Diego Sabatino, Presidente FF, Dario Simeoli, Consigliere, Estensore;PARTI: MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVItà€ CULTURALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato contro R. IMMOBILIARE S.R.L., rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Farnararo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gian Marco Studio Grez

E’ inammissibile l’appello rivolto avverso solo uno dei diversi capi della sentenza impugnata, ognuno dei quali è di per sè sufficiente a fondare la pronuncia di prime cure,.

1.- Processo amministrativo – appello al Consiglio di Stato – appello avverso solo uno dei diversi capi della sentenza impugnata – conseguenze.
 
2.- Edilizia – autorizzazione paesaggistica – Soprintendenza – attività  dal 1° gennaio 2010 -regime giuridico precedente – differenze.
 
3.- Attività  amministrativa – violazione del dovere di leale collaborazione – limiti.
 

 

 

 
 

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Pres. Frattini – Est.ri Torsello, Mastrandrea, Carlotti, Contessa

In merito alle Linee Guida ANAC sui contratti sotto-soglia

Contratti della P.A. – Affidamenti sotto soglia – Linee Guida ANAC – Parere

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 13/9/2016 n.1903 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini Est. Torsello, Mastrandrea, Carlotti, Contessa

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 30 agosto 2016

NUMERO AFFARE 01329/2016

OGGETTO:

Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.).

Linee guida sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.
 

LA COMMISSIONE SPECIALE

Vista la nota del Presidente dell’ANAC n. 103698 del 4 luglio 2016, con la quale la detta Autorità, in ragione della generalità e della rilevanza delle questioni trattate, nonché dell’impatto erga omnes, ha trasmesso e chiesto il parere del Consiglio di Stato sul documento in oggetto;

Visti i contributi dei soggetti interessati ed operatori del settore;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Presidente Mario Luigi Torsello, Consiglieri Gerardo Mastrandrea, Gabriele Carlotti, Claudio Contessa;

Premesso e considerato.

Premesse generali.

L’Autorità nazionale anticorruzione, con nota del 4 luglio 2016, prot. n. 103698, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle linee guida in oggetto, elaborate dalla stessa Autorità in attuazione di quanto disposto dall’art. 36, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2015, n. 50, che recita: “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9”.

Anche la predetta richiesta assume particolare rilievo – come già osservato dalla Commissione speciale di questo Consiglio di Stato in sede di esame delle linee guida su responsabile unico del procedimento, offerta economicamente più vantaggiosa e affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, a cui si fa rinvio – in quanto l’Autorità nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza un atto per il quale è obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, e tenuto conto della rilevanza e della portata generale delle indicazioni.

Il Collegio ribadisce, in questa sede, che ciò conferma un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 della Costituzione, poiché si fa ricorso alla “consulenza giuridico-amministrativa” dell’Istituto anche per atti non tipici e sui generis, che non costituiscono un atto normativo in senso proprio, ma neppure possono configurarsi come mero oggetto di un quesito su questioni specifiche e puntuali.

Già in occasione del parere sul primo dei decreti attuativi della l. n. 124/2015 – il n. 515 del 24 febbraio 2016, reso sul c.d. decreto trasparenza – questo Consiglio ha insistito sulla necessità di ‘guardare oltre l’atto normativo’, poiché il buon esito di una riforma amministrativa è strettamente condizionato dalla relativa fase attuativa, che, nella specie, rappresenta un necessario elemento di completamento.

Il ricorso alle funzioni consultive anche in relazione a detta fase è in grado di ridurre gli oneri di comprensione, interpretazione, pratica applicazione, da parte di tutti i destinatari, con particolare riferimento ai cittadini e alle imprese, perseguendo in tal modo il meritorio risultato di prevenire il contenzioso, elemento molto pertinente al caso che si va ad affrontare, vista la diffusione degli appalti c.d. “sotto-soglia” e la dimensione quantitativa delle relative vertenze.

Mentre il Legislatore del 2006 aveva optato per un modello unitario di attuazione delle regole da esso poste, mediante l’adozione di un generale regolamento governativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), il Legislatore della riforma ha optato per un sistema diversificato e più flessibile basato essenzialmente su tre differenti tipologie di atti attuativi:

a) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora innanzi solo ANAC o Autorità), previo parere delle competenti commissioni parlamentari;

b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le linee guida;

c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.

Il d.P.R. n. 207 del 2010 è stato in parte abrogato con effetto immediato dall’entrata in vigore del codice, in parte continuerà a trovare applicazione fino all’entrata in vigore di queste nuove modalità esecutive (art. 216, lett. u)).

Le linee guida sull’affidamento dei contratti pubblici “sotto-soglia” possono essere annoverate tra le linee guida dell’ANAC non vincolanti, le quali, come il Consiglio ha già avuto modo di precisare, sono anch’esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti.

Il principio di legalità si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il Codice in questi casi si è limitato perlopiù ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorità, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 213).

Le modalità di adozione osservate dall’ANAC seguono la forma discorsiva. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione.

L’Autorità ha opportunamente, anche in questo caso, optato per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati. Il confronto dialettico con alcuni dei possibili destinatari degli atti di indirizzo deve essere considerato con favore, migliorando la qualità della regolazione stessa e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti demandati all’ANAC.

In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, il Consiglio ha rilevato che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa.

Tutto ciò premesso, non possono essere pretermesse, però, le peculiarità del caso di specie, poiché in materia vige uno specifico e dettagliato parametro di grado legislativo, contenuto nell’art. 36 del Codice.

Così, non può omettersi di segnalare la previsione di un’apposita disciplina transitoria (art. 216, comma 9), espressamente richiamata dal menzionato art. 36 e la cui applicazione è destinata a cessare con l’adozione delle linee guida (“Fino all’adozione delle linee guida previste dall’articolo 36, comma 7, l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”).

Ma questi indubbi connotati peculiari non sembrano poter snaturare un modello che resta finalisticamente improntato all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi e quindi a migliorare la qualità delle procedure, in linea dunque con il modello generale di linee guida non vincolanti di cui al citato art. 213.

E, in tal senso, la previsione dell’art. 216, comma 9, non sembra porsi in contraddizione, trattandosi, evidentemente, di una buona prassi resa per legge vincolante nelle more dell’adozione delle buone prassi da parte dell’ANAC.

Quest’ultima disciplina transitoria è nuova e autonoma. Non sono fatte salve transitoriamente, infatti, le previsioni del regolamento 207/2010 sugli affidamenti in economia, che sono abrogate dunque con effetto immediato, di certo non dalla data di operatività delle linee guida in argomento.

La disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia è, del resto, sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio. E la previsione transitoria autonoma, appena menzionata, introdotta dal Codice all’art. 216 non fa che confermare la natura non integrativa, e quindi “non vincolante”, delle linee in discussione.

Alla luce di tale disciplina specifica, devono essere vagliate le linee guida in argomento, che sono state poste in consultazione pubblica (con svariati contributi pervenuti) fino al 16 maggio 2016, per essere poi definitivamente adottate, alla luce anche delle osservazioni fornite, il 28 giugno 2016.

Riferisce l’Autorità che, nell’operare le scelte di fondo, e – come ribadito nella relazione AIR (incentrata, del resto, quasi esclusivamente nel dare conto degli esiti della consultazione) – nel valutare i contributi ricevuti alla luce del diritto vivente, essa è stata guidata dalla necessità di realizzare un bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e razionalizzazione della disciplina e la necessità di osservare i principi generalissimi che regolano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti e delle concessioni (art. 30, comma 1, del Codice), nonché l’azione amministrativa (legge n. 241 del 1990). Conseguentemente, rammenta sempre l’Autorità, le indicazioni di carattere procedurale attinenti all’obbligo di motivazione, alla predisposizione della determina a contrarre, alla stipulazione del contratto, sono state differenziate in ragione dell’oggetto e del valore dell’affidamento.

Orbene, la Sezione deve premettere che (anche) in questo caso l’ANAC si è adoperata in una meritevole e non facile opera di bilanciamento tra esigenze di semplificazione di una procedura che tradizionalmente si è configurata come “alleggerita” e doveroso rispetto, in ogni caso, dei principi generalissimi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, pubblicità e proporzionalità.

Non mancano, tuttavia, alcuni profili di criticità nel raggiungimento dell’intento di introdurre ulteriori elementi di semplificazione per le procedure sotto-soglia, che garantiscano nondimeno adeguati livelli di pubblicità e trasparenza, ma senza inutili oneri aggiuntivi per gli operatori economici, finalità specifica che doveva costituire la stella polare di tutto il lavoro.

Ragionando ancora in termini generali, in un mercato sempre più rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione di vincoli di motivazione aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge può apparire, infatti, in contraddizione con l’intento di semplificazione, pur rispondendo alla logica, che in effetti traspare da più parti del testo, volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.

Se la legge, dunque, fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” (art. 36, comma 2, alinea, del Codice), l’ANAC sottintende a tutto il lavoro, e non lo cela al riguardo, un principio comune di cautela nell’adozione delle procedure semplificate, imponendo pregnanti obblighi motivazionali per chi, pur nell’ambito del sotto-soglia, intenda optare per sistemi di affidamento non ordinario, dunque non aperti sulla base di criteri di concorrenza, trasparenza e pubblicità, alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.

Ma, oltre al problema della conciliabilità col principio di semplificazione, imporre uno stringente onere motivazionale finanche “in merito alla scelta della procedura seguita”, come nel caso degli affidamenti al di sotto di 40.000 € (par. 3.3.1), potrebbe apparire non in linea con lo spirito della legge, oltre che, probabilmente, con i limiti imposti all’attività d’indirizzo esplicabile nel caso che ci occupa.

Il Consiglio di Stato, d’altro canto, ben comprende che l’onere di motivare persino le ragioni della scelta della procedura, ed anche per importi minimi, non è tanto gravoso per la stazione appaltante se si considera che proprio in tali procedure, frequentissime invero e “uti singulae” poco rilevanti, si annida largamente il fenomeno sistemico della corruzione.

Appare, in definitiva, in ogni caso maggiormente equilibrato e congruo rispetto all’impianto della legge, scindendo i due momenti, riservare alle stazioni appaltanti nel momento preventivo della determina a contrarre, e quindi della scelta della procedura, un onere motivazionale sintetico, mentre trova giustamente spazio nella fase della scelta dell’aggiudicatario l’onere di dare dettagliata contezza del possesso da parte dell’operatore selezionato dei requisiti richiesti nella stessa determina a contrarre e della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante è chiamata soddisfare.

Tutto questo senza dimenticare che l’ANAC ha preferito, anche in questo caso, un’impostazione “minimale”, astenendosi dall’indirizzare alle stazioni appaltanti raccomandazioni operative sovrabbondanti e troppo puntuali, che sarebbero state irrispettose della sfera di discrezionalità in capo alle medesime, e limitandosi a chiarire alcuni aspetti applicativi, a volte anche in senso integrativo, dell’art. 36 del Codice, come declinazione operativa delle specifiche procedure del sotto-soglia.

Tutto ciò premesso, può procedersi a una sintetica disamina dell’atto, come organizzato ed articolato, muovendo dal dettato della legge sui singoli aspetti.

1.Oggetto ed ambito di applicazione

Il Codice (art. 36, commi 1 e 2, alinea) prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 debba avvenire nel rispetto dei principi (generalissimi) di cui all’art. 30, comma 1, nonché, aggiunge, nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Fermo restando quanto previsto dagli artt. 37 e 38 (relativi, rispettivamente, alle aggregazioni e centrali di committenza, ed alla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, che, come annuncia l’ANAC stessa, saranno oggetto di apposito atto dell’Autorità), e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35, secondo le modalità che vengono declinate per le singole soglie specifiche.

Orbene, le linee guida in argomento premesse le opportune indicazioni circa la sfera oggettiva generale e soggettiva di applicazione (nel rispetto dell’art. 36, comma 8, in base al quale “le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza”), specificano che le stazioni appaltanti possono ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, e non dunque a quelle semplificate, tipiche per i casi in argomento, “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.

L’indicazione va ad integrare il dettato della legge, che si limita a fare genericamente salva la facoltà di ricorrere alle procedure ordinarie, e può ritenersi utile, dando spazio ai soggetti che comunque intendono avvalersi delle procedure ordinarie di poterlo fare abbastanza liberamente (i casi in cui il mercato non suggerisca il massimo confronto concorrenziale devono ritenersi oggettivamente residuali), ma, nell’ottica di quanto sopra osservato, preferibilmente non dovrebbe tradursi, invertendo gli effetti, nell’obbligo per le stazioni appaltanti, in sede di determina a contrarre, di motivare con estremo dettaglio, in tutti i casi di appalto sotto-soglia, in ordine alle ragioni che le hanno indotte ad optare per un sistema di affidamento aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.

La motivazione è al contrario opportuna, fermo restando che direttamente la legge consente l’opzione, quando si opta per la procedura semplificata, poiché in tal modo la stazione appaltante rende espliciti e verificabili (anche dal giudice) percorsi decisionali che, data la frequenza del sistema di offerte sotto soglia, resterebbero altrimenti opachi e talora influenzabili di fenomeni corruttivi.

2. Principi comuni

Vengono opportunamente richiamati e declinati, pur senza aggiungere nulla rispetto a quanto già previsto dalla legge (art. 36, comma 1), i principi generalissimi che devono governare l’affidamento e l’esecuzione anche degli appalti sotto-soglia, ovvero economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (tutti venienti dall’art. 30, comma 1), a cui deve aggiungersi il principio di rotazione e la doverosa predisposizione di misure e accorgimenti che consentano l’effettiva possibilità di partecipazione delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni.

Opportuno anche, a scanso di ogni dubbio, il richiamo dei generalissimi obblighi di trasparenza degli atti sanciti dall’art. 29 del Codice (par. 2.4).

3. Affidamento ed esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro

In base all’art. 36, comma 2, lett. a), del Codice, le stazioni appaltanti provvedono, “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”.

La richiamata fonte primaria, non corretta sul punto dall’avviso di rettifica, di cui al Comunicato del 15 luglio 2016, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in pari data, n. 164, pone una evidente questione esegetica, in merito alla quale le linee guida in oggetto potrebbero dare indicazioni.

Andrebbe chiarito, in particolare, al par. 3.1, mediante – ad esempio – l’introduzione della congiunzione “anche”, che per i lavori inferiori a 40.000 euro l’amministrazione diretta debba ritenersi una modalità aggiuntiva, applicabile esclusivamente ai lavori, rispetto all’affidamento diretto (ovviamente fatta sempre salva la possibilità di utilizzo delle procedure ordinarie), risolvendo dunque i problemi interpretativi a cui può dare origine il tenore letterale della disposizione di legge.

Giova, al riguardo, ricordare che, secondo la previgente disciplina, le procedure in economia potevano assumere la forma dell’affidamento diretto e dell’amministrazione diretta, e che per i lavori di importo inferiore a 40.000 euro, oltre all’amministrazione diretta, era consentito anche l’affidamento diretto.

Sembrerebbe interpretazione preferibile quella che amplia le possibilità di affidamento per importi modesti, considerato, altresì, che non necessariamente tutte le stazioni appaltanti sono in grado di procedere in amministrazione diretta.

Quanto alla nozione di quest’ultima, può essere utile chiarire che si fa rinvio all’istituto declinato, in sede di definizioni, all’art. 3, comma 1, lett. gggg) del Codice, riprendendo la nozione che trovava esplicazione nel precedente quadro regolatorio all’art. 125, comma 3, d.lgs. n. 163/2006.

Quanto all’avvio della procedura (3.1), che prende le mosse, correttamente, con “la determina a contrarre, ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante”, sarebbe preferibile indicare, in maniera chiara e comprensibile per gli operatori (fatto salvo quanto già indicato in sede di relazione AIR), come la “preliminare indagine, semplicemente esplorativa del mercato”, cui si fa menzione al par. 3.1.1, si vada a caratterizzare rispetto all’ “indagine di mercato” descritta nel par. 4.1., e prevista dalla legge per gli affidamenti superiori a 40.000 euro ed inferiori a 150.000 euro, tenendo anche conto delle “consultazioni preliminari di mercato” previste dall’art. 66 del Codice.

Per gli acquisti e gli affidamenti di modico valore effettivo (ad esempio al di sotto di 1000 euro) valuti l’ANAC se è sufficiente introdurre una semplice attenuazione dell’obbligo di motivazione (v. 3.3.4), in ogni caso opportuna, ovvero inserire al par. 3.1.3, per siffatta tipologia, una clausola di esclusione di particolari adempimenti, salvo beninteso il rispetto dei generalissimi principi vigenti per acquisti ed affidamenti pubblici.

Per ciò che concerne i criteri di selezione (3.2), valuti, altresì, l’Autorità se, al fine di non duplicare i sistemi di qualificazione, non sia il caso di specificare che le imprese attestate SOA dimostrano il possesso dei requisiti speciali richiesti attraverso la stessa attestazione SOA.

Venendo ora al rilevante aspetto della scelta del contraente e dell’obbligo di motivazione (3.3), si ribadisce quanto già accennato in sede di premesse generali, in ordine alla motivazione, non tanto circa la scelta dell’aggiudicatario (la legge è chiara nel prescrivere che l’affidamento diretto debba essere “adeguatamente motivato”), con tutto ciò che correttamente ne consegue (come indicato nelle linee guida), bensì, più a monte, in ordine alla “scelta della procedura seguita” (par. 3.3.1).

Trattasi, infatti, di un onere motivazionale non previsto dalla legge e che, ove sia configurato come troppo dettagliato, può apparire in contrasto con i valori della semplificazione e della non imposizione di oneri aggiuntivi non utili a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, con possibili ricadute pregiudizievoli che si possono avere dal punto di vista dell’aumento del contenzioso.

Sarà utile dunque, lo si ribadisce, che l’obiettivo essenziale di prevenzione della corruzione – sotteso alla previsione extralegale della motivazione – sia ben bilanciato con la necessità di non ostacolare il rapido svolgimento di appalti di modesto valore. Trasparenza, sintetica indicazione dei motivi e rapidità della procedura non sono, ad avviso del Consiglio di Stato, in contraddizione.

In definitiva, si suggerisce di sostituire, al secondo rigo, l’avverbio “adeguatamente” con l’avverbio “sinteticamente”, mentre appare più che opportuno che la stazione appaltante in sede di scelta dell’aggiudicatario e non della procedura, come da prescrizione dei righi successivi, dia conto “dettagliatamente” del possesso, da parte dell’operatore economico selezionato, dei requisiti fissati nella determina a contrarre, così come della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare.

Ben diverso è il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente (par. 3.3.2), dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un “onere motivazionale più stringente”, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia la reiterazione dell’invito alla procedura sia il riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile.

In relazione alle indicazioni generali relative alla scelta del contraente, andrebbe fornita, in tema di criteri di aggiudicazione, una specifica indicazione sull’ambito di applicazione del criterio del prezzo più basso e del criterio dell’OEPV, coordinando l’esegesi dell’art. 36 con quella dell’art. 95 ed esplicitando, dunque, gli spazi per il criterio del prezzo più basso lasciati dall’art. 95 per gli affidamenti sotto soglia, e comunque coordinando le dette indicazioni con le linee guida adottate dall’ANAC sull’OEPV (esigenze sussistenti, invero, anche per gli affidamenti di grado superiore di cui ai successivi paragrafi).

In ordine, infine, alla stipula del contratto (3.4), oltre a non applicarsi come è noto il termine dilatorio di stand still, in virtù dell’art. 32, comma 10, lett. b), del Codice, vengono correttamente richiamate le procedure semplificate di cui all’art. 32, comma 14.

4. La procedura negoziata per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di servizi e forniture di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza di cui all’art. 35 del Codice

Vengono fornite ulteriori indicazioni di dettaglio, in un quadro comunque rispettoso di quanto già previsto dalla legge, che consente di utilizzare la procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenco di operatori, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono, sempre per legge, essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi.

Va, fin da subito, rimarcato che la legge (sempre l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice), analogamente agli affidamenti di lavori da 150.000 euro fino a quelli al di sotto di 1.000.000 euro, prevede che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento debba contenere, in ogni caso, anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Trattasi di importante prescrizione di pubblicità e trasparenza, che andrebbe meglio evidenziata ed enfatizzata anche nelle linee guida, rispondendo essa alle esigenze ed ai principi generali della così detta “amministrazione trasparente”, in linea con un sistema di misure che attraverso strumenti informativi e di pubblicità consentono di meglio motivare in ordine alla scelta di perseguire in ogni caso una via semplificata, e non ordinaria, ai fini dell’affidamento, a fronte delle esigenze di mercato.

In tale ottica generale di privilegio della trasparenza, della pubblicità e dei relativi strumenti informativi, preventivi ma soprattutto successivi alle procedure, viene da chiedersi, e sembra opportuno che costituisca oggetto di specifica valutazione da parte dell’ANAC, se anche per gli affidamenti di cui al presente paragrafo non debba essere introdotto un principio generale di motivazione, come criterio di orientamento rispondente ai canoni generali esistenti a livello di sistema dei pubblici affidamenti, anche in questo caso preferibilmente con riguardo alla fase dell’affidamento e quindi dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, rispetto alla fase a monte della scelta della procedura (semplificata od ordinaria).

Il Consiglio di Stato, nondimeno, prende atto che il problema potrebbe considerarsi efficacemente affrontato dalla previsione (par. 4.1.4) di una opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, considerata la rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e la sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante è chiamata a pubblicare un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”.

Premesso il rinvio a quanto sopra osservato in ordine alle indagini di mercato (in sede di relazione AIR, l’ANAC ha consigliato alle stazioni appaltanti di dotarsi, preventivamente, di apposito regolamento che ne disciplini le modalità di conduzione) e di qualificazione delle imprese ed attestazione dei requisiti speciali mediante SOA, deve osservarsi che nel caso del confronto competitivo (par. 4.2.2), trattandosi di una procedura comunque assimilabile alla gara, occorre un’adeguata motivazione in relazione all’invito rivolto anche all’aggiudicatario uscente a partecipare alla procedura selettiva, proprio perché la regola è quella della rotazione degli inviti, a cui invece si derogherebbe.

Al punto 4.2.4, si prevede che la stazione appaltante possa invitare un numero di operatori maggiore al minimo di legge (cinque) anche al fine di potersi avvalere dell’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale, di cui all’art. 97, comma 8, del Codice. Ma, con precipuo riguardo agli affidamenti di cui al presente paragrafo, questo implica, e forse questo andrebbe chiarito nelle linee guida in parte qua, alla stregua della disposizione del Codice appena richiamata, invitare ad offrire almeno dieci soggetti anziché almeno cinque (come è invece la regola per gli affidamenti di lavori di importo superiore di cui al successivo paragrafo) ed esplicitare la facoltà di esclusione automatica nell’invito (in assenza, nel caso che ci occupa, di un bando).

Al punto 4.3.1. si segnala, quanto alla forma di stipulazione del contratto, che, trattandosi di una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 32, comma 14 del codice, è consentita pure la stipulazione in forma semplificata. In tal senso va integrato il punto 4.3.1.

Da ultimo, in ordine alla possibilità, contestata da alcuni stakeholders, di procedere al sorteggio per selezionare gli operatori economici da invitare alla procedura, si è dato adeguatamente conto nella relazione AIR, che sul punto appare condivisibile.

5. La procedura negoziata per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 di euro

Nel fare rinvio a quanto esposto nei precedenti paragrafi in ordine agli oneri motivazionali, e non tralasciando che nella fattispecie le linee guida ribadiscono che le stazioni appaltanti possono optare per il ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti e, soprattutto, prevedono che per gli affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazioni alle ragioni di convenienza (punto 5.4), in ordine all’affidamento di lavori di importo da 150.000 a 999.999,9 euro, andrebbe comunque affrontato un problema esegetico posto dalla norma primaria contenuta nell’art. 36, comma 2, lett. c), del Codice.

Infatti si richiama, per l’affidamento di tali lavori, la procedura negoziata di cui all’art. 63 (procedura negoziata senza bando in casi tassativi). Ma non è chiara la portata di tale richiamo, e, in particolare, se sia da intendere come rinvio alle sole regole procedurali, come sembrerebbe forse opportuno, o anche come rinvio ai presupposti sostanziali.

Nella previgente disciplina recata dall’art. 122, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, per gli affidamenti di lavori di importo inferiore a un milione di euro era chiaro il richiamo alle sole regole procedurali della procedura negoziata senza bando, richiamandosi “la procedura di cui all’articolo 57, comma 6” e non l’intero art. 57, corrispondente all’attuale art. 63.

Se il richiamo venisse inteso come riferimento ai presupposti sostanziali, la previsione sarebbe inutile: non avrebbe peraltro senso aggravare, a parità di presupposti sostanziali, la procedura negoziata per gli appalti inferiori a 1 milione di euro, prevedendo la consultazione di “almeno dieci operatori”,come prescrive l’art. 36, comma 2, lett. c), laddove l’art. 63, per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, prevede la consultazione di “almeno cinque operatori”.

Sembra dunque chiaro che la procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. c), prescinda dai presupposti sostanziali di cui all’art. 63.

Ma anche inteso come richiamo alle regole procedurali, il rinvio può a ben vedere rivelarsi inutile, atteso che le regole procedurali già dettate in modo esaustivo nell’art. 36 rendono superfluo l’utilizzo di quelle, più scarne, contenute nell’art. 63.

Apparentemente, un significato utile del richiamo all’art. 63 potrebbe desumersi dalla circostanza che nel comma 6 dell’art. 63 si stabilisce che gli operatori invitati alla procedura negoziata senza bando devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti per procedure ordinarie di pari importo. Ma, anche in tal caso, tale regola, sicuramente applicabile alla procedura di cui all’art. 36, comma 2, lett. c), si desume già dall’art. 36, comma 5.

Andrebbero, perciò, forniti con le linee guida chiarimenti esegetici, nelle more di un auspicabile decreto correttivo del codice, che sopprima, ove non emergano diverse ragioni ostative, il richiamo all’art. 63 nell’art. 36, comma 2, lett. c).

In ogni caso, è bene chiarire nelle linee guida quali siano i requisiti generali e di qualificazione richiesti nella procedura dell’art. 36, comma 2, lett. c).

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni è il parere della Commissione speciale.

Manda alla segreteria di trasmettere il presente parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in relazione anche a quanto indicato al par. 5.

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 13/9/2016 n.1903 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo D’Alessandro, est. Leonardo Pasanisi
Salvatore Corso (Avv. Luigi Tuccillo) c. Comune di Cardito (Avv. Raffaele Iervolino)

sul silenzio della P.A. sul’istanza ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001

Edilizia e urbanistica-Istanza ex art. 36 D.P.R. n.380/2001-Decorso il termine di 60 gg. Silenzio della P.A. – Natura – Silenzio rigetto- Impugnazione-Limiti

Il silenzio serbato sull’istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 non ha natura di silenzio-inadempimento (cui conseguirebbe l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere), ma di silenzio provvedimentale (avente contenuto tipizzato, di atto tacito di reiezione dell’istanza), con la conseguenza che, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-rigetto, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento (1).(Nel caso di specie il G.A. ha ritenuto la pretesa sostanziale relativa all’istanza denegata per silentium dalla P.A. contraria alla disciplina urbanistica applicabile e ha rigettato il ricorso avverso il silenzio-rigetto)

— *** —

(1) cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 100; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 8 giugno 2004, n. 9278; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 10 febbraio 2010, n. 844

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1151 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Salvatore Corso, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Tuccillo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli, via S. Tommaso D’Aquino, n. 15;

contro

Comune di Cardito, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Iervolino, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, al Centro Direzionale Isola A3, piano I, presso l’Università Telematica Pegaso;

per l’annullamento, previa sospensione:

1) dell’ordinanza n. 98 del 29 dicembre 2011 emessa dal Comune di Cardito, recante ingiunzione di demolizione delle pannellature in vetro poste a copertura della cupola metallica ubicata al livello di copertura del fabbricato produttivo in costruzione (giusta permesso di costruire n. 7/2011), in Cardito, alla via Corso Italia;

2) di ogni atto premesso, connesso e consequenziale.

nonché, in sede di motivi aggiunti depositati in data 15 giugno 2012,

per l’annullamento, previa sospensione:

1) del silenzio diniego con cui è stata implicitamente respinta l’istanza di accertamento in sanatoria, relativa ad una variante parziale al permesso di costruire n. 7/2011, presentata dal ricorrente al Comune di Cardito il 28 febbraio 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cardito;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2013 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 6 marzo 2012 e depositato il successivo giorno 13, il signor Salvatore Corso ricorreva innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Comune di Cardito avverso l’ordinanza di demolizione in epigrafe indicata chiedendone, previa sospensione, l’annullamento.

Il ricorrente premetteva, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

– che in data 23 maggio 2011, il Comune di Cardito gli aveva rilasciato il permesso di costruire n. 7/2011 per la realizzazione di un fabbricato con destinazione produttiva sito alla via Corso Italia;

– che in data 23 novembre 2011, l’Ufficio Tecnico Comunale aveva eseguito un sopralluogo, all’esito del quale aveva ritenuto che fossero state realizzate delle opere in difformità rispetto al progetto assentito, procedendo quindi al sequestro dell’immobil
– che, in particolare, era stata accertata la realizzazione di pannellature vetrate (non contemplate nel progetto assentito con il rilasciato permesso di costruire) poste a chiusura della cupola metallica ubicata al livello di copertura del fabbricato;

2. Con motivi aggiunti notificati in data 7 giugno 2012 e depositati il successivo giorno 15, il signor Salvatore Corso impugnava il silenzio diniego formatosi sull’istanza di accertamento presentata in data 28 febbraio 2012, ai sensi dell’articolo 36 D.P.R. n. 380/2001, in relazione alle medesime opere oggetto della suindicata ordinanza di demolizione.

Al riguardo, il ricorrente ribadiva le medesime censure già dedotte con il ricorso introduttivo, altresì rilevando i vizi di difetto di motivazione e di istruttoria (connessi al comportamento silente tenuto dall’amministrazione comunale), nonché di violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

A sostegno delle proprie argomentazioni, produceva perizia di parte a firma dell’ingegnere Raffaele Pellino.

3. Con ordinanza n. 961 del 5 luglio 2012, questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare nei limiti della sospensione dell’impugnata ordinanza di demolizione, contestualmente fissando per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 7 marzo 2013.

4. Il Comune di Cardito, che nel corso del giudizio aveva fatto pervenire due relazioni di servizio, si costituiva in giudizio in data 6 marzo 2013, depositando fascicolo contenente memoria di costituzione e documenti, chiedendo la reiezione del ricorso e dei relativi motivi aggiunti.

5. Alla pubblica udienza del 7 marzo 2013, la causa veniva introitata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso ed i relativi motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

2.1 La prima censura del ricorso introduttivo deve essere disattesa.

Al riguardo, occorre evidenziare che non sono in contestazione tra le parti la natura e l’entità delle opere eseguite dal ricorrente in difformità rispetto al permesso di costruire n. 7/2001, ma solo la loro configurazione e la loro rilevanza sul piano giuridico.

Tali opere consistono, infatti, come pacificamente riconosciuto dallo stesso ricorrente, in quelle accertate nella relazione di sopralluogo redatta dei tecnici comunali in data 23 novembre 2011 (richiamata nell’impugnato provvedimento di demolizione), vale a dire nella chiusura, mediante pannelli in vetro, della struttura circolare originariamente assentita (costituita in progetto da travi e montanti in ferro), con la conseguente realizzazione di una cupola trasparente a chiusura del vuoto centrale.

La nuova struttura ha comportato, rispetto al titolo edilizio vantato (come si legge nella suddetta relazione di sopralluogo), “un aumento di superficie di circa mq. 110 e di cubatura di circa mc. 1.200″, con conseguente “aumento percentuale dell’8% circa sul totale”.

Tale incremento percentuale è superiore a quello di tolleranza del 2% previsto dall’art. 34, comma 2-ter, D.P.R. n. 380/2001 (ai fini della configurazione della diversa fattispecie della parziale difformità dal titolo abilitativo) e quindi configura senz’altro una variazione essenziale, ai sensi dell’articolo 32, comma primo, lett. b), D.P.R. n. 380/2001 (“aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato”).

Deve pertanto ritenersi legittima l’applicazione della sanzione demolitoria, che l’articolo 31, comma secondo, dello stesso D.P.R., riconnette non soltanto agli interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire, ma anche a quelli realizzati (come nella specie) con “variazione essenziali”.

2.2. Anche la seconda censura, nella sua duplice articolazione, non può essere condivisa.

Il fatto che l’opera contestata non avrebbe comportato la realizzazione di un corpo edilizio separato (come dedotto dal ricorrente) è del tutto irrilevante ai fini dell’applicazione dell’irrogata misura demolitoria, dal momento che nella specie, per quanto sopra, si è in presenza di una variazione essenziale, in quanto tale già ex se idonea ai fini dell’applicazione di tale sanzione.

Inoltre, per quanto riguarda l’indice di copertura massimo per le aree destinate ad insediamenti produttivi, è pacifico che la resistente amministrazione comunale non ha usufruito della possibilità di innalzamento di tale indice, che pertanto è rimasto invariato (0,20 mq/mq) e non può essere legittimamente superato.

3. Devono essere disattese anche le censure di cui ai motivi aggiunti.

3.1. Per quanto riguarda le medesime censure già dedotte con il ricorso introduttivo, si richiamano le considerazioni appena svolte ai punti che precedono.

3.2. In relazione, invece, all’autonoma censura (di difetto di motivazione e di istruttoria) svolta nei motivi aggiunti con riferimento all’impugnato silenzio-diniego, occorre in contrario osservare che, secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza formatasi sul punto, il silenzio serbato sull’istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 non ha natura di silenzio-inadempimento (cui conseguirebbe l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere), ma di silenzio provvedimentale (avente contenuto tipizzato, di atto tacito di reiezione dell’istanza), con la conseguenza che, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-rigetto, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 100; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 8 giugno 2004, n. 9278; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 10 febbraio 2010, n. 844).

Dovendo essere verificata, alla stregua di tale orientamento, la pretesa sostanziale relativa all’istanza denegata per silentium, occorre nella specie ribadire la contrarietà dell’intervento posto in essere alla disciplina urbanistica applicabile, che non consente un indice di copertura superiore al quinto.

Poiché il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto tacitamente adottato, deve essere disattesa anche la dedotta censura di violazione dell’articolo 10 bis della legge n. 241/1990, in applicazione dell’articolo 21 octies della medesima legge (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 6 settembre 2012, n. 3775).

4. In conclusione, il ricorso ed i relativi motivi aggiunti devono essere respinti in quanto infondati.

5. Data la natura della controversia, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui relativi motivi aggiunti, li respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e le competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 10/4/2013 n.1903 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

sulla violazione del principio della par condicio e dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità in caso di richiesta, in una gara d’appalto, di un’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali non più prevista dalla legge

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Appalto del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti – Lex specialis – Requisito – Categorie 2 e 3, d.m. n.406 del 1998 – Abrogazione – Effetti.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali non più prevista dalla legge – Principio della par condicio e dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità – Violazione.

1. Devono ritenersi abrogate le categorie 2 e 3 individuate dal d.m. 28 aprile 1998 n. 406, non essendo più compatibili con la nuova formulazione dell’art. 212, d. lg. 3 aprile 2006 n.152, sicché la lex specialis di gara per l’affidamento di un appalto del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti non può legittimamente richiedere ai concorrenti la dimostrazione di un requisito non più conseguibile, a seguito della soppressione della categoria 3 e delle relative classi di attività.

2. In riferimento ad una gara per l’affidamento di un appalto del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, la richiesta di un’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali non più prevista dalla legge, e dunque preclusa agli operatori economici che ne fossero privi, configura di per sé la violazione del principio della par condicio e dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto determina una irrazionale restrizione della possibilità di partecipare alla gara d’appalto, favorendo quegli operatori che tale iscrizione avessero ottenuto anni addietro, prima della modifica legislativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 126 del 2012, proposto da Rete Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Comune di Cagnano Varano;

Tecneco Servizi Generali s.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 356 del 2012, proposto da Tecneco Servizi Generali s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Distaso, in Bari, corso Vittorio Emanuele, 60;

Comune di Cagnano Varano;

Rete Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

– quanto al ricorso n. 126 del 2012:

del verbale del 30 dicembre 2011 della commissione giudicatrice nella gara per l’appalto semestrale del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti indifferenziati e differenziati, con il quale la società ricorrente è stata esclusa ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della Tecneco Servizi Generali s.r.l., unica concorrente rimasta in gara;

della lettera d’invito e del disciplinare di gara, nella parte in cui richiedono ai partecipanti l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E;

per l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente ovvero, in subordine, per la condanna del Comune di Cagnano Varano al risarcimento dei danni per equivalente;

– quanto al ricorso n. 356 del 2012:

della determina n. 18 del 31 gennaio 2012, con la quale il Comune di Cagnano Varano ha aggiudicato in via definitiva alla Rete Servizi s.r.l. l’appalto semestrale del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti indifferenziati e differenziati;

di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;

per l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e per la condanna del Comune di Cagnano Varano al risarcimento dei danni per equivalente;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv. Fabrizio Lofoco (per delega di Enrico Follieri) e Ignazio Lagrotta (per delega di Raffaele Irmici);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Cagnano Varano ha indetto, con lettera d’invito del 21 dicembre 2011, una procedura negoziata per l’affidamento semestrale del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti indifferenziati e differenziati, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 316.527,30, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

Nella seduta del 30 dicembre 2011, la Rete Servizi s.r.l. è stata esclusa per difetto dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E, richiesta quale requisito di ammissione dal paragrafo 11 – lett. c) della lettera d’invito.

Ne è seguita l’aggiudicazione provvisoria in favore della Tecneco Servizi Generali s.r.l., unica concorrente rimasta in gara, che aveva offerto un ribasso del 7,40% sull’importo a base d’asta.

Con il primo dei ricorsi in epigrafe (iscritto al numero di registro generale 126 del 2012), la Rete Servizi s.r.l. impugna in parte qua la lettera d’invito, il provvedimento di esclusione e la conseguente aggiudicazione alla Tecneco Servizi Generali s.r.l., affidandosi ad unico motivo così rubricato:

– violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, violazione della par condicio e della normativa a tutela della concorrenza ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento: la lex specialis di gara avrebbe illegittimamente
Il Comune di Cagnano Varano non si è costituito ed anzi, dopo la notificazione del ricorso, ha annullato in autotutela il provvedimento di esclusione, riammettendo la Rete Servizi s.r.l. alla gara.

In seguito, con determinazione dirigenziale n. 18 del 31 gennaio 2012, il Comune ha deliberato di aggiudicare definitivamente l’appalto alla Rete Servizi s.r.l., che aveva offerto il miglior ribasso dell’11% sull’importo a base d’asta.

2. Avverso detto provvedimento ricorre la Tecneco Servizi Generali s.r.l., con il secondo dei ricorsi in epigrafe (iscritto al numero di registro generale 356 del 2012), deducendo censure così riassumibili:

– violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, violazione della lettera d’invito ed eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ing
Si è costituita la Rete Servizi s.r.l., riproponendo le argomentazioni già svolte nell’ambito del primo dei ricorsi in esame.

La domanda di sospensiva è stata respinta da questa Sezione, con ordinanza n. 239 del 5 aprile 2012.

3. Le parti hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 24 ottobre 2012, nella quale entrambe le cause sono passate in decisione.

DIRITTO

1. Stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva, i ricorsi in epigrafe possono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza.

2. Assume carattere pregiudiziale, ai fini della soluzione della controversia, l’esame del ricorso proposto dalla Rete Servizi s.r.l. per l’annullamento dell’esclusione inizialmente disposta nei suoi confronti dal Comune e della presupposta clausola della lettera d’invito, nella parte in cui prescriveva, quale requisito di qualificazione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E.

Se, da un lato, può darsi atto della sopravvenuta carenza d’interesse all’impugnativa del provvedimento di esclusione, che è stato annullato in autotutela dal Comune, dall’altro deve invece esaminarsi nel merito l’impugnativa avente ad oggetto la lex specialis di gara, anche per il rilievo che questa assume nel connesso ricorso proposto dalla Tecneco Servizi Generali s.r.l., la quale ne afferma specularmente la legittimità e ne denuncia la indebita disapplicazione da parte della stazione appaltante.

3. Il ricorso della Rete Servizi s.r.l., per detto profilo, è fondato e va accolto.

La lettera d’invito ed il disciplinare di gara, per quanto qui interessa, richiedevano ai fini dell’ammissione l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E.

Come è noto, secondo l’originaria formulazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, le iscrizioni all’Albo per specifiche categorie e classi di attività erano effettuate secondo la disciplina dell’art. 8 del D.M. n. 406 del 1998. Quest’ultimo individuava dieci categorie: alla categoria 3 corrispondeva l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi avviati al recupero in modo effettivo.

Di recente, l’art. 25 del D.Lgs. n. 205 del 2010 ha modificato in molti punti l’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006 e ne ha, tra l’altro, abrogato il comma 20, che prevedeva l’iscrizione all’Albo per le imprese che effettuassero attività di raccolta e trasporto di rifiuti sottoposti a procedure autorizzato rie semplificate ed effettivamente avviati al riciclaggio ed al recupero, attività che corrispondeva alle categorie 2 e 3 dell’Albo.

Ne consegue che le categorie 2 e 3 individuate dal D.M. n. 406 del 1998, non essendo più compatibili con la nuova formulazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, devono ritenersi abrogate (cfr., in questi termini, la circolare del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 240 del 9 febbraio 2011, ove si chiarisce che le categorie 2 e 3 sono soppresse e non è più possibile, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 205 del 2010, presentare domande d’iscrizione o di rinnovo d’iscrizione per dette categorie).

Perciò, nella fattispecie in esame, la lex specialis di gara non poteva legittimamente richiedere ai concorrenti la dimostrazione di un requisito non più conseguibile, a seguito della soppressione della categoria 3 e delle relative classi di attività.

La richiesta di un’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali non più prevista dalla legge, e dunque preclusa agli operatori economici che ne fossero privi, configura di per sé la violazione del principio della par condicio e dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto determina una irrazionale restrizione della possibilità di partecipare alla gara d’appalto, favorendo quegli operatori che tale iscrizione avessero ottenuto anni addietro, prima della modifica legislativa.

Neppure si potrebbe, come preteso dalla difesa della Tecneco Servizi Generali s.r.l., convertire in via interpretativa il requisito erroneamente indicato dalla lettera d’invito (iscrizione nella categoria 3 – classe E) in altro equipollente (iscrizione nella categoria 5 – classe E). Così opinando, infatti, si cadrebbe in una non consentita manipolazione delle prescrizioni di accesso contenute nella lettera d’invito, le quali, in ossequio al richiamato principio della par condicio, non potrebbero comunque ricevere dalla stazione appaltante un’applicazione maggiormente restrittiva o penalizzante di quella consentita dal loro tenore letterale.

E, giova ribadirlo, l’unico ed obbiettivo significato attribuibile alla lettera d’invito ed al disciplinare di gara adottati dal Comune di Cagnano Varano era quello di richiedere l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 3 – classe E, ossia un’iscrizione non più prevista dalla legge.

La lettera d’invito ed il disciplinare di gara sono, per tale parte, illegittimi e vanno annullati.

In questi termini, pertanto, è parzialmente accolto il ricorso proposto dalla Rete Servizi s.r.l. (iscritto al numero di registro generale 126 del 2012).

4. E’ conseguentemente respinto, per le motivazioni fin qui esposte, il ricorso proposto dalla Tecneco Servizi Generali s.r.l. avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla Rete Servizi s.r.l. (iscritto al numero di registro generale 356 del 2012).

Le censure ivi svolte, infatti, muovono dall’asserita violazione della lex specialis di gara, che effettivamente il Comune aveva mancato di rimuovere in autotutela e che, tuttavia, viene annullata in parte qua con la presente pronuncia; ovvero dall’asserita violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, che non sussiste in quanto la categoria 3 dell’Albo è stata integralmente soppressa, con effetto immediato, ad opera dell’art. 25 del D.Lgs. n. 205 del 2010 ed il suo possesso non poteva legittimamente essere assunto quale requisito di qualificazione tecnica dal bando di gara successivamente adottato per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti.

5. Le spese processuali possono essere integralmente compensate, vista la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata e considerata la novità delle questioni trattate ed il complessivo sviluppo della vicenda amministrativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:

– quanto al ricorso n. 126 del 2012 proposto dalla Rete Servizi s.r.l., in parte lo dichiara improcedibile ed in parte accoglie e, per l’effetto, annulla la lettera d’invito ed il disciplinare di gara nella parte in cui richiedono ai partecipanti l’iscriz
– quanto al ricorso n. 356 del 2012, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/11/2012 n.1903 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Zaccardi
Società SE.MA. s.r.l., CO.GE.CRO. s.r.l., Impresa Petrichella Massimiliano S.a.s., Edilizia Falpo s.r.l. (Avv.ti L. Manzi, S. Felicetti) EDIL GI s.r.l. (Avv.ti G. Iurilli, S. Felicetti) c/ Comune di Roma (Avv. A. Graziosi)

sulla legittimità dell’esclusione dell’ATI che non abbia indicato la suddivisione dei requisiti tra le varie imprese

Contratti della p.a.- Gare d’appalto- Associazioni temporanee d’imprese- Mancanza di dichiarazione di partecipazione in forma mista – Conseguenze – Valutazione come ATI orizzontale o verticale – Conseguenze

In mancanza di una espressa dichiarazione circa la volontà dell’associazione temporanea di imprese di partecipare alla gara in forma mista, la sua composizione deve essere valutata sulla base delle regole generali delle ATI orizzontali e verticali, senza che la Stazione Appaltante abbia l’onere di valutare anche una possibile composizione mista. Ne consegue la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’ATI, qualora non vi sia una dichiarazione espressa sulla forma mista e non venga precisato quali sono le imprese, e per quali categorie di opere, che garantiscono il conseguimento dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria richiesti.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 9898/2004 del 12/11/2004, proposto dalle società

SE.MA. S.r.l., CO.GE.CRO. S.r.l., Impresa Petrichella Massimiliano S.a.s. ed Edilizia Falpo S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv.ti Luigi Manzi e Silvia Felicetti, con domicilio eletto in Roma, via Federico Confalonieri, 5, presso lo studio dell’avv. Luigi Manzi;

il Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi, con domicilio in Roma, via del Tempio di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II n. 4562/2004, resa tra le parti;

sul ricorso in appello n. 9899/2004 del 12/11/2004, proposto dalla

società EDIL GI S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Iurilli e Silvia Felicetti, con domicilio eletto in Roma, via Cairoli, 24, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Iurilli;

il Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi, con domicilio in Roma, via del Tempio di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;

la SO.MA.CO S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

l’Impresa di Cori Sergio, in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

la Valoppi S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II n. 4558/2004, resa tra le parti;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto il dispositivo di decisione n. 511/2005;
Alla pubblica udienza del 25 Ottobre 2005, relatore il Consigliere Cons. Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati Manzi, Felicetti, Graziosi e Iurilli;

FATTO E DIRITTO

1) I due ricorsi indicati in epigrafe possono essere riuniti, al fine della decisione con unica sentenza, perché connessi oggettivamente ed, in parte, anche soggettivamente.

2) Deve precisarsi preliminarmente, rinviando per la conoscenza degli ulteriori elementi di fatto agli scritti difensivi delle parti che contengono una accurata ricostruzione dei fatti di causa, che le due Società appellanti nei ricorsi qui riuniti (SE.MA s.r.l., in seguito SE.MA ed Edil Gi s.r.l., in seguito Edil Gi) sono state escluse dalla partecipazione alla selezione pubblica indetta per l’affidamento della manutenzione e sorveglianza delle opere d’arte a carattere stradale dei Municipi I-X del Comune di Roma e nei loro confronti è stato emesso il provvedimento di irrogazione delle sanzioni di cui all’articolo 10, comma 1-quater della legge n. 109 dell’undici febbraio 1994 (legge 109/1994) nonché l’incameramento della cauzione provvisoria prevista dalla norma richiamata in conseguenza della esclusione dalla gara. Questi provvedimenti sono stati impugnati in primo grado.
2.1) L’esclusione è stata disposta, come risulta dal verbale di gara del 24 dicembre 2001 n. 4505 (versato in atti dal Comune di Roma il 7 dicembre 2004 in entrambi i giudizi qui in esame) perché la SE.MA, quale mandataria di una Associazione di imprese (ATI) con Petrichella M., Edilizia Falpo e Cogecro, non aveva indicato la suddivisione, tra le imprese associate, delle categorie richieste dal bando per ciascuna delle partecipanti al raggruppamento e non era in possesso dei requisiti previsti dal DPR n. 34 del 25 gennaio 2000, articolo 31, primo comma, lettera a) e dall’articolo 95, secondo comma, del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 (DPR 554/1999) (vale a dire il 40% “dell’importo dell’appalto da affidare”) per la mandataria per l’ipotesi che l’ATI fosse orizzontale nonché, per la diversa ipotesi che l’ATI fosse di tipo verticale, non aveva documentato una cifra di affari in lavori almeno pari a 1,75 volte l’importo della categoria prevalente prevista nel bando di gara, sempre a tenore delle norme richiamate ed avuto riguardo al terzo comma del ripetuto articolo 95 del DPR 554/1999.
Nei riguardi della Edil Gi mandataria di una ATI con Somaco, Di Cori e Galoppi, invece, l’esclusione è stata disposta perché non era in possesso del requisito richiesto alla mandataria dal ripetuto articolo 31, primo comma, lettera a) del DPR 34/2000, nelle ATI di tipo orizzontale motivazione poi precisata nell’atto di incameramento della cauzione anche con riguardo alla carenza del requisito in questione anche se l’ATI fosse stata di tipo verticale.
2.2) Si deve ancora precisare che le due Società attuali appellanti, per le quali residua un interesse alla definizione del giudizio solo per quel che concerne l’incameramento della cauzione e della esclusione in quanto da quest’ultimo provvedimento derivi automaticamente l’incameramento della cauzione, avevano dichiarato il possesso dei requisiti di partecipazione con formule diverse. Dette formule attestavano, rispettivamente, per la SE.MA e le sue associate, il “possesso dei requisiti speciali di cui all’art.95, comma 3, del DPR 554/1999” mentre, per la Edil Gi e le sue associate, il possesso dei requisiti di cui all’articolo 75 del DPR 554/1999 nonché dei “requisiti speciali di cui all’art.31 del DPR 34/2000 in misura non inferiore a quanto previsto dal medesimo articolo 31, coma 1 e 2” con l’unica eccezione della Galoppi s.r.l. che, in aggiunta al possesso dei requisiti generali aveva indicato le attestazioni SOA utili per dimostrare la qualificazione per i lavori richiesti dal bando di gara (cfr. la produzione in atti del Comune di Roma già citata).
2.3) Va chiarito, ulteriormente che mentre la SE. MA aveva fatto riferimento nella sua domanda di partecipazione alla gara ad una ATI di tipo verticale (attraverso il riferimento al terzo comma dell’art. 95 del DPR 554/1999 salvo poi unire una polizza fideiussoria della SAI Assicurazioni s.p.a. in cui la copertura assicurativa per la prestazione della cauzione definitiva aveva riguardo ad una ATI di tipo orizzontale), la Edil Gi non aveva indicato alcuna tipologia di ATI nella sua istanza di partecipazione alla gara ed aveva anch’essa unito una polizza fideiussoria che si riferiva ad una associazione di tipo orizzontale.

3) La tesi sostenuta negli appelli è che, trattandosi nel caso di specie di associazioni di tipo misto, orizzontali quanto alla categoria prevalente e verticali quanto alle opere scorporabili, il Comune di Roma avrebbe dovuto valutare il possesso dei requisiti suindicati e di cui le stesse Società avevano dichiarato il possesso non con riguardo all’importo complessivo dell’appalto da affidare ma, invece, con riferimento all’importo dei lavori rientranti nella categoria prevalente con il che le Società appellanti avrebbero soddisfatto il requisito di partecipazione in parola.
Questa è essenzialmente la questione di diritto posta con gli appelli qui esaminati.

4) Ritiene il Collegio che, per più ragioni qui di seguito indicate, la tesi qui sintetizzata non può essere condivisa.
4.1) In primo luogo si deve considerare che le ATI non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto “a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara risolvendosi in una modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell’ATI quanto ai requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento ed alle singole partecipanti, mandataria e mandanti.
In questo senso è ben chiaro il disposto dell’articolo 13, comma 5-bis, della legge 109/1994.
La norma, che fissa un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche infatti tende a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti idoneità morale, tecnico- organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.
4.2) Da altra angolazione è evidente, a giudizio del Collegio, che, mancando una specifica indicazione da parte delle Società appellanti nelle loro istanze di partecipazione alla natura mista delle rispettive ATI di cui erano mandatarie ed, inoltre, dei requisiti, propri e delle mandanti, che consentivano al raggruppamento di considerarsi idoneo, è stato violato un onere di corretta informazione dell’altra parte, possibile contraente, nella fase delle trattative preliminari onere imposto dal rispetto del principio di buona fede e che non richiede, quindi, alcuna specifica previsione normativa.
4.3) Né, e l’argomento è decisivo per il Collegio, si può ritenere che a fronte di atti tipici di espressione della autonomia negoziale delle imprese, quali sono indubbiamente sia la costituzione di associazioni temporanee che le condizioni e modalità specifiche di partecipazione di ogni singola componente, possa intervenire,ad integrazione della volontà non manifestata da soggetti privati nell’esercizio del loro diritto di libera ed autonoma iniziativa economica (nel caso di specie quanto alla imputabilità a ciascuna impresa degli elementi necessari per conseguire il possesso del requisito complessivamente richiesto), una attività dell’Ente Pubblico che procede nell’espletamento di una procedura concorsuale per l’affidamento di lavori e che deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza che può garantire i migliori risultati all’azione amministrativa diretta alla esecuzione di determinati lavori pubblici.
Vi sarebbe, oltre a questo ostacolo di principio, non superabile a giudizio del Collegio, anche una chiara violazione della parità di condizioni tra i partecipanti alle gare perché con la sua eventuale attività integrativa della volontà non espressa dai partecipanti l’Amministrazione aggiudicatrice potrebbe giungere al risultato della ammissione in gara di soggetti che non hanno esplicitato le condizioni che ne legittimano l’ammissione e che in ragione di tale carenza ne dovrebbero restare esclusi.
4.4) Peraltro, a riprova di quanto si è sin qui osservato, nel caso di ATI con molti partecipanti in mancanza di una indicazione delle stesse imprese delle rispettive quote di assolvimento dei requisiti richiesti, il numero delle possibili combinazioni in base alle quali il raggruppamento potrebbe comprovare la sua idoneità renderebbe,con evidenza, estremamente gravoso, se non impossibile, l’accertamento del possesso dei requisiti di una ATI di tipo misto (nei casi qui in esame sarebbero almeno sedici le diverse possibilità su cui l’Amministrazione dovrebbe effettuare le sue verifiche), ma in caso della presenza di raggruppamenti con componenti più numerosi il numero delle possibili combinazioni sarebbe esponenzialmente superiore.

5) Alla stregua delle considerazioni che precedono gli appelli qui riuniti sono respinti posto che l’esclusione delle Società appellanti appare sorretta da una ragione giustificativa sufficiente e congrua: non aver espressamente indicato che l’ATI si presentava alla gara in forma mista ed, inoltre. non aver precisato quali imprese, e per quali categorie di opere, garantivano il conseguimento dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria richiesti dovendo il Comune di Roma applicare, sul presupposto di tale carenza, le regole generali delle ATI di tipo orizzontale e verticale.
5.1) Appare ancora utile aggiungere che le decisioni, cui si richiama la difesa delle Società appellanti, con cui l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici ha ritenuto che nei casi qui in esame non ricorressero i presupposti per la loro esclusione dalla gara in parola sono del tutto ininfluenti sia per l’autonomia che connota il procedimento amministrativo che si conclude con le determinazioni, anch’esse amministrative dell’Autorità, sia perché nel caso di specie le decisioni sono state rese sul presupposto, erroneo secondo le risultanze degli atti di causa, che le due Società si fossero costituite in sede di gara come associazioni di tipo misto.

6) E’, tuttavia, necessario precisare che la considerazione anche della carenza dei requisiti richiesti per le ATI di tipo verticale,se mostra lo scrupolo dell’Amministrazione appellata nel verificare la insussistenza dei requisiti di partecipazione richiesti per partecipare alla gara attraverso un riscontro immediato ed oggettivo, non comporta affatto la necessità di svolgere una ulteriore indagine per verificare il carattere misto dell’ATI di cui le Società appellanti erano mandatarie, carattere, come detto, non espressamente dichiarato.
6.1) La circostanza che nei confronti della Edil Gi sia stata in un primo momento valutata la posizione come mandataria di una ATI orizzontale (nel verbale del 24 dicembre 2001 pag.2 in fine) e solo dopo quale mandataria di una ATI di tipo verticale (nel successivo provvedimento di incameramento della cauzione) non modifica in alcun modo i termini della questione qui esaminata: i requisiti richiesti non erano in possesso della Società in parola e questo dato giustifica la sua esclusione anche solo con riguardo alla prima valutazione effettuata.
Né è esatto che il primo giudice si sia affidato alla considerazione della sola motivazione attinente al primo ordine di valutazioni come risulta dalla sentenza appellata (pagine 7 ed 8).

7) Né può essere in questo contesto trascurata la circostanza che, se era ammissibile, anche prima della esplicita previsione dell’art. 13, terzo comma della legge 109/1994 nel testo modificato con l’art. 7, comma primo, della legge 1 agosto 2002, n. 166, la partecipazione alla gare pubbliche di ATI di tipo misto, in linea con i principi comunitari e di diritto interno che tendono a consentire la massima partecipazione ed apertura delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica a tutti gli operatori idonei, per conseguire questo effetto è necessario,quanto meno, che le Amministrazioni stesse avessero incluso una specifica disposizione nel bando di gara che prevedesse tale facoltà con il che, nel caso di specie,anche per tale via si giustifica la determinazione del Comune di Roma che, non avendo previsto tale disciplina speciale ha applicato, quanto alla misura dei lavori svolti di cui si chiedeva l’effettuazione da parte delle mandatarie delle ATI partecipanti alla gara, la regola generale che prevede il possesso di una determinata percentuale di cifra d’affari in lavori con riguardo all’importo globale dell’appalto e non con riferimento alle opere della categoria prevalente.

8) Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello di cui in epigrafe, previa loro riunione, li rigetta con conferma delle sentenze appellate; spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25 Ottobre 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere Est.

Aniello Cerreto – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7 aprile 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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