Antonio Cavallari – Presidente, Carlo Dibello – Estensore

sulla natura e sull’ambito di applicazione del potere di ordinanza ex art. 244, d.lg. n. 152 del 2006, in tema di bonifica di siti contaminati

1. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Ordinanze provinciali ex art. 244, d. lg. n.152 del 2006 – Principio “chi inquina paga” – Fondamento.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Ordinanze ex art. 244, d. lg. n.152 del 2006 – Potere – Contaminazione di un sito – Responsabilità – Compiuta verifica – Necessità – Effetti.

1. In tema di bonifica di siti contaminati, il principio “chi inquina paga” deve essere posto a base di interventi come le ordinanze provinciali ex art. 244, d. lg. 3 aprile 2006 n.152, perché non può ammettersi un sistema sanzionatorio o anche di tipo preventivo il quale si apra ad ipotesi di responsabilità oggettiva o per fatto altrui.

2. In tema di bonifica di siti contaminati, il potere di ordinanza ex art. 244, d. lg. 3 aprile 2006 n.152, poggia sulla compiuta verifica delle responsabilità relative alla contaminazione di un sito, in linea con un sistema che annovera tra le sue funzioni anche quella sanzionatoria; pertanto, esso non può dirigersi verso il proprietario incolpevole del sito perché ciò vuol dire aprire uno spiraglio ad un regime di autentica responsabilità oggettiva, con la conseguenza che è necessario che il proprietario del sito sia chiamato in causa solo quando emergono profili quantomeno di compartecipazione colposa alla condotta inquinante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1438 del 2010, proposto da:

Transeco Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani, Michele Conte, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Provincia di Brindisi, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Panzuti, con domicilio eletto presso Antonio P. Nichil in Lecce, viale Leopardi, 151; Comune di Brindisi, Regione Puglia; Legione Carabinieri Puglia Stazione San Vito dei Normanni, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, via Rubichi;

dell’ordinanza prot. n. 55147 del 15 giugno 2010, con cui la Provincia di Brindisi ha ordinato a Transeco s.r.l. di realizzare i necessari interventi di bonifica della cava, oggetto di inquinamento, di proprietà della stessa Società; ove occorra, della nota del 2 aprile 2010, acquisita al prot. n. 36587 del 16 aprile 2010, con la quale il Comune di Brindisi comunicava il proprio parere favorevole in merito all’adozione dell’ordinanza ex art. 244, D.lgs. n. 152/06, da parte della Provincia di Brindisi, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Brindisi e di Legione Carabinieri Puglia Stazione San Vito dei Normanni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Sticchi, Panzuti, Libertini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Questa la ricostruzione dei fatti che emerge dalla lettura del ricorso:

in data 1.2.2010 i Carabinieri della Stazione di San Vito dei Normanni ispezionando la cava di proprietà di Transeco s.r.l. , ricadente nel foglio di mappa catastale nr 38 part.lle 201,202 del Comune di Brindisi , dell’estensione di circa 10.000 mq riscontravano che “ l’area in disamina era invasa, sulla scarpata confinante con un impianto di produzione di conglomerato bituminoso, da rifiuti costituiti verosimilmente da una sostanza di colore scuro da far ragionevolmente presumere trattasi di filler /polveri proveniente dal trattamento dei fumi di impianti di produzione simili a quello attiguo al sito”

I militari contattavano la società ricorrente , proprietaria del sito, per raccogliere maggiori informazioni in merito .

Il dottor Saponaro, rappresentante della società, riferiva ai Carabinieri di non conoscere la situazione attuale del sito in quanto cava in disuso da circa 10 anni; inoltre, rendeva noto che l’area in esame già in passato era stata oggetto di sequestro e successivo procedimento penale n.1228/01 RGNR, conclusosi con il dissequestro e l’archiviazione del procedimento ( provv.n.381/04 R.GIP Tribunale Brindisi)

Il 22.02.2010 i Carabinieri della Stazione di San Vito dei Normanni provvedevano a disporre il sequestro, “ per specifici e conseguenti fini probatori diretti all’acquisizione delle prove stesse” e per connesse finalità preventive, della frazione di cava adibita a discarica abusiva.

Il 24 febbraio 2010 il sig. Cariulo Gianpiero , in qualità di amministratore unico della Società Transeco s.r.l. sporgeva denuncia conto ignoti chiedendo all’autorità procedente di disporre l’immediata ispezione dei luoghi attigui alla cava , dai quali verosimilmente si propagava l’inquinamento sul sito di proprietà di Transeco.

Con ordinanza n.29243 del 24.3.2010, la Provincia di Brindisi comunicava a Transeco s.r.l., al Comune di Brindisi, alla regione Puglia, ad ARPA Puglia ed alla Procura della repubblica di Brindisi l’avvio del procedimento per l’adozione dell’ordinanza ex art 244 del d.lgs 152/2006.

Dopo la presentazione da parte della società Transeco di memorie difensive , la Provincia di Brindisi in data 15.6.2010 trasmetteva nota prot.n.55147 con la quale ordinava alla società di attuare le misure di prevenzione necessarie a contenere la diffusione delle sostanze inquinanti con particolare riferimento a quelle riscontrate nelle acque di falda sottostanti l’area comprendente il sito interessato dallo stoccaggio dei rifiuti; elaborare e presentare un piano di caratterizzazione secondo le disposizioni di settore; realizzare i necessari interventi di bonifica che ne dovessero derivare a seguito delle indagini di caratterizzazione e dell’analisi di rischio specifica per il sito .

L’ordinanza in questione è stata impugnata dalla società Transeco che ha dedotto la violazione delle norme di settore nella parte in cui l’emanazione dell’ordinanza ex art 244 presuppone l’accertamento del superamento dei livelli di contaminazione, nella specie non avvenuto; va poi esclusa l’imputabilità dell’illecito in capo alla ricorrente non sussistendo colpa o dolo ascrivibili alla medesima .

Si è costituita in giudizio la Provincia di Brindisi a mezzo di controricorso con il quale è stato chiesto il respingimento del ricorso di TRanseco s.r.l.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il Collegio ha già avuto occasione di porre in evidenza, ai fini della tutela cautelare concessa in favore della società ricorrente ,che “ non sembra potersi desumere una situazione di sicura imputabilità dell’inquinamento alla società Transeco in quanto: il sito che si ritiene sorgente inquinante risulta dismesso da tempo; non è possibile, allo stato degli atti, escludere che la fonte dell’inquinamento sia riconducibile ad altra attività produttiva in esercizio, essendo stata acclarata la prossimità al sito in discorso di una discarica comunale di rifiuti ; e, conclusivamente, non sussistono i presupposti per emanare un provvedimento con le caratteristiche delineate dall’art 244 del d.lgs 152/2006, il quale presuppone la identificazione del responsabile della potenziale contaminazione”.

Queste argomentazioni debbono oggi essere ulteriormente corroborate da una disamina più dettagliata del quadro di interventi e misure che l’amministrazione competente può adottare in caso di potenziale contaminazione di un sito con pericolo di inquinamento ambientale .

Uno degli strumenti messi a disposizione per la bonifica e il ripristino di siti contaminati è quello dell’ordinanza da emanare ai sensi dell’art 244 del d.lgs 152/06, la quale è stata appunto impiegata dalla amministrazione intimata .

Occorre ricordare che l’asse portante del sistema normativo degli interventi in questione è costituito dal principio di matrice comunitaria “ chi inquina paga”, richiamato dalla norma che apre il titolo dedicato alla bonifica dei siti contaminati nel contesto del cd codice dell’ambiente.

Il principio chi inquina paga deve essere posto a base , in particolare, di interventi come quello divisato dall’amministrazione provinciale di Brindisi perché non può ammettersi un sistema sanzionatorio o anche di tipo preventivo il quale si apra ad ipotesi di responsabilità oggettiva o per fatto altrui.

E’ questo il senso della norma in forza della quale la provincia può emanare l’ordinanza ex art 244 d.lgs 152/06 “ dopo aver svolto opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento “.

Il potere di ordinanza affidato all’ente provinciale poggia dunque sulla compiuta verifica delle responsabilità relative alla contaminazione di un sito, in linea con un sistema che annovera tra le sue funzioni anche quella sanzionatoria.

Esso non può dirigersi verso il proprietario incolpevole del sito perché ciò vuol dire aprire uno spiraglio ad un regime di autentica responsabilità oggettiva.

E’ dunque necessario che il proprietario del sito sia chiamato in causa solo quando emergono profili quantomeno di compartecipazione colposa alla condotta inquinante .

Nella specie è invece accaduto che l’ordine di attuare misure di prevenzione e di varare un piano di caratterizzazione è stato notificato alla Transeco “ in qualità di soggetto titolare dell’area , in passato destinata ad attività estrattiva, all’interno della quale sono stati smaltiti , senza la prevista autorizzazione , rifiuti speciali e che, in relazione a quanto riportato in narrativa, che qui si intende interamente riportato, “ hanno determinato una condizione di potenziale stato di inquinamento dell’area con particolare riferimento alle acque di falda”

Ma il riferimento alla titolarità passata di una attività estrattiva , sul quale l’amministrazione provinciale mostra di fare assegnamento per individuare la possibile fonte di corresponsabilità della Transeco, non è assolutamente sufficiente.

Non si tiene conto, infatti, di alcune importanti circostanze che sono emerse nel corso della attività istruttoria : a) l’attività estrattiva mettente capo alla Transeco s.r.l. è stata dismessa da circa un decennio; la tipologia di rifiuto rinvenuta nel sito appare riconducibile ad altro genere di attività produttiva; c) i carabinieri , nel rapporto che ha dato origine alla attività amministrativa controversa , hanno evidenziato che i rifiuti sono stati rinvenuti lungo una scarpata posta al confine con un impianto di produzione di conglomerato bituminoso; d) l’inquinamento della sottostante falda acquifera appare, a sua volta, riconducibile, in relazione alla localizzazione del sito contaminato, a rifiuti ben diversi da quelli provenienti da una attività imputabile a Transeco s.r.l.

Si può perciò ritenere che la Transeco s.r.l. sia stata chiamata in causa effettivamente a titolo di responsabilità solidale ma oggettiva e, cioè poggiante esclusivamente sulla qualità di ente proprietario del sito contaminato.

Ciò è però contrario ai principi e alle regole che , come si è cercato di spiegare, caratterizzano l’esercizio della potestà di ordinanza ex art 244 del codice ambiente.

Ne deriva che la stessa ordinanza impugnata è illegittima e va annullata.

Sussistono buone ragioni per procedere ad una compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 2/11/2011 n.1901 proviene da Giustamm.

Pres. COSSU Est. LEONI
ENEL s.p.a. (Avv. F. Lubrano) c./ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato).

sulla sussistenza della potestà regolamentare in capo alla P.A. a prescindere dalla previsione di un termine da parte di norme legislative

1. Atti e provvedimenti – Potestà regolamentare – Previsione di un termine – Natura perentoria – Esclusione – Ragioni.

2. Atti e provvedimenti – Atto annullato in s.g. – Rinnovazione dell’atto – Rimozione dei vizi – Illegittimità della rinnovazione – Non sussiste.

3. Demanio e patrimonio – Beni demaniali – Utilizzazione – Vincolo funzionale – Sussiste.

4. Fonti – Norme primarie – Contenuto di un atto amministrativo – Recepimento – Q.l.c. della legge – Manifesta infondatezza.

1. I termini indicati dalla legge per l’esercizio della potestà regolamentare non sono perentori e ciò, in primo luogo, perchè la potestà regolamentare è immanente nelle attribuzioni dell’Amministrazione; in secondo luogo perché se il legislatore ha ritenuto opportuno demandare alla normazione secondaria il completamento della disciplina, non è concepibile che la disciplina resti lacunosa e la legge resti, di fatto, inapplicabile solo perché l’autorità regolamentare non ha rispettato il termine. Infatti il potere regolamentare, proprio perché intrinseco alle attribuzioni dell’Amministrazione, in caso di previsione di normazione secondaria a completamento di disciplina primaria, in ossequio al principio di buona amministrazione, perdura e può essere esercitato ripetutamente, sino a quando non portata a completamento la disciplina secondaria.

2. Deve ritenersi che l’annullamento giurisdizionale, per violazione delle regole del procedimento, del D.M. 20 luglio 1990, convertito in L. 165/90, non impedisse all’Amministrazione di rinnovare il provvedimento e di esercitare il potere istituzionale nella materia su cui era venuta ad incidere la decisione demolitoria – essendo viceversa preclusa la convalida, la sanatoria o la conferma dell’atto annullato – tenendo conto dei motivi che avevano dato luogo all’annullamento giudiziale, ma senza obbligo di adottare un atto di uguale contenuto di quello annullato e neppure di utilizzare gli atti presupposti non incisi dall’annullamento, con la conseguenza che deve ritenersi legittimo il nuovo regolamento, approvato all’esito di una integrale rinnovazione del procedimento, e che, emanato a distanza di anni, abbia tenuto conto delle sopravvenute ragioni di pubblico interesse.

3. L’utilizzazione dei beni demaniali, relativamente ai quali l’art. 12, co. 5, del DL 27 aprile 1990 n. 90 dispone l’aumento dei canoni, comprende non solo gli atti e provvedimenti che hanno privato lo Stato del godimento di detti beni, ma anche quelli aventi la funzione di comprimere solo parzialmente il suo diritto, imponendo il contenuto del diritto di servitù, sicché appare legittima la rideterminazione dei canoni anche per l’ipotesi di attraversamenti aerei con conduttori senza infissione di pali.

4. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 42 e 43, della L. 2 dicembre 2003 n. 350 (legge finanziaria 2004), in relazione agli art. 97, 104 e 3 della Costituzione, in quanto la suddetta legge non fa altro che sancire definitivamente, mediante fonte primaria, le determinazioni già adottate con atto amministrativo non considerato illegittimo in s.g.

N. 1901/2008
Reg. Dec.
N. 6744 Reg. Ric.
Anno 2004

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso N. 6744 del 2004, proposto da
ENEL s.p.a. e ENEL Distribuzione s.p.a., rappresentate e difese dall’ avv. Filippo Lubrano, elettivamente domiciliate in Roma, via Flaminia n. 79, presso lo stesso;

contro

il Ministero dell’Economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza n. 2732 del 2004 del TAR del Lazio, Sezione II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007, il cons. Anna Leoni e uditi l’avv. Lubrano e l’Avvocato dello Stato Palatiello;

FATTO

1. L’art. 12, quinto comma, del D.L. 27 aprile 1990 n. 90 (convertito in L. 26 luglio 1990 n.165) ha attribuito al Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro del Tesoro, il potere di emanare, nel termine di 70 giorni dall’entrata in vigore della norma, disposizioni regolamentari per la determinazione, a decorrere dall’anno 1990, dei canoni dovuti per l’utilizzazione dei beni immobili del demanio e del patrimonio indisponibile dello Stato, in particolare procedendo al relativo aumento fino al sestuplo.

2. Tale disciplina è stata introdotta con il D.M. 20 luglio 1990, emanato entro il predetto termine, ma successivamente annullato dalla sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche 24 marzo 1993, n. 354, confermata dalla Corte di cassazione con sentenza 1 novembre 1994 n. 9685, per vizi riguardanti la mancata acquisizione del parere obbligatorio del Consiglio di Stato e per mancata comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

3. La materia è stata nuovamente disciplinata con il D.M. 2 marzo 1998 n. 258, disponendo per tutti gli aumenti efficacia retroattiva dall’anno 1990.

4. Avverso tale decreto l’ENEL proponeva ricorso al TAR del Lazio, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi: a) illegittimità dell’esercizio del potere di aumento dei canoni; b) violazione dei principi in tema di sanatoria di precedenti atti illegittimi; c) illegittimità dell’assoggettamento agli aumenti anche dei canoni meramente ricognitori per attraversamento con linee aeree, non essendo tale estensione prevista dalla disciplina del D.L. n. 90/1990; d) violazione, quanto alla retroattività, dei principi in tema di prescrizione quinquennale.

5. Con sentenza n. 2732/04 Il TAR del Lazio ha respinto il ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:

a) ritenuto carattere ordinatorio e non perentorio del termine posto dal D.L. n. 90/1990 per l’esercizio della potestà regolamentare;

b) ritenuto carattere autonomo di esercizio ex-novo della predetta potestà da parte del D.M. del 1998 rispetto a quello del 1990;

c) legittimità dell’applicazione degli aumenti anche alla ipotesi di attraversamento con linee aeree;

d) irrilevanza di ogni considerazione in tema di prescrizione, posto che i canoni erano stati pagati dalla società, sia pure con riserva;

e) irrilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 42 e 43 della L. n. 350 del 2003 (legge finanziaria 2004) avendo ritenuto tali aumenti rilevanti solo per il passato e perché la questione è stata dedotta solo in relazione ad atto normativo, indipendentemente da qualsiasi riferimento ad un provvedimento amministrativo di carattere applicativo.

6. Appella l’ENEL s.p.a. deducendo i seguenti motivi.
6.1. Violazione dell’art. 12, quinto comma, del D.L. 27 aprile 1990 n. 90 (conv. dalla L. 26 giugno 1990 n. 165), in relazione ai principi generali, anche di carattere costituzionale, sull’imposizione delle prestazioni patrimoniali.

L’emanazione del regolamento a distanza di otto anni dall’entrata in vigore delle norme attributive del relativo potere contrasterebbe con le caratteristiche di perentorietà del termine posto dal D.L. n. 90/1990, e con l’esigenza che il principio del buon andamento dell’Amministrazione sia collegato con il principio di legalità.
6.2. Violazione dei principi generali in tema di sanatoria degli atti amministrativi annullati in sede giurisdizionale.
Sarebbe erronea la prospettazione della sentenza impugnata che ritiene trattarsi, nella fattispecie, di esercizio di attività di amministrazione attiva e non di esercizio di potere di sanatoria, in quanto il carattere più ampio del provvedimento rinnovato sarebbe la conferma del suo rilievo autonomo. L’acquisizione del parere del Consiglio di Stato costituirebbe solo l’emenda dal vizio rilevato in sede di annullamento del primo decreto. Inoltre, l’atto di convalida non avrebbe adeguatamente ponderato gli interessi pubblici con quelli privati in gioco e non potrebbe avere efficacia retroattiva, in quanto la decorrenza dal 1990 presumeva il tempestivo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione.
6.3. Violazione dei principi generali in tema di esercizio del potere regolamentare in relazione a quanto previsto dall’art. 12, quinto comma, D.L. 27 aprile 1990 n. 90, in quanto l’assoggettamento all’aumento in questione dei canoni concernenti gli attraversamenti a mezzo linee aeree, non specificamente considerati dal D.M. 20 luglio 1990 sarebbe illegittimo, in considerazione del carattere ricognitorio degli stessi canoni. E, comunque, difetterebbe di motivazione in ordine alla quantificazione dell’aumento dei canoni stessi. Vi sarebbe, poi, da considerare un profilo di sviamento, collegato al fatto che sul punto l’Enel aveva sollevato tale problema davanti all’autorità giudiziaria ordinaria, che aveva accolto la tesi della società: ora l’Amministrazione pretenderebbe di risolvere la controversia giudiziaria per via amministrativa, ponendo nel nulla le sentenze già pronunciate.
6.4. Violazione dell’art. 2948, n. 3 Cod.civ., che prevede in materia di canoni la prescrizione quinquennale, a nulla rilevando l’avvenuto pagamento, stante la espressa riserva intervenuta al riguardo.

6.5. Questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 commi 42 e 43, della L. 2 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria 2004) in relazione agli artt. 97, 3 e 104 della Costituzione. Non vi sarebbero, infatti, le condizioni per l’emanazione di norme retroattive, e l’applicazione del nuovo D.M. comporterebbe forte disparità di trattamento fra coloro che devono pagare i canoni tra il 1990 e il 2003, e coloro che devono pagare tali canoni dopo il 2003. Inoltre, la norma regolamentare disciplinerebbe la materia in senso non conforme alla giurisprudenza della Corte di cassazione.

7. Si sono costituiti per resistere all’appello il Ministero dell’economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri sostenendo l’infondatezza del medesimo, in quanto il termine di 70 giorni originariamente previsto avrebbe natura ordinatoria e non perentoria, ed i canoni sarebbero applicabili anche alle servitù di elettrodotto. Hanno, altresì, sostenuto l’infondatezza della eccezione di prescrizione, e la manifesta infondatezza della sollevata questione di legittimità costituzionale.

8. L’ENEL S.P.A. ha prodotto memoria difensiva in vista dell’udienza di discussione.

9. All’udienza del 18 dicembre 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1. Il ricorso è diretto avverso la sentenza del TAR del Lazio, Sez. II, che ha respinto il ricorso proposto dall’ENEL s.p.a. avverso il decreto 2 marzo 1998 n. 258 del Ministro delle finanze, di concerto col Ministro del Tesoro, contenente il Regolamento recante norme per la rideterminazione dei canoni, proventi, diritti erariali ed indennizzi comunque dovuti per l’utilizzazione dei beni immobili del demanio o del patrimonio disponibile dello Stato.
2. Con il primo motivo di appello ENEL s.p.a., premesso che l’emanazione del decreto ministeriale è intervenuta a otto anni di distanza dalle norme attributive del relativo potere, ripropone il vizio di violazione dell’art. 12, quinto comma, del D.L. n. 90 del 1990, conv. in L. n. 165 del 1990 in relazione alla ritenuta perentorietà del termine previsto dalla norma citata, ed alla esigenza di armonizzare il principio del buon andamento dell’Amministrazione con quello di legalità.
Alla questione si deve opporre che, anzitutto, i termini indicati dalla legge per l’esercizio della potestà regolamentare non sono perentori e ciò per due ordini di motivi: in primo luogo, perchè la potestà regolamentare è immanente nelle attribuzioni dell’Amministrazione; in secondo luogo perché se il legislatore ha ritenuto opportuno demandare alla normazione secondaria il completamento della disciplina, non è concepibile che la disciplina resti lacunosa e la legge resti, di fatto, inapplicabile solo perché l’autorità regolamentare non ha rispettato il termine (cfr. in termini il parere Sezione consultiva atti normativi n. 71/97).
Nel caso in esame, poi, il carattere non perentorio del termine appare evidenziato anche dalla circostanza che la necessità di procedere all’intervento in questione si è manifestata per effetto dell’annullamento, in sede giurisdizionale, del primo decreto ministeriale, quello del 20 luglio 1990 (questo sì emanato nel prescritto termine di 70 giorni), di talchè nel caso del secondo decreto il termine originario non avrebbe mai potuto essere rispettato.
In realtà, il potere regolamentare, proprio perché intrinseco alle attribuzioni dell’Amministrazione, in caso di previsione di normazione secondaria a completamento di disciplina primaria, in ossequio al principio di buona amministrazione, perdura e può essere esercitato ripetutamente, sino a quando non portata a completamento la disciplina secondaria.
In conclusione, al termine di 70 giorni previsto dall’art. 12, quinto comma, del D.L. n. 990 del 1990, convertito in L. n. 165 del 1990, per l’emanazione del decreto di rideterminazione dei canoni di cui si discute, deve riconoscersi carattere ordinatorio, onde al suo inutile decorso non è collegata alcuna decadenza. Ne deriva che, pur dopo la scadenza di quel termine permaneva la potestà regolamentare di cui alla ricordata norma di legge e che la Pubblica amministrazione, emanando il D.M. n. 285 del 1998 ben poteva rinnovare il precedente D.M. 20 luglio 1990, annullato in sede giurisdizionale per vizio del procedimento, tenendo conto dei motivi che avevano dato luogo all’annullamento, essendo rimasta nella titolarità della P.A. il relativo potere (cfr. in termini Cass., SS.UU., n. 18262 del 10 settembre 2004; Cass. civ. Sez.I), n. 1599 del 24 gennaio 2007) .
Il primo motivo di appello va, pertanto, rigettato.

3. Con il secondo motivo di appello si deduce la violazione dei principi generali in tema di sanatoria degli atti amministrativi annullati in sede giurisdizionale. Il primo giudice avrebbe errato nel ritenere trattarsi, nella fattispecie, di esercizio di attività di amministrazione attiva e non di esercizio di potere di sanatoria, confermato dal più ampio carattere del provvedimento rinnovato. Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non vi sarebbe stata adeguata ponderazione degli interessi in gioco né sarebbe legittima la decorrenza degli aumenti dei canoni dal 1990, prevista solo in relazione al tempestivo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione.

La censura è infondata. Invero, richiamando le argomentazioni precedentemente esposte sub 2), deve ritenersi che l’annullamento giurisdizionale, per violazione delle regole del procedimento, del D.M. 20 luglio 1990, non impedisse all’Amministrazione di rinnovare il provvedimento e di esercitare il potere istituzionale nella materia su cui era venuta ad incidere la decisione demolitoria – essendo viceversa preclusa la convalida, la sanatoria o la conferma dell’atto annullato- tenendo conto dei motivi che avevano dato luogo all’annullamento giudiziale, ma senza obbligo di adottare un atto di uguale contenuto di quello annullato e neppure di utilizzare gli atti presupposti non incisi dall’annullamento, con la conseguenza che deve ritenersi legittimo il nuovo regolamento, approvato all’esito di una integrale rinnovazione del procedimento, e che, emanato a distanza di anni, abbia tenuto conto delle sopravvenute ragioni di pubblico interesse (cfr. in termini Cass. civ., Sez. I, n. 1599/07 cit.) .
4. Con il terzo motivo di appello ENEL s.p.a. deduce la violazione dei principi generali in tema di esercizio del potere regolamentare previsto dall’art. 12 quinto comma del D.L.n. 90 cit. in quanto sarebbe illegittimo, nonché privo di motivazione, l’assoggettamento all’aumento dei canoni concernenti gli attraversamenti a mezzo di linee aeree, atteso il carattere ricognitorio di detti canoni.
E’ stato affermato al riguardo, con argomentazioni che il Collegio condivide, che l’utilizzazione dei beni demaniali, relativamente ai quali l’art. 12 cit. dispone l’aumento dei canoni, comprende non solo gli atti e provvedimenti che hanno privato lo Stato del godimento di detti beni, ma anche quelli aventi la funzione di comprimere solo parzialmente il suo diritto, imponendo il contenuto del diritto di servitù, sicché appare legittima la rideterminazione dei canoni anche per l’ipotesi di attraversamenti aerei con conduttori senza infissione di pali (cfr. Cass. civ. Sez. I, n . 1599/07 cit.) .
Pertanto, alla luce di tali considerazioni, la censura va respinta.
5. Con il quarto motivo si deduce la erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la censura di violazione dell’art. 2948, n. 3 Cod.civ. che prevede, in materia di canoni, la prescrizione quinquennale, ritenendo non rilevante l’avvenuto pagamento, in quanto effettuato con riserva.

La censura non è fondata, in quanto il regolamento, in attuazione della legge, ha previsto una nuova disciplina dei canoni di carattere generale, stabilendone la decorrenza in base alla disposizione della norma legislativa.
6. Da ultimo, ENEL s.p.a. ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 42 e 43, della L. 2 dicembre 2003 n. 350 (legge finanziaria 2004) in relazione agli artt. 97, 3 e 104 Cost., sostenendo che non vi sarebbero le condizioni per l’emanazione di norme retroattive, e che l’applicazione del nuovo decreto comporterebbe disparità di trattamento fra coloro che devono pagare i canoni fra il 1990 ed il 2003 e coloro che devono pagare detti canoni dopo il 2003.
Con dette norme è stata sancita, con fonte primaria, la definitività dell’aumento dei canoni fissato dapprima con il D.M. 20 luglio 1990 e poi con il decreto n. 285 del 1998.
La questione sollevata appare manifestamente infondata.
Con riferimento all’art. 97 Cost., in quanto l’aumento delle prestazioni patrimoniali deriva direttamente dall’art. 12 comma quinto del D.L. n. 90 del 1990, convertito in L. n. 165 del 1990, la quale detta, per l’esercizio della potestà regolamentare, decorrenze, oggetto e limiti alla rideterminazione in aumento.
Con riferimento all’art. 3 Cost., in quanto il principio di eguaglianza risulta rispettato dalla generale previsione di soggezione al pagamento di canoni adeguati al valore del bene demaniale utilizzato, senza alcuna distinzione.
Con riferimento all’art. 104 Cost., in quanto il decreto determinativo dei canoni è stato rinnovato attraverso una nuova procedura rispettosa delle determinazioni giurisdizionali precedentemente intervenute al riguardo.
7. Per le suesposte considerazioni l’appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 18 dicembre 2007, con l’intervento dei Signori:

Luigi COSSU – Presidente

Anna LEONI – Consigliere, estensore

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

Eugenio MELE #NOME?

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