinali basati su diversi principi attivi, profilo che, come si è visto, non può essere oggetto della valutazione del singolo medico, né della Regione in sede di organizzazione della distribuzione dei farmaci. Al contrario, incidendo sui livelli essenziali delle prestazioni sanitarie, ai sensi dell art. 15, comma 11-ter, del d.l. n. 95 del 2012, nella formulazione vigente l equivalenza deve risultare da motivate e documentate valutazioni espresse dall Agenzia Italiana del Farmaco .

Ne consegue che una limitazione al livello regionale, non assistita dalla mediazione della valutazione qualificata ed insostituibile dell A.I.F.A., finisce per risultare lesiva delle prerogative professionali dei medici in ordine alla scelta della cura più appropriata, ovvero invasiva di un ambito di competenza specialistico che la Regione non può condizionare, se non nei limiti sopra segnalati. 

Né può giudicarsi legittima la delibera della Regione Piemonte, per il fatto che le previsioni censurate siano strutturate attraverso raccomandazioni non vincolanti ed incentivi ai Direttori, che farebbero in ogni caso salva, almeno in linea di principio e in termini astratti, la libertà prescrittiva dei medici curanti. 

Rileva nuovamente il Collegio che la determinazione regionale implica, in concreto, un forte vincolo di cui i Direttori generali delle Aziende (e, loro tramite, i medici curanti operanti sotto le direttive delle rispettive Aziende) devono ben tenere conto, limitandone di fatto la piena libertà prescrittiva attraverso meccanismi sanzionatori o premiali, oltre che di monitoraggio delle prescrizioni e dei trattamenti terapeutici, in grado di indurli a conformare la prescrizioni dei farmaci agli obiettivi prioritari di risparmio. 

La riconosciuta facoltà delle Regioni, nell esercizio delle proprie competenze, di enunciare direttive tese ad ottenere il risparmio di spesa, che è obiettivo in sé virtuoso e senz altro legittimo, non può incidere in modo così penetrante sulla libera prescrivibilità e sulla piena rimborsabilità di farmaci essenziali, in assenza della necessaria valutazione scientifica di riconosciuta equipollenza da parte dell A.I.F.A. 

Le previsioni della delibera qui contestate correlano, in modo rigido ed automatico, al mancato raggiungimento degli obiettivi di salute ed assistenziali (tra i quali sono inclusi anche gli obiettivi di contenimento della spesa sanitaria regionale) non solo la mancata attribuzione della quota integrativa del trattamento economico dei Direttori generali, ma anche una valutazione ex ante in termini di grave inadempimento contrattuale, tale da comportare la decadenza automatica del Dirigente dall incarico. 

Esse, pertanto, pur non vincolando direttamente la libertà prescrittiva dei medici curanti, paiono certamente in grado di ingenerare nei destinatari e nel personale medico operante sotto le direttive delle rispettive Aziende sanitarie una propensione ad uniformarvisi, facendo così prevalere logiche di risparmio sul parametro dell appropriatezza della cura.

In relazione a fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che se la raccomandazione muove da un presupposto erroneo e, come nella specie, proviene da un soggetto incompetente ad esprimersi in relazione ad una data materia (equipollenza / sovrapponibilità di medicinali con diversi principi attivi) in assenza della preventiva attivazione di altro organo competente, l illegittimità della raccomandazione stessa non viene meno in ragione della sua pretesa natura non vincolante. Del resto ( &) se la determinazione gravata non avesse alcuna attitudine ad orientare le prescrizioni dei medici ( &) lo strumento sarebbe totalmente inefficace ed inidoneo a raggiungere gli obiettivi di risparmio perseguiti e prefissati (TAR Lazio, sez. III, 29 aprile 2014 n. 4514). Appare infatti corretto, in via di principio, che la Regione impartisca indicazioni di massima che, per ragioni di sostenibilità finanziaria, inducano a privilegiare l uso del farmaco meno costoso; ma tali indicazioni non possono essere vincolanti, dovendo rimanere ferma in capo al medico, ove lo ritenga necessario, la possibilità di prescrivere un diverso farmaco, anche per i pazienti naive ed a maggior ragione per i pazienti necessitanti di continuità di cura (cfr. TAR Palermo, sez. III, 28 febbraio 2014 n. 603). 

Per quanto esposto, assorbite le ulteriori censure, il ricorso merita di essere accolto con conseguentemente annullamento della delibera regionale impugnata e del relativo Allegato, limitatamente alle parti contestate (obiettivo n. 8).

La novità e complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Savio Picone, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE
Savio Picone           Domenico Giordano

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 8/2/2018 n.191 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Sciarra

in tema di trattamento pensionistico privilegiato di reversibilità

Assistenza e previdenza – Art. 60, c. 1 e 3, D.P.R. 23/12/1978, n. 915 – Previsione secondo la quale la madre del militare deceduto per fatto bellico o a causa di servizio, che viva separata dal padre del de cuius, può beneficiare del diritto alla pensione di riversibilità, a condizione della mancata corresponsione degli alimenti, indipendentemente dalla valutazione della situazione reddituale complessiva annua ai sensi dell’art. 70 del medesimo decreto – Q.l.c. sollevata dalla Corte dei Conti – Asserita violazione degli articoli 3 e 29 della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 60, commi primo e terzo, del decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1978, n. 915 (Testo unico delle norme in materia di .pensioni di guerra), nella parte in cui subordinano il diritto alla pensione della madre del militare o del civile deceduto, che viva effettivamente separata dal marito, alla condizione del mancato ricevimento dallo stesso degli alimenti, anche nel caso in cui questi ultimi, aggiunti ad altri eventuali redditi, siano di ammontare non superiore al limite di reddito stabilito ai sensi dell’art. 70 dello stesso decreto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 60, commi primo e terzo, del decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1978, n. 915 (Testo unico delle norme in materia di pensioni di guerra) promosso dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Campania, nel procedimento vertente tra L.M. e il Ministero della difesa con ordinanza dell’11 novembre 2014, iscritta al n. 249 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2015.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 24 giugno 2015 il Giudice relatore Silvana Sciarra.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza dell’11 novembre 2014 (r.o. n. 249 del 2014), la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Campania, nel corso di un giudizio per l’accertamento del diritto della ricorrente al trattamento pensionistico privilegiato di reversibilità, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 60, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1978, n. 915 (Testo unico delle norme in materia di pensioni di guerra) e, «per connessione», dell’art. 60, primo comma, dello stesso decreto. Tali commi stabiliscono che «Quando, ferme restando le altre condizioni, la separazione fra coniugi avvenga posteriormente alla morte del militare o del civile, alla madre spetta la metà della pensione già attribuita al padre o che potrebbe a questo spettare» (terzo comma) e che «Alla madre vedova è equiparata quella che, alla data del decesso del figlio viveva effettivamente separata dal marito, anche se di seconde nozze, senza comunque riceverne gli alimenti» (primo comma). La connessione fra terzo e primo comma induce il rimettente a sollevare questioni di legittimità costituzionale per la parte in cui il diritto della madre del militare deceduto per fatto bellico o a causa del servizio – che viva separata dal di lui padre – a beneficiare del trattamento pensionistico di reversibilità è subordinato alla condizione della mancata corresponsione degli alimenti, a prescindere dalla valutazione della sua situazione reddituale complessiva ex art. 70, comma primo, del d.P.R. n. 915 del 1978.
1.1.– Il giudice rimettente riferisce, in punto di fatto, di essere investito del ricorso, proposto nei confronti del Ministero della difesa, che aveva respinto l’istanza con la quale L.M., madre di un giovane deceduto durante il servizio militare, separatasi dal marito, padre dello stesso giovane, successivamente alla morte del figlio, aveva rivendicato il diritto a percepire la metà della pensione privilegiata di reversibilità, già attribuita al padre del ragazzo, con riguardo al periodo dal 1° agosto 2000 al 31 ottobre 2002, rappresentando, tra l’altro, che nel 1999 il suo reddito annuo complessivo, al lordo degli oneri deducibili, ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche, non risultava superiore al limite reddituale stabilito dall’art. 70 del d.P.R. n. 915 del 1978, ai fini del conferimento dei trattamenti e degli assegni pensionistici.
In data posteriore al 4 ottobre 2000, la competente divisione del Ministero della difesa comunicava a L.M. di aver rigettato l’istanza, poiché, in base alla normativa vigente (legge 17 ottobre 1967, n. 974 recante «Trattamento pensionistico dei congiunti dei militari o dei dipendenti civili dello Stato vittime di azioni terroristiche o criminose e dei congiunti dei caduti per cause di servizio» e d.P.R. n. 915 del 1978), titolare avente causa era da intendersi il padre del giovane deceduto. La posizione espressa dal Ministero della difesa si fondava sulla costatazione che, pur essendo L.M. “legalmente separata”, ella percepiva dal coniuge separato, come da sentenza di separazione acquisita agli atti dell’ufficio, un assegno di mantenimento. Successivamente all’accoglimento di un ricorso per la modifica del provvedimento di separazione, previa rinuncia all’assegno di mantenimento, L.M. aveva inoltrato una nuova istanza al Ministero della difesa, al fine di ottenere la propria parte della menzionata pensione privilegiata di reversibilità, provvidenza che le era stata concessa a decorrere dal 10 novembre 2002.
Nel giudizio pendente dinanzi alla Corte rimettente la difesa di L.M. aveva lamentato l’illegittimità del diniego opposto dal Ministero della difesa alla prima delle domande presentate dalla propria assistita, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 60, terzo comma, del d.P.R. n. 915 del 1978. L’inciso «ferme restando le altre condizioni», fa riferimento, tra le altre, alla condizione – prevista dal primo comma dello stesso art. 60 – che la madre del militare viva effettivamente separata dal marito «senza comunque riceverne gli alimenti». Tuttavia, all’epoca dell’istanza e dell’impugnato provvedimento di diniego, la richiedente riceveva dal marito non un assegno alimentare, ma un assegno di mantenimento. Qualora l’assegno alimentare fosse stato considerato comprensivo del mantenimento, l’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978 avrebbe violato l’art. 3 Cost., introducendo un’irragionevole discriminazione. Il padre del militare morto per fatto bellico o a causa del servizio e separato (o divorziato) dalla moglie, avrebbe potuto vantare il diritto a percepire l’intera pensione di reversibilità se, in presenza degli altri requisiti richiesti, fosse stato in possesso, ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche, di un reddito annuo complessivo, al lordo degli oneri deducibili, non superiore a un determinato importo. Sarebbe invece stato negato alla madre dello stesso militare, separata (o divorziata) dal marito, la metà del medesimo trattamento pensionistico di reversibilità, qualora la stessa avesse percepito gli alimenti o il mantenimento, a prescindere dall’entità degli stessi, ovvero dalla circostanza che, se aggiunti a altri eventuali redditi, superassero il limite reddituale previsto per il marito separato.
Altra irragionevole discriminazione sarebbe riscontrabile tra la madre del militare morto per fatto bellico o a causa del servizio e separata dal marito che percepisca dallo stesso, a titolo di alimenti o di mantenimento, un reddito minimo – privata del diritto alla metà della pensione di guerra, anche se con reddito inferiore al limite legale – e la vedova del militare morto per fatto bellico o a causa del servizio, che contrae nuove nozze. A quest’ultima, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 361 del 1993, è riconosciuto il diritto, che ha natura risarcitoria, all’intera pensione di guerra, a prescindere dal reddito del nuovo coniuge (art. 1 del d.P.R. n. 915 del 1978).
La difesa di L.M. aveva chiesto, in via principale, l’accoglimento del ricorso e la declaratoria del diritto della ricorrente a percepire la metà della pensione privilegiata di reversibilità nel biennio 2000-2002. In via subordinata, la difesa aveva chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978, nella parte in cui subordina il diritto della moglie separata a percepire il trattamento pensionistico di reversibilità alla mancata corresponsione degli alimenti, a prescindere dalla valutazione della situazione reddituale complessiva della stessa ai sensi del citato art. 70, del medesimo decreto.
1.2.– Il giudice rimettente sviluppa alcune considerazioni in punto di diritto.
1.2.1.– Prima di prendere in esame la normativa censurata, rammenta che, a norma dell’art. 1, primo comma, della legge 17 ottobre 1967, n. 974 (Trattamento pensionistico dei congiunti dei militari o dei dipendenti civili dello Stato vittime di azioni terroristiche o criminose e dei congiunti dei caduti per cause di servizio), «ai congiunti dei militari caduti per causa di servizio o deceduti per infermità contratta o aggravata per causa di servizio, è attribuita la pensione privilegiata ordinaria nella misura e alle condizioni previste dalle disposizioni in materia di pensioni di guerra». Il giudice rimettente evidenzia inoltre che l’art. 57, primo comma, del d.P.R. n. 915 del 1978, prevede un «ordo successionis» tra i congiunti del militare morto per causa di servizio, atteso che, solo in mancanza del coniuge e di figli del de cuius, il diritto al trattamento pensionistico si trasmette al padre, purché abbia raggiunto i 58 anni o sia comunque inabile a un proficuo lavoro. In mancanza del padre, il trattamento è devoluto alla «madre vedova». In tale ultimo caso, afferma ancora il rimettente, la maturazione del diritto alla pensione è subordinata al solo stato vedovile e non alle condizioni di età o di inabilità a un proficuo lavoro richieste per il padre dalla lettera a) del primo comma dell’art. 57 del d.P.R. n. 915 del 1978. Tale conclusione risulterebbe confermata dall’art. 66, primo comma, dello stesso decreto. La stessa interpretazione sarebbe stata fatta propria anche dalla Corte costituzionale nell’ordinanza n. 275 del 2002.
1.2.2.– Passando all’esame della normativa censurata, il giudice rimettente rileva il carattere non innovativo della stessa, poiché un’identica disciplina era dettata dall’art. 76, ultimo comma, della legge 10 agosto 1950, n. 648 (Riordinamento delle disposizioni sulle pensioni di guerra) e dall’art. 69 della legge 18 marzo 1968, n. 313 (Riordinamento della legislazione pensionistica di guerra). Egli afferma che, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata del censurato terzo comma dell’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978, tra le «altre condizioni» alle quali esso rinvia, deve essere compresa anche quella, prevista dal primo comma dello stesso articolo, che la madre del militare o del civile deceduto non percepisca dal marito «gli alimenti». Argomentando a fortiori, gli «alimenti» dovrebbero intendersi comprensivi dell’assegno di mantenimento, in quanto il trattamento risulterebbe «maggiore» di quello alimentare. Il quadro normativo dovrebbe pertanto, sempre ad avviso della Corte rimettente, così riassumersi: a) l’art. 57 del d.P.R. n. 915 del 1978 devolve il trattamento pensionistico, in caso di premorienza del figlio, privo di coniuge e di prole, al padre, purché questi abbia raggiunto l’età di 58 anni, ovvero sia inabile a qualsiasi proficuo lavoro e abbia un reddito inferiore alla soglia stabilita, mentre solo in caso di decesso del padre, pregresso o successivo, la pensione è attribuita, o si consolida, in favore della madre vedova, senza alcun ulteriore accertamento; b) l’art. 60 dello stesso decreto pone la madre vedova sullo stesso piano della madre separata, che sia tale al momento del decesso del figlio o che lo sia divenuta per effetto di una separazione posteriore; c) in tale caso, a prescindere dalla verifica dei requisiti di cui all’art. 57 in capo al padre, la pensione è devoluta in favore della madre, in ragione della metà, purché essa non percepisca dal marito l’assegno di mantenimento o gli alimenti. Ne deriverebbe che, nel caso di separazione dei coniugi, anche se sopravvenuta alla morte del figlio militare di leva, si determina in capo ai genitori una vera e propria contitolarità del diritto a ricevere il trattamento pensionistico privilegiato, in deroga all’ordo successionis previsto dall’art. 57 del d.P.R. n. 915 del 1978, così come emergerebbe anche dalla già citata ordinanza n. 275 del 2002 della Corte costituzionale. La madre separata, similmente alla madre vedova, diverrebbe titolare di un autonomo diritto alla pensione privilegiata.
1.3.– Sulla base di tali premesse, il giudice a quo afferma, in punto di non manifesta infondatezza, che il terzo comma e, «per connessione», il primo comma dell’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978, «nella parte in cui subordinano il diritto della madre del militare deceduto per fatto bellico o a causa del servizio, che viva separata dal di lui padre, a beneficiare del trattamento pensionistico di reversibilità a condizione della mancata corresponsione degli “alimenti” a prescindere dalla valutazione della sua situazione reddituale complessiva ex art. 70, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 915/1978», si pongono in contrasto con gli invocati parametri costituzionali sotto diversi profili.
1.3.1.– Le norme impugnate violerebbero, anzitutto, l’art. 3 Cost., in considerazione dell’irragionevole disparità di trattamento riservato alla madre del militare deceduto per fatto bellico o a causa del servizio separata dal marito, il cui diritto alla pensione privilegiata ordinaria di reversibilità risulta subordinato alla condizione della mancata percezione degli alimenti (ancorché inferiori al limite di reddito stabilito ai sensi dell’art. 70 del d.P.R. n. 915 del 1978 per la liquidazione di tale beneficio ai genitori, collaterali e assimilati), rispetto alla madre vedova, il cui diritto alla medesima pensione è riconosciuto a prescindere dal superamento del reddito indicato.
L’irragionevolezza di tale disparità di trattamento sarebbe resa palese, secondo il rimettente, dal fatto che la madre separata è titolare, al pari della madre vedova, di un autonomo diritto alla pensione, per la cui liquidazione dovrebbe perciò tenersi conto soltanto della situazione reddituale della genitrice, a prescindere dagli alimenti da lei percepiti e dalle condizioni economiche dell’ex (o di un eventuale nuovo) marito, al momento dell’insorgenza, così come al momento dell’attribuzione del diritto. Il giudice a quo sottolinea altresì che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 361 del 1993, ha chiarito la natura risarcitoria del trattamento pensionistico privilegiato di reversibilità, nonché l’autonomia del diritto a tale beneficio della vedova del militare deceduto per fatto bellico o a causa del servizio, rispetto al contesto reddituale in cui ella si viene a trovare per effetto delle nuove nozze. Lo stesso rimettente asserisce infine che al trattamento pensionistico attribuibile ai genitori e, in particolare, alla madre vedova o separata del militare deceduto, dovrebbe riconoscersi la stessa funzione di «sostentamento del coniuge superstite che prima era assicurato dal reddito del de cuius, garantendo al beneficiario la protezione dalle conseguenze negative derivate dalla morte del congiunto» riconosciuta al trattamento pensionistico di reversibilità dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 70 del 1999, n. 495 del 1993 e n. 286 del 1987 e, per le pensioni di guerra, con la sentenza n. 405 del 1993.
1.3.2.– I commi terzo e primo dell’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978 violerebbero inoltre l’art. 3 Cost. «per manifesta irragionevolezza e disparità di trattamento», poiché risulterebbero «parificati emolumenti di natura completamente diversa», costituiti, da un lato, dagli assegni alimentari e di mantenimento e, dall’altro, dal trattamento pensionistico privilegiato di reversibilità. A proposito di tale diversa natura degli emolumenti, il rimettente rappresenta che l’assegno alimentare assolve a una funzione meramente solidaristica, così come, in parte, l’assegno di mantenimento, che ha anche la funzione di «riequilibrare il rapporto coniugale, (stante l’ultrattività dell’obbligo di solidarietà economica e morale di cui all’art. 143 c.c.)». Quest’ultimo assegno, a norma dell’art. 156 del codice civile, non presuppone lo stato di bisogno né la prova dell’impossibilità di procurarsi propri redditi da parte del coniuge richiedente.
Diversamente, il trattamento pensionistico privilegiato di reversibilità avrebbe una finalità prevalentemente risarcitoria (Corte costituzionale n. 361 del 1993). Mentre gli assegni periodici costituiscono, per il coniuge che li percepisce, redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente (artt. 50, primo comma, lettera i, e 52, primo comma, lettera c, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, recante «Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi»), il trattamento pensionistico di guerra, anche nel caso di reversibilità, è irrilevante, oltre che ai fini fiscali, anche ai fini previdenziali e assistenziali, ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. n. 915 del 1978.
1.3.3.– Secondo la Corte rimettente, le norme censurate violerebbero, in terzo luogo, gli artt. 3 e 29 Cost. perché comporterebbero un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi.
Con riguardo a tale profilo di censura, il giudice a quo ricorda che la Corte costituzionale ha in più occasioni affermato l’estraneità della disciplina dei trattamenti pensionistici rispetto ai diritti e doveri reciproci all’interno della famiglia. L’art. 29 della Costituzione salvaguarda essenzialmente i contenuti e gli scopi etico-sociali della famiglia (sentenza n. 70 del 1999).
Lo stesso giudice prosegue affermando che: a) l’art. 29 Cost. ha trovato attuazione nell’introduzione, da parte del legislatore ordinario, di una struttura della famiglia di tipo orizzontale o paritario fondata proprio sul principio dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi previsto da tale disposizione costituzionale; b) poiché la separazione personale non determina la cessazione del matrimonio, i princípi costituzionali che governano il «menage coniugale sopravvivono, pur venendo meno l’obbligo di convivenza e fedeltà»; c) in caso di separazione personale, stante la cessazione dell’unità familiare, non dovrebbero «trovare spazio» i «limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare» menzionati nel secondo comma dell’art. 29 Cost.
In considerazione di ciò, ad avviso del rimettente, non si comprenderebbe la ragione della scelta legislativa per cui, mentre il diritto del marito all’intero trattamento pensionistico è subordinato alle già indicate condizioni del raggiungimento del limite di età di 58 anni oppure dell’inabilità a qualsiasi lavoro, se il suo reddito non supera il limite previsto dall’art. 70 del d.P.R. n. 915 del 1978, la moglie separata, benché equiparata alla madre vedova, non possa beneficiare di neanche metà della pensione solo in quanto percepisca un assegno alimentare o di mantenimento, anche se inferiore all’indicato limite reddituale.
1.3.4.– Secondo la Corte rimettente, le norme censurate violerebbero, infine, l’art. 3 Cost., poiché, condizionando il diritto alla pensione della moglie separata alla mancata percezione degli alimenti, introdurrebbero una deroga alla disciplina generale dell’art. 58 del d.P.R. n. 915 del 1978, in tema di condizioni economiche per la liquidazione della pensione ai genitori (oltre che ai collaterali e assimilati), così irragionevolmente discriminando la madre separata.
A tale proposito, il giudice a quo evidenzia che il limite reddituale previsto dall’art. 70, primo comma, del d.P.R. n. 915 del 1978, cui fa rinvio il secondo comma del citato art. 58, è stato progressivamente elevato, dapprima con decreti del Ministro del tesoro e, successivamente, dall’art. 2 della legge 18 agosto 2000, n. 236 (Disposizioni varie in materia di pensioni di guerra).
Ad avviso del giudice a quo non si comprenderebbe per quale ragione il «tetto» reddituale, applicabile ai genitori in quanto tali, debba subire una «sostanziale elusione» nel caso della madre separata, specialmente se quest’ultima, per effetto della morte del figlio e della sopravvenuta separazione, venga a soffrire di una situazione di particolare bisogno e vulnerabilità, anche sotto il profilo morale.
1.4.– Quanto alla rilevanza delle questioni, la rimettente Corte dei conti sottolinea che esse si presentano nel ricorso sottoposto al proprio esame separate e distinte dal petitum (Corte costituzionale n. 38 del 2009 e n. 4 del 2000). Quest’ultimo consiste nell’accertamento del diritto della ricorrente alla metà del trattamento pensionistico privilegiato di reversibilità, dopo la morte del figlio per causa di servizio, nel periodo in cui la stessa godeva, in conseguenza della sopravvenuta separazione, dell’assegno di mantenimento corrispostole dal marito.
Il giudice a quo precisa inoltre che le disposizioni in materia di pensioni di cui al d.P.R. n. 915 del 1978 sono rilevanti per effetto del rinvio operato dall’art. 92, primo comma, del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato). In virtù dello stesso, la disciplina in materia di assegnazione della pensione indiretta di guerra è applicabile con riguardo all’individuazione dei requisiti necessari per la concessione della pensione privilegiata indiretta in favore dei genitori del dipendente pubblico deceduto per causa di servizio. Conclude il rimettente che il mancato esercizio del diritto di opzione previsto dal terzo comma del citato art. 92, «rende attuale e rilevante la questione di legittimità».
2.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate manifestamente inammissibili o infondate.
2.1.− La difesa statale eccepisce anzitutto la manifesta irrilevanza delle questioni, poiché l’impugnato art. 60, primo comma, del d.P.R. n. 915 del 1978 condiziona il diritto alla pensione della madre separata al mancato ricevimento, da parte della stessa, «degli alimenti», mentre la ricorrente nel giudizio a quo percepiva non gli alimenti di cui all’art. 433 cod. civ., ma l’assegno di mantenimento previsto dall’art. 156, primo comma, cod. civ. Contrariamente a quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, non sarebbe possibile interpretare la menzionata locuzione come comprensiva dell’assegno di mantenimento, stante il tenore testuale della stessa.
2.2.− Per il caso in cui si ritenesse invece di accogliere l’opposta più ampia interpretazione del termine «alimenti», nel merito delle sollevate questioni, l’Avvocatura generale dello Stato, premette che dalla motivazione della già menzionata ordinanza n. 275 del 2002 della Corte costituzionale emerge che l’equiparazione della madre separata alla madre vedova ha lo scopo di attribuire alla prima un diritto alla pensione autonomo, eventualmente concorrente con quello del marito. Deduce, inoltre, che le due situazioni della vedovanza e della separazione non sono tra loro comparabili e che la scelta legislativa di attribuire alla moglie separata metà della pensione spettante al marito separato, solo nel caso in cui la prima non riceva gli alimenti, appare ragionevole e non discriminatoria proprio in ragione delle intrinseche ed evidenti differenze tra i due status.
Infine, sulla scorta di quanto affermato dalla Corte costituzionale nell’ordinanza n. 275 del 2002, non sarebbe possibile prospettare una disparità di trattamento tra i coniugi, né sarebbe utile invocare l’art. 29 Cost., tenuto conto di quanto asserito dalla stessa Corte costituzionale nella già citata sentenza n. 70 del 1999, circa l’esclusione della normativa pensionistica dalle norme che governano diritti e doveri all’interno della famiglia.

Considerato in diritto

1.– La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Campania, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 60, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1978, n. 915 (Testo unico delle norme in materia di pensioni di guerra) e «per connessione» dell’art. 60, primo comma, dello stesso decreto «nella parte in cui subordinano il diritto della madre del militare deceduto per fatto bellico o a causa del servizio, che viva separata dal di lui padre, a beneficiare del trattamento pensionistico di reversibilità alla condizione della mancata corresponsione degli “alimenti” a prescindere dalla valutazione della sua situazione reddituale complessiva ex art. 70, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 915/1978».
Le disposizioni impugnate sono collocate nell’àmbito della disciplina del diritto alle pensioni indirette di guerra. L’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978 riguarda, in particolare, il diritto alla pensione dei genitori separati e della madre vedova passata a nuove nozze. I commi impugnati stabiliscono, rispettivamente, che «Alla madre vedova è equiparata quella che, alla data del decesso del figlio viveva effettivamente separata dal marito, anche se di seconde nozze, senza comunque riceverne gli alimenti» (primo comma) e che «Quando, ferme restando le altre condizioni, la separazione fra coniugi avvenga posteriormente alla morte del militare o del civile, alla madre spetta la metà della pensione già attribuita al padre o che potrebbe a questo spettare» (terzo comma).
Il giudice rimettente precisa di essere investito del giudizio sul ricorso per l’accertamento del diritto alla metà della pensione privilegiata di reversibilità, proposto dalla madre di un giovane deceduto per causa di servizio durante il servizio militare. La madre, successivamente separatasi dal marito, riceveva da quest’ultimo un assegno di mantenimento.
Secondo il giudice a quo, le disposizioni impugnate, subordinando il diritto al trattamento pensionistico di reversibilità della madre del militare (o del civile) deceduto, che viva separata dal marito, alla condizione che ella non riceva da questi gli alimenti, si pone in contrasto con i princìpi di eguaglianza e di ragionevolezza sanciti dall’art. 3 Cost. Si creerebbe, infatti, un’irragionevole discriminazione della madre separata rispetto alla madre vedova. Il diritto alla pensione è riconosciuto ai genitori alla sola condizione che questi non superino il limite di reddito di cui all’art. 70 del d.P.R. n. 915 del 1978. Gli alimenti sarebbero irragionevolmente parificati al trattamento pensionistico di reversibilità, nonostante la diversa natura degli emolumenti.
Ad avviso dello stesso rimettente, la normativa denunciata víola inoltre gli artt. 3 e 29 Cost., in quanto comporta un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi e, in particolare, un deteriore trattamento della madre separata rispetto al marito, padre del militare deceduto. Al padre il diritto alla pensione è infatti riconosciuto, una volta raggiunto il limite di età di 58 anni o quando sia divenuto inabile a qualsiasi proficuo lavoro, alla sola condizione che non superi il limite reddituale di cui al citato art. 70 del d.P.R. n. 915 del 1978.
2.– Preliminarmente vengono in rilievo alcuni profili relativi all’incidentalità ed alla rilevanza delle sollevate questioni.
2.1.– Sotto il primo aspetto, deve osservarsi che – come adeguatamente motivato dalla Corte rimettente – il petitum su cui essa è chiamata a pronunciarsi è separato e distinto dalle questioni di legittimità costituzionale sollevate. Queste ultime si configurano come meramente strumentali rispetto alla tutela richiesta al rimettente e, pertanto, ammissibili (ex plurimis, sentenze n. 38 del 2009 e n. 84 del 2006).
2.2.– Sotto il secondo aspetto, il giudice a quo assume, in particolare, che per l’individuazione delle condizioni di spettanza della pensione privilegiata di reversibilità ai congiunti del militare deceduto per causa di servizio deve farsi applicazione della disciplina dettata in materia di pensioni indirette di guerra.
2.2.1.– L’interpretazione del rimettente non è implausibile. Infatti, essa discende dal fatto che l’art. 1, comma 1, della legge 17 ottobre 1967, n. 974 (Trattamento pensionistico dei congiunti dei militari o dei dipendenti civili dello Stato vittime di azioni terroristiche o criminose e dei congiunti dei caduti per cause di servizio), rinvia alle «disposizioni in materia di pensioni di guerra», nel cui àmbito sono compresi i censurati commi primo e terzo dell’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978. Analogo rinvio alle «disposizioni in materia di pensioni di guerra» è operato dall’art. 92, primo comma, primo periodo, del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato), per l’individuazione delle «condizioni» di spettanza della pensione privilegiata di reversibilità ai congiunti del dipendente statale che sia deceduto per causa di servizio.
Il rimettente dà conto del mancato esercizio, da parte della ricorrente, della facoltà di opzione prevista dal secondo comma dell’art. 1 della legge n. 974 del 1967 e dal terzo comma, primo periodo, dell’art. 92 del d.P.R. n. 1092 del 1973, che consentono di scegliere un trattamento pensionistico diverso da quello risultante dall’applicazione delle disposizioni in materia di pensioni di guerra.
2.2.2.– L’Avvocatura generale dello Stato ha dedotto l’irrilevanza delle questioni sollevate, in considerazione del fatto che la lettera dell’art. 60, primo comma, del d.P.R. n. 915 del 1978, condiziona il diritto alla pensione della madre separata al mancato ricevimento degli «alimenti», mentre la ricorrente nel giudizio principale riceveva dal marito non gli alimenti ma un assegno di mantenimento. L’eccezione proposta dall’Avvocatura generale non è fondata. Anche in questo caso, infatti, l’interpretazione fatta propria dal rimettente, secondo cui la locuzione «alimenti» deve intendersi comprensiva dell’assegno di mantenimento, deve ritenersi non implausibile, alla stregua dell’argomento a fortiori – utilizzato dallo stesso giudice a quo – per cui l’esclusione del diritto alla pensione per la madre che riceva dal marito gli alimenti e, quindi, un assegno diretto a venire incontro alle sole più elementari esigenze di vita, dovrebbe valere, a maggior ragione, anche nel caso in cui ella vanti nei confronti del coniuge un diritto di contenuto più ampio, quale è quello al mantenimento, volto a soddisfare qualsivoglia esigenza di vita, anche non strettamente necessaria alla sopravvivenza (nel senso che l’assegno alimentare rappresenta un “minus” necessariamente ricompreso in quello di mantenimento, si è espressa, del resto, anche la prima sezione civile della Corte di cassazione; ex plurimis, sentenze 8 maggio 2013, n. 10718 e 28 gennaio 2008, n. 1761).
2.2.3.– Sempre a proposito della rilevanza delle questioni, il giudice a quo ha precisato che la ricorrente nel giudizio principale, negli anni per cui ha richiesto l’accertamento del proprio diritto alla pensione, era in possesso, ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche, di un reddito complessivo, al lordo degli oneri deducibili, di ammontare non superiore al limite stabilito ai sensi dell’art. 70 del d.P.R. n. 915 del 1978.
3.– Nel merito, la questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. per l’ingiustificata disparità di trattamento della madre separata rispetto alla madre vedova è fondata.
3.1.– Occorre preliminarmente chiarire che l’esame di tale questione dovrebbe, a rigore, essere limitato alla disciplina che subordina alla condizione del mancato ricevimento degli alimenti il diritto alla pensione della madre che si sia separata dopo il decesso del figlio. A ciò fa riferimento la normativa che regola la fattispecie oggetto del giudizio principale. Tuttavia, poiché anche il diritto alla pensione della madre che, al momento del decesso del figlio, già viveva effettivamente separata dal marito, è sottoposto a identica disciplina, la valutazione di questa Corte involge necessariamente anche quest’ultima, da intendersi intrinsecamente collegata alla prima. Lo stesso petitum del rimettente, del resto, prescinde dalla circostanza dell’anteriorità o della posteriorità della separazione della madre rispetto al decesso del figlio.
3.2.– Nell’ordinamento delle pensioni di guerra, l’attribuzione della pensione ai genitori è regolata, anzitutto, dall’art. 57 del d.P.R. n. 915 del 1978. Tale disposizione – espressione del rigido ordine di precedenza nell’attribuzione del trattamento che caratterizza, con poche eccezioni, il sistema pensionistico di guerra (sentenza n. 399 del 1994; ordinanza n. 275 del 2002) – stabilisce, al primo comma, che, in mancanza del coniuge o di figli con diritto a pensione del militare morto per causa di servizio di guerra o attinente alla guerra o del civile deceduto per fatti di guerra, il trattamento pensionistico è attribuito, in via prioritaria, al padre, purché abbia raggiunto l’età di 58 anni ovvero sia comunque inabile a qualsiasi proficuo lavoro, e, soltanto in via successiva, alla madre vedova, indipendentemente dalla sua età e abilità al lavoro (ordinanza n. 275 del 2002). Il diritto della madre alla pensione, dunque, sussiste solo se il padre non è più in vita (ordinanza n. 275 del 2002).
In caso di separazione tra i coniugi, i censurati primo e terzo comma dell’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978, equiparando alla madre vedova quella effettivamente separata dal marito – che sia tale alla data della morte del figlio (primo comma) o che sia divenuta tale per effetto di una separazione successiva (terzo comma) – riconoscono a quest’ultima, pur essendo in vita il padre, un autonomo diritto alla pensione. Si tratta di un diritto sottoposto alla condizione che la madre separata non riceva dal marito gli alimenti. A norma del secondo comma dello stesso art. 60, la pensione deve essere divisa in parti uguali tra i genitori, nel caso in cui il marito sia il padre del militare o del civile deceduto e possegga i requisiti di legge per conseguirla. In questa ipotesi si determina una contitolarità del diritto alla pensione in capo a entrambi i genitori.
In aggiunta ai menzionati requisiti soggettivi, l’art. 58 del d.P.R. n. 915 del 1978 stabilisce le condizioni economiche che consentono la liquidazione della pensione ai genitori. Questi ultimi, a causa della morte del figlio, potrebbero trovarsi privi dei «necessari mezzi di sussistenza, tenendo conto dell’aiuto che lo stesso loro prestava al momento della morte». La ratio della norma è tale da configurare una potenziale partecipazione del figlio deceduto alla conduzione della famiglia, sulla scorta di una presunzione circa il sostegno economico che lo stesso avrebbe potuto fornire. Per questo, l’accesso al trattamento pensionistico privilegiato deve essere negato quando le condizioni economiche superano la soglia prevista dall’art. 70.
L’art. 70 prevede, infatti, che il trattamento pensionistico sia liquidato al richiedente quando lo stesso, in presenza degli altri requisiti richiesti, sia in possesso, ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche, di un reddito annuo complessivo, al lordo degli oneri deducibili, non superiore a un determinato ammontare (più volte innalzato e da ultimo elevato, dall’art. 2, comma 2, della legge 18 agosto 2000, n. 236, recante «Disposizioni varie in materia di pensioni di guerra»). Lo stesso limite reddituale è inoltre adeguato automaticamente ogni anno ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera g), della legge 6 ottobre 1986, n. 656, recante «Modifiche ed integrazioni alla normativa sulle pensioni di guerra»). Con riguardo alla funzione del limite reddituale previsto dall’art. 70 del d.P.R. n. 915 del 1978, questa Corte ha chiarito che la discrezionalità del legislatore nella materia è correlata alle politiche di bilancio e di allocazione della spesa pubblica. L’atto risarcitorio, costituito dalla pensione di guerra, da intendersi quale espressione della solidarietà nazionale, ben può essere attribuito solo a quanti non abbiano un reddito superiore a una certa soglia (sentenza n. 405 del 1993).
3.3.– Dal quadro normativo prima delineato si ricava che il trattamento previsto per la madre separata si discosta dalle condizioni per l’attribuzione della pensione ai genitori del militare o del civile deceduto. Solo per la madre separata si profila, secondo i censurati commi primo e terzo dell’art. 60 del d.P.R. n. 915 del 1978, la condizione del mancato ricevimento degli alimenti da parte del marito.
Nell’attribuire rilievo alla titolarità del diritto agli alimenti, in senso ostativo alla liquidazione della pensione, quando ne sia beneficiaria la donna separata e nel caso di obbligo posto a carico del marito di lei, le norme impugnate riflettono una non più accettabile concezione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, da ritenersi superata nel costume e nella coscienza sociale diffusa. Essa è caratterizzata dalla dipendenza economica della moglie separata dal marito, cui è riconosciuto, in via prioritaria, il ruolo di provvedere al suo sostentamento.
In tutti i casi in cui – come nella fattispecie oggetto del giudizio principale – l’ammontare degli alimenti (o, secondo la non implausibile interpretazione del rimettente, del mantenimento) sia inferiore al limite di cui al menzionato art. 70, il possesso del reddito derivante dagli stessi viene a costituire, per la madre separata, un vero e proprio elemento ostativo alla concessione della pensione.
Da questo dato oggettivo si ricava l’ingiustificata disparità di trattamento riservata alla madre separata rispetto alla madre vedova. Una tale discriminazione non trova idonea giustificazione nella particolare natura del reddito derivante dall’assegno periodico alimentare (o di mantenimento) corrisposto dal coniuge. Essa lascia trapelare una concezione dei rapporti familiari caratterizzata da una mancanza di autonomia economica della moglie, superata dall’ormai acquisito principio della parità tra i coniugi. L’origine del reddito non può costituire una valida ragione giustificativa della ravvisata disparità di trattamento.
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale, per violazione del principio di eguaglianza invocato dal giudice rimettente quale parametro di costituzionalità, dell’art. 60, primo e terzo comma, del d.P.R. n. 915 del 1978, nella parte in cui subordinano il diritto alla pensione della madre del militare o del civile deceduto, che viva effettivamente separata dal marito, alla condizione del mancato ricevimento dallo stesso degli alimenti, anche nel caso in cui questi ultimi, aggiunti ad altri eventuali redditi diano luogo a un ammontare non superiore al limite di reddito stabilito ai sensi dell’art. 70 dello stesso decreto.
4.– In conseguenza dell’accoglimento delle questioni sotto i profili scrutinati, resta assorbito l’esame delle ulteriori censure prospettate dal rimettente.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 60, commi primo e terzo, del decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1978, n. 915 (Testo unico delle norme in materia di .pensioni di guerra), nella parte in cui subordinano il diritto alla pensione della madre del militare o del civile deceduto, che viva effettivamente separata dal marito, alla condizione del mancato ricevimento dallo stesso degli alimenti, anche nel caso in cui questi ultimi, aggiunti ad altri eventuali redditi, siano di ammontare non superiore al limite di reddito stabilito ai sensi dell’art. 70 dello stesso decreto.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 giugno 2015.
Alessandro CRISCUOLO, Presidente
Silvana SCIARRA, Redattore
Gabriella Paola MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 24 settembre 2015.

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Presidente Cassese – Relatore Cartabia

Enti locali – Art. 2, comma 7, del decreto legge n. 225 del 2010, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 10/2011 – Introduzione dell’art. 2, comma 196 bis, della legge n. 191 del 2009 – Previsione con norma ad efficacia retroattiva dell’ulteriore requisito dell’ “elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisita nel settore privato” per il Commissario straordinario del Governo per la gestione del piano di rientro per Roma Capitale – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Lamentata violazione degli artt. 77, secondo comma, Cost., 97 Cost., 101 Cost., 102, primo comma, Cost., 104 Cost. 108 Cost. 111 Cost.e 117, primo comma, Cost. anche in relazione all’art. 6 della Convenzione EDU – Illegittimità costituzionale parziale

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10 nella parte in cui, introducendo l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), stabilisce che il Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma «deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro».

REPUBBLICA ITALIANA

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Sabino CASSESE; Giudici: Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10, nella parte in cui introduce l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), promosso dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio nel procedimento vertente tra O.D. e la Presidenza del Consiglio dei ministri ed altri, con ordinanza del 28 febbraio 2012, iscritta al n. 209 del registro ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2012.

Visti l’atto di costituzione di O.D., nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 20 maggio 2014 il Giudice relatore Marta Cartabia;
uditi l’avvocato Celestino Biagini per O.D. e l’avvocato dello Stato Luca Ventrella per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– La prima sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con ordinanza depositata in data 28 febbraio 2012 (reg. ord. n. 209 del 2012), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10, nella parte in cui, introducendo l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), stabilisce che il Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma, nominato ai sensi dell’art. 4 comma 8 bis, del decreto-legge 25 gennaio 2010 n. 2 (Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni), convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 26 marzo 2010 n. 42, «deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro», in riferimento agli artt. 77, secondo comma, 97, 101, 102, primo comma, 104, 108, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, anche in relazione all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (d’ora innanzi, «CEDU»).
1.1.– In particolare, il Tribunale rimettente ha premesso di essere investito della decisione sul ricorso presentato da O.D. avverso il decreto 4 gennaio 2011 del Presidente del Consiglio dei ministri, con il quale veniva revocata la sua nomina a Commissario straordinario del Governo per la gestione del piano di rientro del Comune di Roma, disponendosi la sua contestuale sostituzione con V.M. Detto provvedimento è stato adottato dopo che altro precedente, di analogo contenuto, era stato annullato con la sentenza n. 37085 del 2010 del medesimo Tribunale amministrativo regionale del Lazio. Più precisamente, dopo la pubblicazione della sentenza era stato introdotto l’art. 2, comma 196-bis, della legge n. 191 del 2009, secondo cui «[… c]on provvedimenti predisposti dal Commissario straordinario del Governo del Comune di Roma, nominato ai sensi dell’articolo 4, comma 8-bis del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 marzo 2010, n. 42, che deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro, sono accertate le eventuali ulteriori partite creditorie e debitorie […]». Sulla base del predetto requisito di professionalità acquisita nel settore privato, inserito con un inciso nell’enunciato normativo sopra riportato, con il citato provvedimento del 4 gennaio 2011 è stato, quindi, nuovamente sostituito il commissario del Governo O.D., che aveva acquisito professionalità nel settore pubblico, nominandosi in sua vece V.M., il quale vanta professionalità acquisite nel settore privato. Con ordinanza n. 1737 del 12 maggio 2011 il TAR Lazio ha accolto l’istanza cautelare in favore di V.O. e ha sospeso gli effetti del provvedimento amministrativo impugnato. Tuttavia, l’ordinanza è stata annullata dal Consiglio di Stato sul presupposto che il giudice di prime cure aveva sottovalutato il rilievo del ricordato novum normativo nella definizione dei requisiti professionali, incidenti retroattivamente sulla nomina del Commissario sub iudice.
Considerata l’interpretazione del Consiglio di Stato, secondo cui la disposizione impugnata deve essere applicata alla fattispecie oggetto del giudizio a quo, il Tribunale rimettente ha ritenuto rilevante la questione di legittimità costituzionale della disposizione medesima.
1.2.– Riguardo alla non manifesta infondatezza delle questioni, il Tribunale ha rilevato in primo luogo che la disposizione impugnata sia stata adottata in carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità ed urgenza, carenza sindacabile dalla Corte, in base alla sua giurisprudenza (sentenze n. 171 del 2007 e n. 29 del 1995), in ipotesi di sua macroscopica mancanza, come accadrebbe nella specie.
Ha dubitato, poi, il Tribunale rimettente che sussistano i requisiti, stabiliti dalla medesima Corte costituzionale, per l’adozione di una legittima legge di interpretazione autentica, con conseguente portata retroattiva della stessa, mancando nella specie incertezze o contrasti giurisprudenziali sull’applicazione delle disposizioni sulla nomina del Commissario.
Il Tribunale ha ritenuto, inoltre, vulnerato il principio del giusto processo ai sensi dell’art. 111 Cost., essendosi alterata la parità delle armi processuali con un intervento normativo del Governo che ha interferito su un giudizio pendente, di cui il Governo medesimo era parte in causa, in assenza di ragioni imperative di interesse generale, con conseguente violazione anche dell’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 6 della CEDU, quale interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
Per le stesse ragioni, il Tribunale rimettente ha considerato violati anche gli artt. 101, 102, 104 e 108 Cost. nella parte in cui tutelano la funzione giurisdizionale dall’interferenza di leggi intenzionalmente dirette a incidere su fattispecie sub iudice a vantaggio di una delle due parti in giudizio, così da doversi dubitare che si tratti di un precetto di fonte legislativa dotato dei necessari caratteri di generalità e astrattezza.
Infine, il rimettente ha ritenuto violato anche l’art. 97 Cost., essendo irragionevole e pregiudizievole per la pubblica amministrazione escludere dal novero dei soggetti che è possibile nominare commissari del Governo coloro che abbiano conseguito particolari professionalità nel settore pubblico, anziché in quello privato.
2.– Con atto depositato in data 30 ottobre 2012 si è costituito in giudizio O.D., parte nel giudizio amministrativo pendente, che insiste per l’accoglimento della questione di legittimità sollevata dal Tribunale, riportandosi all’ordinanza di rimessione.
3.– Con atto depositato in data 30 dicembre 2012 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili o infondate.
Segnatamente, la difesa dello Stato ritiene che il rimettente abbia omesso di tentare una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata, aderendo acriticamente alla tesi del Consiglio di Stato, alla quale non era in alcun modo vincolato, così da determinare la manifesta inammissibilità delle questioni dedotte, avendo sostanzialmente chiesto alla Corte un avallo interpretativo.
In ogni caso l’Avvocatura generale dello Stato ha ritenuto non fondate anche nel merito le censure.
La situazione economica e finanziaria del Comune di Roma determinerebbe, infatti, la straordinaria necessità ed urgenza dell’intervento normativo, volto a garantire che la fase attuativa del piano di rientro fosse seguita da un soggetto dotato di specifiche esperienze nella finanza e nel settore del mercato del credito.
Inoltre la difesa dello Stato ha osservato che la disposizione censurata è di tenore tutt’altro che univoco e si presta ad una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, tale da escluderne la portata interpretativa e retroattiva, determinante il vulnus ai principi del giusto processo sotto il profilo della “parità della armi” e dell’incidenza sui processi in corso.
A parte la ritenuta inconferenza di taluni parametri indicati (artt. 101, 102, 104 e 108 Cost.), ad avviso della difesa dello Stato si deve poi escludere che l’intervento normativo sia volto a favorire una parte del processo, trattandosi invece di disposizione ispirata alla tutela dell’interesse dell’intera collettività.
Non fondata risulterebbe, infine, la censura ex art. 97 Cost.: il legislatore, infatti, non avrebbe espresso un giudizio di disvalore sulle professionalità maturate nella pubblica amministrazione, ma solo esercitato la sua discrezionalità di merito, come tale insindacabile dal giudice, sui requisiti più idonei che debbono caratterizzare il Commissario, nella parte della sua attività volta a fronteggiare le esigenze di reperimento di finanziamenti.
4.– Con memoria depositata in data 29 aprile 2014, O.D. ha ribadito la richiesta di accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale, rimarcando la natura interpretativa della disposizione censurata – con la conseguenza di dover disattendere l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Avvocatura generale dello Stato – e richiamando la sentenza n. 78 del 2012 di questa Corte a sostegno dell’invocata dichiarazione di illegittimità costituzionale.

1.– Con ordinanza depositata in data 28 febbraio 2012 (reg. ord. n. 209 del 2012), la prima sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10 nella parte in cui, introducendo l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), stabilisce che il Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma «deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro», in riferimento agli artt. 77, secondo comma, 97, 101, 102, primo comma, 104, 108, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, anche in relazione all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (d’ora innanzi, «CEDU»).
Più precisamente, il Tribunale rimettente ha ritenuto che il requisito dell’acquisita professionalità nel settore privato – introdotto dalla disposizione impugnata nel momento in cui era in corso la controversia in merito alla sostituzione del Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma pendente dinanzi alla giustizia amministrativa – abbia determinato plurime violazioni del dettato costituzionale.
In particolare sarebbe violato l’art. 77, secondo comma, Cost., in quanto la disposizione è stata adottata con decreto-legge, in carenza dei presupposti di necessità e urgenza.
Inoltre, la disposizione è stata censurata in riferimento all’art. 97 Cost., in quanto escluderebbe irragionevolmente dalla nomina a Commissario del Governo soggetti con professionalità acquisite nel settore pubblico, con conseguente pregiudizio per il buon andamento della pubblica amministrazione e lesione del principio dell’accesso al pubblico impiego mediante concorso.
Sono poi stati considerati violati gli artt. 101, 102, 104 e 108 Cost., in quanto il legislatore avrebbe inciso sulla funzione giurisdizionale con una norma dettata esclusivamente per favorire una delle parti di una controversia pendente dinanzi alla giustizia amministrativa, vale a dire il Presidente del Consiglio dei ministri.
A questo riguardo, il rimettente ha ritenuto pregiudicato anche l’art. 111, primo comma, Cost., in quanto sarebbe stato leso il principio del «giusto processo», alterandosi la parità delle armi processuali con un intervento del «potere governativo-legislativo», che ha interferito su un giudizio pendente, in assenza di ragioni imperative di interesse generale.
Ancora si sarebbe determinata la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della CEDU, quale interpretato dalla Corte di Strasburgo, secondo cui il principio convenzionale dell’equità processuale impedisce norme interpretative o di portata retroattiva, come quella di specie, che siano dettate, in assenza di motivi di interesse generale, per favorire una delle parti di un giudizio.
2.– In via preliminare, deve rilevarsi che la difesa dello Stato ha eccepito l’inammissibilità delle questioni per mancato esperimento del tentativo di interpretazione conforme a Costituzione della previsione censurata. L’Avvocatura generale dello Stato ritiene che l’impugnato art. 2, comma 7, del d.l. n. 225 del 2010 possa e debba essere interpretato come dotato di effetti solo per l’avvenire, dovendosi di conseguenza escludere che esso abbia natura interpretativa o retroattiva. Pertanto, la questione sollevata non avrebbe alcuna rilevanza del giudizio a quo, non essendo la disposizione impugnata applicabile al medesimo.
L’eccezione non è fondata.
La previsione normativa in esame richiede il possesso di una particolare esperienza professionale nella gestione economico-finanziaria maturata nel settore privato in capo non a qualsiasi Commissario straordinario del Governo, ma proprio a quello in carica che deve «gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro […] concernente l’accertamento del debito del Comune di Roma alla data del 30 luglio 2010, che è approvato con effetti a decorrere dal 29 dicembre 2010». Essa si rivolge, dunque, proprio al Commissario straordinario già nominato, e poi sostituito, di cui si controverte nel procedimento giudiziario pendente dinanzi al TAR. Conseguentemente l’art. 2, comma 7, del d.l. n. 225 del 2010 spiega effetto nel caso sub iudice, con conseguenze determinanti sull’esito della controversia, posto che esso verte proprio sui requisiti di professionalità ed esperienza maturati dal ricorrente e dal contro-interessato, i quali provengono rispettivamente dal settore pubblico e dal settore privato.
Del resto, il Tribunale rimettente ha adeguatamente motivato riguardo all’applicabilità della disposizione impugnata nel giudizio in corso e alla conseguente rilevanza della relativa questione di legittimità costituzionale, anche esponendo dettagliatamente le conclusioni cui è giunto il Consiglio di Stato in sede cautelare, che inducono inesorabilmente ad affermare la sua incidenza nel giudizio pendente davanti al TAR.
A fronte di una disposizione chiara e inequivocabile, qual è quella impugnata, non appare praticabile l’interpretazione conforme suggerita dall’Avvocatura generale dello Stato, che porterebbe ad escluderne la portata retroattiva contra litteram. L’onere dell’interpretazione conforme, infatti, grava sul giudice rimettente quando, usando gli «ordinari strumenti ermeneutici» (ex plurimis, sentenza n. 227 del 2010), sia possibile attribuire al testo normativo un significato conforme ai parametri costituzionali che si assumono violati. In questo caso il tenore letterale della disposizione non lascia margini di incertezza e non consente di attribuirle effetti solo pro futuro, come auspicato dall’Avvocatura generale dello Stato, risultando ictu oculi il suo carattere retroattivo e la sua incidenza sul giudizio in corso.
3. – Nel merito, la questione è fondata.
3.1. – L’impugnato art. 2, comma 7, stabilisce che il Commissario straordinario del Governo incaricato della gestione del piano di rientro concernente l’accertamento del debito del Comune di Roma alla data del 30 luglio 2010 deve possedere requisiti di elevata professionalità nell’ambito economico-finanziario maturati nel settore privato. Il legislatore ha, pertanto, introdotto nuovi requisiti che non erano previsti all’atto della nomina del Commissario, che era stata disposta sulla base dell’art. 4, comma 8-bis, del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 2 (Interventi urgenti concernenti enti locali e Regioni), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 marzo 2010, n. 42.
Per comprendere la violazione dei principi costituzionali in materia di giusto processo determinata dalla sopravvenuta normativa impugnata, occorre ripercorrere sinteticamente l’articolata vicenda giurisdizionale che è all’origine della questione di legittimità costituzionale portata all’esame della Corte.
Il ricorrente nel giudizio a quo è stato nominato Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 5 maggio 2010, ai sensi dell’art. 4, comma 8-bis, del citato d.l. n. 2 del 2010 e dell’art. 14, comma 13-bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e competitività economica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122. Con successivo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 22 settembre 2010, il Governo ha revocato la sua nomina, sostituendolo con il controinteressato nel giudizio a quo. Avverso detto decreto di revoca l’istante ha proposto ricorso davanti al TAR Lazio che, con sentenza n. 37085 del 16 dicembre 2010, lo ha accolto, evidenziando che non risultava giustificata la sua sostituzione con altro soggetto. Poco dopo la pubblicazione della sentenza, è stato emanato, in data 29 dicembre 2010, il decreto-legge n. 225, il cui art. 2, comma 7, qui impugnato, ha inserito, dopo il comma 196 dell’art. 2 della legge n. 191 del 2009, il comma 196-bis, che, nello specificare i compiti del Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma, ha precisato che questi debba «essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro». In forza dell’intervenuta disposizione, il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 4 gennaio 2011 ha disposto di nuovo la revoca del ricorrente, sostituendolo ancora una volta con il controinteressato nel giudizio a quo. Di qui l’impugnazione nel giudizio a quo anche di quest’ultimo provvedimento da parte del ricorrente.
Nel frattempo, il TAR Lazio con ordinanza n. 1737 del 12 maggio 2011 ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente, sospendendo, dunque, gli effetti del decreto di revoca e sostituzione del Commissario del 4 gennaio 2011. Con due successive ordinanze (n. 2524 e n. 2526 del 2011) il Consiglio di Stato, però, ha accolto l’appello in riforma dell’ordinanza cautelare, affermando che il TAR aveva sottovalutato la rilevanza della normativa sopravvenuta, così annullando il provvedimento cautelare disposto dal TAR medesimo.
Nell’ambito del successivo giudizio per l’esame nel merito – rectius: in sede di precisazione delle conclusioni – il TAR Lazio ha sollevato la presente questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del d.l. n. 225 del 2010, che, come si è detto, ha aggiunto nuovi requisiti di professionalità che il Commissario straordinario deve soddisfare e che, secondo quanto risulta dal tenore testuale della disposizione, confermato anche dall’interpretazione datane dal Consiglio di Stato, sono richiesti anche al Commissario in carica.
3.2. – Alla luce della ricostruzione della vicenda giudiziaria sopra descritta, appare chiaro che la disposizione impugnata, modificando durante il corso del mandato del Commissario straordinario del Governo i requisiti professionali di cui egli deve essere in possesso, intende legittimare l’operato del Governo che, proprio privilegiando l’esperienza nel settore privato, anziché in quello pubblico, ha revocato e sostituito il Commissario straordinario precedentemente nominato, dapprima con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in data 22 settembre 2010 e poi, di nuovo, con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 4 gennaio 2011. Il Commissario sostituito già aveva ottenuto l’annullamento del primo provvedimento di revoca da parte del giudice amministrativo, il cui intervento è stato, però, vanificato dalla introdotta disposizione normativa, che ha fornito base legale alla sostituzione successivamente reiterata dal Governo. Il secondo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di revoca e sostituzione del Commissario straordinario del Governo in carica, è quindi intervenuto subito dopo l’entrata in vigore della normativa che ha modificato i requisiti di professionalità richiesti, cosicché il contenzioso nuovamente intentato dal Commissario sostituito avrebbe un esito irrimediabilmente pregiudicato in senso favorevole al Governo medesimo, parte del giudizio, proprio in virtù della normativa sopravvenuta.
In questo modo il legislatore ha compromesso la parità delle armi processuali, sovrapponendosi alle valutazioni espresse dall’organo giurisdizionale nel primo giudizio e obbligando quest’ultimo a prendere in considerazione, come requisito indispensabile per la validità della nomina, il dato della professionalità maturata nel settore privato, in possesso solo del secondo Commissario nominato e non di quello sostituito.
4.– Tali essendo gli effetti della disciplina in parola, occorre anzitutto evidenziare la violazione dell’art. 111, primo comma, Cost., insieme con quella dell’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 6 della CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, i quali, secondo un consolidato orientamento, devono essere fatti valere congiuntamente per consentire a questa Corte di effettuare una valutazione sistemica e non frazionata dei diritti coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata, in modo da assicurare la massima espansione delle garanzie di tutti i diritti e i principi rilevanti, costituzionali e sovranazionali, complessivamente considerati, che sempre si trovano in rapporto di integrazione e reciproco bilanciamento (sentenze n. 170 e n. 85 del 2013 e n. 264 del 2012).
Del resto, in ordine al sindacato sulle leggi retroattive può ritenersi sussistere una piena corrispondenza tra principi costituzionali interni in materia di parità delle parti in giudizio e quelli convenzionali in punto di equo processo.
La giurisprudenza costituzionale ravvisa una violazione del «principio della parità delle parti», di cui all’art. 111 Cost., quando il legislatore statale immette nell’ordinamento una fattispecie di ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco (da ultimo, ex plurimis, sentenza n. 186 del 2013).
La Corte di Strasburgo ha più volte ribadito che «in linea di principio non è vietato al potere legislativo di stabilire in materia civile una disciplina innovativa a portata retroattiva dei diritti derivanti da leggi in vigore, ma il principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo sanciti dall’art. 6 della Convenzione, ostano, salvo che per motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia» (sentenze 11 dicembre 2012, De Rosa contro Italia; 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia; 31 maggio 2011, Maggio e altri contro Italia; 10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia; 29 marzo 2006, Scordino e altri contro Italia). La medesima Corte ha altresì rimarcato che le circostanze addotte per giustificare misure retroattive devono essere «trattate con la massima circospezione possibile» (sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia), in particolare quando l’intervento legislativo finisca per alterare l’esito giudiziario di una controversia (sentenza 28 ottobre 1999, Zielinski e altri contro Francia). Inoltre, lo stato del giudizio, il grado di consolidamento dell’accertamento e la prevedibilità dell’intervento legislativo (sentenza 27 maggio 2004, Ogis Institut Stanislas e altri contro Francia), nonché la circostanza che lo Stato sia parte in senso stretto della controversia (sentenze 22 ottobre 1997, Papageorgou contro Grecia; 23 ottobre 1997, National & Provincial Building Society e altri contro Regno Unito) sono tutti elementi valorizzati dal giudice di Strasburgo per affermare la violazione dell’art. 6 della CEDU da parte di norme innovative che incidono retroattivamente su controversie in corso.
5.– Nel caso portato al vaglio di questa Corte, l’intervento legislativo disposto dal Governo con decreto-legge determinerebbe fatalmente l’esito della controversia in corso a favore del Governo stesso, parte della controversia medesima – fatti salvi gli effetti della decisione sulla questione di legittimità costituzionale in esame – in spregio alla parità processuale delle parti.
La giustificazione addotta dall’Avvocatura generale dello Stato – secondo la quale la norma impugnata mira a privilegiare l’esperienza maturata nel settore privato piuttosto che in quello pubblico, in quanto si tratterebbe di gestire aspetti finanziari che comportano rapporti con istituti di credito – oltre che essere di dubbia conformità a Costituzione sotto il profilo della disparità di trattamento, non costituisce un valido motivo imperativo di interesse generale, tale da giustificare l’alterazione della parità delle parti in giudizio. Essa si basa sull’apodittico assunto che la gestione del risanamento di un ente pubblico sia meglio assicurata da chi abbia maturato professionalità ed esperienza nel solo settore privato, supponendo che chi acquisisca esperienze nel settore pubblico non possegga una sufficiente conoscenza di nozioni finanziarie (è da notare, oltre tutto che, nel caso di specie il Commissario sostituito era un magistrato della Corte dei conti) o non abbia occasione di sviluppare una adeguata dimestichezza in ordine ai rapporti tra enti pubblici e istituti di credito. Tali supposizioni appaiono indimostrate e non vanno esenti da una certa inverosimiglianza, così da risultare del tutto inidonee a integrare un imperativo motivo di interesse generale atto a giustificare una deroga al fondamentale principio del giusto processo garantito dall’art. 111 Cost. e dall’art. 6 della CEDU.
6.– Le considerazioni che precedono assorbono gli ulteriori profili di illegittimità dedotti.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10 nella parte in cui, introducendo l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), stabilisce che il Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma «deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 giugno 2014.

Depositata in Cancelleria il 4 luglio 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 4/7/2014 n.191 proviene da Giustamm.

G. Caruso – Presidente f.f., C. Criscenti – Estensore

su una informativa prefettizia interdittiva riguardante una società a responsabilità limitata il cui socio unico è un trustee

1. Società e associazioni – Disciplina – Trust – Informativa prefettizia interdittiva – Fattispecie.

2. Società e associazioni – Disciplina – Trust – Natura e struttura.

1. Nel caso in cui i soci di una società a responsabilità limitata destinataria di una informativa prefettizia interdittiva abbiano costituito un trust e il trustee sia divenuto socio unico della predetta società, è legittima una seconda informativa prefettizia, qualora la predetta società ha partecipazioni in altri consorzi, tutti impegnati in attività edile, il cui amministratore è sempre il precedente amministratore unico della società, ed ancora che i beneficiari, figli dei disponenti, continuano ad essere dipendenti della società, potendo così controllarne dall’interno l’andamento.

2. Il trust, che ha avuto ingresso nel nostro ordinamento attraverso la Convenzione dell’Aja, approvata l’1 luglio 1985, ratificata dall’Italia con la l. n. 364 del 1989 ed entrata in vigore nel gennaio 1992, è uno strumento di autonomia privata per istituire patrimoni destinati a scopi predeterminati; in particolare, dal punto di vista strutturale, consiste in un rapporto giuridico tra più soggetti: il disponente, il trustee e i beneficiari, il primo dispone di una massa di beni a favore del trustee, il quale si vincola al perseguimento di un fine a lui soggettivamente estraneo, che può assumere i contenuti più vari (per lo più, nella prassi, volto a beneficio di soggetti terzi).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Fravesa Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Domenica Tripodi e Loris Nisi, con domicilio eletto presso Loris Maria Nisi Avv. in Reggio Calabria, via Castello, 1;

U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

dell’informativa ex art. 10 DPR n. 252/98 resa dalla Prefettura di Reggio Calabria prot. n. 0082695 del 23.12.2009;

quanto ai I motivi aggiunti:

della comunicazione del Comune di Gioia Tauro di risoluzione del contratto di appalto del 20.09.2010 notificata il 24.09.2010;

della deliberazione della G.M. del Comune di Gioia Tauro, n.89 del 09.09.2010.

quanto ai II motivi aggiunti

dell’ulteriore informativa emessa dalla Prefettura di Reggio Calabria in data 19 luglio 2011

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con un primo ricorso Fravesa s.r.l. impugnava l’informativa a carattere interdittivo resa dalla Prefettura di Reggio Calabria, ex art.10 d.p.r. n. 252/98 prot. N. 0082695 del 23 dicembre 2009.

Successivamente, i soci della società costituivano con atto del 28 aprile 2010, il TRUST TRICALO’ e l’Amministratore Unico della Fravesa, Sig. Giovanni Tripodi (cl. 82) comunicava le proprie dimissioni.

Pertanto, il Trustee, divenuto socio unico della Fravesa s.r.l., in data 1 luglio 2010, in esito ad assemblea ordinaria, provvedeva alla nomina di un nuovo Amministratore Unico.

Tale situazione veniva rappresentata, tra l’altro, al Comune di Gioia Tauro, che tuttavia in forza di deliberazione della Giunta Comunale n. 89 del 9 settembre .2010 disponeva la risoluzione del contratto di appalto stipulato il 18 febbraio 2006 per ristrutturazione del palazzo comunale.

2. Con motivi aggiunti la FRAVESA, ritenendo che la costituzione del Trust, definito antimafia, costituisse elemento nuovo che avrebbe dovuto portare il Comune di Gioia Tauro a richiedere all’autorità Prefettizia se fosse ancora sussistente il pericolo di inquinamento, impugnava la delibera di risoluzione del rapporto contrattuale.

Con ordinanza n. 80/2010 il Tar ordinava alla Prefettura di produrre la documentazione posta a sostegno dell’informativa e l’amministrazione, per il tramite dell’Avvocatura dello Stato, ottemperava, depositando delle informazioni rese dalla Prefettura di Milano, dalla Questura di Reggio Calabria, dal Comando Carabinieri della Provincia di Reggio Calabria.

In esito alla camera di consiglio del 6 aprile 2011 il Tar riteneva l’informativa prefettizia interdittiva adeguatamente motivata, mentre reputava assistito dal prescritto fumus boni juris il ricorso per motivi aggiunti, avente ad oggetto la consequenziale risoluzione del rapporto contrattuale con il Comune di Gioia Tauro.

3. In data 19 luglio 2011 interveniva nuovo provvedimento prefettizio che la società impugnava con ulteriori motivi aggiunti, al contempo rinunciando all’impugnativa avverso il Comune di Gioia Tauro.

All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2012 la causa è stata chiamata e posta in decisione.

4. Sono divenuti improcedibili sia il ricorso principale, avverso la prima informativa, che il ricorso per motivi aggiunti, per espressa volontà della parte di non insistere sulla domanda di annullamento nei riguardi del Comune di Gioia Tauro.

L’odierna decisione dovrà, dunque, riguardare solo la seconda informativa interdittiva, avverso la quale la parte ha dedotto “eccesso di potere, violazione di legge, errata interpretazione della normativa applicabile, travisamento dei fatti”.

La controversia, in particolare, si incentra sul valore da attribuire al c.d. trust antimafia, costituito dalla Società, dopo ed in conseguenza dell’informativa antimafia del 23 dicembre 2009.

5. Il trust, che ha avuto ingresso nel nostro ordinamento attraverso la Convenzione dell’Aja, approvata l’1 luglio 1985, ratificata dall’Italia con la l. n. 364/1989 ed entrata in vigore nel gennaio 1992, è uno strumento di autonomia privata per istituire patrimoni destinati a scopi predeterminati.

Dal punto di vista strutturale, esso consiste in un rapporto giuridico tra più soggetti: il disponente, il trustee e i beneficiari. Il primo dispone di una massa di beni a favore del trustee, il quale si vincola al perseguimento di un fine a lui soggettivamente estraneo, che può assumere i contenuti più vari (per lo più, nella prassi, volto a beneficio di soggetti terzi).

I beni conferiti in trust vanno a costituire un patrimonio separato (c.d. effetto segregativo), con la conseguenza che il patrimonio segregato in trust non può essere aggredito dai creditori (né dagli aventi causa) personali del disponente e/o del trustee, formando così una massa separata e distinta.

La posizione del disponente si caratterizza, dunque, per la perdita del controllo formale sui beni costituiti in trust. Il trustee gode di discrezionalità nell’esercizio dei suoi compiti, ma è vincolato al rispetto degli obblighi di carattere fiduciario, volti alla salvaguardia dell’interesse dei beneficiari, tanto che non può distrarre a proprio favore le utilità derivate dai beni, che devono essere destinate a favore dei beneficiari o, comunque, della finalità programmata.

Il disponente può, comunque, nominare un guardiano per garantirsi un controllo pregnante sull’operato del trustee. Infatti, il guardiano è una persona di fiducia del disponente, con il compito di vigilare e verificare che le indicazioni contenute nell’atto istitutivo del trust siano rispettate.

6. Ciò premesso in linea generale sulla struttura e le finalità del trust, il Collegio deve rilevare che in effetti l’atto istitutivo del Trust Tricalo, socio unico della Fravesa, (per quanto qui è dato conoscere visto che dell’atto ne è stata prodotta solo una copia non autentica, incompleta ed informale) non presta in sé il fianco al pericolo di elusioni della disciplina sulle informative antimafia, considerata la qualità dei soggetti individuati come trustee e come guardiani, conformemente a quanto riconosciuto anche dai Carabinieri di Reggio delegati dal Prefetto per i nuovi accertamenti.

Tuttavia il Comando Provinciale dei Carabinieri di Reggio Calabria ha evidenziato, con la nota 23 maggio 2011, che la società Fravesa risulta ancora avere partecipazioni in altri consorzi, tutti impegnati in attività edile, il cui amministratore è sempre Tripodi Giovanni (cl. 82), precedente amministratore unico della Fravesa, ed ancora che i beneficiari (e non già i disponenti, come erroneamente detto nel rapporto) Tripodi Giovanni e Tripodi Demetrio, figli dei disponenti, continuano ad essere dipendenti della società, potendo così controllarne dall’interno l’andamento.

7. Il Tribunale ritiene che detti elementi sorreggano in modo adeguato l’impugnata informativa.

Sostiene parte ricorrente che mancherebbe una ancorché minima valutazione sulla possibilità di influenza che gli ex soci avrebbero potuto operare sulla gestione societaria.

Il Collegio osserva, invece, che considerata la genesi e la “filiazione” del Trust Tricalo dalla società già destinataria di informativa antimafia da un lato e la personalità del Tripodi Giovanni (cl. 82) come tratteggiata nella prima informativa e negli atti ad essa sottesi (con particolare riguardo alle plurime frequentazioni), e del Tripodi Demetrio, l’informativa sia esente dal vizio dedotto.

In particolare per Tripodi Demetrio l’informativa dei Carabinieri del 2011 dà conto di ulteriori circostanze significative: egli è imputato in una operazione della DDA per turbata libertà degli incanti ed è fratello convivente di Giovanni (cl. 71), che risulta imputato per falso giuramento e favoreggiamento personale con l’aggravante di cui all’art. 7 l.n. 203/91.

Né può attribuirsi rilevanza alla successiva risoluzione, in data 25 novembre 2011, del rapporto lavorativo con i figli-beneficiari, perché fatto recente sopravvenuto all’atto impugnato.

8. Non risponde al vero poi quanto riportato nella memoria difensiva, ossia che la Prefettura ha fondato la nuova informativa interdittiva, esclusivamente sul rapporto degli ex soci con la società, in quanto come si è prima specificato, l’informativa, come primo punto, mette in luce la comunanza di interessi tra il Trust ed altre società tutte facenti capo a Tripodi Giovanni, precedente amministratore di Fravesa e poi dipendente.

I chiarimenti forniti sul punto dalla ricorrente nei motivi aggiunti non paiono, peraltro, persuasivi.

Deduce la ricorrente che si tratterebbe di consorzi nati per specifici lavori, ormai tutti ultimati. A parte il rilievo che non esiste nel nostro ordinamento la figura richiamata in ricorso del “consorzio temporaneo”, differenziandosi il consorzio dalla riunione d’imprese proprio per il suo carattere non temporaneo, è un dato di fatto che i tre consorzi indicati nell’informativa, tutti riconducibili a Tripodi Giovanni (cl. 82), sono comunque ancora esistenti e non sono stati formalmente estinti nonostante il preteso esaurimento, ormai da qualche anno, dell’oggetto sociale (e nonostante la relazione sulla gestione al bilancio al 31/12/2010 non menzioni tali partecipazioni, riconosciute invece dalla parte in giudizio). La partecipazione in essi della Fravesa è stata, quindi, correttamente segnalata come elemento di un persistente possibile condizionamento mafioso nella gestione della stessa.

9. Il secondo ricorso per motivi aggiunti deve, quindi, essere respinto.

Avuto riguardo alla complessiva vicenda contenziosa ed al comportamento processuale ed extraprocessuale di parte ricorrente, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso principale ed il primo ricorso per motivi aggiunti, e rigetta il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente FF

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 7/3/2012 n.191 proviene da Giustamm.

R.M.P. Panunzio – Presidente, A. Plaisant – Estensore
Associazione Legambiente Onlus (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) c/ Comune di San
Teodoro (avv.ti Pietro Corda e G. Del Rio) nei confronti di Immobilmare
s.r.l. (avv.ti M. G. Longo, F. Merusi e M. E. Mameli) C. P. s.r.l., C.br> s.r.l. (avv.ti F. M. Conti e F. Tului);
S. B. s.r.l. (n.c.) e altri ricorsi riuniti (OMISSIS)

sulle deroghe al divieto di edificabilità a trecento metri di distanza dalla battigia nella legislazione regionale sarda

1. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – Amministratore del condominio – Diritti di proprietà dei singoli condomini – Mandato ad hoc – Necessità – Delibera assembleare condominiale – Non è sufficiente – Conseguenze processuali

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Estremi della piena conoscenza

3. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Vincoli di in edificabilità – Art. 10 bis, L.R.S. 22 dicembre 1989 n. 45 – Interpretazione – Coordinamento con l’art. 28, L. 17 agosto 1942, n. 1150 – Conseguenze

1. La legittimazione ad agire dell’ amministratore del condominio in caso di pretese concernenti l’esistenza, il contenuto o l’estensione dei diritti spettanti ai singoli condomini in virtù degli atti di acquisto delle singole proprietà (diritti che restano nell’esclusiva disponibilità dei titolari) può trovare fondamento soltanto nel mandato da ciascuno di questi ultimi al medesimo conferito, e non già, ad eccezione dell’equivalente ipotesi di unanime positiva deliberazione di tutti i condomini, nel meccanismo deliberativo dell’assemblea condominiale, che vale ad attribuire, nei limiti di legge e di regolamento, la mera legittimazione processuale ex art. 77 c.p.c., che peraltro presuppone quella sostanziale. Ne consegue che, in assenza del potere rappresentativo in capo all’ amministratore in relazione all’azione contrattuale esercitata, la mancata costituzione del rapporto processuale per difetto della legittimazione processuale inscindibilmente connessa al potere rappresentativo sostanziale mancante (vizio a tale stregua rilevabile anche d’ufficio, pure in sede di legittimità) comporta la nullità della procura alle liti, di tutti gli atti compiuti, e della sentenza impugnata

2. Ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione di una concessione edilizia, occorre che le opere realizzate rivelino, in modo certo ed univoco, le loro caratteristiche e, quindi, l’entità delle violazioni urbanistiche e della lesione eventualmente derivante dal provvedimento.

3. La deroga al divieto di edificazione nella fascia di 300 metri dalla linea di battigia (di cui all’art. 10 bis, L.R.S. 22 dicembre 1989 n. 45), riferita alle aree interessate da piani attuativi già convenzionati, che abbiano avviato la realizzazione delle opere di urbanizzazione alla data del 17 novembre 1989, è applicabile, stante il termine decennale previsto dall’art. 28, L. 17 agosto 1942 n. 1150, in due casi: a) quando il termine decennale per il completamento delle opere di urbanizzazione non risulti scaduto al momento del nuovo insediamento edilizio, sempre che le opere stesse siano state quanto meno avviate (ipotesi espressamente contemplata dalla norma); b) quando il termine in questione sia scaduto ma le opere di urbanizzazione siano state interamente e tempestivamente eseguite (ipotesi implicitamente prevista dalla norma sulla base dei principi generali in materia di convezioni di lottizzazione) (nella specie, le nuove edificazioni concesse dall’ente locale, ricadenti sulla fascia di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia, rientravano in una convenzione di lottizzazione ormai scaduta e relativamente alla quale le opere di urbanizzazione non erano state completate entro il termine decennale di vigenza dello strumento attuativo, né potevano trovare fondamento in varianti intervenute dopo l’infruttuosa scadenza del predetto termine).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1043 del 2007, proposto da:
Associazione Legambiente Onlus, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto il loro studio, in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli, in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l., Coclearia s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Tului, in Cagliari, via Dante n.69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1042 del 2007, proposto da:
Milani Armando, Pianelle Daniele Primo, Milani Mario, Caimi Livia, Carbognin Valentino, Piscitelli Alessandra, Bravi Dario, Sallusto Adriano, Giacomini Rolando, Bacchetta Cristina, Rossi Enrico, Ghidorzi Lialiana, Gorla Pasqualina, Ciampella Giovanni, quale legale rappresentante della IMTEL s.r.l., Ciambella Barbara, Macchia Fernando, Manca Paola, Sansone Claudia, Mariconti Roberto, Sisalli Adalberto, Ripponi Roberto Baldassarre Ottavio, Lazzerotti Ugi, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Franceca Paola Borio, Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due, in Cagliari, piazza del Carmine N.22;;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l. e Coclearia s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso dell’avv. Franco Tului in Cagliari, via Dante n. 69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1145 del 2007, proposto da:
Franci Paolo, Caldani Giulia, Forgione Giancarlo, Marino Lorenzo, Tappi Laura, Scagnetti Bruno, Romanini Roberto, De Nicolais Danilo, Lucì Liana, Di Michele Paolo, Ottaviani Marcello, Catania Aldo, Porcelli Domenico, Marciano Angelo, Cappa Flora, Anticoli Maria Elisa, Fegarotti Flaminia, Mariano Angelo, Cappello Rinaldo, Cipollone Domenico, Toro Daniele e Mangano Tiziana, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Gianluca Silenzi e dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa, elettivamente domiciliati presso lo studio di questi ultimi, in Cagliari, piazza del Carmine, n. 22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Fabio Merusi e M. Grazia Longo, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. M. Elena Mameli, in Cagliari, via G.B. Tuveri n. 54,
Coclearia s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Franco Conti, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Dante n. 69, presso lo studio dell’avv. Franco Tului;
Ciet Piemonte s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Franco Conti, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Dante n. 69, presso lo studio dell’avv. Franco Tului;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

ad opponendum:
Libri Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Ilaria Colombo, Giovanni Cossu e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Cossu, in Cagliari, via Satta n. 33;

sul ricorso numero di registro generale 52 del 2008, proposto da:
Rigatti Alberto, Monni Mileno, Dolino Franco, Quaranta Anna Maria, Marisa, Dolino Gianni, Urbinelli Maria Teresa, Viale arch. Piera, Minosa società semplice, Zumaglino dott.ssa Giovanna Maria, Gagliano Candela Vincenzo, Pinna Maria Paola, Beatrice Marisa, Marchello, Serra avv. Adriana Maria, Bussolati Marzio, Negro Giorgio, Galletti Ida, Gastaldi Enrico, Baldacchino Adua, Crucca Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, N. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l. e Coclearia s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso dell’avv. Franco Tului in Cagliari, via Dante n. 69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2008, proposto da:
Comparto I e Comparto III del Nucleo Turistico Residenza Porto Coda Cavallo, rappresentati e difesi dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, piazza del Carmine n.22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l. e Coclearia s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso dell’avv. Franco Tului in Cagliari, via Dante n. 69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

– delle concessioni edilizie n. 53, 54, 55, 56 e 57, tutte rilasciate dal Responsabile dell’Ufficio urbanistica ed edilizia privata del Comune di San Teodoro il 13 giugno 2007 e tutte nell’ambito della pratica unitaria n. 53/07 promossa ad istanza della Immobilmare s.r.l., ciascuna avente ad oggetto la realizzazione di una unità abitativa nella lottizzazione Salina Bamba, in loc. Coda Cavallo e San Teodoro;

– del nulla osta paesistico prot. n. 6266 del 18 maggio 2006 rilasciato dal Responsabile del settore tecnico comunale e, per quanto occorrer possa, del parere dell’Ufficio comunale tutela del paesaggio espresso il 3 maggio 2006;

– nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali e segnatamente:

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 39 dell’11.11.1998;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 7 dell’5.2.1999;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 16 del 19.6.2003;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 39 del 26.11.2004;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 8 dell’11.3.1995 e – della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 37 del 12.8.2005, limitatamente alla parte in cui assegnano alla lottizzazione Salina Bamba ulteriori mc. 16.776 edifica


Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Teodoro;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Immobilmare s.r.l.;

Visti l’atto di costituzione in giudizio di Ciet Piemonte s.r.l.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Coclearia s.r.l.;

Visto l’intervento ad opponendum di Libri Antonio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2009 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con i ricorsi in esame si chiede l’annullamento di alcune concessioni edilizie – e dei relativi atti presupposti – rilasciate nell’ambito del Piano di lottizzazione “Salina Bamba”, sito in zona F del Comune di San Teodoro, approvato in data 28 febbraio 1975 ed oggetto di Convenzione di lottizzazione stipulata dal Comune di San Teodoro e da Gredos s.a. in data 15 ottobre 1976.

È opportuno richiamare brevemente le vicende in cui si inseriscono i provvedimenti impugnati.

Il citato Piano di lottizzazione, di durata decennale, prevedeva una volumetria complessiva di mc. 115.500, nonché l’inedificabilità assoluta nella fascia di 150 metri dalla linea di battigia, a fronte di numerose costruzioni previste, invece, nella successiva fascia fino ai 300 metri dalla costa.

Con atto pubblico datato 11 dicembre 1979 furono apportate varianti alla convenzione originaria, relativamente alla distribuzione dei volumi ed alla tipologia degli edifici, lasciando, tuttavia, immutata la volumetria complessiva ed il termine di conclusione delle opere di urbanizzazione.

Con successive deliberazioni 11 novembre 1998, n. 39 e 5 febbraio 1999, n. 7, il Consiglio comunale di San Teodoro dapprima adottò e poi definitivamente approvò altra variante al Piano di lottizzazione (cui fece seguito una nuova Convenzione stipulata in data 15 aprile 1999 con Ciet Piemonte s.p.a., nel frattempo subentrata alla Gredos come lottizzante), con la quale furono apportate modificazioni ad alcuni dei comparti della lottizzazione (ampliamento dell’albergo previsto nel comparto 4, dislocazione di nuove residenze nel comparto 5, etc.), con riduzione di aree originariamente ubicate nei comparti 2 e 3 e, quindi, destinate alla fruizione collettiva del condominio.

In seguito, con deliberazioni 19 giugno 2003, n. 16 e 26 novembre 2004, n. 39, il Consiglio comunale di San Teodoro ha dapprima adottato e poi approvato in via definitiva un’ulteriore variante al Piano di Lottizzazione, questa volta su istanza di Coclearia s.r.l., istituendo due nuovi comparti residenziali il n. 6 ed il n. 7, insistenti quasi totalmente su aree originariamente condominiali (esattamente in zona denominata E/2 nel regolamento condominiale).

Con deliberazioni 11 marzo 2005, n. 8 e 12 agosto 2005, n. 37, il Consiglio comunale di San Teodoro ha, infine, verificato le volumetrie ancora disponibili nelle zone F comunali a seguito del dimezzamento disposto dall’art. 4 della l.r. 8/2004 e le ha ripartite tra le lottizzazioni in possesso dei requisiti di legge, assegnando alla lottizzazione Salina Bamba ulteriori mc. 16.776 da destinare ad insediamenti residenziali. In virtù di tali atti presupposti – nonché del nulla osta paesistico poi rilasciato dall’Ufficio tecnico comunale con atto 18 maggio 2006, prot. 6266, nonché del presupposto parere favorevole rilasciato dall’Ufficio comunale tutela del paesaggio del 3 maggio 2006 – sono state rilasciate ad un’ulteriore società, la Immobilmare s.r.l., le impugnate concessioni edilizie nn. 53 – 57/2007, aventi ad oggetto la realizzazione di cinque unità immobiliari contigue e tutte comprese nel comparto 5 della lottizzazione, a meno di 300 metri dalla linea di battigia.

I ricorsi – alcuni proposti uti singuli da proprietari di unità immobiliari comprese nella lottizzazione in oggetto, un altro dall’Associazione Legambiente ed un altro ancora dai due Condomìni dei comparti I e III della stessa lottizzazione – riguardano le suddette concessioni, nonché i presupposti atti amministrativi (deliberazioni di variante dell’originario Piano di Lottizzazione, nulla osta paesistico comunale, deliberazione consiliare di assegnazione di nuova cubatura alla lottizzazione Salina Bamba), e sono tutti affidati alle medesime censure, di seguito riportate:

1) Violazione del vincolo d’inedificabilità assoluta nei 300 metri dalla linea di battigia introdotto dalla l.r. 45/1989, in quanto l’esclusione prevista dall’art. 10 bis della citata legge regionale non sarebbe applicabile al caso di specie perché riguarda solo i piani di lottizzazione non scaduti alla data del 17 novembre 1989, laddove nel caso di specie – a fronte di un originario piano di lottizzazione approvato nell’anno 1976 ed avente durata decennale – le opere di urbanizzazione non sarebbero state ultimate almeno sino al 1999, come risulterebbe dalla variante di piano approvata in quell’anno (ove furono previste cessioni di cubatura da un comparto all’altro, relative proprio ad importanti opere di urbanizzazione non ancora realizzate), nonché dalla Relazione tecnica illustrativa dell’intervento (ove si parla di opere di urbanizzazione realizzate nella misura del 95%);

2) Le impugnate concessioni edilizie sarebbero difformi rispetto alla stessa conformazione urbanistica introdotta dalle successive varianti approvate nel 1999 e nel 2004, in virtù delle quali nei lotti interessati avrebbero dovuto sorgere solo due unità ad isola ed un edificio di case a schiera, invece che le cinque unità abitative ora concesse;

3) Le medesime concessioni, in quanto difformi rispetto agli atti di pianificazione attuativa, avrebbero dovuto essere precedute da nulla osta paesistico dei competenti uffici regionali anziché degli organi tecnici comunali, la competenza dei quali, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. C), l.r. 28/1998, è limitata ai casi di nuove costruzioni ricadenti in aree soggette a pianificazione attuativa già approvata dall’ufficio regionale competente;

4) Gli interventi oggetto delle impugnate concessioni comporterebbero il superamento della volumetria complessiva (mc. 1521,31) disponibile nei relativi lotti, interamente impegnata dai soli edifici, di tal che la presenza in progetto di cinque piscine non potrebbe che comportare violazione del limite previsto in lottizzazione;

5) Risulterebbe, comunque, superata la cubatura massima consentita dal Piano di lottizzazione e dalle successive varianti nell’intera area “Salina Bamba” (in particolare sarebbero stati superati i mc. 130.000, a fronte del limite massimo pari a mc. 115.500), il che precluderebbe il rilascio di ulteriori concessioni edilizie;

6) La deliberazione consiliare 37/2005 (con cui, secondo i ricorrenti, sarebbe stata assegnata ulteriore volumetria alla lottizzazione Salina Bamba), sarebbe stata assunta in violazione del dovere di astensione da parte del Sindaco di San Teodoro sig. Giovanni Marongiu, il quale avrebbe partecipato alla relativa votazione in consiglio comunale pur versando in conflitto d’interessi in quanto componente del consiglio di amministrazione della Ciet Piemonte s.p.a. (originaria lottizzante, attuale proprietaria dell’albergo e di altri immobili presenti in sito), nonché socio di Salina Bamba s.r.l. (a sua volta titolare del capitale di Ciet Piemonte s.p.a.); così come da parte della sig.ra Giovanna Anna Marongiu, sorella del Sindaco di San Teodoro, in quanto amministratore unico di Coclearia s.r.l. (che aveva richiesto l’ultima variante al Piano di lottizzazione e della quale è socio anche lo stesso Sindaco);

7) In contrasto con il dovere di astensione sarebbe stata adottata anche l’autorizzazione paesistica prodromica alla deliberazione consiliare n. 16/2003 (con cui era stata adottata la variante di Piano del 2004), in quanto rilasciata dal geom. Eugenio Lecca, capo dell’Ufficio tecnico comunale di San Teodoro e marito della sig.ra Giovanna Anna Marongiu, sorella del Sindaco;

8) Le convenzioni modificative del 1999 e del 2004 sarebbero intervenute a convenzione originaria ormai scaduta (dal 1986) e, come tali, non potrebbero considerarsi delle semplici varianti, bensì nuove lottizzazioni, mancanti del necessario consenso di tutti i proprietari interessati, richiesto dall’art. 3 della l.r. 20/1991 e dall’art. 28 della legge 1150/1942;

9) La medesima censura varrebbe anche nell’ipotesi in cui le convenzioni modificative del 1999 e del 2004 fossero effettivamente qualificabili come varianti;

10) I due precedenti motivi d’illegittimità valgono, a maggior ragione, per la variante del 2004, stipulata da Coclearia s.r.l., società che neppure figurava quale lottizzante nella convenzione originaria e nella “variante” del 1999;

11) Le “varianti” del 1998/1999 e del 2003/2004 sarebbero viziate da sviamento di potere e difetto di motivazione, nella parte in cui appaiono orientate, invece che alla tutela dell’interesse pubblico, a curare interessi privati di società amministrate o controllate dal Sindaco e/o da suoi parenti, il che travolgerebbe, in via d’illegittimità derivata, anche le successive concessioni edilizie.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione comunale, chiedendo il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.

Si sono costituite in giudizio, altresì, la Ciet Piemonte s.p.a., la Immobilmare s.r.l. e la Coclearia s.r.l., anch’esse sollecitando la reiezione del gravame ed eccependone la tardività, nonché l’inammissibilità per difetto di legittimazione.

È intervenuto in giudizio il dott. Antonio Libri, proprietario di un immobile ricadente nel comparto 5 del Piano di lottizzazione, per opporsi all’annullamento dei provvedimenti di approvazione ed adozione della variante del 1999, nonché della convenzione stipulata nello stesso anno dal Comune di San Teodoro con Ciet Piemonte s.p.a.

Con ordinanza 1 ottobre 2008, n. 99, il Collegio ha disposto consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare quali opere di urbanizzazione siano state realizzate entro l’anno di scadenza dell’originario piano di lottizzazione (1986) e quali, invece, in epoca successiva, nonché di verificare se le impugnate concessioni edilizie siano o meno conformi alle tipologie previste in lottizzazione e se, comunque, determinino il superamento della cubatura massima ivi prevista.

La CTU è stata depositata presso la Segreteria del Tribunale in data 30 settembre 2009.

È seguito il deposito delle consulenze tecniche di parte e di ulteriore memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 11 novembre 2009, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Il Collegio dispone, in primo luogo, la riunione di tutti i ricorsi in epigrafe indicati, stante la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.

Ciò posto devono essere esaminate, in primo luogo, le eccezioni di inammissibilità specificamente sollevate avverso il ricorso proposto dai due Condomìni di Porto Coda Cavallo ed avverso il ricorso proposto da Legambiente.

Cominciando dal primo, la difesa di Immobilmare s.r.l. e quella del Comune di San Teodoro ne hanno dedotto l’inammissibilità per difetto di legittimazione e di interesse, nonché per carenza di poteri rappresentativi da parte dei soggetti che “a titolo personale (senza spendere il nome dei due comparti formalmente ricorrenti) hanno sottoscritto la procura speciale a margine del ricorso introduttivo”; con l’ulteriore profilo di inammissibilità che il ricorso sarebbe stato proposto collettivamente da soggetti portatori di interessi fra loro disomogenei.

Tali rilievi meritano di essere condivisi.

È agevole osservare che il ricorso è stato presentato dai due amministratori condominiali, in nome e per conto dei due Condomìni, senza alcuna distinzione – sul piano sostanziale – relativa alla diversa incidenza dei provvedimenti impugnati sulle posizioni dei singoli proprietari interessati, nonché – sul piano processuale – in assenza di mandati specifici provenienti dagli stessi interessati individuali. Ciò comporta, sulla base di un indirizzo giurisprudenziale certamente condivisibile, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di valido mandato ad litem, posto che “La legittimazione ad agire dell’ amministratore del condominio in caso di pretese concernenti l’esistenza, il contenuto o l’estensione dei diritti spettanti ai singoli condomini in virtù degli atti di acquisto delle singole proprietà (diritti che restano nell’esclusiva disponibilità dei titolari) può trovare fondamento soltanto nel mandato da ciascuno di questi ultimi al medesimo conferito, e non già, ad eccezione dell’equivalente ipotesi di unanime positiva deliberazione di tutti i condomini, nel meccanismo deliberativo dell’assemblea condominiale, che vale ad attribuire, nei limiti di legge e di regolamento, la mera legittimazione processuale ex art. 77 c.p.c., che peraltro presuppone quella sostanziale. Ne consegue che, in assenza del potere rappresentativo in capo all’ amministratore in relazione all’azione contrattuale esercitata, la mancata costituzione del rapporto processuale per difetto della legittimazione processuale inscindibilmente connessa al potere rappresentativo sostanziale mancante (vizio a tale stregua rilevabile anche d’ufficio, pure in sede di legittimità) comporta la nullità della procura alle liti, di tutti gli atti compiuti, e della sentenza impugnata” (così Cassazione civile, Sez. II, 26 aprile 2005, n. 8570)

Vi sono, poi, da esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate avverso il ricorso proposto da Legambiente. Si tratta del rilievo, avanzato dalla difesa di Immobiliare s.r.l., che il ricorso in questione è stato proposto da un rappresentante regionale dell’Associazione, come tale sprovvisto di legittimazione ad agire in giudizio ai sensi dell’art. 18 legge 349/1986; nonché dei rilievi avanzati dalla difesa di CIET Piemonte s.p.a., il primo riguardante l’invalidità della procura ad litem, in quanto rilasciata dal suo autore a titolo personale e non già di legale rappresentante dell’Associazione, il secondo avente ad oggetto l’asserita estraneità dell’oggetto del ricorso agli “interessi ambientali” affidati alle cure dell’ente esponenziale.

Tra esse è fondata, quanto meno, l’eccezione di difetto di legittimazione processuale in capo ad un soggetto – il rappresentante regionale di Legambiente – che non può usufruire della presunzione legale di legittimazione di cui all’art. 18 della 349/1986 (cfr., nei medesimi termini, Tar Sardegna, Sez. II, sentenza n. 324/2009).

In base a tali considerazioni i ricorsi RG. 225/2008 e RG. 1043/2007 devono essere dichiarati inammissibili.

Non merita accoglimento, invece, l’eccezione di tardività sollevata dal Comune resistente, dalle parti controinteressate e da quella intervenuta, nei confronti – questa volta – di tutti i ricorsi in epigrafe indicati.

La stessa, infatti, ove riferita all’impugnazione delle concessioni edilizie rilasciate ai controinteressati, trova ostacolo nel fatto che, in assenza di notifica individuale, la conoscenza di tali provvedimenti non può essere desunta dalla loro pubblicazione all’Albo pretorio del Comune (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 27 maggio 2005, n. 1111) e neppure collegata all’intervenuto svolgimento di lavori oggetto della concessione, posto che, secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, “Ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione di una concessione edilizia, occorre che le opere realizzate rivelino, in modo certo ed univoco, le loro caratteristiche e, quindi, l’entità delle violazioni urbanistiche e della lesione eventualmente derivante dal provvedimento, in ragione del carattere rigoroso che deve rivestire la prova della tardività che fa carico al soggetto che la eccepisce, siccome preclusiva dell’esercizio del diritto di azione” (Consiglio Stato, Sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4616), laddove, nel caso di specie, tale prova non è stata fornita.

Così come la pregressa conoscenza delle concessioni non può essere desunta dalla circostanza, anch’essa dedotta dal resistente e dai controinteressati, che nel corso di un assemblea del Condominio di “Porto Coda Cavallo” (al quale i ricorrenti hanno dichiarato di appartenere), svoltasi in data 3 agosto 2007, l’odierno difensore dei ricorrenti avrebbe illustrato le proprie considerazioni in merito ai provvedimenti poi impugnati con il presente ricorso. E, difatti, dalla documentazione prodotta in giudizio, in particolare dal verbale della riunione, non emerge alcuna circostanza specifica circa l’esatto tenore della stessa, né in ordine alla materiale presenza dei ricorrenti, laddove la tardività del ricorso presuppone, invece, una prova rigorosa circa l’effettiva conoscenza del contenuto degli atti impugnati.

Le stesse argomentazioni valgono, a maggior ragione, per confutare la stessa eccezione ove riferita all’impugnazione degli atti presupposti (varianti alla convenzione di lottizzazione, atti di nuova determinazione delle volumetrie disponibili), la cui conoscenza da parte dei ricorrenti, peraltro, neppure può essere desunta dalla circostanza che dei medesimi atti avrebbero essi stessi fruito per ottenere le concessioni edilizie relative alle residenze di loro proprietà. Tale rilievo è, infatti, formulato in modo assolutamente generico e senza riferimenti specifici alle situazioni individuali, come tale non sufficiente a far presumere una pregressa conoscenza dei provvedimenti in questione.

Vi è poi da esaminare l’altra eccezione di carattere preliminare, relativa al preteso difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, che secondo il Comune ed i controinteressati non avrebbero adeguatamente comprovato il loro diritto di proprietà su specifiche unità immobiliari ricomprese nella lottizzazione “Salina Bamba”.

Neppure questa argomentazione può essere condivisa, posto che i ricorrenti, mediante copiosa produzione in giudizio degli atti di provenienza dei terreni ivi collocati, hanno adeguatamente dimostrato la titolarità di una posizione soggettiva legittimante alla proposizione del ricorso.

Ciò posto, e prima di passare all’esame del merito, deve essere ancora esaminata l’eccezione di nullità della consulenza tecnica d’ufficio sollevata, questa volta, dai ricorrenti, i quali sostengono

che il CTU avrebbe fondato i propri giudizi su documentazione acquisita e sopralluoghi svolti senza alcuna partecipazione del consulente di parte ricorrente, violando, in tal modo, il principio del contraddittorio sancito dagli artt. 90 e 91 c.p.c.

A prescindere dal contenuto specifico di tale eccezione, il Collegio ritiene che la stessa possa essere superata in quanto, come fra breve si illustrerà nel dettaglio, la consulenza d’ufficio contiene un’esauriente e dettagliata descrizione dei luoghi (invero non contestata) ed una completa ricostruzione delle vicende urbanistico-edilizie dell’area tale da consentire di esprimere un giudizio positivo quanto meno sul primo e sull’ottavo motivo di ricorso.

La prima censura ha ad oggetto la violazione del vincolo d’inedificabilità assoluta nei 300 metri dalla linea di battigia introdotto dalla l.r. 45/1989, sul presupposto che le concessioni edilizie impugnate, relative ad insediamenti previsti entro tale linea di confine, non potrebbero fruire della causa di esclusione del divieto prevista dall’art. 10 bis, comma 2, della citata legge regionale, perché la stessa riguarderebbe solo piani di lottizzazione in cui le opere di urbanizzazione siano state realizzate entro il periodo di efficacia del piano, laddove nel caso di specie – a fronte di un originario piano di lottizzazione approvato nell’anno 1976 ed avente durata decennale – le opere di urbanizzazione non sarebbero state ultimate quanto meno sino al 1999.

L’articolata censura poggia, quindi, su due distinti presupposti, l’uno di tenore giuridico e l’altro di contenuto fattuale, postulando, sotto il primo profilo, che la deroga al divieto di edificazione nei 300 metri di cui all’art. 10 bis l.r. 47/1989 possa essere riferita alle sole lottizzazioni ove le opere di urbanizzazione siano state interamente eseguite nei termini di legge e che, sul piano fattuale, le opere di urbanizzazione presso la lottizzazione “Salina Bamba” non fossero state ultimate alla data di scadenza dell’originaria convenzione.

A giudizio del Collegio entrambi questi presupposti sussistono, per cui la doglianza merita accoglimento.

Cominciando dal primo aspetto, è da condividere la prospettazione di parte ricorrente in ordine al limitato ambito di applicazione della deroga al generale divieto di edificazione in fascia costiera.

È opportuno richiamare, al riguardo, il testo dell’art. 10 bis .r. 45/1989, che così recita: “1. Sono ricompresi tra gli ambiti di cui all’ art. 10, comma 1, lettera c), n. 1, e pertanto sono dichiarati inedificabili in quanto sottoposti a vincolo di integrale conservazione dei singoli caratteri naturalistici, storico – morfologici e dei rispettivi insiemi: a) i terreni costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea della battigia, anche se elevati sul mare, con esclusione di quelli ricadenti nelle zone omogenee A, B, e D, nonché nelle zone C e G contermini agli abitati, tutte come individuate negli strumenti urbanistici vigenti in base al decreto assessoriale 20 dicembre 1983, n. 2266/ U…2. Sono esclusi dal vincolo di cui al comma 1: ….b) le aree interessate da piani attuativi già convenzionati, che abbiano avviato la realizzazione delle opere di urbanizzazione alla data del 17 novembre 1989”.

Orbene, secondo una consolidata linea interpretativa di questa Sezione (cfr. sent. 1033/2003 e 1545/2003), tuttora condivisa dal Collegio, la deroga al vincolo di indeficabilità prevista dal sopra citato comma 2 presuppone che non sia infruttuosamente scaduto il termine decennale previsto, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, dall’art. 28 della legge 1142/1950. Dopo la sua scadenza, infatti, il successivo completamento delle opere non sarebbe più giuridicamente lecito e, pertanto, il complessivo “disegno urbanistico” cristallizzato nel piano non potrebbe trovare adeguata attuazione: sarebbe, quindi, illogico consentire, in un simile contesto, la realizzazione di nuovi insediamenti edilizi persino in deroga al generale divieto relativo alla fascia di 300 metri dalla linea di battigia previsto dalla l.r. 45/1989.

La deroga contemplata dall’art. 10 bis, comma 2, della stessa legge trova, pertanto, applicazione solo nelle seguenti evenienze: – il termine decennale per il completamento delle opere di urbanizzazione non risulti scaduto al momento del nuovo insediamento edilizio, sempre che le opere stesse siano state quanto meno avviate (ipotesi espressamente contemplata dalla norma); – il termine in questione sia scaduto ma le opere di urbanizzazione siano state interamente e tempestivamente eseguite (ipotesi implicitamente prevista dalla norma sulla base dei principi generali in materia di convezioni di lottizzazione). In tutti gli altri casi, invece, il meccanismo contemplato nel sopra citato comma 2 – avente carattere eccezionale e derogatorio rispetto ad una disposizione posta a tutela delle zone oggettivamente più delicate del territorio isolano – non può operare e ciò rende illegittima l’attività amministrativa che ha consentito nuovi insediamenti nell’ambito della zona di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia.

Né assume rilievo la principale argomentazione difensiva spesa, al riguardo, dalle parti resistenti, interveniente e controinteressate, laddove osservano che il termine decennale previsto dall’art. 28 della legge 1142/1950 riguarderebbe solo la realizzazione delle opere di urbanizzazione e non già i nuovi interventi di edilizia residenziale.

E, difatti, pur nel condividere di per sé questa ovvia considerazione, il Collegio ne rimarca l’irrilevanza ai fini del decidere, posto che la mancata attuazione in termini delle opere di urbanizzazione ne preclude, per regola, anche l’attuazione in un secondo momento, il che costituisce un significativo presupposto per delimitare l’ambito di applicazione dell’art. 10 bis, comma 2, l.r. 45/1989, nel senso di escludere che nella relativa deroga possano legittimamente rientrare situazioni, come quella in esame, oggettivamente caratterizzate da una distonia tra le previsioni inserite nel piano e l’assetto urbanistico concretamente realizzato nell’area di riferimento.

Così come priva di pregio è l’ulteriore osservazione difensiva secondo cui, pur ammettendo che le opere di urbanizzazione non fossero state tempestivamente realizzate, gli stessi ricorrenti avrebbero, a loro volta, ottenuto concessioni edilizie illegittime in relazione alle unità abitative di loro proprietà. È quest’ultimo, infatti, un aspetto estraneo alla presente controversia, la quale ha ad oggetto esclusivamente le concessioni rilasciate a favore degli odierni controinteressati, senza che possa assumere alcun rilievo, quindi, l’eventuale irregolarità dei titoli edilizi a suo tempo ottenuti dai ricorrenti, i quali avrebbero semmai potuto costituire oggetto di separati ricorsi “a parti invertite”.

Ciò premesso, si deve passare alla ricostruzione della fattispecie dal punto di vista fattuale.

Quel che principalmente rileva è, come detto, stabilire se, alla scadenza del termine decennale per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione previste dall’originario Piano di Lottizzazione del 1976 (termine coincidente con il 15 ottobre 1986, fissato dalla convenzione originaria e non modificato dalla successiva variante del 1979), le stesse opere fossero state interamente realizzate o meno.

Ritiene il Collegio che dagli atti di causa emerga l’assenza di tale fondamentale presupposto.

Depone in tal senso, in primo luogo, la Relazione tecnica illustrativa dell’intervento relativa alle concessioni edilizie impugnate, prodotta in giudizio dai ricorrenti (cfr. doc. 14), ove si afferma espressamente che al gennaio 2006 le opere di urbanizzazione risultavano realizzate nella (sola) misura del 95%, quindi non interamente.

Ma è, soprattutto, la consulenza tecnica d’ufficio (e la relativa documentazione) a confermare il mancato completamento in termini delle opere di urbanizzazione, con specifico riferimento alle opere connesse alla viabilità. Si fa riferimento, in particolare, alla pag. 6 della Relazione, laddove il consulente osserva come nel Comparto 5 (che è quello di interesse) “l’asse portante stradale non ha, al 1987, ancora la viabilità secondaria perché non essendo definita nel dettaglio la successiva edificazione…non poteva essere realizzata se non con il rischio di ulteriori e onerosi lavori”, conclusione, questa, cui il CTU è giunto sulla base della Aerofotogrammetria realizzata dalla ditta Aeronike per conto della Regione nell’anno 1987 (cfr. allegati alla CTU).

È pacifico, del resto, che la realizzazione della viabilità secondaria (cioè, in sostanza, delle strade interne all’insediamento) rientrasse tra gli obblighi del lottizzante. L’art. 2 della convenzione stipulata nell’ottobre 1976 prevedeva, infatti, che “La lottizzante si impegna in conformità alle disposizioni contenute nei successivi articoli: …2) Alla realizzazione a sue cure e spese delle opere di urbanizzazione primaria; 3) Alla realizzazione a sue cure e spese delle opere di urbanizzazione secondaria descritte nell’art. 8”, laddove quest’ultima disposizione citava espressamente, tra l’altro, gli “allacciamenti stradali”. Ragion per cui la realizzazione delle strade interne era di spettanza del lottizzante sub specie di urbanizzazione primaria (cfr. anche l’art. 4 della legge 857/1964, che inserisce in tale categoria tutte le “strade residenziali”), nonché sub specie di urbanizzazione secondaria con specifico riferimento ai “collegamenti finali” tra le singole residenze e le strade principali della lottizzazione.

La rilevanza ostativa del mancato completamento delle opere di viabilità secondaria trova conferma nel consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “la necessità di uno strumento attuativo può riconoscersi quando, tenuto conto della situazione esistente (nella specie, si tratta di area non completamente urbanizzata) e non delle opere solo programmate, debba essere completato il sistema della viabilità secondaria nella zona o debba essere integrata l’ urbanizzazione esistente, garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 29 luglio 2008, n. 9539; cfr. anche Consiglio Stato, Sez. IV, 7 novembre 2001, n. 5721, ove si pone in evidenza la necessità di una piena urbanizzazione del territorio affinché si possa prescindere, ai fini del rilascio dei titoli abitativi, dalla funzione tipica del piano attuativo).

A ciò consegue la fondatezza della censura in esame, sotto il profilo della violazione dell’art. 10 bis della l.r. 445/1989, posto che le nuove edificazioni concesse, incidenti sulla fascia di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia, rientrano in una convenzione di lottizzazione ormai scaduta e relativamente alla quale le opere di urbanizzazione non erano state completate entro il termine decennale di vigenza dello strumento attuativo, né potevano trovare fondamento in varianti intervenute dopo l’infruttuosa scadenza del predetto termine.

Sono, altresì, fondati l’ottavo, il nono ed il decimo motivo di ricorso, strettamente connessi, con i quali si sostiene, in sintesi, che le convenzioni modificative del 1999 e del 2004 sarebbero intervenute a convenzione originaria ormai scaduta (dal 1986) e, come tali, non potrebbero considerarsi delle semplici varianti, bensì delle vere e proprie nuove lottizzazioni, mancanti del necessario consenso di tutti i proprietari interessati, come invece richiesto dall’art. 3 della l.r. 20/1991 e dall’art. 28 della legge 1150/1942.

Sul punto l’analisi deve partire dal presupposto di fatto, emergente dagli atti, che le citate “varianti” hanno modificato nella sostanza l’assetto urbanistico del territorio come delineato nell’originaria convenzione di lottizzazione, determinando mutamenti relativi alla distribuzione dei volumi tra i vari comparti ed alla tipologia degli interventi assentibili (ampliamento dell’albergo previsto nel Comparto 4, dislocazione di nuove residenze nel Comparto 5, riduzione di aree originariamente ubicate nei Comparti 2 e 3 e, quindi, destinate alla fruizione collettiva del condominio). Ciò risulta, oltre che dalle allegazioni di parte ricorrente e dalla documentazione versata in giudizio, dall’analisi “evolutiva” svolta dal Consulente tecnico d’ufficio alle pagg. 10 e segg.

A ciò consegue che le suddette “varianti”, tutte intervenute dopo la scadenza del termine decennale relativo all’attuazione delle opre di urbanizzazione previste nell’originaria convenzione (sul punto si rinvia alla trattazione del primo motivo di ricorso), avrebbero dovuto ricevere il consenso di tutti gli originari lottizzanti, assumendo, nella sostanza, la veste sostanziale di “nuove lottizzazioni”, come tali incidenti sull’assetto convenzionale originariamente concordato fra le parti. In questi precisi termini, infatti, si esprime un indirizzo giurisprudenziale consolidato, pienamente condiviso dal Collegio, in base al quale “La riscontrata idoneità della variante a modificare la sistemazione edilizia del comparto, per come definita nella convenzione di lottizzazione, implica, in conclusione, di qualificare la stessa come essenziale e di esigere, di conseguenza, per la sua approvazione, l’assenso di tutti i proprietari delle aree comprese nel piano” (così Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 534; negli stessi termini cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 23 giugno 2008, n. 1257 e T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 16 settembre 2009, n. 1446). Del resto è pacifico che gli impegni contenuti nell’originaria convenzione, rientrando in un atto negoziale qualificabile quale “accordo sostitutivo del provvedimento” ai sensi dell’art. 11 L. 241/1990 (cfr. Cass. SS.UU., 15 dicembre 2000, n. 1262; 11 dicembre 2001, n. 15641 e SS.UU., 7 febbraio 2002, n. 1763), presuppongano il consenso (anche) e attribuiscano alle parti (anche) posizioni di diritto/obbligo, ragion per cui il loro successivo mutamento presuppone una chiara manifestazione di volontà da parte di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione.

Ciò posto, è sufficiente aggiungere come, nel caso specifico, le impugnate varianti siano state approvate in assenza del consenso di tutti gli originari lottizzanti e, tanto meno, degli odierni ricorrenti: è questa, infatti, una circostanza pacifica tra le stesse parti del giudizio, oltre che direttamente emergente dall’esame delle singole convenzioni di volta in volta stipulate.

E ciò comporta l’illegittimità dei provvedimenti per violazione dei descritti principi, di cui sono diretta espressione l’art. 3 della l.r. 20/1991 e l’art. 28 della legge 1150/1942 richiamati in ricorso.

Ciò comporta l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati nei limiti in cui hanno consentito la realizzazione di nuovi insediamenti aventi le caratteristiche sopra descritte, nonché l’assorbimento delle censure dedotte sub 2), 3) 4) e 5), inerenti la pretesa violazione dell’assetto urbanistico consentito anche sulla base delle esaminate varianti (rispetto alle quali, peraltro, all’esito dell’istruttoria permangono obiettive incertezze in relazione a rilevanti elementi di fatto: basti confrontare, al riguardo, le divergenti conclusioni cui sono giunti, riguardo al presunto aumento di cubatura, il CTU ed il consulente di parte ricorrente); nonché delle censure di cui ai punti 6), 7) e 11), inerenti vizi di carattere di carattere procedimentale.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza nei rapporti tra ricorrenti e Comune resistente, mentre sono compensate nei confronti di tutte le altre parti del presente giudizio.

Le spese relative all’attività svolta dal consulente tecnico d’ufficio, anch’esse poste a carico del Comune di San Teodoro, sono liquidate in dispositivo, tenendo conto della parcella depositata dallo stesso professionista, nonché della circostanza che le anticipazioni previste nei provvedimenti di affidamento dell’incarico gli sono state corrisposte, nella misura di euro 2000,00 ciascuno, esclusivamente dai Condomìni Comparto I e Comparto III del Nucleo Turistico Residenza Porto Coda Cavallo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi RG. 1043/2007 e RG. 225/2008.

Accoglie gli altri ricorsi in epigrafe indicati e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui consentono la realizzazione, all’interno della lottizzazione “Salina Bamba”, di nuovi interventi edilizi all’interno della fascia di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia.

Condanna il Comune di Olbia al pagamento delle spese processuali in favore delle parti ricorrenti dei gravami RG. 1042/2007, RG. 1145/2007 e RG. 52/2008, che liquida in complessive euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) per ciascuno dei sopra indicati ricorsi, oltre ad IVA, CPA e contributo unificato.

Compensa le spese nei confronti di tutte le altre parti in causa.

Condanna, altresì, il Comune di San Teodoro alla restituzione, in favore dei Condomìni dei Comparti I e III di Porto Coda Cavallo, dell’ulteriore somma di euro 4.000,00 (quattromila/00), nella misura di euro 2000,00 (duemila/00) ciascuno, da questi già corrisposta al consulente tecnico d’ufficio a titolo di anticipazione.

Liquida in euro 12.000,00 (dodicimila/00) la parcella (comprensiva di spese) del consulente tecnico d’ufficio, dott. Enrico Masala, con studio in Cagliari, e dispone quindi, detratte euro 4.000,00 (quattromila/00) già corrisposte a titolo di anticipazione, il pagamento in suo favore, a carico del Comune ricorrente, della somma di euro 8.000,00 (ottomila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 e del giorno 8 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 19/2/2010 n.191 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alesandro – est. A. Pappalardo
De Marino Liberata(avv. Gabriella Carandente Tartaglia) c. Comune di Marano di Napoli (avv. Riccardo Marone)

sulle ipotesi in cui la P.A. non si è pronunciata sull’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L.47/85 nel termine di 60 giorni

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Provvedimenti sanzionatori – Motivazione – obbligo – Non sussiste – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – Istanza di concessione in sanatoria – Ex art. 13 L. 47/85 – Omessa pronuncia nel termine di 60 giorni – Rigetto dell’istanza – Equivale

1. I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non necessitano di alcuna motivazione in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico, perché la repressione degli abusi edilizi costituisce un preciso obbligo dell’Amministrazione, che non gode di alcuna discrezionalità al riguardo (1)

2. L’omessa pronunzia espressa dell’amministrazione sull’istanza di sanatoria di cui all’art. 13, l. 28 febbraio 1985 n. 47 entro il termine di sessanta giorni, ha valore legale di rigetto implicito della domanda: configura, cioè, non un inadempimento, ma un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti propri di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso, e ciò senza la necessità di un apposito atto di diffida all’amministrazione.

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 1.10.2007 numero 5049;

2. cfr. ex multis T.A.R. Sardegna, 6 maggio 2003, n. 544.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 763 del 2006, proposto da:


De Marino Liberata, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriella Carandente Tartaglia, con cui elett.te dom. in Napoli, via Ponte di Tappia,47 – presso l’avv. A. Lipani

Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Marone, presso cui elett.te dom. in Napoli, via Cesario Console n. 3;

della ordinanza n. 93 del 4.11.2005 avente ad oggetto demolizione di opere abusive alla località Castel Belvedere;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marano di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/12/2008 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Marano di Napoli , con l’ ordinanza di demolizione in epigrafe, ha contestato alla ricorrente l’abusiva edificazione, alla località Castel Belvedere, di un manufatto al piano terra di circa 80 mq., tompagnato , tramezzato e provvisto di infissi esterni in ferro, nonché parapetto in muratura ai balconi.

Parte ricorrente, premesso di avere proposto istanza di concessione a sanatoria ex art. 36 DPR 380/01 in data 24.1.2006, sulla quale l’amministrazione non si è pronunciata, con il gravame in epigrafe, ha articolato le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 27 e 36 DPR 380, eccesso di potere sotto vari profili: l’amministrazione, prima di attivare i poteri repressivi, deve pronunciarsi sulla istanza di accertamento di conformità;

2) difetto di motivazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria;

3) violazione art. 6 LR n.19/2001, trattandosi di intervento realizzabile mediante DIA in quanto inidoneo a determinare la trasformazione urbanistico – edilizia del territorio;

4) violazione art. 31 DPR 380/01, mancando l’esatta descrizione delle opere abusive;

5) violazione artt. 7 e ss. legge 241//90, violazione del giusto procedimento.

Il Comune di Marano di Napoli si è costituito in giudizio, contestando la fondatezza della domanda.

All’udienza del 18.12.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Giusta quanto anticipato nella premessa in fatto, il presente giudizio verte sulla legittimità dell’ordine di demolizione spedito dal Comune intimato a fronte dell’abusiva edificazione, alla località Castel Belvedere, di un manufatto al piano terra di circa 80 mq., tompagnato ,tramezzato e provvisto di infissi esterni in ferro, nonché di parapetto in muratura ai balconi.

Con una prima censura parte ricorrente deduce difetto di motivazione in ordine al tipo di abuso contestato ed alle norme urbanistiche violate ; osserva in proposito il Collegio che il motivo è infondato, atteso che il richiamo alla mancanza totale di titolo edilizio rende palese l’iter logico seguito dall’amministrazione ed il tipo delle norme infrante, in relazione alla natura vincolata del provvedimento , per cui il contrasto con gli interessi urbanistici è in re ipsa. In tal senso la motivazione dell’ordine di demolizione, sia pur sintetica, è perfettamente compatibile con le disposizioni normative della legge 241/90 ed assolve in concreto alla funzione di rendere ostensibile al destinatario l’iter logico seguito.

Peraltro i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non necessitano di alcuna motivazione in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico, perché la repressione degli abusi edilizi costituisce un preciso obbligo dell’Amministrazione, che non gode di alcuna discrezionalità al riguardo (Consiglio di Stato, Sezione IV, 1.10.2007 numero 5049).

Neppure l’atto risulta viziato sotto il profilo della dedotta mancanza di valutazione in ordine alla possibilità di far luogo a concessione in sanatoria.

La tesi non può essere condivisa, atteso che ribalta sull’amministrazione comunale un onere che è a carico della parte privata; quest’ultima, in quanto autrice della costruzione abusiva, ha la facoltà di presentare domanda di accertamento di conformità, al fine di provocare una verifica postuma sulla legittimità urbanistica di quanto eseguito in mancanza di un formale titolo abilitativo . Nella specie la ricorrente deduce di avere esercitato tale facoltà, con atto depositato in data 24.1.2006, e quindi successivo alla spedizione dell’ordine di demolizione, sì che non sussisteva alcun obbligo dell’amministrazione di previa valutazione di una istanza non ancora presentata.

In seguito al deposito della domanda, l’amministrazione non si è pronunciata espressamente; tuttavia il decorso del termine previsto dalla legge senza che l’amministrazione emani un provvedimento esplicito comporta che allo stato sulla domanda si è formato il silenzio rigetto, ex art. 36 DPR 380/2001 ( già art. 13 legge 47/1985) sì che ogni ulteriore considerazione si arresta di fronte alla mancata impugnativa del provvedimento negativo tacito come sopra specificato.

Che la ricorrente potesse impugnare tale provvedimento tacito, lo si desume dall’unanime giurisprudenza, per la quale (cfr. ex multis T.A.R. Sardegna, 6 maggio 2003, n. 544) : “L’omessa pronunzia espressa dell’amministrazione sull’istanza di sanatoria di cui all’art. 13, l. 28 febbraio 1985 n. 47 entro il termine di sessanta giorni, ha valore legale di rigetto implicito della domanda; configura, cioè, non un inadempimento, ma un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti propri di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso, e ciò senza la necessità di un apposito atto di diffida all’amministrazione”.

Poiché, quindi, la ricorrente ha omesso di ricorrere avverso il diniego di sanatoria, ogni contestazione in merito, esposta nel presente gravame, è evidentemente inammissibile.

Tanto priva di consistenza anche la censura incentrata sulla violazione dell’ art. 6 LR n.19/2001, ove è dedotto che si tratterebbe di intervento assentibile mediante denuncia di inizio attività, poiché in ogni caso, la parte non ha contestato il rigetto tacito formatosi sulla istanza di permesso di costruire a sanatoria.

Non meritano favorevole considerazione neppure le censure di carattere procedimentale articolate per violazione degli artt. 7 e ss. legge 241/90, atteso che la loro consistenza muta alla stregua dell’art. 21 octies legge 241/90: va escluso, infatti, che possa trovare favorevole considerazione la censura di violazione dell’obbligo di avviso dell’avvio di procedimento, poichè il vizio formale in tal caso deve considerarsi sanato ai sensi dell’art. 21 octies della legge 241/90, atteso che emerge dagli atti di causa che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Al riguardo vale rilevare che non è stato introdotto alcun elemento nel presente giudizio idoneo a valorizzare o mettere in luce aspetti che avrebbero potuto essere utilmente considerati nell’istruttoria procedimentale alla quale la parte privata non ha recato apporto, sì che il vizio prospettato con riferimento all’omesso avviso di avvio del procedimento di demolizione, appartiene, senza dubbio, alla categoria di quelli emendabili ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 ,come innovata dalla legge n. 15/2005.

Tanto è sufficiente per la reiezione del ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, restando definitivamente a carico di parte ricorrente il contributo unificato dalla stessa anticipato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione, in favore dell’amministrazione resistente, delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 1000,00 (mille/00), restando definitivamente a carico della stessa ricorrente il contributo unificato anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo d’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore

Vincenzo Blanda, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 19/1/2009 n.191 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. CASSESE

incostituzionali le norme che non consentono ai ricercatori universitari il riconoscimento dell’attività prestata in qualità di tecnici laureati

Università – Ricercatori universitari – Immissione nella fascia dei ricercatori confermati – Riconoscimento, per intero ai fini del tattamento di quiescenza e di previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, dell’attività effettivamente prestata nell’Università in qualità di tecnici laureati – Mancata previsione secondo il più recente orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato

È incostituzionale dell’art. 103, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica), modificato dall’art. 23 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2000)», nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l’attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK Giudice

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 103, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica), modificato dall’art. 23 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2000)», promosso con ordinanza del 13 aprile 2007 dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto sul ricorso proposto da Sartori Leonardo ed altri nei confronti dell’Università degli Studi di Padova ed altro, iscritta al n. 739 del registro ordinanze del 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2007.

Visti l’atto di costituzione di Sartori Leonardo ed altri nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 15 aprile 2008 il Giudice relatore Sabino Cassese;
udito l’avvocato dello Stato Gianna Maria De Socio per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto ha sollevato, con riferimento agli articoli 3, 33, 36, 76 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 103, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica), modificato dall’art. 23 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2000)», nella parte in cui non consente ai ricercatori universitari, all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, il riconoscimento, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, dell’attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati.
La disposizione impugnata stabilisce che ai ricercatori universitari, all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, è riconosciuta per intero, ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza, e per i due terzi, ai fini della carriera, l’attività effettivamente prestata nelle università in una delle figure previste dall’art. 7 della legge 21 febbraio 1980, n. 28 (Delega al Governo per il riordinamento della docenza universitaria e relativa fascia di formazione, e per la sperimentazione organizzativa e didattica), nonché, a domanda, il periodo corrispondente alla frequenza dei corsi di dottorato di ricerca, ai soli fini del trattamento di quiescenza e previdenza con onere a carico del richiedente.
Il Collegio rimettente riferisce che dinanzi a esso pende il giudizio per l’accertamento del diritto di alcuni ricercatori universitari al riconoscimento del servizio prestato presso l’Università di Padova, in qualità di tecnici laureati, ai fini della ricostruzione della carriera.
In ordine alla non manifesta infondatezza della questione, il Tribunale, innanzitutto, dubita della legittimità costituzionale della scelta del legislatore di attribuire rilievo al servizio pregresso nella qualifica di tecnico laureato per i professori ordinari e associati e non per i ricercatori, ritenendo che, nella disciplina della ricostruzione delle carriere, debbano essere comunque rispettati criteri di individuazione coerentemente unitari dei servizi pregressi, stante la sostanziale appartenenza delle tre figure indicate a un unico sviluppo della medesima carriera.
Richiamata la giurisprudenza costituzionale che, ai fini del riconoscimento dei servizi prestati, richiede un collegamento tra la posizione precedente e la nuova (sentenza n. 305 del 1995), il rimettente osserva che la mancata previsione, per i ricercatori, del riconoscimento del servizio prestato come tecnico laureato, prima della legge 14 gennaio 1999, n. 4 (Disposizioni riguardanti il settore universitario e della ricerca scientifica, nonché il servizio di mensa nelle scuole), era originariamente giustificata perché la disciplina del 1980 non consentiva il transito tra tali due figure, essendo previsto solo il passaggio dalla figura di tecnico laureato a quella di professore associato. La legge n. 4 del 1999, tuttavia, prevedendo la possibilità per i tecnici laureati di accedere al ruolo dei ricercatori attraverso concorsi riservati, avrebbe mutato l’assetto ordinamentale, facendo sì che quella mancata previsione determinasse una disparità di trattamento, con conseguente violazione degli artt. 3 e 97 Cost.
In secondo luogo, ad avviso del rimettente, dopo la sopravvenienza della legge n. 4 del 1999, la norma censurata violerebbe anche l’art. 76 Cost., in quanto tra i criteri di delega indicati dalla legge n. 28 del 1980 per il riordino della docenza universitaria, vi era il riconoscimento dei periodi di servizio effettivamente prestato presso le università «ai sensi delle leggi vigenti»: quest’ultimo riferimento avrebbe una «valenza dinamicamente finalizzata ad impedire situazioni di disparità».
Il rimettente denuncia, in terzo luogo, la violazione dell’art. 36, primo comma, Cost., sotto il profilo della proporzionalità della retribuzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato.
Sarebbe violato, infine, l’art. 33 Cost., in quanto sarebbero inficiate la peculiarità dell’autonomia universitaria e la correlativa libertà della funzione docente, anche considerando che l’art. 3, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) prefigura, per le categorie di personale pubblico non contrattualizzato da esso menzionate, un assetto di carriera sostanzialmente unitario, non diversificabile nei suoi presupposti se non per coerenti e giustificate scelte del legislatore, che nel caso di specie non sarebbe dato rinvenire.
In ordine alla rilevanza della questione, il Collegio rimettente riferisce che nel giudizio a quo è impugnato l’atto con cui l’amministrazione universitaria ha negato ai ricorrenti il riconoscimento del servizio prestato in qualità di tecnici laureati e rileva che l’accoglimento del ricorso è precluso dall’attuale formulazione della disposizione impugnata.
2. – È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.
La difesa statale afferma l’infondatezza della censura relativa agli artt. 3 e 97 Cost., in quanto basata sul presupposto della sostanziale appartenenza delle figure del professore ordinario, del professore associato e del ricercatore ad un unico sviluppo della stessa carriera. Al riguardo, si indicano i diversi compiti e responsabilità che la legge riserva alle rispettive figure e si osserva che la giurisprudenza costituzionale si è più volte espressa nel senso di una precisa distinzione di ruoli tra le figure indicate (si citano le sentenze n. 94 del 2002 e n. 990 del 1988).
Né, secondo l’Avvocatura generale dello Stato, la violazione dell’art. 3 Cost. può derivare dalla novella del 1999, che ha consentito il transito dei tecnici laureati nel ruolo dei ricercatori, invece che in quello degli associati, come previsto dalla disciplina del 1980. Entrambe le norme, infatti, sarebbero di carattere congiunturale, finalizzate alla sistemazione del personale tecnico delle università in modi diversi: mentre in base alla disciplina del 1980 il passaggio dalla figura di tecnico laureato a quella di professore associato poteva avvenire attraverso un giudizio idoneativo, che implica una certa continuità con l’attività precedentemente svolta, quella del 1999 richiedeva, per il passaggio alla figura di ricercatore, la partecipazione a un concorso, che implica una netta cesura rispetto al servizio pregresso. Con la diversità di questi meccanismi è coerente, secondo la difesa statale, la diversità di trattamento in ordine alla ricostruzione della carriera.
Per quanto riguarda la lamentata violazione dell’art. 97 Cost., la difesa statale ricorda la giurisprudenza costituzionale che esclude che il principio di buon andamento dell’amministrazione possa essere richiamato per conseguire automaticamente miglioramenti economici e retributivi di categoria (sentenze n. 273 del 1997, n. 15 del 1995, n. 146 del 1994 e ordinanza n. 94 del 2002).
In ordine alla prospettata violazione dell’art. 76 Cost., rilevata la peculiarità della relativa censura, che sembra profilare un eccesso di delega sopravvenuto, l’Avvocatura generale dello Stato osserva che il riferimento alle leggi vigenti allude solo alle leggi relative ai trattamenti pensionistici, come osservato dalla Corte costituzionale, la quale avrebbe anche implicitamente affermato che il richiamo alle leggi vigenti non è pertinente con riferimento al riconoscimento del servizio ai fini della carriera, la cui regolamentazione, in base al disposto della legge delega, doveva essere operato in analogia con le norme generali sul pubblico impiego (sentenza n. 305 del 1995).
Per quanto riguarda la censura relativa all’art. 36 Cost., la difesa statale osserva che il principio generale della proporzionalità della retribuzione alla quantità e qualità del lavoro prestato è rispettato, in quanto il pregresso servizio di tecnico laureato è stato a suo tempo regolarmente retribuito.
Infine, l’Avvocatura generale dello Stato deduce l’inammissibilità della censura relativa all’art. 33 Cost., in quanto il parametro sarebbe inconferente rispetto alla relativa motivazione, volta piuttosto a denunciare una ulteriore violazione dell’art. 3 Cost.
3. – Si sono costituiti anche i ricorrenti nel giudizio a quo, i quali hanno concluso per l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale, richiamando le argomentazioni svolte nel ricorso introduttivo dinanzi al giudice rimettente e aderendo a quelle esposte nell’ordinanza di rimessione.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto ha sollevato, con riferimento agli articoli 3, 33, 36, 76 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 103, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica), modificato dall’art. 23 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2000)», nella parte in cui non consente ai ricercatori universitari, all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, il riconoscimento, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, dell’attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati.
Secondo il Collegio rimettente, la disposizione impugnata viola: gli artt. 3 e 97 Cost., operando una disparità di trattamento tra situazioni di identica professionalità maturata nella pregressa carriera; l’art. 76 Cost., derogando al criterio, indicato dalla legge 21 febbraio 1980, n. 28 (Delega al Governo per il riordinamento della docenza universitaria e relativa fascia di formazione, e per la sperimentazione organizzativa e didattica), relativo al riconoscimento dei periodi di servizio effettivamente prestato presso le università ai sensi delle leggi vigenti; l’art. 36, primo comma, Cost., sotto il profilo della proporzionalità della retribuzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato; l’art. 33 Cost., in quanto sarebbero inficiate la peculiarità dell’autonomia universitaria e la correlativa libertà della funzione docente.
2. – La questione è fondata con riferimento agli articoli 3 e 97 Cost.
Questa Corte ha già riconosciuto la possibilità che il legislatore preveda, a favore dei dipendenti pubblici all’atto dell’assunzione, il riconoscimento dei servizi già prestati in pubbliche amministrazioni, limitandolo «ai casi di passaggi di carriera tra diverse amministrazioni, in presenza però di un’identità ordinamentale che consenta di ravvisare una corrispondenza di qualifiche, ovvero addirittura all’ipotesi di omogeneità di carriera per il servizio prestato anteriormente alla nomina» (sentenza n. 305 del 1995). In presenza di un simile presupposto, peraltro, il riconoscimento deve essere operato in modo da evitare irragionevoli disparità di trattamento.
Il presupposto dell’identità ordinamentale sussiste per i tecnici laureati che, in base alle previsioni della legge 14 gennaio 1999, n. 4 (Disposizioni riguardanti il settore universitario e della ricerca scientifica, nonché il servizio di mensa nelle scuole), siano stati inquadrati nel ruolo dei ricercatori confermati a seguito di concorsi riservati. Questa Corte è consapevole del fatto che le funzioni dei tecnici laureati – di ausilio ai docenti e di gestione dei laboratori – sono diverse da quelle dei ricercatori e ha più volte affermato, anche in epoca recente, che, nonostante una certa assimilazione dei rispettivi compiti, rimane l’«essenziale differenziazione» tra le due categorie (ordinanze n. 160 del 2003 e nn. 262 e 94 del 2002). La Corte è consapevole anche del fatto che la previsione di un meccanismo di transito agevolato da un ruolo all’altro, come il concorso riservato, non è di per sé sufficiente a colmare queste differenze. Occorre tuttavia osservare che di questo meccanismo, previsto dalla citata legge n. 4 del 1999, i tecnici laureati potevano beneficiare solo se, alla data di entrata in vigore della legge stessa, avessero svolto almeno tre anni di attività di ricerca. Ciò dimostra che – pur non rendendo omogenee le due categorie – il legislatore del 1999 ha voluto dare riconoscimento a una situazione di fatto, data dall’utilizzazione della figura del tecnico laureato come canale di accesso alla carriera universitaria e dal conseguente svolgimento di attività di ricerca da parte dei tecnici laureati.
In questo quadro, la differenza tra il trattamento che la disposizione impugnata riserva ai tecnici laureati che diventino ricercatori, rispetto a quello riservato ai tecnici laureati che diventino professori, è manifestamente irragionevole. Non si può fare a meno di notare, al riguardo, che, per il transito dei tecnici laureati al ruolo dei professori associati, l’art. 50 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980 prevedeva un meccanismo molto simile a quello previsto nel 1999 per il transito al ruolo dei ricercatori confermati, con un giudizio di idoneità al quale potevano accedere i tecnici laureati che avessero svolto tre anni di attività didattica e scientifica.
Deve quindi essere dichiarata l’illegittimità costituzionale, per contrasto con gli articoli 3 e 97 Cost., della disposizione impugnata, nella parte in cui non riconosce ai ricercatori il servizio prestato come tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca.
3. – Restano assorbite le censure relative agli altri parametri costituzionali evocati.

Per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 103, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica), modificato dall’art. 23 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2000)», nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l’attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 maggio 2008.

Depositata in Cancelleria il 6 giugno 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 6/6/2008 n.191 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. VACCARELLA

ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo

Espropriazione per pubblica utilità -Occupazione acquisitiva – Controversie -Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza intervenuta prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001.

È incostituzionale l’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi, il legislatore ha sostituito un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione. Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo
DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE,
Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), promossi con ordinanze del 22 ottobre 2004 e del 5 maggio 2005 dal Tribunale amministrativo per la Calabria sui ricorsi proposti da Marzano Fabrizio ed altri contro il Ministero dell’interno ed altri e da Carè Ilario contro il Comune di Nardodipace, iscritte ai numeri 36 e 425 del registro ordinanze 2005 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 7 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2005.
Udito nella camera di consiglio dell’8 marzo 2006 il Giudice relatore Romano Vaccarella.

1.– Con ordinanza del 22 ottobre 2004 (n. 36 del 2005), il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha sollevato, in riferimento agli artt. 25 e 102, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», segnatamente allorché detti comportamenti riguardino progetti la cui dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001.

1.1.– Il giudizio, introdotto nell’anno 2000, nel corso del quale il dubbio è stato prospettato, ha avuto origine da una causa intentata dagli eredi del titolare di un fondo, oggetto di accessione invertita, contro il Ministero dell’interno, l’Ente nazionale per le strade (ANAS) e il Concordato preventivo IGIEMME, già impresa Grandinetti Michele costruzioni s.n.c. (quest’ultima in qualità di concessionaria per l’espropriazione e per l’esecuzione dei lavori), al fine di ottenere il ristoro dei danni subiti in conseguenza della perdita della proprietà di un immobile, che, durante il periodo di occupazione disposta in vista della realizzazione di un’opera pubblica, aveva subìto una radicale trasformazione, in mancanza di un valido decreto di esproprio.

1.2.– In punto di rilevanza, osserva il rimettente che il comma 1 dell’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», mentre il successivo comma 3 mantiene ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le sole controversie riguardanti «la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa».

Rileva quindi come la giurisprudenza, nell’affrontare le problematiche di diritto transitorio connesse all’entrata in vigore del testo unico sulle espropriazioni, abbia distinto tra norme di carattere sostanziale e norme di carattere processuale, condivisibilmente ritenendo queste ultime, e quindi anche l’art. 53, applicabili a tutti i giudizi pendenti, pur se introdotti prima dell’entrata in vigore del testo unico stesso: del resto – rileva il rimettente – la predetta norma si salda, ad essi sostituendosi, con l’art. 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), e con l’art. 7, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), che già attribuivano tali controversie al giudice amministrativo. L’applicazione del primo comma dell’art. 53 comporta, pertanto, che la cognizione della controversia dedotta in giudizio – che «verte in ordine alla domanda di riparazione del pregiudizio subito dal privato in conseguenza di un comportamento materiale dell’amministrazione qualificabile come illecito» – spetta al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

1.3.– In punto di non manifesta infondatezza, ricorda il giudice a quo che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti», anziché delle sole controversie aventi per oggetto «gli atti e i provvedimenti», delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia, e cioè in una materia che abbraccia tutti gli aspetti dell’uso del territorio, ivi compresa la disciplina dell’acquisizione dei beni all’amministrazione a seguito, o per effetto, di procedimenti espropriativi.

Orbene, le stesse argomentazioni che hanno indotto il giudice delle leggi alla declaratoria di incostituzionalità, nei termini innanzi precisati – e segnatamente l’ affermazione secondo cui nei «comportamenti […] la pubblica amministrazione non esercita nemmeno mediatamente […] alcun pubblico potere», e che «la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio» non è sufficiente «perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione, con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, della Costituzione») –, si presterebbero ad operare con riferimento alla devoluzione al giudice amministrativo dei comportamenti della pubblica amministrazione in materia espropriativa, a meno che essi non riguardino progetti in relazione ai quali la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza sia stata pronunziata dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001: e invero in tal caso ben potrebbe l’amministrazione avvalersi del disposto dell’art. 43, comma 1, per il quale «valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni». La previsione di un siffatto potere di dichiarazione «postuma» di pubblica utilità dell’opera, connotato da evidenti profili di discrezionalità, consentirebbe infatti – nella prospettiva adottata dalla Corte costituzionale con riguardo all’ipotesi, per vero di portata minore, di uso, da parte della pubblica amministrazione, di strumenti intrinsecamente privatistici, in quanto forma di esercizio «mediato» del potere pubblico – di ritenere giustificata l’attribuzione della materia al giudice amministrativo.

Il medesimo potere, peraltro, differenzierebbe nettamente la fattispecie di cui all’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001, da quella di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998; il che spiegherebbe anche perché la Corte nella sentenza n. 204 del 2004 non ritenne di estendere d’ufficio la statuizione di illegittimità anche a tale ultima norma, ex art. 27 della legge 11 marzo 1953 n. 87.

Sottolinea, infine, il rimettente che nel caso dedotto in giudizio la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dell’opera è intervenuta «ben prima del 30 giugno 2003».

1.4.– Per le ragioni esposte il TAR per la Calabria ritiene non manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», segnatamente allorché detti comportamenti riguardino progetti la cui dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza è intervenuta prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001, per violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, della Costituzione.

2.– Con ordinanza del 5 maggio 2005 (n. 425 del 2005), il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B) – «cui è conforme l’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327» – per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti i comportamenti delle amministrazioni pubbliche, e dei soggetti equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità.

2.1.– Il dubbio è stato prospettato nel corso di un giudizio proposto dal proprietario di un terreno, oggetto di decreto di occupazione d’urgenza emesso dal Sindaco del Comune di Nardodipace in data 14 gennaio 1992, in vista della realizzazione, entro cinque anni dalla data dell’immissione in possesso, di infrastrutture di carattere turistico-sportivo. Decorso tale termine senza che fosse stato emesso provvedimento di esproprio né corrisposta alcuna indennità, il ricorrente, dopo avere adìto il Tribunale di Vibo Valentia, che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione a conoscere la controversia, aveva chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria la condanna del convenuto al pagamento dell’indennità di occupazione nonché al risarcimento del danno per la perdita del diritto dominicale conseguente all’irreversibile trasformazione del fondo.

2.2.– Osserva il rimettente che quest’ultima domanda si fonda sull’avvenuto perfezionamento di una fattispecie di occupazione acquisitiva, nella quale l’acquisto della proprietà del fondo, in mancanza di tempestivo e formale provvedimento di esproprio, si ricollega alla sua irreversibile trasformazione, avvenuta nell’ambito di un procedimento ablativo iniziato con una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità. Peraltro – osserva il rimettente – rispetto a tale parte del petitum si impone la verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, posto che, dopo l’introduzione del giudizio, è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, dichiarativa della parziale illegittimità, per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, dell’art. 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, modificato dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 2000 nella parte in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva, anche i «comportamenti», estende la cognizione del giudice amministrativo a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita nemmeno mediatamente, «e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici, alcun pubblico potere».

Ricorda segnatamente il giudice a quo che il fenomeno dell’occupazione acquisitiva è stato unanimemente ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, prevista dall’art. 34, comma 1, del menzionato decreto legislativo n. 80 del 1998, in considerazione del riferimento, contenuto in tale disposizione, ai «comportamenti» delle amministrazioni e dell’ampia nozione di «urbanistica» accolta dal comma 2 della stessa norma, secondo una prospettiva fatta propria anche dal giudice delle leggi, nella sentenza innanzi menzionata.

Segnala quindi che, ai fini della decisione della controversia dedotta in giudizio, assume rilevanza l’art. 53 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325, il quale, parzialmente riproduttivo dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, e non toccato dalla pronuncia di incostituzionalità, afferma la perdurante vigenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in ordine alle controversie concernenti fattispecie di appropriazione acquisitiva.

Precisa, in particolare, il giudicante di non condividere l’assunto secondo cui l’intervento attuato dalla Consulta nei confronti dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 avrebbe travolto anche l’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, nella parte in cui estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai «comportamenti» della pubblica amministrazione: a suo avviso, tale approdo ermeneutico sarebbe in contrasto con le previsioni di legge – e segnatamente con l’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), in base al quale spetta alla Corte costituzionale individuare le disposizioni la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata – oltre che contraddetto e dalla diversa estensione della previsione racchiusa nella norma censurata, estesa anche agli accordi, e dal suo carattere speciale rispetto al disposto dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998.

Segnala altresì il rimettente che l’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001 si inserisce nel contesto normativo delle espropriazioni, in cui vi è una forte accentuazione dei poteri di carattere autoritativo e in cui sono presenti norme, come l’art. 43, che, sia pure in vista del superamento del fenomeno dell’occupazione appropriativa, «sembrerebbero strettamente collegate alla previsione concernente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine ai comportamenti dell’amministrazione pubblica», quanto meno con riferimento alla mera utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.

2.3.– In punto di non manifesta infondatezza, osserva il Tribunale rimettente che gli argomenti che indussero la Corte costituzionale a dichiarare la parziale illegittimità dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ben potrebbero riferirsi anche all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325. E, invero, nella menzionata pronuncia, il Giudice delle leggi, escluso che l’art. 103 della Costituzione abbia conferito al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’individuazione delle materie da devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ritenne non conforme al dettato costituzionale l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nella parte in cui estendeva detta giurisdizione, in materia urbanistica ed edilizia, anche ai comportamenti, così allargando l’ambito della giurisdizione esclusiva a fattispecie in cui la pubblica amministrazione non esercita, neppure mediatamente, un pubblico potere.

La decisione della Corte costituzionale avvalorerebbe allora il dubbio di contrasto col medesimo parametro anche dell’art. 53 del testo unico delle espropriazioni, norma che, benché non meramente riproduttiva dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, e speciale rispetto ad essa, riconduce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fattispecie nelle quali l’acquisto della proprietà del bene si realizza in conseguenza di meri comportamenti della pubblica amministrazione.

2.4.– In ordine alla rilevanza della questione, osserva il rimettente che il giudizio, concernente una fattispecie acquisitiva perfezionatasi prima dell’entrata in vigore del nuovo testo unico in materia di espropriazioni, avvenuta il 30 giugno 2003, è stato introdotto successivamente a tale data, risultando il ricorso notificato il 26 settembre 2003 e depositato il successivo 13 ottobre. Di modo che, ai sensi dell’art. 5 del codice di procedura civile, non possono esservi dubbi sull’applicabilità alla fattispecie dedotta in giudizio della norma sospettata di illegittimità.

2.5. – Per le ragioni esposte, il TAR per la Calabria dubita della compatibilità, con l’art. 103 della Costituzione, dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo n. 325 del 2001, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti i comportamenti delle amministrazioni pubbliche, e dei soggetti equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità.

1.– Il TAR per la Calabria, sede di Catanzaro, solleva, con ordinanza n. 36 del 2005, in riferimento agli artt. 25 e 102, comma secondo, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), e con ordinanza n. 425 del 2005, in riferimento all’art. 103 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), disposizione trasfusa nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, innanzi menzionato, nella parte in cui devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto i «comportamenti» delle pubbliche amministrazioni, e dei soggetti ad esse equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità.

Entrambe le ordinanze – emesse nel corso di giudizi nei quali era stata proposta domanda di risarcimento dei danni per avere subìto, il fondo di proprietà dei ricorrenti, radicali trasformazioni durante il periodo di occupazione disposta per la realizzazione di un’opera pubblica senza che fosse intervenuto il decreto di esproprio – osservano che l’art. 53, comma 1, prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi ad oggetto (anche) «i comportamenti» delle pubbliche amministrazioni, e cioè la medesima ipotesi che questa Corte – con la sentenza n. 204 del 2004 – ha espunto, ritenendola costituzionalmente illegittima, dall’art. 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa).

L’ordinanza n. 36 del 2005 precisa che il dubbio circa la conformità a Costituzione della norma de qua non avrebbe ragion d’essere ove la dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza fosse stata pronunciata dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001 (e cioè dopo il 30 giugno 2003: art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 2002), dal momento che in tal caso opererebbe (ex art. 57 del d.P.R. n. 327, come modificato dal citato art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 2002) anche l’art. 43 del medesimo d.P.R., il quale attribuisce alla pubblica amministrazione il potere (certamente sindacabile dal giudice amministrativo) di acquisire l’immobile, «modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità», al patrimonio indisponibile con «condanna al risarcimento del danno e con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo»; poiché nel caso sottoposto al suo esame la dichiarazione di pubblica utilità è intervenuta «ben prima del 30 giugno 2003», la previsione (che sarebbe certamente di diritto sostanziale) dell’art. 43 non potrebbe operare e, pertanto, ci si troverebbe in una situazione perfettamente analoga a quella che era disciplinata dall’art. 34 (dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 204 del 2004), del quale l’art. 53, comma 1, riproduce (aggiungendovi soltanto «gli accordi») il contenuto.

2.– Va rilevato che mentre una ordinanza (n. 425 del 2005) vede nella dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, una sorta di completamento di quanto, ex art. 27 della legge n. 87 del 1953, già con la sentenza n. 204 del 2004 questa Corte avrebbe potuto fare; l’altra (n. 36 del 2005) osserva che il mancato utilizzo da parte della Corte dello strumento della dichiarazione consequenziale di illegittimità costituzionale si giustificherebbe per il collegamento, sopra ricordato, della previsione di cui all’art. 53, comma 1, con quella di cui all’art. 43: sicché, ove tale collegamento ratione temporis non operi, il riferimento ai “comportamenti” dovrebbe essere cassato come lo fu quello contenuto nell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998.

Ne discende che il petitum delle due ordinanze diverge in ciò, che l’una (n. 425) sollecita una pronuncia che definitivamente espunga dalla norma censurata la locuzione “i comportamenti”, mentre l’altra (n. 36) chiede che la Corte ciò faccia relativamente ai giudizi nei quali non potrebbe trovare applicazione la norma (ritenuta) di diritto sostanziale (art. 43), che, sola, giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto contempla un potere della pubblica amministrazione sindacabile da parte di quel giudice.

3.– Questa Corte, con la sentenza n. 204 del 2004, ha giudicato di questioni di legittimità costituzionale che investivano, da un lato, l’art. 33 (relativo ai pubblici servizi) e, dall’altro, l’art. 34 (relativo all’edilizia ed urbanistica) del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificati dall’art. 7 (lettere a e b) della legge n. 205 del 2000, in quanto con tali norme il legislatore aveva «sostituito al criterio di riparto della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla dicotomia diritti soggettivi-interessi legittimi, il diverso criterio dei “blocchi di materie”» (punto 2.1. del Considerato in diritto).

La Corte ha osservato che le censure mosse dai giudici rimettenti «colgono nel segno nella parte in cui denunciano l’adozione, da parte del legislatore ordinario del 1998-2000, di un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante pubblico interesse», laddove «è evidente che il vigente art. 103, primo comma, Cost., non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi». «Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo», sicché, «da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo […] e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo» (punto 3.2.).

Sulla base di tali premesse, questa Corte – dopo aver distinto nell’ambito dell’art. 33 le ipotesi in cui la materia dei servizi pubblici era legittimamente devoluta al giudice amministrativo in quanto «la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo» da quelle prive di tale connotato (punto 3.4.2.) – ha osservato che «analoghi rilievi investono la nuova formulazione dell’art. 34», la quale «si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva – oltre “gli atti e i provvedimenti” attraverso i quali le pubbliche amministrazioni […] svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche “i comportamenti”, la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere» (punto 4.3.3. del Considerato in diritto).

3.1.– Discende, dalla sommaria esposizione dell’iter argomentativo seguito dalla sentenza n. 204 del 2004, che non è corretta la premessa dalla quale implicitamente muovono entrambe le ordinanze di rimessione, e cioè che, avendo questa Corte espunto dalla disposizione di cui all’art. 34 la locuzione “i comportamenti”, tale espunzione non possa non estendersi all’identica locuzione impiegata nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001.

Tale tesi, infatti, si fonda esclusivamente sulla circostanza che, con il suo dispositivo, la sentenza n. 204 del 2004 ha inciso sul testo dell’art. 34, ma trascura del tutto non soltanto la motivazione che è alla base di quel dispositivo, ma anche, e soprattutto, la valenza che la locuzione espunta aveva, specie in relazione alla questione di legittimità costituzionale allora sottoposta alla Corte, nella disposizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998.

Ed infatti, nell’affrontare la questione del se fosse costituzionalmente legittimo devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “blocchi di materie” ed in particolare l’intera “materia urbanistica ed edilizia” (comprensiva, la prima, di “tutti gli aspetti dell’uso del territorio”), questa Corte ha ravvisato – come risulta dalla motivazione della sentenza – nella locuzione “i comportamenti” lo strumento utilizzato dal legislatore per operare l’indiscriminata devoluzione che si andava a censurare: sicché l’espunzione di tale locuzione, per la funzione “di chiusura” assegnatale dal legislatore nell’art. 34, valeva a ribadire che la “materia edilizia ed urbanistica” non poteva essere devoluta “in blocco” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma poteva esserlo nei limiti precisati nella motivazione.

3.2.– La questione di legittimità costituzionale sulla quale questa Corte è ora chiamata a pronunciarsi investe (non più la pretesa del legislatore ordinario di attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “in blocco” la materia edilizia ed urbanistica, ma) specificamente la conformità a Costituzione – e, segnatamente, agli artt. 25, 102, comma secondo, e 103 – della norma che, in tema di espropriazione per pubblica utilità, devolve «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto», oltre che «gli atti, i provvedimenti, gli accordi», anche «i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati»; questione che, per quanto si è fin qui osservato, non può essere risolta attraverso la semplice e meccanica estensione a questa disposizione dell’espunzione (solo perché, allora, operata) della locuzione de qua dall’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998.

Va, altresì, precisato che, non essendo implausibile la tesi per cui l’art. 53, in quanto norma processuale (e non anche l’art. 43, in quanto norma di diritto sostanziale), troverebbe applicazione nei giudizi aventi ad oggetto fattispecie non governate, quanto al diritto sostanziale, dal d.P.R. n. 327 del 2001, la questione di legittimità costituzionale ora all’esame della Corte concerne l’art. 53, comma 1, esclusivamente nella sua valenza di norma attributiva della giurisdizione al giudice amministrativo, e pertanto senza che in alcun modo possa esserne coinvolta la norma nella parte in cui – essendo applicabile l’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 – presuppone la possibilità che sia sindacato dal giudice amministrativo l’esercizio, da parte della pubblica amministrazione, del potere di acquisire al suo patrimonio indisponibile l’immobile modificato.

Peraltro la questione sollevata è rilevante nei giudizi a quibus perché, non essendo implausibile la tesi dell’immediata applicabilità dell’art. 53, comma 1, quale norma processuale (specie a giudizi incardinati nella vigenza dell’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000) e pendendo la causa davanti al giudice amministrativo, l’eventuale carenza di sua giurisdizione a norma dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 – a seguito dell’espunzione della locuzione “i comportamenti” operata da questa Corte – legittimerebbe (ex art. 5 del codice di procedura civile) una pronuncia declinatoria della giurisdizione solo ove fosse dichiarata costituzionalmente illegittima la disposizione dell’art. 53, comma 1, che ex novo rende il giudice amministrativo munito di giurisdizione: se è vero, infatti, che la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, è anche vero che il sopravvenire della giurisdizione in capo al giudice che originariamente ne era (o ne era divenuto) sfornito impedisce – per pacifica giurisprudenza – la pronuncia declinatoria.

4.– Le questioni sono fondate nei limiti di seguito precisati.

4.1.– Entrambe le fattispecie oggetto dei giudizi a quibus sono riconducibili alle ipotesi tradizionalmente denominate (in giurisprudenza e dottrina) di occupazione appropriativa (ovvero, anche, di accessione invertita o espropriazione sostanziale): il che si verifica quando il fondo è stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, e pertanto nell’ambito di una procedura di espropriazione, ed ha subìto una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di pubblica utilità senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà.

Tale fenomeno viene contrapposto a quello cosiddetto di occupazione usurpativa, caratterizzato dall’apprensione del fondo altrui in carenza di titolo: carenza universalmente ravvisata nell’ipotesi di assenza ab initio della dichiarazione di pubblica utilità, e da taluni anche nell’ipotesi di annullamento, con efficacia ex tunc, della dichiarazione inizialmente esistente ovvero di sua inefficacia per inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera pubblica.

Nel caso dell’occupazione appropriativa, perfezionandosi con l’irreversibile trasformazione del fondo la traslazione in capo all’amministrazione del diritto di proprietà, il proprietario del fondo non può che chiedere la tutela per equivalente, laddove, nel caso dell’occupazione usurpativa (rectius: nelle ipotesi – in relazione a taluna delle quali non v’è unanimità di consensi – ad essa riconducibili) il proprietario può scegliere tra la restituzione del bene e, ove a questa rinunci così determinando il prodursi (dei presupposti) dell’effetto traslativo, la tutela per equivalente.

4.2.– È evidente che la soluzione della questione di legittimità costituzionale in esame non può che muovere da quanto questa Corte, con la più volte citata sentenza n. 204 del 2004, ha statuito riguardo all’art. 35 (come modificato dall’art. 7, lettera c, della legge n. 205 del 2000) del d.lgs. n. 80 del 1998; statuizione, va precisato, e non già obiter dictum, in quanto la Corte – investita della questione di legittimità costituzionale della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dei “blocchi di materie” relative ai servizi pubblici ed all’edilizia ed urbanistica e del potere, altresì, di giudicare di azioni risarcitorie riconosciutogli come attributo della giurisdizione esclusiva – non poteva non considerare, quanto meno con riferimento al disposto dell’art. 35, comma 1, se anche la tutela risarcitoria fosse configurabile come una “materia” devoluta in blocco alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In proposito questa Corte ha statuito che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione».

4.3.– I principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell’art. 2043 cod. civ., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli.

In altri termini, al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario «le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi» (così l’art. 35, comma 5, del d. lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione.

Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia – come si ritiene da alcuni –, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare se tale scelta del legislatore – di collegare, cioè, quanto all’attribuzione della giurisdizione, la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo – confligga, o non, con norme costituzionali; ciò che, con la più volte ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso.

5.– Le considerazioni fin qui esposte rendono palese che la questione di legittimità costituzionale sollevata dalle ordinanze de quibus non può risolversi in base al solo petitum, id est alla domanda di risarcimento del danno, bensì considerando il fatto, dedotto a fondamento della domanda, che si assume causativo del danno ingiusto.

Con espressione ellittica l’art. 53, comma 1, individua (anche) nei “comportamenti” della pubblica amministrazione il fatto causativo del danno ingiusto, in parte qua riproducendo il contenuto dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 (come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000).

Tale previsione è costituzionalmente illegittima là dove la locuzione, prescindendo da ogni qualificazione di tali “comportamenti”, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie nelle quali sia parte − e per ciò solo che essa è parte − la pubblica amministrazione, e cioè fa del giudice amministrativo il giudice dell’amministrazione piuttosto che l’organo di garanzia della giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.).

Viceversa, nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione dell’opera – costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione.

In sintesi, i principi sopra esposti – peraltro già enunciati da questa Corte con la sentenza n. 204 del 2004 – comportano che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.

L’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria – non a caso con la medesima ampiezza, e cioè sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario, e con la previsione di mezzi istruttori, in primis la consulenza tecnica, schiettamente “civilistici” (art. 35, comma 3) – si fonda sull’esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica (così Corte di cassazione, sez. un., 22 luglio 1999, n. 500 ), ma non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico.

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 maggio 2006.

F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Romano VACCARELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 maggio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/5/2006 n.191 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. S. I. Silvestri
Malfatano spa (Avv. G. Contu) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i BB.AA.AA.S. di Cagliari ed Oristano (Avv. Stato)

l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Edilizia e Urbanistica – autorizzazione paesaggistica – annullamento ministeriale- comunicazione avvio del procedimento – necessità.

L’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 151 D.Lgs. n. 490/1999, in quanto sostanzialmente assimilabile agli atti di autotutela, deve necessariamente essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 L. n. 241/1990. Non può considerarsi corretto adempimento dell’obbligo previsto dalla legge, la comunicazione adottata un giorno prima del provvedimento di annullamento e pervenuta all’interessato ben dopo l’adozione dell’atto finale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 616/2004 proposto da
Malfatano spa rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Contu, presso lo studio del quale in Cagliari, via Ancona n. 3, è elettivamente domiciliata;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i BB.AA.AA.S. di Cagliari ed Oristano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;

per l’annullamento
decreto in data 29 aprile 2004 con cui il Soprintendente per i Beni architettonici e per il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e dermoetnoantropologico di Cagliari e Oristano ha annullato la determinazione del 26 febbraio 2004 prot. 1780, con la quale il responsabile dell’Area tecnica del comune di Domusdemaria ha rilasciato alla Malfatano spa autorizzazione paesaggistica ex articolo 151 del DLgs n. 490/99, nonché di ogni altro atto presupposto o connesso e, segnatamente, della nota del medesimo Soprintendente in data 24 febbraio 2004 prot. n. 2067;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 gennaio 2005 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi gli avvocati delle parti come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La società Malfatano spa espone che il Responsabile dell’Area tecnica del comune di Domusdemaria le rilasciò, in data 27 gennaio 2004, autorizzazione paesistica n. 5, prot. 766, per la realizzazione di un complesso turistico alberghiero in località Pixinni.
Il comune inviò la predetta autorizzazione al Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio di Cagliari e Oristano che, con provvedimento 12 febbraio 2004, prot. 1702, “esaminati gli atti, non ha ritenuto che ricorressero motivi di legittimità idonei a proporre l’annullamento della suddetta autorizzazione”.
Successivamente, con nota 24 febbraio 2004, prot. 2067, il Soprintendente restituì la pratica al comune in quanto “priva della relativa autorizzazione paesaggistica”, invitandolo a ripresentare tutta la documentazione.
Il comune, a sua volta, ha adottato la autorizzazione n. 6 del 26 febbraio 2004, prot. n. 1780 (che avrebbe identico contenuto della precedente autorizzazione 5/04) che è stata annullata dal Soprintendente con proprio decreto del 29 aprile 2004.
Avverso tale atto la Malfatano spa propone ricorso, peraltro chiedendo in via preliminare che il Collegio ne dichiari l’inammissibilità per carenza di interesse in quanto l’atto impugnato non avrebbe comunque annullato la originaria autorizzazione paesaggistica 5/2004, che avrebbe definitivamente acquisito l’efficacia a seguito del controllo di legittimità già eseguito e concluso dal Soprintendente, con la nota del 12 febbraio 2004 sopra riportata.
Vengono dedotte comunque le seguenti censure:
1) il decreto del Soprintendente violerebbe l’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché il D.M. 13 aprile 1994, n. 495, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’annullamento dell’autorizzazione paesistica comunale.
Né potrebbe valere quale comunicazione la nota del Soprintendente datata 29 aprile 2004 prot. 5064, in quanto predisposta il giorno prima e spedita alla società ricorrente lo stesso giorno in cui è stato adottato l’atto impugnato.
Quanto alla modifica del decreto ministeriale n. 495/1994 (articolo 4 comma 1 bis) introdotta con D.M. n. 165 del 19 giugno 2002, che esclude l’obbligo di comunicazione per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare per quelli disciplinati dall’articolo 151 del DLgs n. 490/1999, essa violerebbe l’articolo 7 della legge 241/90 e dovrebbe essere per ciò solo disapplicata.
In ogni caso la fattispecie in esame sarebbe diversa da quella prevista dal D.M., perché il provvedimento impugnato non si baserebbe su un procedimento avviato su istanza di parte. La ricorrente, infatti, avendo già chiesto ed ottenuto l’autorizzazione paesistica n. 5/04 già positivamente controllata, non aveva assunto alcuna iniziativa, né avrebbe avuto alcun interesse in tal senso, in ordine all’adozione dell’autorizzazione, la n. 6 del 2004, sostanzialmente confermativa, annullata dal Soprintendente.
2) il provvedimento impugnato violerebbe l’articolo 5 del D.M. 495/94 perché alla società ricorrente non sarebbe stata data la possibilità di offrire il proprio apporto partecipativo mediante la presentazione di memorie a difesa del proprio interesse.
3) in ogni caso il decreto impugnato sarebbe viziato da eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.
Infatti, sarebbe evidente la contraddizione del decreto impugnato col precedente provvedimento del 12 febbraio 2004 che aveva invece ritenuto espressamente legittima l’autorizzazione; a tal proposito, la società ricorrente impugna anche la nota del 24 febbraio con cui si invitava il comune a ripresentare l’autorizzazione, deducendo la violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990, nell’ipotesi in cui tale nota dovesse essere interpretata quale ritiro implicito del precedente provvedimento di controllo positivo.
4) con gli ultimi due motivi si deduce una ulteriore illegittimità che deriverebbe dalla circostanza che il Soprintendente avrebbe in realtà utilizzato un potere di valutazione di merito del progetto approvato, con ciò violando l’articolo 151, comma 4 del DLgs n. 490/1999.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio controdeducendo puntualmente alle argomentazioni del ricorso e chiedendo una pronuncia di rigetto; in via preliminare il Ministero eccepisce l’improcedibilità del gravame a seguito dell’entrata in vigore della legge regionale 25 novembre 2004 n. 8.
All’udienza pubblica del 12 gennaio 2005 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La Malfatano spa impugna il decreto datata 29 aprile 2004 col quale il Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio di Cagliari e Oristano ha annullato la autorizzazione paesaggistica n. 1780 del 26 febbraio 2004, rilasciata alla ricorrente dal comune di Domusdemaria per la realizzazione di un complesso turistico alberghiero sito nel territorio comunale.
L’amministrazione statale ha eccepito l’improcedibilità del ricorso perché nel frattempo è intervenuta la legge regionale 25 novembre 2004 n. 8, che ha introdotto specifiche misure di salvaguardia che comportano il divieto di realizzare nuove opere per diciotto mesi nei territori costieri, tra i quali rientrerebbe anche quello oggetto del provvedimento in esame.
L’eccezione va disattesa perché il divieto ha carattere temporaneo perciò, allo scadere del termine previsto l’opera potrebbe risultare realizzabile; in ogni caso la ricorrente ha pur sempre interesse a veder riconosciuta l’illegittimità dell’atto impugnato e, quindi, la potenzialità edificatoria dell’area.
Peraltro, la stessa società ricorrente chiede in via preliminare una sentenza che dichiari l’inammissibilità del ricorso; si tratta, evidentemente, di una richiesta inusuale perciò, prima di affrontare questo profilo, il Collegio ritiene utile una breve cronistoria che chiarisca meglio i contorni della vicenda.
– a) il 12 marzo 2003 la società Malfatano chiede al comune di Domusdemaria l’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di un complesso turistico alberghiero;
– b) il 12 dicembre 2003 il comune invia alla Soprintendenza (ove perviene il successivo 23 dicembre) tutta la documentazione relativa all’autorizzazione, ma non l’autorizzazione stessa;
– c) il 27 gennaio 2004, il comune invia alla Soprintendenza l’autorizzazione n. 5 adottata lo stesso giorno con prot. n. 766;
– d) il 3 febbraio 2004 la società Malfatano sollecita la Soprintendenza;
– e) il 12 febbraio 2004, la Soprintendenza, richiamando espressamente l’autorizzazione con prot. n. 766 del 27 gennaio 2004, comunica alla società ricorrente e al comune di Domusdemaria di avere esaminato gli atti (ivi compresi i relativi elaborati perve
– f) il 24 febbraio 2004 la Soprintendenza restituisce la pratica al comune “poiché priva della relativa autorizzazione paesaggistica ex articolo 151 DLgs 490/99 all’atto della richiesta di archiviazione inviata a questo ufficio” e, conseguentemente, sosp
– g) il 26 febbraio 2004 il comune invia tutta la documentazione, riproducendo la precedente autorizzazione (n. 5/2004), ma attribuendogli un diverso numero di protocollo ( n.6/2004):
– h) in data 28 aprile 2004, prot. 5064 la Soprintendenza comunica alla ricorrente l’avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge 241.990, atto spedito per raccomandata il 29 aprile 2004;
– i) in data 29 aprile 2004 la Soprintendenza pronuncia l’annullamento della autorizzazione paesistica 6/2004, provvedimento spedito per raccomandata il 30 aprile.
Così ricostruita la vicenda, risulta che, con la nota 12 febbraio 2004 (sub e) la Soprintendenza aveva concluso il procedimento di controllo ai sensi dell’articolo 151 del DLgs 490/1999, accertando che l’autorizzazione rilasciata dal comune era esente da vizi di legittimità; con la successiva nota del 24 febbraio (sub f) l’autorità statale ha avviato un nuovo procedimento ritenendo non valido il precedente atto di controllo in quanto il Comune aveva adottato l’autorizzazione in data successiva a quella di trasmissione della “richiesta di archiviazione”.
In tale situazione, secondo la società ricorrente, poiché con l’atto del 12 febbraio 2004 il procedimento si è concluso senza rilievi sull’autorizzazione concessa dal comune, il nuovo procedimento autonomamente avviato dalla Soprintendenza avrebbe indotto il comune alla reiterazione di un’autorizzazione, la n. 6/2004, che la ricorrente non aveva alcuna necessità di chiedere e di ottenere; da ciò la richiesta di una pronuncia di inammissibilità del ricorso, giustificata dal rilievo che in ogni caso la prima autorizzazione sarebbe comunque tuttora valida ed efficace.
La richiesta non ha fondamento.
Osserva il Collegio che, aderendo all’invito della Soprintendenza il comune, anziché limitarsi a inviare nuovamente tutti gli atti già adottati, ivi compresa l’autorizzazione n. 5/2004, ha riprodotto pedissequamente il contenuto della precedente autorizzazione, attribuendo a tale atto un distinto numero di protocollo ( n. 6/2004); pur avendo un numero diverso, si tratta evidentemente, non di un nuovo provvedimento, ma di un documento rappresentativo, sul piano sostanziale, della medesima ed unica determinazione.
Conseguentemente, l’annullamento disposto letteralmente solo nei riguardi della autorizzazione portante il n. 6/2004, a prescindere da ogni giudizio sulla legittimità del procedimento seguito, ha effetto anche nei confronti della precedente identica autorizzazione, contraddistinta con il n. 5/2004 che risulta anch’essa annullata; perciò non può essere accolta la richiesta di una pronuncia di inammissibilità del ricorso.
Va dunque esaminato nel merito l’atto di annullamento scaturito dalla revisione operata dalla Soprintendenza, benchè risulti evidente che sin dal primo controllo essa fosse stata posta in grado di conoscere tutta la documentazione necessaria per decidere, come risulta dall’esplicito riferimento – contenuto nella nota del 12 febbraio 2004 – alla autorizzazione n. 5, rilasciata il 27 gennaio 2004, essendo irrilevante la circostanza che quest’ultimo documento fosse pervenuto in data successiva alla nota di trasmissione della necessaria documentazione, impropriamente qualificata dalla Soprintendenza come richiesta di archiviazione.
Con una prima articolata censura la società ricorrente deduce la violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1992 n.241, nonché dell’articolo 4, primo comma del D.M. 13 giugno 1994 n. 495, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’annullamento dell’autorizzazione paesistica.
Dopo aver richiamato la giurisprudenza (anche di questo TAR) che impone l’obbligo della comunicazione all’interessato prima dell’annullamento dell’autorizzazione paesistica, la ricorrente affronta anche il problema dell’intervenuta modifica del D.M. n. 495/1994 che, introducendo il comma 1 bis all’articolo 4, dispone che la comunicazione non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dall’articolo 151 del DLgs 490/1999.
In proposito, la società ricorrente sostiene che tale modifica si ponga in contrasto con gli artt. 7 e seguenti della legge 241/90 e pertanto violi una disposizione di rango superiore; conseguentemente chiede espressamente che venga disapplicata in parte qua.
Il Collegio ritiene non necessario affrontare le questioni attinenti alla legittimità del comma 1 bis dell’articolo 4 del D.M. n. 495/1994 ed alla sua possibile disapplicazione perché l’oggetto della controversia esula dall’ambito della norma.
Infatti, come si è visto, la nuova disposizione ha ad oggetto “i procedimenti avviati ad istanza di parte”; l’atto impugnato non può sicuramente essere considerato conclusivo di un tale tipo di procedimento perché è conseguente all’autonoma iniziativa dell’amministrazione statale che, dopo aver esaurito il procedimento di controllo, ha ritenuto di reiterare l’esercizio del potere dando avvio ad un nuovo procedimento, sostanzialmente di autotutela.Pertanto, nel caso di specie era sicuramente necessaria la comunicazione di avvio del (nuovo) procedimento; conseguentemente sotto questo aspetto la censura si appalesa fondata.
D’altronde la stessa amministrazione ha mostrato di ritenere necessaria la comunicazione ed infatti ha inviato alla società ricorrente una apposita nota in tal senso; senonché, come denunciato nel ricorso, tale comunicazione non può considerarsi corretto adempimento dell’obbligo previsto dalla legge, in quanto essa è stata adottata un giorno prima del provvedimento di annullamento e, perciò, è pervenuta all’interessato ben dopo l’adozione dell’atto finale.
La censura è assorbente, né può escludersi, nella specie, che il contenuto del provvedimento, in mancanza dell’apporto partecipativo dell’interessato, avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In definitiva, il ricorso risulta fondato, nei sensi di cui di motivazione, e, assorbite le rimanenti censure, deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno poste a carico dell’amministrazione, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la Soprintendenza resistente al pagamento delle spese giudiziali, che liquida a favore della ricorrente nella misura di € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 gennaio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente,

Rosa Panunzio, Consigliere,

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi 16 febbraio 2005

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