Edilizia e urbanistica – Processo – Processo amministrativo – Impugnazione permesso di costruire – Tardività – Individuazione dies a quo – Apposizione di cartello di cantiere.

Va ravvisata la tardività dell’impugnativa rivolta nei confronti di un permesso di costruire se risulta comprovato dalle emergenze processuali, e in particolare dalla documentazione fotografica depositata in atti, che risultava esposto, presso l’area interessata dal progettato intervento demoricostruttivo, il cartello di cantiere recante l’indicazione degli estremi del permesso di costruire impugnato, la tipologia dei lavori assentiti e, soprattutto, la riproduzione grafica dell’erigendo fabbricato in tutta la sua definitiva consistenza planovolumetrica, e che il ricorso sia stato proposto a distanza di oltre un anno dall’inizio dei lavori. E’ da ritenere, infatti, che il cartello di cantiere sia stato affisso in concomitanza con l’avvio dei lavori, atteso che tale cartello è elemento imprescindibile per il regolare allestimento della zona di cantiere.

Pres. Corciulo – Est. Dell’Olio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3945 del 2020, proposto da
ROSA ROMANO, MATILDE ESPOSITO e LUIGI ESPOSITO, rappresentati e difesi dall’Avv. Carmine Medici, con domicilio eletto in Napoli alla Via Carlo Poerio n. 53 presso lo studio legale Ganguzza e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del loro difensore;

contro

COMUNE DI POMIGLIANO D’ARCO, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonietta Romano e Antonio Nunziata, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

nei confronti

G.R. COSTRUZIONI S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Napoli alla Via G. Melisurgo n. 4 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

e con l’intervento di

ad opponendum:
LUIGI CICCARELLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Pignatiello, con domicilio eletto in Napoli alla Piazza Sannazaro n. 57 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

per l’annullamento

a) del premesso di costruire n. 229/2017 del 24 settembre 2019, rilasciato, quale variante in corso d’opera del permesso di costruire n. 449/2011, dal Comune di Pomigliano d’Arco alla G.R. Costruzioni S.r.l. e finalizzato al recupero edilizio, mediante abbattimento e ricostruzione con aumento di unità abitative, di un fabbricato sito nel territorio comunale alla Via Carmine Guadagni n. 43, nonché del parere favorevole del responsabile del procedimento del 7 febbraio 2018;

b) del permesso di costruire n. 449/2011 del 6 settembre 2012, rilasciato dal Comune di Pomigliano d’Arco al Sig. Luigi Ciccarelli e finalizzato al recupero edilizio del suddetto fabbricato mediante ricostruzione in sito a parità di volumetria esistente;

c) di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e connesso, per quanto lesivo degli interessi dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Visto l’atto di intervento ad opponendum;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti espongono di essere proprietari residenti di un edificio sito in Pomigliano d’Arco alla Via Felice Cavallotti n. 21, nelle vicinanze di un fabbricato, ubicato in Via Carmine Guadagni n. 43, oggetto del permesso di costruire n. 229/2017 del 24 settembre 2019; tale titolo edilizio fu rilasciato dall’amministrazione comunale alla G.R. Costruzioni S.r.l. quale variante in corso d’opera del permesso di costruire n. 449/2011 del 6 settembre 2012, meglio individuato in epigrafe, ed era finalizzato al recupero edilizio di detto fabbricato mediante abbattimento e ricostruzione con aumento di unità abitative.

I medesimi impugnano il permesso di costruire n. 229/2017 unitamente al parere favorevole del responsabile del procedimento del 7 febbraio 2018 e al precedente permesso di costruire n. 449/2011, deducendo una serie di censure attinenti ai profili della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

Il Comune di Pomigliano d’Arco conclude nei suoi scritti difensivi per la reiezione del gravame.

La controinteressata G.R. Costruzioni S.r.l. formula nelle sue memorie difensive varie eccezioni di rito instando, nel merito, per il rigetto delle ragioni attoree.

Ha spiegato intervento ad opponendum il Sig. Luigi Ciccarelli, titolare del permesso di costruire n. 449/2011, dante causa della società controinteressata e presentatore dell’istanza posta alla base dell’emissione del permesso di costruire n. 229/2017, il quale articola eccezioni sia in rito che in merito.

I ricorrenti controdeducono ed insistono nelle proprie tesi con ulteriori memorie difensive.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 2241 del 2 dicembre 2020, confermata in appello, per motivi attinenti alla proponibilità dell’appello cautelare da parte dell’interventore Luigi Ciccarelli, con ordinanza del Consiglio di Stato n. 178 del 22 gennaio 2021.

La causa, dopo l’espletamento di incombenti istruttori, è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 21 dicembre 2021.

2. In via preliminare, va dedicata peculiare attenzione alle eccezioni di rito opposte dalle difese della società controinteressata e del soggetto interventore, cui deve essere riservato un più accurato approfondimento dopo la sommaria cognizione della controversia effettuata in sede cautelare.

In adesione ai conferenti e documentati rilievi svolti dalle suddette difese, va ravvisata la tardività dell’impugnativa rivolta nei confronti del permesso di costruire n. 229/2017 del 24 settembre 2019.

Invero, è comprovato dalle emergenze processuali, ed in particolare dalla documentazione fotografica depositata dalla difesa della società controinteressata il 27 novembre 2020, che risultava esposto, presso l’area interessata dal progettato intervento demoricostruttivo, il cartello di cantiere recante l’indicazione degli estremi del permesso di costruire qui impugnato (n. 229/2017), la tipologia dei lavori assentiti (realizzazione di un compendio immobiliare ad uso residenziale) e, soprattutto, la riproduzione grafica dell’erigendo fabbricato in tutta la sua definitiva consistenza planovolumetrica. E’ da ritenere, in mancanza di specifiche contestazioni sul punto ed in presenza di un valido elemento di prova quale la comunicazione di inizio lavori prodotta presso gli uffici comunali il 3 ottobre 2019 (in atti), che il cartello di cantiere, come sostenuto dall’interventore ad opponendum, sia stato affisso in concomitanza con l’avvio dei lavori, avvenuto il 2 ottobre 2019 come da comunicazione (anche in questo caso la circostanza è rimasta incontestata), atteso che tale cartello è elemento imprescindibile per il regolare allestimento della zona di cantiere.

Inoltre, ai fini della tardività dell’impugnativa, non è da sottovalutare il concorrente dato del notevole lasso di tempo intercorso fra l’inizio dei lavori, risalente appunto al 2 ottobre 2019, e la proposizione del ricorso, che risulta incardinato presso questo Tribunale solo il 2 novembre 2020.

L’affissione del cartello di cantiere e il lungo tempo trascorso dall’inizio dei lavori costituiscono validi indici presuntivi (gravi, precisi e concordanti) per inferire che tutti i ricorrenti, essendo proprietari residenti in zona contigua all’area di intervento, avessero acquisito piena conoscenza del permesso di costruire n. 229/2017 quanto meno a partire dal 2 ottobre 2019, data dell’affissione stessa e del concomitante avvio dei lavori.

Ebbene, a fronte dell’inverarsi della piena conoscenza dell’avversato titolo edilizio alla suddetta data, risulta che l’odierno ricorso è stato consegnato per la notifica il 30 ottobre 2020, ossia ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni previsto dagli artt. 29 e 41 c.p.a. per proporre impugnativa, termine calcolato nel caso specifico al netto del periodo di sospensione dei termini processuali, pari a 57 giorni (dall’8 marzo 2020 al 3 maggio 2020), contemplato dal combinato disposto degli artt. 84, comma 1, del decreto legge n. 18/2020 (convertito nella legge n. 27/2020) e 36, comma 3, del decreto legge n. 23/2020 (convertito nella legge n. 40/2020) per far fronte all’emergenza sanitaria da Covid-19.

2.1 Tanto va affermato in applicazione del condiviso insegnamento del massimo giudice amministrativo in tema di tempestività dell’impugnazione del permesso di costruire rilasciato a terzi, come di seguito riportato: “9. Viene dunque nuovamente all’esame della Sezione la tematica, già oggetto di plurime decisioni di questo Consiglio di Stato, dell’esatta accezione da attribuire alla nozione di “conoscenza piena” dei provvedimenti riguardanti l’attività edilizia posta in essere da soggetti terzi ai fini del computo del termine per la proposizione del ricorso. 10. Come più volte precisato anche dalla Sezione, alle cui conclusioni è necessario ricondursi (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. II, 26 giugno 2019, n. 4390), essa non si identifica con la conoscenza “integrale” del provvedimento, comprensiva degli atti endoprocedimentali i cui vizi possono ripercuotersi in via derivata sullo stesso: è infatti sufficiente la percezione dell’esistenza dello stesso e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della propria sfera giuridica, in modo da concretizzare l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso ( cfr. ancora Cons. Stato, Sez. IV, 23 maggio 2018, n. 3075; nonché id. 22 gennaio 2019, n. 534). Il completamento della conoscenza dell’atto, comprensivo della sua genesi istruttoria, sta invece alla base dell’istituto dei motivi aggiunti cosiddetti “propri”, finanche nel suo diverso atteggiarsi in base alla disciplina previgente, la cui natura di rimedio postumo a garanzia di integrità della difesa finirebbe diversamente per non avere una pratica ragion d’essere, o per divenire del tutto residuale. 11. La percezione della lesività del titolo edilizio rilasciato o assentito a terzi, dunque, può variare a seconda della sua natura, ovvero dello stato di avanzamento dei lavori e della loro anche astratta assentibilità, esclusa, ad esempio, in zona a inedificabilità assoluta, in relazione alla quale perfino l’inizio dei lavori potrebbe rivelarsi sufficiente allo scopo (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 3875 del 2018; id. nn. 3067 e 5754 del 2017; Sez. VI, n. 4830 del 2017, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011, sviluppandone i logici corollari). A tale riguardo, la vicinitas di un soggetto rispetto all’area e alle opere edilizie contestate, oltre ad incidere sull’interesse ad agire, induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere più facilmente conoscenza della loro entità anche prima della conclusione dei lavori. Nel caso di specie, benché il primo giudice consideri i ricorrenti uti cives, essi hanno specificato di essere tutti proprietari di terreni nella medesima località, adiacenti pertanto a quello di cui è causa. 12. Quanto detto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva (come, appunto, avvenuto nel caso di specie, ndr.), la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (ad esempio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 20, comma 6, e 27, comma 4, t.u. edilizia, avuto riguardo alla presenza in loco del cartello dei lavori, specie se munito di “rendering” e indicazione puntuale del titolo edilizio, ovvero all’effettiva comunicazione tramite pubblicazione all’albo pretorio del Comune del rilascio del titolo edilizio; alla consistenza del tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la proposizione del ricorso; all’effettiva residenza del ricorrente in zona confinante con il lotto su cui sono in corso i lavori; ecc. ecc.). Per contro, chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio ha l’onere di esercitare sollecitamente l’accesso documentale, stante che la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso. Se da un lato, infatti, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro, deve parimenti essere salvaguardato quello del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. IV, n. 3075 del 2018; id., n. 5675 del 2017; nn. 4701 e 1135 del 2016).” (così Consiglio di Stato, Sez. II, 18 gennaio 2021 n. 566).

2.2 Alla luce di quanto complessivamente osservato, va disattesa l’obiezione della difesa attorea, ribadita nell’odierna udienza di discussione, con cui si deduce che il cartello di cantiere non poteva essere conosciuto dai ricorrenti non essendo stato esposto in un luogo riconoscibile, come si evincerebbe dalla documentazione fotografica prodotta agli atti di causa.

Difatti, è la stessa suddetta documentazione fotografica, ed in particolare sempre quella depositata dalla difesa della società controinteressata il 27 novembre 2020 (cfr. foto del cartello di cantiere e pagina 7 dei rilievi fotografici attestanti lo stato di avanzamento lavori), che comprova che il cartello dei lavori fu affisso al cancello di entrata del cantiere, presso l’androne di ingresso del sito di intervento, in modo da essere ben visibile al pubblico.

Ad ogni modo giova notare, in via assolutamente assorbente, che è la stessa ricorrente Rosa Romano a smentire l’assunto della non conoscibilità del cartello di cantiere, quando afferma testualmente, nell’istanza di accesso documentale presentata il 14 settembre 2020 in relazione al permesso di costruire in questione, che da “quanto si legge sul cartello esposto nell’androne d’ingresso della proprietà alla quale si accede da via Carmine Guadagno, la nuova costruzione sembra venga realizzata in virtù del permesso di costruire n. 229/2017”.

2.3 In definitiva, deve essere confermata la tardività dell’impugnativa del permesso di costruire n. 229/2017, che non può non involgere anche il parere favorevole del responsabile del procedimento del 7 febbraio 2018, trattandosi nella specie di mero atto endoprocedimentale destinato ad essere recepito nel provvedimento finale e, quindi, di atto privo di autonoma lesività. Analogo discorso va fatto per il parimenti gravato permesso di costruire n. 449/2011 del 6 settembre 2012, che non è più dotato di alcuna capacità di incidere sulla situazione giuridica dei ricorrenti. Difatti, il permesso di costruire n. 229/2017, comportando la radicale trasformazione del fabbricato (oggetto di demoricostruzione) già contemplata dal permesso di costruire n. 449/2011, è preordinato ad assorbire quest’ultimo sostituendosi ad esso quale unica fonte abilitativa dell’intervento edilizio.

3. In conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, il ricorso va in toto dichiarato irricevibile per tardività.

Sussistono giusti e particolari motivi, attesa la complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

Antonella Lariccia, Primo Referendario

L'articolo Sull’idoneità dell’apposizione del cartello di cantiere a far decorrere il termine per l’impugnazione del permesso di costruire. proviene da Giustamm.

Filippo Patroni Griffi, Presidente, Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore; PARTI: (Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 contro la signora Omissis, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e nei confronti del signor Omissis, originario controinteressato)

Sulla estensione e modalità  di accesso agli atti della amministrazione finanziaria

1.- Atti e documenti amministrativi – atti presentati ed acquisiti dagli Uffici Finanziari – natura.
 
2.- Atti e  provvedimenti amministrativi – accesso documentale difensivo – necessario collegamento con l’esercizio di poteri processuali – non sussiste.
 
3.- Atti e provvedimenti – accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria – ampiezza e modalità .
 

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 25/9/2020 n.19 proviene da Giustamm.

L’affidamento incolpevole e l’estensione del sindacato del giudice ordinario: nota a sentenza a Sezioni unite n. 4889 del 19 febbraio 2019

L’affidamento incolpevole e l’estensione del sindacato del giudice ordinario.

Le Sezioni unite n. 4889 del 19 febbraio 2019 apportano un ulteriore contributo alla questione della giurisdizione.

a cura di Ludovico Graziosetto

Con la sentenza n. 4889 del 2019 la Suprema Corte di Cassazione ha prodotto l’ultima pronuncia sulla vexata quaestio della giurisdizione in tema di affidamento maturato per il comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione.

Nel dettaglio, la sentenza puntualizza l’estensione della giurisdizione del giudice civile, avanzando l’alveo del giudizio civile con specifico riferimento all’affidamento maturato dall’acquirente di un immobile sia alla conformità  a legge ed alla vigente disciplina urbanistica dei relativi titoli abilitativi (permesso di costruzione e licenza di abitabilità ) emessi dalla pubblica amministrazione locale sia sulla conformità  del medesimo bene ai medesimi titoli.

L’affidamento incolpevole sulla relativa regolarità  urbanistico – edilizia, rivelatasi inesistente, secondo il massimo consesso della giurisprudenza civile, merita il sindacato del giudice ordinario alla luce del consolidato orientamento maturato dalle Sezioni Unite nn. 6594 – 6596 del 2011, nn. 1162 del 2015, n. 17586 del 2015, n. 12799 del 2017, n. 1654 del 2018, n. 33364 del 2018.

Secondo quest’ultima giurisprudenza “l’attrazione (ovvero la concentrazione) della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità  del provvedimento che egli ha impugnato, non costituendo risarcimento del danno ingiusto una materia di giurisdizione esclusiva, ma soltanto uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello demolitorio.

La tesi è coerente coi principi affermati dalla Corte Cost. con le sentenze n. 292 del 2000 e n. 281 del 2004 (in riferimento alle disposizioni di cui al D.lgs. n. 80/1998 art. 35, come sostituito dalla legge n. 205 del 2000, oggi art. 7 c.p.a.) che hanno posto in evidenza come la devoluzione al giudice amministrativo, oltre che del controllo di legittimità  dell’azione amministrativa, anche (ove configurabile) del risarcimento del danno, sia funzionale allo scopo di evitare al privato la necessità  di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario”.

Prendendo spunto dalle pronunce appena richiamate, le Sezioni Unite precisano che “ora, se è bensì vero che, come ricorda il Comune in seno alla memoria, la menzionata giurisprudenza è stata elaborata in riferimento ad ipotesi connotate dal pregresso annullamento di un provvedimento amministrativo favorevole ed ampliativo, ciù² non esclude che i danneggiati abbiano in quei casi dedotto la lesione della loro integrità  patrimoniale ai sensi dell’art. 2043 c.c. rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rilevava in sì©, ma per l’efficacia causale del danno evento da affidamento incolpevole.

Parimenti, ciù² che viene in rilievo nella presente controversia non è la legittimità  dei titoli abilitativi relativi alla costruzione della Società  Stella, ma la situazione di diritto soggettivo, rappresentata dalla conservazione dell’integrità  del patrimonio che il ricorrente assume essere stata lesa per avere acquistato una parte di quella costruzione sull’affidamento riposto sull’azione del Comune, rivelatasi invece negligente ed inerte, sicchè i provvedimenti menzionati rilevano soltanto se ed in quanto idonei a fondare tale affidamento e la relativa tutela risarcitoria non richiede la previa instaurazione di un giudizio innanzi al giudice amministrativo che accerti l’illegittimità  di atti e comportamenti tenuti dall’amministrazione.

In altri termini, la questione involta dalla domanda concerne l’apprezzamento del comportamento tenuto dalla P.A. non come espressione dell’esercizio di un potere, bensì nella sua oggettività  a determinare il legittimo affidamento del privato, e così a cagionargli un danno, nella specie rappresentato dal ricorrente in svariate irregolarità  edilizie e urbanistiche dell’immobile acquistato”.

Con questi sintetici concetti la giurisprudenza delle Sezioni Unite amplia i confini del sindacato del giudice ordinario, finora circoscritti alle ipotesi connotate dal pregresso annullamento del provvedimento amministrativo favorevole ed ampliativo, in via giurisdizionale o in via di autotutela.

Pertanto, sebbene l’impianto motivazionale delle Sezioni Unite risulta essere concentrato sulla questione giurisdizionale, rilevanti sono le tematiche al suo interno ravvisabili: infatti, strettamente connessa alla questione della giurisdizione del giudice ordinario, (in relazione ad un comportamento mero, cioè privatistico) si pone il problema della rilevanza e consistenza della situazione soggettiva fatta valere.

L’indagine sulla posizione soggettiva vantata dal soggetto acquirente è indispensabile anche per definire i requisiti necessari per giungere ad una tutela risarcitoria.

Posto ciù², è evidente che dalla pronuncia delle Sezioni Unite si ricava un sindacato del giudice civile concentrato su una fattispecie peculiare, differente rispetto ai precedenti casi: infatti, ad essere pregiudicato dalla condotta della pubblica amministrazione non è il soggetto beneficiario di un provvedimento amministrativo ampliativo (e non venendo in considerazione l’annullamento per via giurisdizionale o in via di autotutela del provvedimento ampliativo), ma un soggetto, terzo, estraneo al rapporto pubblicistico con la pubblica amministrazione.

Conseguentemente, il giudice ordinario deve indagare la posizione di soggetto, la cui qualità  di “acquirente di bene immobile” lo pone in una relazione distinta rispetto al provvedimento finale autorizzatorio e al rapporto con la pubblica amministrazione.

Infatti, il soggetto acquirente risulta in concreto essere terzo rispetto al rapporto in precedenza instaurato tra il Comune e la società  costruttrice, dato che, rispetto all’acquisto dell’immobile, il soggetto privato si pone (vale ancora ribadirlo) all’esterno del rapporto amministrativo instaurato invero tra la società  immobiliare e l’ente locale.

Ecco la ragione per cui è indispensabile non soltanto ragionare in tema di giurisdizione ordinaria, ma indagare, segnatamente, il valore dell’affidamento maturato dall’acquirente, in relazione ad una condotta della pubblica amministrazione fondata dapprima su un provvedimento non coerente con gli strumenti urbanistici posti a monte e con l’esecuzione dell’opera rispetto ai permessi di costruire e, successivamente, su comportamenti omissivi.

La pronuncia lascia, tuttavia, ancora sullo sfondo la tematica, tutta sostanziale, connessa alla posizione di diritto soggettivo, concernente il c.d. affidamento incolpevole: sebbene il riferimento ad esso escluda una connessione con la categoria dell’affidamento legittimo, tuttavia le Sezioni unite non intervengono nella specifica definizione della categoria riconducibile al diritto soggettivo; il che lascia ancora una volta il compito alla dottrina di ravvisare quegli elementi e requisiti sostanziali capaci di definire nel dettaglio una situazione meritevole di tutela, tanto da essere ascritta alla categoria del diritto soggettivo.

E’ proprio l’affidamento a costituire uno degli aspetti più¹ interessanti della questione, posto che, in questa specifica ipotesi, il sindacato del giudice ordinario si estende sia agli obblighi comportamentali di matrice privatistica (individuabili in via ipotetica giù  con il permesso di costruire e, successivamente, con un comportamento non corretto da parte della p.a) sia ai poteri dal medesimo esperibili con riferimento al provvedimento e, segnatamente, alla valutazione della legittimità  del medesimo ai fini risarcitori.

Posto ciù², non può non essere precisato, sin da subito, che la individuazione della giurisdizione dipenda dalla posizione giuridica soggettiva lesa, strettamente connessa con la presenza o l’assenza di un’attività  amministrativa autoritativa, costituita da provvedimenti o comportamenti mediatamente riconducibili all’esercizio del potere.

Le Sezioni Unite sostengono che la posizione soggettiva fatta valere dall’avente causa è, sin dall’inizio, qualificabile come diritto soggettivo, derivante dall’affidamento maturato nei confronti dell’attività  tenuta dalla pubblica amministrazione.

Per individuare l’origine e la definitiva consolidazione dell’affidamento è necessario altresì mettere in rilievo che il soggetto, richiedente tutela, è acquirente del bene immobile: tale bene fu realizzato da una società  immobiliare, previo rilascio dei provvedimenti autorizzatori da parte del Comune.

Il che conduce ad affermare la presenza di due distinti rapporti:

1. Rapporto tra p.a. (A) – soggetto (titolare di un interesse legittimo pretensivo e beneficiario del provvedimento ampliativo) (B): questo rapporto nasce dalla richiesta di autorizzazione da parte della società  costruttrice e si consolida con il rilascio del permesso a costruire alla prima favorevole; è chiara la presenza di una relazione giuridica di matrice amministrativa, radicata in ragione del procedimento di cui alla legge n. 241/1990 e al D.P.R. n. 380/2001 e delle norme sul codice del processo amministrativo (D.lgs. n. 104/2010), idonea a riconoscere in capo alla società  immobiliare una posizione di interesse legittimo di carattere pretensivo.

2. Rapporto tra soggetto alienante (B) – terzo acquirente del bene (C): Il secondo rapporto viene individuato con l’acquisto dell’immobile, in base al quale, in particolare, non è ravvisabile alcun rapporto di carattere amministrativo; il confronto con l’autorità  comunale è venuto a sorgere, successivamente, in ragione dei vizi formali e sostanziali del bene acquisito e, conseguentemente, della necessità  per il privato acquirente di porre all’attenzione dell’autorità  competente la mancata coerenza in punto di fatto e di diritto tra l’immobile realizzato e il permesso rilasciato.

3. Rapporto tra ente pubblico (A) e terzo acquirente del bene (C): la p.a. si pone di fronte a un privato come soggetto titolare di obblighi di correttezza e buona fede.

E’ utile, ora, soffermarsi sulla situazione giuridica soggettiva vantata dal soggetto acquirente di un bene immobile.

Invero, è da analizzare, in via preliminare, la possibilità  che una posizione di interesse legittimo (oppositivo o pretensivo) sia ravvisabile in capo al soggetto acquirente, secondo la innovativa interpretazione giurisprudenziale che il Consiglio di Stato1 ha fornito con riferimento alla successione nei rapporti giuridici e, quindi, alla possibilità  di succedere nella situazione di interesse legittimo di carattere pretensivo od oppositivo sia iure successionis sia inter vivos.

Una risposta positiva potrebbe essere affermata soltanto nell’ipotesi in cui l’avente causa in via ereditaria o per effetto dell’acquisto dell’immobile facesse valere la medesima posizione, giù  riconosciuta in capo al de cuius o al dante causa, e, pertanto, riconoscibile, altresì, anche in favore dell’avente causa stesso: ciù² in ragione della presenza attuale del medesimo interesse legittimo, connotato da un «lato interno» peculiare, la cui esistenza dipende da un potere amministrativo ancora non esercitato e, infine, ancora non consumato.

Nè dubbi potrebbero sussistere da parte del giudice ordinario nell’indagare, come richiesto dalle stesse Sezioni Unite, la posizione di terzietà  dell’avente causa rispetto ai titoli abilitativi, al tempo del rilascio dell’agibilità : infatti, la stessa Cassazione2 ha ricondotto agli obblighi del venditore l’adempimento dei requisiti di agibilità -abitabilità , in guisa da circoscrivere al contratto di compravendita (artt. 1470 e seg. c.c.) i rapporti tra alienante e acquirente (rapporto B – C).

Cionondimeno, nel caso in esame di potere non potrebbe parlarsi, non essendo revocabile in dubbio la sua consumazione per effetto del decorso dei termini per agire in via amministrativa attraverso i poteri di controllo e di autotutela.

Inoltre, anche i termini per una tutela davanti all’autorità  giudiziaria amministrativa appaiono decorsi: questi ultima forma di tutela ben potrebbe essere, invero, esperita da parte di eventuali controinteressati a fronte di un atto amministrativo favorevole all’istante (Società  immobiliare).

Infatti, l’interesse legittimo del soggetto istante, nella procedura di rilascio del permesso a costruire, appare certamente soddisfatto, in ragione dell’emanazione del provvedimento autorizzatorio.

Conseguentemente, emerge la situazione soggettiva dell’acquirente, il quale, nella posizione di avente causa dalla Società  immobiliare, vanta una situazione di diritto soggettivo: in particolare, come appare dalle parole delle Sezioni Unite, il compratore ha instaurato con la p.a. locale un “confronto” finalizzato al chiarimento della situazione giuridica afferente al bene compravenduto.

Di modo che, la autorità  comunale non di potere pubblicistico può essere titolare, ma soltanto di obblighi di matrice privatistica, in virt๠di comportamenti sussumibili nei principi di cui agli artt. 1175, 1337 e 1338 c.c. idonei ad assumere una condotta capace di risolvere qualsiasi quesito sia di carattere giuridico sia di ordine materiale attinente al bene immobile acquisito.

Ed è proprio in ragione non soltanto dell'(apparente) legittimità  del provvedimento autorizzatorio, ma anche del comportamento successivo da parte del Comune (tenuto sia al momento del rilascio del permesso a costruire sia nei momenti successivi ad esso) che si matura e forma l’affidamento specifico in ragione della sussistenza dei requisiti legali e sostanziali attinenti alla struttura immobile acquisita.

Di conseguenza, l’acquirente, soggetto “terzo” rispetto al rapporto originario tra il Comune e la Società  immobiliare, dapprima potenziale acquirente e successivamente definitivo avente causa della Immobiliare, vanterebbe un affidamento sia nella legittimità  giuridica dell’atto autorizzatorio sia nella conformità  materiale dell’immobile rispetto al provvedimento e alla normativa a monte: affidamento, ciù² nonostante, frustrato, secondo la tesi difensiva, in ragione dei comportamenti scorretti da parte della società  venditrice e da parte dell’ente comunale.

In tale frangente, quindi, appare evidente la sussistenza di un rapporto fondato non su norme di azione, quanto su norme di relazione, secondo lo schema “norma-fatto-effetto”, la cui consistenza permette di inquadrare la pubblica amministrazione come “soggetto privato” e le condotte come “comportamenti di carattere privato”.

Segnatamente, da un lato la p.a. svolge una determinata funzione di carattere amministrativo (seguendo lo schema “norma-potere-effetto”) nei confronti del soggetto titolare di un interesse legittimo pretensivo, mentre, dall’altro lato, innanzi a soggetti terzi rispetto all’esercizio della relazione con la funzione amministrativa, la p.a. non risulta essere titolare di un potere, ma di un obbligo di correttezza e buona fede o, comunque, di un rispetto del principio del neminem laedere secondo un comportamento mero, non riconducibile al potere, neanche mediatamente.

Quest’ultima considerazione infatti non può essere revocata in dubbio anche al cospetto dell’ipotesi teoretica del procedimento come norma di relazione, capace di inquadrare il procedimento non soltanto come “forma della funzione pubblica”, ma anche come una regola, un precetto relazionale (teoria della pluriqualificazione del procedimento).

Richiamando la teoria del “procedimento come norma di relazione”, anche nell’ipotesi in cui la p.a., dotata di potere, si interfacci con i cittadini, è tenuta a comportarsi secondo le regole dettate dal procedimento, laddove queste ultime possano essere individuate in una duplice prospettiva, cioè sia nella formazione della decisione amministrativa sia la prospettiva della relazione con il privato che si trova coinvolto nelle varie vesti dell’interesse pretensivo o oppositivo a seconda del procedimento amministrativo: quest’ultimo aspetto, tuttavia, non coinvolge il soggetto terzo, ma soltanto quel cittadino capace di maturare rispetto all’azione amministrativa un interesse legittimo pretensivo od oppositivo.

Infatti, il terzo acquirente di un immobile confida, viceversa, che il bene compravenduto goda di tutti i requisiti giuridici idonei alla circolazione giuridica: il che mette in rilievo non un rapporto amministrativo e neanche una diretta questione sulla legittimità  provvedimentale, ma un affidamento a che il bene, nella sua interezza non soltanto materiale, ma anche giuridica, goda del corretto regime giuridico, sia privatistico sia pubblicistico.

Il che lascia intendere come l’amministrazione locale, nel momento in cui espleta la funzione amministrativa, è tenuta a rilasciare un provvedimento conforme alle normative urbanistiche generali: la conformità  dell’atto autorizzatorio ai dettami della legislazione urbanistica è strettamente connessa al rispetto degli obblighi propri del diritto civile; non si tratta cioè di inquadrare gli effetti amministrativi di un provvedimento, ma l’efficacia causale del medesimo sui rapporti di diritto privato, come nell’ipotesi di un contratto di compravendita.

In tale circostanza, i canoni di buona fede e correttezza garantirebbero la generalità  dei soggetti terzi a fronte di un atto autorizzatorio, frutto di un’attività  instaurata dalla p.a. con uno specifico soggetto, titolare della originaria posizione di interesse legittimo pretensivo.

Peraltro, è inevitabile distinguere le “dimensioni” dell’affidamento a seconda delle posizioni soggettive di interesse legittimo o di diritto soggettivo sussistenti nei confronti della pubblica amministrazione.

La tutela dell’affidamento legittimo (presente nel primo rapporto A-B) si traduce nella stessa considerazione che è assicurata all’interesse del privato nel medesimo provvedimento di annullamento dell’atto al beneficiario favorevole e, di solito, messa in rilievo nella motivazione dell’atto di autotutela.

Nel rapporto diretto con la pubblica amministrazione l’affidamento rappresenta una situazione che riproduce i caratteri dell’interesse legittimo che si correla al potere discrezionale della p.a., nel senso che il medesimo affidamento fonda la pretesa che il proprio interesse sia tenuto in considerazione nei modi previsti dalla legge, anche se non dà  titolo per pretendere il soddisfacimento dell’interesse materiale3.

Infatti la tutela di annullamento è coerente con la sostanza dell’affidamento legittimo: se la situazione di affidamento sussiste (dato il provvedimento favorevole costitutivo di una situazione giuridica definitiva), l’amministrazione è tenuta non giù  ad astenersi dall’annullare l’atto illegittimo, ma a valutare l’interesse pubblico attuale all’annullamento, tenendo nel debito conto l’interesse del beneficiario dell’atto4. Segnatamente, nei rapporti tra privati la tutela dell’affidamento deriva dall’obbligo di correttezza: è la fiducia incolpevolmente riposta nell’altrui correttezza a dare sostanza all’affidamento incolpevole;

In quest’ultima ipotesi l’affidamento viene costruito come situazione autonoma, tutelata in sì© e non nel suo collegamento con l’interesse pubblico: tutelata cioè come affidamento incolpevole5.

Peraltro, puntualizzando il dettato dell’art. 97 Cost., incentrato sui principi di imparzialità  e di buon andamento, si arriva a giustificare in favore del cittadino un vero e proprio impegno da parte della p.a. traducibile in termine di correttezza, lealtà , protezione e tutela dell’affidamento6.

La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato è precisa nell’evidenziare come la clausola di buona fede e correttezza abbia una consistenza ampia alla luce dell’art. 2 Cost., in guisa da asserire che la “funzione” del dovere di correttezza si concentra sulla tutela della persona e delle sue libertà : infatti, la giurisprudenza civile ha oramai inteso interpretare il dovere di correttezza, nelle sue proteiformi manifestazioni, come strumentale alla tutela della libertà  di autodeterminazione negoziale, cioè “di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà  di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenze illecite derivanti da condotte di terzi connotate da slealtà  e scorrettezza“.

Precisa la Plenaria che la giurisprudenza ha, in molteplici occasioni, affermato che anche nello svolgimento dell’attività  autoritativa la p.a. è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà  e correttezza.

La violazione di queste ultime regole fa nascere una responsabilità  da comportamento scorretto, incidente sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà  di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.

Il che ha portato ad affermare “l’ordinaria possibilità  che una responsabilità  da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità  del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento”7.

La Plenaria mette, altresì, in risalto che “in questi casi il provvedimento amministrativo è un frammento legittimo di un mosaico connotato da una condotta complessivamente superficiale, violativa dei più¹ elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza, al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi di stampo privatistico. Si tratta, in altri termini, di una responsabilità  da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimento illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità  dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”.

Infine, l’Adunanza Plenaria asserisce che “nell’ambito del procedimento amministrativo (e del procedimento di evidenza pubblica in particolare) regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano, dunque, in sequenza temporale (prime le une e poi le altre o anche le altre). Operano, al contrario, in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione”.

Non si può non evidenziare che il valore costituzionale del dovere di correttezza e buona fede impone di estenderne l’ambito applicativo anche nella ipotesi in cui, in assenza di vere e propri rapporti qualificati (come nel caso delle trattative), si ravvisi una situazione relazionale capace di generare un ragionevole affidamento.

Posto ciù², risulta utile, ai fini della presente analisi, richiamare i “dicta” delle Sezioni Unite del 20158 per inquadrare in modo puntuale la posizione del terzo estraneo al rapporto pubblicistico con l’autorità  locale.

La Cassazione precisa che la situazione di diritto alla conservazione dell’integrità  patrimoniale è rilevante in ragione dell’adozione del provvedimento ampliativo illegittimo: “E’ infatti l’adozione di tale provvedimento che, in relazione alla sua attitudine nelle circostanze concrete a creare affidamento incolpevole sulla sua legittimità , ha determinato l’agire del beneficiario che ha comportato un’attività  che poi si sia rivelata dannosa”.

Il che ha portato a precisare che la fattispecie costitutiva del danno ingiusto di cui all’art. 2043 c.c. risulta derivare dalla lesione della integrità  del patrimonio del beneficiario riconducibile ad “una fattispecie complessa, rappresentata dall’essere stato il provvedimento ampliativo emesso illegittimamente, dall’essere stato l’agire della pubblica amministrazione nella sua adozione, in ragione delle circostanze concrete, determinativo di affidamento incolpevole, dall’essere stato il provvedimento illegittimo rimosso (perchè tale) in modo oramai indiscutibile”.

Pertanto, “l’elemento della fattispecie costituito dal detto agire non risulta rilevante perchè lesivo della situazione di interesse legittimo pretensivo che aveva invece soddisfatto, bensì in quanto aveva soddisfatto tale interesse in modo illegittimo e così determinato la condotta del beneficiario con le caratteristiche dell’affidamento incolpevole”.

Nel caso indagato dalle Sezioni Unite del 2015 si precisa che “la questione che viene prospettata dal privato concerne invece l’attitudine del pregresso esercizio del potere siccome sfociato nel provvedimento illegittimo a determinare come conseguenza causale l’insorgenza di un incolpevole affidamento del privato beneficiario nella permanenza della situazione di vantaggio. La questione riguarda, dunque, l’apprezzamento del comportamento tenuto dalla p.a. non come espressione dell’esercizio del potere, bensì nella sua oggettiva idoneità  a determinare l’affidamento”.

Quindi, ciù² che la Cassazione puntualizza attiene al rapporto causale tra l’adozione del provvedimento e l’affidamento incolpevole, in guisa da spingerlo a compiere attività  e impegnare il proprio patrimonio “nel positivo convincimento della legittimità  del provvedimento”.

Aspetto altrettanto fondamentale è l’efficacia causativa del danno che viene ricondotta non soltanto al provvedimento, ma anche ad ulteriori elementi ad esso collegati. Tant’è che la Cassazione afferma che “se invece l’adozione del provvedimento favorevole illegittimo fosse idonea di per sì© automaticamente a causare come tale l’affidamento e rilevasse di per sì© come fonte di danni, allora non si potrebbe negare che il diritto risarcitorio risulti comunque ricollegato all’esercizio del potere. Sussisterebbe un nesso di consequenzialità  con tale esercizio”.

Il che ha portato le Sezioni Unite ad affermare la necessità  di ravvisare, accanto all’emanazione di un provvedimento illegittimo, anche di un “quid pluris“, ravvisabile nel generale comportamento della p.a., così da venire in rilievo una fattispecie complessa in cui il dato dell’emissione del provvedimento illegittimo favorevole si configura soltanto come uno dei fatti costitutivi integratori della fattispecie.

Il che lascia intravedere come il punto centrale del sindacato da ricondurre alla giurisdizione del G.O. debba incentrarsi sia su antecedenti provvedimenti sia sulla condotta successivamente tenuta dalla pubblica amministrazione locale, per i mancati interventi sull’immobile e le reiterate omissioni.

Cionondimeno, interessanti spunti ermeneutici possono sorgere, ai fini della maturazione dell’affidamento, dalla rilevanza eziologica del solo provvedimento autorizzatorio: segnatamente, è evidente che lo stesso acquirente del bene abbia riposto la propria fiducia sulle qualità  tecnico- giuridiche dell’immobile anche in base all’esistenza e alla regolarità  dell’autorizzazione edilizia; il che ha condotto il medesimo soggetto all’incameramento nel proprio asse patrimoniale di un bene immobile viziato da un provvedimento non legittimo. Infatti, giammai il soggetto si adopererebbe all’acquisto di un bene non conforme alle prescrizioni giuridiche e non realmente coerente con gli strumenti urbanistici.

Allora, sebbene non sia revocabile in dubbio che l’affidamento debba essere conseguenza di una complessa fattispecie connotata non soltanto da un provvedimento ma anche da un comportamento della p.a. (come peraltro appare essere presente anche nel caso oggetto della sentenza in esame), il problema, tutto interpretativo, consiste nell’ipotizzare la sola idoneità  causale del provvedimento posto alla base della condotta materiale della pubblica amministrazione ad ingenerare quell’affidamento incolpevole, meritevole di tutela risarcitoria.

La domanda ipotetica matura in ragione della posizione rivestita dall’acquirente, terzo, rispetto al rapporto pubblicistico tra la pubblica amministrazione e la società  immobiliare: il rispetto delle regole civilistiche di lealtà  e correttezza non può essere escluso, ma riferito al solo provvedimento amministrativo idoneo per chiunque si ponga all’esterno del rapporto ad ingenerare un affidamento incolpevole.

Il terzo dovrebbe in tal caso essere garantito da una legittima attività  provvedimentale strumentale alla circolazione dei beni immobili.

Il che si porrebbe in ragione dell’esigenza di rispettare la certezza dei rapporti giuridici non soltanto da punto di vista amministrativo, ma anche civilistico: l’idoneità  del provvedimento amministrativo ad instillare giù  ex se nell’acquirente del bene, poi successivamente realizzato da parte della società  venditrice), quell’affidamento conseguente alla corretta qualità  giuridica dell’immobile.

Naturalmente, non si fa riferimento all’affermazione delle Sezioni Unite del 20159, per cui il provvedimento di per sì© idoneo automaticamente ad ingenerare come tale l’affidamento implica che il diritto risarcitorio risulti collegato all’esercizio del potere, in ragione di un nesso di consequenzialità : infatti, nel nostro caso si fa riferimento ad un soggetto terzo, la cui posizione giuridica sorge in ragione dell’acquisto del bene, a fronte del quale il provvedimento rilevi soltanto indirettamente come elemento presupposto al contratto.

Inoltre, è il collegamento tra provvedimento presupposto e contratto che aumenta le ragioni di un affidamento del soggetto terzo: ed è proprio con riferimento all’acquisto dell’immobile che si pone un problema della nascita di un affidamento nei confronti sia dell’esistenza sia della legittimità  dell’atto autorizzatorio.

In particolare, nella evoluzione giurisprudenziale della circolazione di beni immobili, la giurisprudenza ha evidenziato in base al dettato legislativo di cui al T.U. 380/2001 che lo scopo perseguito dal legislatore è quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico, così che non si dovrebbe giustificare dal punto di vista della validità  il trasferimento di immobili irregolari.

Nel dettaglio, la giurisprudenza10, superando la c.d. tesi formale della nullità  testuale11 fondata sull’assenza della dichiarazione dell’alienante della esistenza dei titoli edilizi, ha dedotto dall’art. 40 comma 2 della legge n. 47 del 1985 e dall’art. 46 del T.U. 380/2001, il principio della tesi della nullità  di carattere sostanziale degli atti di trasferimento di immobili non conformi alla direttiva urbanistica12.

La lettura dell’articolato normativo, come interpretato dalla recente giurisprudenza, estende la tutela dell’interesse pubblico, superando la tesi della nullità  testuale e avanzando l’ipotesi di una nullità  virtuale.

Ciù² in ragione di una irregolarità  urbanistica, concernente un bene immobile non conforme alle prescrizioni urbanistiche e, pertanto, oggetto di un contratto non consentito.

L’adesione alla tesi della nullità  sostanziale dovrebbe estendere la tutela degli interessi dei cittadini alla circolazione di beni immobili rispettosi delle prescrizioni urbanistiche a monte (e a valle)13.

Le conseguenze dal punto di vista civilistico non dovrebbero essere circoscritte esclusivamente all’alienante in ragione della nullità  contrattuale, ma estese anche alla pubblica amministrazione, potendosi individuare una responsabilità  extracontrattuale della p.a. per lesione dell’affidamento.

Pertanto, accanto alla sanzione amministrativa volta al ripristino dello stato dei luoghi, oggettiva, di natura reale, concernente il bene indipendentemente da chi ne è proprietario, la sanzione della nullità  si porrebbe come strumento di tutela degli aventi causa dell’alienante: infatti, mentre il trasferimento del bene è del tutto irrilevante ai fini della sanzione amministrativa, il rispetto della disciplina urbanistica diventerebbe rilevante per tutti quei soggetti potenziali acquirenti del bene ai fini della tutela dell’affidamento riposto nella legittimità  attizia.

In tal caso il terzo, avente causa dall’alienante, ben potrebbe avanzare, in ragione dell’affidamento riposto nella legittimità  del provvedimento amministrativo, una tutela per la lesione della sua libertà  all’autodeterminazione all’acquisto di un bene e dell’integrità  del patrimonio.

Quest’ultimo è un affidamento differente rispetto a quello derivante dalla adesione alla teoria formale, dato che in quest’ultimo caso l’acquirente verrebbe tutelato dall’informazione del dante causa sulla regolarità  del bene.

L’affidamento maturato dall’avente causa, nell’ipotesi della tesi sostanziale risulta essere costituito sia dalla conformità  o meno della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione14 sia dal rispetto degli strumenti urbanistici nella pianificazione territoriale.

Allora, ciù² che rileva è il danno prodotto dalla pubblica amministrazione non soltanto per i mancati controlli sull’attività  realizzativa dell’immobile, ma anche per la stessa emanazione di un provvedimento non conforme agli strumenti urbanistici e, quindi, illegittimo, idoneo a fondare un affidamento (anche in ragione della presunzione di legittimità  del provvedimento amministrativo) di un terzo soggetto.

Ritenere, allora, esistente la responsabilità  della p.a. nei confronti di un terzo estraneo al rapporto societario, renderebbe altresì possibile realizzare una sorta di “contemperamento di interessi” da punto di vista strettamente civilistico.

Infatti, oltre alla tutela nei confronti dell’alienante, verrebbe a porsi una garanzia ulteriore nei confronti della pubblica amministrazione, responsabile in via extracontrattuale nei confronti del soggetto terzo. E’ chiaro che, in questa analisi, la compravendita di immobili risulti essere soltanto lo “sfondo” dal quale si staglia la responsabilità  della pubblica amministrazione.

In quest’ultimo caso la tutela della libera autodeterminazione negoziale e dell’integrità  del patrimonio assurgerebbe inoltre ad una forma di “contrappeso” rispetto ai “rischi” gravanti sul terzo acquirente per le sanzioni amministrative potenzialmente applicabili nei casi di abusi edilizi ed illegittimità  attizie.

Infatti, quest’ultimo, una volta acquisto l’immobile, assumerebbe il rischio di incamerare nel suo asse patrimoniale un bene non conforme alle prescrizioni urbanistiche e pertanto potenzialmente assoggettabile alle sanzioni amministrative di ripristino del bene, come quelle previste dal D.P.R. n. 380/2001, tra cui emergono quelle di cui all’artt. 33 e 3415 e l’art. 3916.

Una simile ipotesi teoretica (ermeneutica) può essere avallata se dal punto di vista logico-giuridico si colleghi la formazione di un affidamento incolpevole per la sola presenza di un’autorizzazione: affidamento “in re ipsa” da parte di un soggetto estraneo al rapporto amministrativo con l’autorità  comunale e interessato soltanto all’acquisizione del bene immobile.

Due sarebbero allora gli interessi tra loro “apparentemente” contrapposti, uno pubblico stante l’obbligo di rispettare la pianificazione urbanistica e l’altro privato, costituito nell’affidamento incolpevole nei confronti di un’attività  amministrativa provvedimentale: per un verso, la sanzione demolitoria (di cui agli articoli 33 e 34) e il potere di annullamento da parte dell’ente regionale (art. 39) implicano un interesse pubblico “in re ipsa” a fronte dello scopo di ricondurre le amministrazioni comunali al rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia; per altro verso, l’acquirente di un bene, anche in ragione della presunzione di legittimità  del provvedimento amministrativo, matura nei confronti dei titoli legittimanti un affidamento meritevole di tutela.

Con riferimento a quest’ultimo potere, recentemente il Consiglio di Stato17 ha specificato la natura del potere di annullamento regionale, escludendo la riconducibilità  alla c.d. attività  di controllo in funzione di riesame ed ammettendo, invero, l’esercizio di una competenza (concorrente) di pianificazione e programmazione dell’uso del territorio.

Posto ciù², si pone il problema del sindacato del giudice ordinario con riferimento specifico alle ipotesi in cui un provvedimento apparentemente legittimo cagioni la lesione di un diritto meritevole di tutela, come la tutela dell’integrità  patrimoniale del terzo, avente causa.

Problemi non emergerebbero nelle ipotesi in cui, oltre al provvedimento, anche una condotta successiva ad esso, in particolare omissiva, siano causalmente idonee a ledere quella specifica posizione di diritto soggettivo dell’acquirente.

Diversa è l’ipotesi in cui solo il provvedimento autorizzatorio sia idoneo a ledere la posizione vantata dal terzo: la risposta affermativa al quesito ipotizzato implica un sindacato che giudice ordinario non può non concentrare sull’accertamento dell’illegittimità .

L’indagine sull’illegittimità  risulta essere strumentale all’accertamento della illiceità  della condotta della pubblica amministrazione: il provvedimento infatti non sarebbe altro che il presupposto giuridico idoneo a legittimare la trasmissione inter vivos del bene compravenduto.

Dall’esame specifico delle norme sulla Legge Abolitrice del contenzioso amministrativo (L. n. 2248 del 1865), il G.O. ha il potere di disapplicazione ai sensi del combinato disposto dell’art. 4 e dell’art. 5: non è revocabile in dubbio che il provvedimento amministrativo in questione ben possa ledere un diritto soggettivo18, essendo in tal caso l’atto presupposto interno della fattispecie costitutiva, costituendosi segnatamente una pregiudiziale in senso logico19.

L’art. 4 è stato richiamato dalla giurisprudenza civile per quanto concerne la responsabilità  civile da attività  amministrativa illegittima: le Sezioni Unite del 1999 n. 500 affermarono infatti che il G.O. dovesse accertare l’illegittimità  dell’atto, in quanto elemento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio.

In tal caso, come nella sentenza del 1999, la fattispecie è rappresentata dall’art. 2043 c.c., posto che l’atto presupposto costituisce “il fatto doloso o colposo” che cagiona un danno ingiusto: infatti, si realizza una riqualificazione del provvedimento, reputato illegittimo, attraverso un giudizio sulla legittimità  che è il predicato dell’attività  amministrativa, in modo tale da riqualificare l’attività  provvedimentale come “fatto” e collocarla nell’art. 2043 c.c. attraverso un’evidente operazione logica.

Peraltro, la connotazione vincolata20 dell’autorizzazione (permesso di costruire) può mettere in evidenza la colpa della organizzazione amministrativa anche in ragione di un errore inescusabile.

Posto ciù², richiamando una felice espressione di Adolfo Di Majo21, è ragionevole consolidare quel “pascolo di riserva della giurisdizione ordinaria” anche per la lesione di un affidamento maturato da un soggetto terzo rispetto all’originario rapporto amministrativo.

1 Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403

2 CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II CIVILE, 11 ottobre 2013 n. 23157.

3 Trimarchi BANFI F., Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con la pubblica amministrazione, Diritto processuale amministrativo, fasc. 3, 1 settembre 2018, p. 823 e seguenti: “in questo quadro le iniziative economicamente impegnative che l’interessato abbia intrapreso, contando sulla stabilità  della situazione giuridica venuta in essere con il provvedimento, vanno valutate per il valore che hanno prodotto e che sarebbe distrutto dall’annullamento, non invece per l’esborso che hanno richiesto e che resterebbe a carico dell’interessato nel caso di annullamento. In questo ordine di idee si comprende perchè, qualora l’interesse del privato risulti legittimamente soccombente, non sia ipotizzabile la responsabilità  civile dell’amministrazione che ha agito in autotutela”.

4 ibidem

5 ibidem

6 Ad. Plenaria del 4 maggio del 2018 n. 5.

7 Ad. Plenaria del 4 maggio del 2018 n. 5.

8 Sezioni Unite 4 settembre 2015, n. 17586: sebbene le Sezioni Unite abbiano inciso sull’affidamento di un soggetto interessato ad un provvedimento favorevole, successivamente dichiarato illegittimo, la giurisprudenza delle Sezioni unite afferma che “Ciù² che il privato, a seguito della nuova situazione determinatasi, denuncia è, in realtà , la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità  del suo patrimonio”.

“Essa emerge sotto il profilo dell’avere egli sopportato perdite e/o mancati guadagni a causa dell’agire della p.a. concretatosi nell’illegittima emissione del provvedimento, peraltro non giù  considerata sic et simpliciter come tale, cioè soltanto per la sua illegittimità , bensì in quanto, per le circostanze e le modalità  concrete in cui l’agire illegittimo della p.a. concertatosi nell’adozione del provvedimento si è verificato, risulti che esso è stato idoneo sul piano causale a determinare un suo affidamento nella legittimità  del provvedimento e quindi nella conservazione del beneficio attribuito dal provvedimento illegittimo e nella conseguente legittimità  dell’attività  (onerosa per patrimonio del privato) posta in essere in base al provvedimento.

Attività  che, invece, una volta venuto meno il provvedimento, si rileva, in quanto anch’essa travolta dalla sua illegittimità , come attività  inutile e, dunque, fonte – in quanto onerosa – di perdite o mancati guadagni.

9 Sezioni Unite 4 settembre 2015, n. 17586

10 Cassazione n. 23591 del 2013; Cassazione n. 28194 del 2013; la Cassazione estende gli effetti della nullità  anche a quei contratti che abbiano una mera efficacia obbligatoria, come il contratto preliminare.

11 L’indicazione nell’atto degli estremi dello strumento concessorio costituisce quindi, secondo questo orientamento, una tutela per l’acquirente, il quale tramite tale indicazione viene messo in condizione di controllare la conformità  dell’immobile alle risultanze dalla concessione edilizia o della concessione in sanatoria; solo la mancanza di tale indicazione (e non anche la difformità  dell’immobile) comporta, quindi, la nullità  del negozio, giacchè impedisce il suddetto controllo all’acquirente.

12 Si aggiunge una nullità  di carattere formale per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi: in particolare la tesi formale sostenuta in modo prevalente dalla giurisprudenza fino ad oggi, privilegiando un’interpretazione letterale della norma di cui agli articoli 17 e 40 della legge n. 47 del 1985, commina la nullità  degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su immobili nel caso in cui tali atti non contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell’immobile oggetto di compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria (non prendendo in considerazione l’ipotesi della irregolarità  sostanziale del bene sotto i profilo urbanistico, ossia della conformità  o meno della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione); tale conformità , pertanto, rileva sul piano dell’adempimento del venditore ma non su quello della validità  dell’atto di trasferimento. L’indicazione nell’atto degli estremi dello strumento concessorio costituisce quindi una tutela per l’acquirente, il quale tramite la mera indicazione viene messo in condizione di controllare la conformità  dell’immobile alle risultanze della concessione edilizia o della concessione in sanatoria; soltanto la mancanza di tale indicazione (e non anche la difformità  dell’immobile) comporta, quindi, la nullità  del negozio, giacchè impedisce il suddetto controllo dell’acquirente (si vendano sentenze n. 14025/1999, 8147/2000, 5068/01, 5898/2004, 26970/05).

13 Contrariamente alla tesi che vedeva uno scopo duplice della disciplina, rivolta da un lato ad informare la parte acquirente sulla regolarità  urbanistica dell’immobile oggetto di acquisto (tutela di un interesse privato) e dall’altro a prevenire fenomeni di abusivismo edilizio, non essendo possibile indicare in atto gli estremi di un titolo abilitativo mancante o difforme (tutela di un interesse pubblico): vedi D.LAVERMICOCCA, La nullità  del preliminare di vendita per irregolarità  urbanistica dell’immobile, Urbanistica e Appalti, 6/2014 pag. 650 nota 8.

14 Cassazione civile, sez. II, 30 Luglio 2018, n. 20061 precisa puntualmente tale tesi. Peraltro la dottrina si è spesa per valorizzare la “funzione preventiva” della disciplina urbanistica, in guisa da ravvisare la necessità  di inserire nell’atto non soltanto la dichiarazione sulla regolarità  urbanistica dell’immobile, ma anche la necessità  che tale dichiarazione sia veritiera e quindi che l’immobile sia stato effettivamente costruito nel rispetto della disciplina urbanistica (nullità  sostanziale): G. ALPA, Questioni relative alla nozione di nullità  nella legge sul condono edilizio, in Riv. Giur. Edil, 1986, II, pag. 89 e seguenti; A. CATAUDELLA, Nullità  “formali” e nullità  “sostanziali” nella normativa sul condono edilizio, in Quadrimestre, 1986, pagg. 487 e seguenti.

15 Gli articoli 33 e 34 prevedono la sanzione della demolizione dell’opera parzialmente o totalmente abusiva, adottato come atto dovuto e vincolato, non bisognoso di motivazione: in tale ipotesi nell’alveo della categoria di “responsabile” viene incluso non solo l’esecutore materiale, ma anche il proprietario o comunque il soggetto che abbia la disponibilità  del bene, al momento dell’emissione della misura repressiva, come anche confermato dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017

16 L’art. 39 concerne l’annullamento del permesso di costruire da parte della Regione: 1. Entro dieci anni dalla loro adozione le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, possono essere annullati dalla regione.

2. Il provvedimento di annullamento è emesso entro diciotto mesi dall’accertamento delle violazioni di cui al comma 1, ed è preceduto dalla contestazione delle violazioni stesse al titolare del permesso, al proprietario della costruzione, al progettista, e al comune, con l’invito a presentare controdeduzioni entro un termine all’uopo prefissato.

17 Consiglio di Stato n. 4010 del 13 settembre 2017.

18 Inoltre è sussistente il nesso di causalità  tra il provvedimento (da disapplicare) e il danno patito dal privato, ai sensi dell’art. 1223 c.c., in quanto conseguenza immediata e diretta.

19 In realtà , dall’esame specifico delle norme sulla Legge Abolitrice del contenzioso amministrativo (L. n. 2248 del 1865), si ricava che il provvedimento amministrativo possa essere individuato o inquadrato come esterno o interno alla fattispecie costitutiva del rapporto giuridico sussistente.

Nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo fosse “interno” alla fattispecie costitutiva, in realtà , sarebbe parte dell’oggetto processuale, cioè la cognizione del giudice su di esso sarebbe una cognizione principale: tuttavia, in tale specifica ipotesi si tornerebbe al c.d. divieto di cognizione principale del G.O. sull’atto amministrativo.

Questo divieto, in particolare, deve essere inteso non letteralmente, cioè in senso estensivo, perchè altrimenti si dovrebbe sostenere che il G.O. non può conoscere atti amministrativi in nessun caso e a nessun fine. Infatti, qualora lo si intendesse letteralmente si escluderebbero dal sindacato della giurisdizione ordinaria molte fattispecie relative a diritti soggettivi in cui l’atto amministrativo assume il ruolo di pregiudiziale in senso logico, che costituisce esattamente il perimetro dell’art. 4 L.A.C.

20 C.d.s. Sez. IV 1 aprile 2011 n. 2050: Presupposto essenziale per il rilascio del permesso di costruire è la conformità  tra il progetto presentato e le previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti e della disciplina urbanistico-edilizia vigente (art. 12 comma 1 T.U. n. 380/2001); il che mette in evidenza la presenza di un accertamento di carattere vincolato, costituito dalla verifica della conformità  della richiesta con la normativa urbanistico-edilizia, che non richiede altra motivazione se non quella relativa alla rispondenza dell’istanza alle previsioni predisposte a monte dalle autorità  competenti.

Altre pronunce indicano la presenza di valutazioni tecnico- discrezionali da parte della p.a. comma il Tar Campania Napoli, Sez. VIII, 12 febbraio 2014, n. 988

21 A. Di Majo, L’Affidamento nei rapporti con la P.a., Corriere giuridico, 2011, n. 7, IPSOA, p. 940.

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M.M. Chiarini Pres., H. Simonetti Rel. PARTI: Unione territoriale intercomunale della Carnia, rapp. e difesa dagli avv.ti C. Mainardis e F. Giuffrè c. Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, rapp. e difesa dagli avv.ti E. Volpe e B. Croppo.

La sussistenza palese e incontroversa sia del mancato esercizio della derivazione che della mancata realizzazione dell’opera e dell’impossibilita di rimuoverle in un tempo ragionevole, rende del tutto marginale e comunque irrilevante il modo in cui si e proceduto alla decadenza.

1.- Processo amministrativo in genere – Errore scusabile – Rimessione in termini – Violazione art. 3, co. 4, l. n. 241 del 1990.

2. – Mancato esercizio della derivazione – mancata realizzazione della derivazione – decadenza

1. Va accordata la rimessione in termini per errore scusabile in favore della parte che non abbia proposto tempestiva impugnazione avverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza nell’ipotesi in cui tale provvedimento, in violazione dell’art. 3, ultimo comma, della legge 7 agosto 1990 n. 241, non rechi l’indicazione del termine e dell’autorità  cui è possibile ricorrere.

2. La sussistenza palese e incontroversa sia del mancato esercizio della derivazione che della mancata realizzazione dell’opera e dell’impossibilita di rimuoverle in un tempo ragionevole, rende del tutto marginale e comunque irrilevante il modo in cui si e proceduto alla decadenza.

FATTO e DIRITTO

l. L’odierna ricorrente, subentrata ex lege nei rapporti giuridici della soppressa Comunità  Montana della Carnia (nel prosieguo CMC), riferisce come detto ente avesse ottenuto il rilascio, a far data dagli anni ‘ 8O, di una serie di concessioni di derivazione d’acqua, tra le quali quella di derivazione dal torrente Chiarಠnel Comune di Paularo (UD), di durata trentennale, rilasciata con decreto del 31.10.1985 alla quale tuttavia non ha mai fatto seguito la realizzazione di alcun impianto.

Con istanza del 30.7.2015 CMC ha chiesto il rinnovo della concessione in questione, nonchè una nuova proroga del termine di presentazione del progetto definitivo.

Tale richiesta di rinnovo della concessione è stata respinta, con provvedimento del 10.11.2016, motivando in ragione della mancata presentazione del progetto definitivo e quindi della mancata realizzazione dell’impianto idroelettrico, dell’inadempimento di altri obblighi ritenuti fondamentali stabiliti dalla concessione.

2. Avverso tale diniego l’Unione Territoriale ha proposto il presente ricorso deducendo sei articolati motivi di illegittimità .

Con il primo di essi deduce la violazione degli artt. 14 e 48 della l.r. 11/20l5 richiamata nel provvedimento, nonchè degli artt. 28 e 30 del r.d. 17 7 5 / 1933, sostenendo che l’ avvenuta realizzazione dell’ impianto, come condizione per il rinnovo della concessione, varrebbe solamente per le concessioni in scadenza due anni dopo l’entrata in vigore della legge regionale e non per la concessione qui in discussione.

Con il secondo e terzo motivo deduce l’illogicità  che, a suo avviso, emergerebbe tra l’avere, per un verso, sempre prorogato il termine di realizzazione dell’impianto, anche in prossimità  della scadenza della concessione e, per altro verso, negato invece il rinnovo della medesima, così ledendo inoltre l’affidamento maturato. Sostiene inoltre, con un diverso ragionamento, la doverosità  di una lettura adeguatrice dell’art. 48, che tenga conto della assenza – si assume – di una regola analoga nella legislazione statale. Lamenta ancora il sovrapporsi, nella motivazione, di argomentazioni concernenti il rinnovo della concessione con altre riferite alla sua decadenza, peraltro, mai adottata formalmente.

Con il quarto e quinto motivo si contesta che a fondamento del diniego di rinnovo sarebbero state poste motivazioni, come ad esempio l’omessa attivazione della procedura di VIA, giustificanti semmai un atto di decadenza, lamentando nell’insieme la mancata chiara indicazione delle ragioni giuridiche alla base della misura adottata.

Infine con il sesto ed ultimo motivo, qualora l’atto impugnato fosse da qualificare anche alla stregua di una decadenza, si evidenzia come il gravame sia da estendere ad esso e se ne contesta il fondamento; qualora invece la decadenza fosse da rinvenirsi nell’atto del 31 .3.2016, si chiede in alternativa di essere rimessi in termini agli stessi fini.

3. Si è costituita la Regione, resistendo al ricorso con articolata memoria, ricostruendo prima ancora lo svolgimento della vicenda, in particolare sottolineando come con atto del 31.3.2016 fosse stato adottato formale provvedimento di decadenza, all’uopo richiamando l’art. 53 della l.r. 11/2015.

4. Rimessa la causa al Collegio all’udienza pubblica del24 ottobre 2018 è stata discussa ed è passata in decisione.

5. Il ricorso è infondato e va respinto, per le seguenti ragioni.

5.1. Il Collegio deve sottolineare, in primo luogo, come nella vicenda in esame il diniego di rinnovo della concessione del 10.11.2016 sia stato preceduto dall’adozione, in data3l.3.2016, di un atto recante non solo la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di rinnovo ma anche la dichiarazione di decadenza dalla concessione.

Quest’ ultima determinazione, motivata distintamente richiamando l’ art. 5 3 della l.r. ll20l5 con specifico riferimento alle lettere a), b) e g), è stata impugnata solamente con il sesto motivo del ricorso qui in discussione e solo precauzionalmente ed unitamente all’impugnazione del diniego di rinnovo, chiedendo la rimessione in termini a tali fini.

La rimessione può essere accordata, sul rilievo che l’atto del 31 .3.2015 non reca l’indicazione del termine e dell’autorità  cui è possibile ricorrere, in violazione dell’art. 3, u.c., della l. 24111990, e che dunque può riconoscersi per questo l’errore scusabile dell’odierna ricorrente.

5.2. Ciù² posto, come giù  anticipato, la decadenza è motivata dalla Regione alla luce di una pluralità  di ragioni, legate alla mancata realizzazione dell’opera di derivazione (lett. g) al mancato esercizio della derivazione per tre anni consecutivi (lett. a), e al mancato rispetto delle condizioni e delle prescrizioni della concessione (lett. b). Alla base di questa motivazione vi è il dato di fondo per cui, nonostante il lungo tempo trascorso dall’originario rilascio della concessione, le opere non sono state mai realizzate e, prima ancora, il progetto definitivo al riguardo non è stato neppure presentato, come dimostra la mancata attivazione della procedura di VIA.

A fronte di questo dato di fatto obiettivo e certo – e che parte ricorrente non contesta senza, tuttavia, riuscire a chiarirne neppure le ragioni ovvero le cause della prolungata inerzia, se non con espressioni del tutto generiche (cfr. ricorso sub 1.3. a p. 3) la pretesa dell’Unione territoriale intercomunale della Carnia a proseguire nella concessione, confutando la decadenza e ottenendo il rinnovo, si basa su due argomentazioni, peraltro correlate.

Per un verso, contesta il modo in cui la Regione avrebbe proceduto, sovrapponendo la decadenza al mancato rinnovo della concessione e non coordinando tali determinazioni con le proroghe ripetutamente accordate nel tempo quanto alla presentazione del progetto definitivo.

Per altro verso, fonda proprio su tali proroghe l’affidamento che la ricorrente avrebbe maturato sul fatto che – così pare di capire – la Regione mai le avrebbe contestato il fatto storico della mancata realizzazione dell’impianto.

5.3. Entrambe le argomentazioni non sono persuasive.

Non lo è la prima, dal momento che la presentazione della domanda di rinnovo aveva determinato, ai sensi dell’art. 48, co. 4, l.r. 11/20l5, la prosecuzione temporanea del rapporto concessorio oltre la scadenza prevista. Di qui il permanere del potere-dovere in capo al concedente di accertare e dichiarare la decadenza del concessionario dal diritto di derivare l’acqua nei casi previsti dal successivo art. 53.

Casi che contemplano espressamente sia il mancato esercizio della derivazione che la mancata realizzazione dell’opera, che è esattamente quanto accaduto nella vicenda in esame, nonostante il tempo accordato e atteso dalla parte concedente.

La sussistenza palese e incontroversa di tali cause, e d’ impossibilità  di rimuoverle in un tempo ragionevole (se è vero che non sono bastati trenta anni), rende del tutto marginale e comunque irrilevante il modo in cui si e proceduto alla decadenza.

In questa prospettiva, il richiamo al principio dell’affidamento è, ad avviso del Collegio, improprio e persino temerario. Sia perchè la “pazienza” dimostrata dall’autorità  concedente in occasione delle ricordate proroghe -tutte peraltro accordate testualmente “sotto pena di decadenza” (si intende, della concessione) – non può fondare la pretesa a che l’attesa non abbia mai termine e la concessione non veda mai la fine; sia perchè, più¹ ancora nello specifico, l’orizzonte delle proroghe era andato comunque nel tempo restringendosi, a dimostrazione di una fiducia dell’Amministrazione che andava scemando e che avrebbe dovuto rendere semmai avvertita la concessionaria dell’esigenza di un cambio di passo.

5.4. Una volta ritenuta infondata l’impugnazione avverso la decadenza per le ragioni appena evidenziate, ne discende che anche la contestazione avverso il mancato rinnovo della concessione, incentrata sui medesimi vizi, sia, ove non inammissibile in radice, del pari infondata. Con la sola precisazione che il richiamo, in questo caso, all’art. 48 della l.r. 11/2015, assumendo la sua inapplicabilità  al caso di specie, è da ritenersi non pertinente, appunto perchè risolutivo e dunque assorbente è l’accertamento ‘sulla decadenza del rapporto, tale da impedirne per definizione anche il rinnovo, come anche qualunque ulteriore ed ennesima proroga.

6. Le spese della lite seguono il principio della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale superiore delle acque pubbliche, definitivamente pronunciando in sede di giurisdizione diretta, così provvede:

Respinge il ricorso;

Condanna l’Unione Territoriale Intercomunale della Carnia al

pagamento delle spese in favore delle Regione autonoma Friuli Venezia Giulia, liquidando l’importo di euro 3.500,00, oltre a 300,00 per esborsi.

Così deciso in Roma dal Tribunale superiore delle acque pubbliche il 24 ottobre 2018.

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Pres. Lipari/ Est. Mineo

Sull’illegittimità di un interdittiva antimafia fondata solo su legami familiari con soggetti ritenuti contigui ad organizzazioni criminali

Interdittiva antimafia – Motivare legami familiari con soggetti ritenuti contigui ad organizzazioni criminali – Illegittimità – Ragioni. 
 

Pubblicato il 12/01/2017

sul ricorso n. 494/ 2014 R.G., proposto da: 
CANTINA SOCIALE PIETRALUNGA s r. l, in persona del legale rappresentante in carica., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino C.F. MMRGNN62A23B429H, Giuseppe Immordino C.F. MMRGPP63P18B429G, con domicilio eletto presso Giovanni Immordino in Palermo, via Libertà n. 171; 

U.T.G. – PREFETTURA DI PALERMO, in persona del Prefetto in carica; 
MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro in carica; 
A.G.E.A.- Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante in carica; Tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso la cui Sede Distrettuale, in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, domiciliano; 

della sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO (Sez. I) n. 00455/2014, resa tra le parti, concernente: Rilascio di certificazione antimafia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Palermo e di Ministero dell’Interno e di A.G.E.A.- Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’Udienza Pubblica del giorno 19 novembre 2015 il Consigliere Giuseppe Mineo e uditi per le parti gli avvocati Giovanni e Giuseppe Immordino e l’avv. dello Stato Tutino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nel ricorso introduttivo al presente giudizio d’appello, la società Cantina Sociale Pietralunga ha esposto di operare regolarmente nel settore della produzione vitivinicola e della distillazione di alcolici. In tale veste, dopo aver concluso ai sensi del Reg. CE n. 491/2009 del 25.05.2009 un contratto per la fornitura di hl. 13.000 al prezzo comunitario con la Distelleria Bertolino, con atto n. 95160000477 e 95170000475, aveva presentato all’AGEA richiesta di integrazione del prezzo praticato, mediante accesso ai benefici previsti dal cit. Regolamento comunitario. Nel corso del procedimento istruttorio, peraltro, l’AGEA, dopo aver richiesto le informazioni dovute ai sensi della legislazione di prevenzione antimafia, acquisiva dalla Prefettura di Palermo una nota informativa, prot. n. 7455/2009/cert. del 28 aprile 2010, conosciuta a seguito di accesso agli atti; con la quale venivano segnalati certi rapporti di cointeressenza tra l’amministratore unico della società, Domenico Simonetti, con uno zio ed una cugina, indiziati di relazioni con la criminalità mafiosa.
Con ricorso n. 2018/2010 r.g. la cit. nota informativa veniva impugnata per l’annullamento presso il TAR Palermo; con il medesimo ricorso, “per scrupolo” veniva altresì impugnata la nota prot. n. 68397 del 29.09.2010, la quale, in vero “nulla aggiunge (va) a quanto oggetto della nota del 28.04.2010” prima citata: con tale nota, in particolare, la Prefettura, obliterando l’istanza di riesame presentata dalla società appellante ai sensi dell’art. 10, comma 8 DPR n. 252/1998 per l’aggiornamento dell’informativa precedentemente rilasciata , si limitava infatti a comunicare alla società ricorrente che “…ha facoltà di adire le vie legali “. Quindi, dopo che il TAR adito, con ordinanza n. 1084/2010 “avuto riguardo alla natura di ‘informativa’ atipica del provvedimento impugnato…” rigettava la richiesta di sospensione; – nelle more del giudizio, l’AGEA, con nota prot. n. DAPU.2010.2435 del 28.10 2010 rigettava le citt. istanze di contributo presentate dalla società ricorrente. Con ricorso ‘per motivi’ aggiunti’, notificato in data 3.01.2011, la società ricorrente impugnava quindi il provvedimento di rigetto. In riscontro, le Amministrazioni resistenti depositavano l’informativa antimafia n. 6949/2009 del 27.09.2010, nonché le note endoprocedimentali rilasciate dagli Organi di Polizia, segnatamente dalla Legione Carabinieri Sicilia del Comando Provinciale di Palermo e del Gruppo di Monreale. Contro tali atti veniva proposto un secondo ricorso ‘per motivi aggiunti’ da parte della società qui appellante.
Dopo aver assunto in decisione la causa nell’Udienza Pubblica del 23 gennaio 2014, con la sentenza n. 455/2014 il TAR Palermo dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo: “in quanto rivolto avverso atti il cui contenuto era privo di autonoma lesività ( già statuito dal Collegio in sede cautelare)”; dichiarato irricevibile il secondo ricorso per motivi aggiunti, pur dopo averlo esaminato, e ritenuto infondato, nel merito; mentre dichiarava ricevibile ma infondato il primo ricorso per motivi aggiunti.
La sentenza così resa, perché erronea ed ingiusta in fatto ed in diritto, è stata impugnata in questa sede da parte della società Cantine Pietralunga, che affida l’appello a motivi di censura con i quali ha eccepito: Con il primo motivo “Erroneità della sentenza in relazione alla tempestività e ricevibilità del ‘secondo’ ricorso per motivi aggiunti. Violazione e falsa applicazione degli art. 29 e 41 c.p.a.; – Con il secondo, terzo quanto e quinto motivo, sotto diversi profili la “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990, n. 258/1998 e dell’art. 4, D. Lgs n.490/1994. Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, illegittimità derivata”; – Con il sesto motivo , la “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 3, legge n. 241/1990 e dell’art. 10, comma 8°, del D.P.R. n.252/1998, nonché dell’art. 2, comma 6°, legge n. 241/1990, dell’art. 4 D. Lgs n. 490/&1994 e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, illegittimità derivata”; – Con il settimo motivo, la “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta invalidità derivata”; Con l’ottavo motivo, infine “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta domanda risarcitoria”. Con O.C.I. n. 326/2015 questo Consiglio “Ritenuta la necessità, al fine di decidere, di acquisire dettagliati chiarimenti in ordine alle compagini sociali menzionate in atti, con particolare riguardo all’organigramma, alla proprietà del capitale sociale e ad ogni altro elemento suscettibile di rivelare situazioni di cointeressenza”, ha ordinato di depositare allo scopo istruttorio divisato la necessaria documentazione istruttoria alla Prefettura di Palermo, che in effetti ha provveduto con gli atti e con la relazione a corredo, depositati in data 18.05.2015; ai quali la difesa della società appellante ha controdedotto con memoria depositata in data 18 ottobre 2015.
Nell’udienza pubblica del 19.11. 2015 l’appello è stato ritenuto in decisione.
L’appello è fondato per le ragioni ed agli effetti qui di seguito precisati.
Avverso la decisione così resa la difesa della società Cantina Sociale Pietralunga ha proposto appello, affidato a motivi di censura che questo Consiglio, anche all’esito della relazione istruttoria trasmessa dall’Amministrazione in ottemperanza a quanto ordinato con O.C.I. n. 326/ 2015, giudica fondati per le ragioni che qui di seguito si precisano.
Il nodo della controversia riguarda la natura e, soprattutto, la motivazione che sorregge l’informativa interdittiva e gli altri atti degli organi di polizia che ha determinato senz’altro il rifiuto dell’AGEA circa l’attribuzione dei contributi richiesti dalla società appellante per le operazioni di vendita realizzate a prezzo europeo.
Sotto questo profilo, le censure rivolte dalla difesa della società appellante riguardano essenzialmente due aspetti, rilevanti perché ‘in thesi’ entrambi suscettibili di travolgere la validità dei provvedimenti impugnati, e cioè: a) la mancata rappresentazione, nella motivazione che.li sostiene, di fatti e circostanze idonei a far presumere – anche alla stregua della storia aziendale dell’impresa e della successione nella sua titolarità – la contiguità e conseguente ‘disponibilità’ dell’attività esercitata dalla società appellante al condizionamento di “noti” (Salvatore Riina e Giovanni Brusca) personaggi mafiosi; ovvero, b) l’integrazione postuma della motivazione dei provvedimenti impugnati, e segnatamente del provvedimento di revoca, così come irritualmente prodotta dal primo Giudice con la sentenza qui appellata. Ribadendo, a tale stregua, che al vaglio di una semplice ricognizione critica, nessun elemento, se non l’indicazione del “mero legame familiare” intrattenuto dell’amministratore della società Domenico Simonetti con altri appartenenti alla famiglia, propria o della moglie, sorreggerebbe la ‘revoca: rendendo per ciò stesso illegittimo il provvedimento che l’ha disposta, secondo i principi e le regole ormai consolidati nella giurisprudenza delle Superiori Corti di Giustizia Amministrativa.
Allo scopo, osserva questo Consiglio che sotto il profilo da ultimo denunciato dalla difesa della società appellante, in materia di giudizio e di giustificazione delle informative interdittive e degli effetti che ne discendono nella vita di relazione economica ed istituzionale per l’impresa interdetta e per i suoi titolari, si richiama innanzi tutto quanto affermato a proposito anche di recente dal Consiglio di Stato (Sez. III, n. 3310/2015), allorquando ha dichiarato che “Non può…configurarsi un rapporto di automatismo tra un legame familiare, sia pure tra stretti congiunti, ed il condizionamento dell’impresa, che deponga nel senso di un’attività sintomaticamente connessa a logiche ed a interessi malavitosi”:dal momento che, si precisa “l’attendibilità dell’interferenza dipende anche da una serie di circostanze ed ulteriori elementi indiziari che qualifichino, su un piano di legittimità ed effettività, una immanente situazione di condizionamento e di contiguità con interessi malavitosi”. E’ stato così ribadito quanto già più estesamente affermato dallo stesso Consesso in una precedente decisione, laddove ha ritenuto che “i legami di natura parentale, in sé considerati, non possono essere addotti quali elementi in grado di supportare autonomamente l’informativa negativa, e possono assumere rilievo solo qualora emerga una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di controllo o di condizionamento sull’impresa da parte del soggetto unito da tali legami al responsabile o amministratore dell’impresa stessa; o, comunque, un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscono strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nella impresa considerata (Sez. VI, n. 1967/2010, e Sez. III, n. 2478/2013). Tale giudizio, d’altra parte, è stato di recente ripreso e precisato anche da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza n. 627/2015, laddove si è avuto modo di puntualizzare che “con riferimento alla sussistenza di rapporti di parentela, coniugio o affinità, con soggetti ritenuti in possibile contiguità con la malavita organizzata, la sussistenza di tali rapporti non è sufficiente da sola per suffragare l’ipotesi della sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, dovendosi quest’ultima basarsi anche su altri elementi, sia pure indiziari, tali nel loro complesso da fornire obiettivo fondamento al giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiziaria, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata”. In materia di interdittive antimafia, peraltro, è da tempo consolidato l’indirizzo per il quale il Prefetto, nel rendere le informazioni richieste ai sensi dell’art. 10 D.P.R. n. 252/1998 (applicabile ratione temporis al caso controverso) “non deve basarsi su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di un quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali…”: sia negli appalti delle Pubbliche Amministrazioni che, in genere, nel circuito dell’economia pubblica. Sicché – come è stato richiamato anche dalla sentenza qui appellata con rinvio a quanto affermato da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con sentenza n. 227/2012 – “l’ampiezza dei poteri di accertamento, resa necessaria dalla finalità preventiva sottesa al provvedimento, giustifica altresì che il Prefetto possa ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, collegamenti parentali con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o essere in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni malavitose”. In ragione delle sua configurazione funzionale, la discrezionalità delle valutazioni effettuata è pertanto “particolarmente ampia ed è sindacabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della illogicità, incoerenza o inattendibilità, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all’iter seguito per pervenire a certe conclusioni” . Lo stesso Decidente ha comunque ribadito che, “ai fini dell’adozione di un’informativa, è sufficiente la sussistenza di un mero pericolo di infiltrazione o di condizionamento mafioso, il cui relativo giudizio deve costituire l’esito di una valutazione sintetica e ragionevole di tutti i dati comunque acquisiti e in grado di rivelare un tentativo di ingerenza in ambito economico; e che, nel formare il giudizio di inquinamento mafioso, le Prefetture non possono non tener conto delle modalità operative secondo le quali operano le organizzazioni criminali, nonché della varia natura di rapporti intercorrenti tra gli associati, i favoreggiatori e i semplici fiancheggiatori delle predette organizzazioni, con la conseguenza che gli elementi sintomatici di una possibile ingerenza non possono essere valutati alla stregua di astratti modelli di comportamento o di vincoli interpersonali giuridicizzati;”. Piuttosto – come già precisato da questo Consiglio ( CGA, n. 589/2011) – “i predetti indizi sintomatici vanno apprezzati “in concreto”, in relazione cioè allo specifico contesto sociale in cui essi sono stati raccolti e per il significato che essi possono assumere in detta trama di rapporti.”.
Per quanto riguarda il costante riferimento alla “ampia discrezionalità” di cui godrebbe il Prefetto e gli altri uffici nella materia delle interdittive antimafia, debbono valere peraltro le puntualizzazioni e le “correzioni” di recente apportate da questo stesso Consiglio con la cit. sentenza n. 627/2015; secondo le quali, seppure “deve convenirsi con l’idea che giudica i poteri prefettizi in subiecta materia in termini di “ ampi poteri di accertamento ritiene “, piuttosto che come poteri di comparazione di interessi, propri della discrezionalità amministrativa” – è pure vero, d’altra parte “che tale ampiezza di poteri non equivale ad assoluta libertà di valutare i fatti accertati, il cui apprezzamento deve essere esternato in termini di coerenza, senza salti logici o supposizioni, non supportate da precise circostanze… “. In questo senso, il Consiglio ha ritenuto di dover “correggere certi usi impropriamente estesi dell’esercizio del potere prefettizio, alla stregua di due fondamentali considerazioni”: e cioè: 1^) “I provvedimenti considerati, che seguono a provvedimenti privi delle garanzie del processo penale, limitano libertà altrettanto importanti della libertà personale quali il diritto al lavoro, inteso come libertà di scegliere il lavoro cui dedicarsi, e ciò tanto nei confronti di chi ha inteso lavorare con le modalità dell’impresa quanto di chi all’interno dell’impresa svolge il proprio lavoro in forma subordinata”; ovvero, 2^) “I provvedimenti interdittivi impattano dunque con diritti fondamentali che spettano a tutti, in quanto uomini, senza distinzione alcuna e producono a volte effetti devastanti di gran lunga più gravi delle sentenze penali”; – pertanto, “se da un lato, va valorizzato il potere di prevenire, o troncare se già in corso, tentativi di infiltrazione mafiosa nel settore dell’imprenditoria ( per arginare la grave piaga della delinquenza organizzata) dall’altro è necessaria la ricerca di un prudente punto di equilibrio per non svuotare di contenuto diritti ritenuti dalla stessa giurisprudenza amministrativa inalienabili, insopprimibili ed incomprimibili”.
Ebbene, proprio sulla scorta degli indirizzi e delle ‘correzioni” riguardanti i criteri di giudizio maturati in seno alla giurisprudenza consiliare, a giudizio di questo Collegio la decisione resa in prime cure non appare in grado di resistere alle censure con le quali la difesa della società appellante ha evidenziato il difetto di motivazione sul punto della rilevanza dei fatti e delle circostanze che possono giustificare, al di là, o in occasione, del “rapporto parentale”, l’esistenza di un intreccio di interessi economici attuali, tale da determinare “una immanente situazione di condizionamento e di contiguità con interessi malavitosi” da parte della società Cantine Simonetti per mezzo dei suoi amministratori e/o soci, così come altrimenti ritenuto con i provvedimenti qui controversi.
In questo senso vale riferire innanzi tutto le circostanze, come tali giudicate – sulla scorta di quanto rappresentato nella ‘nota’ informativa del Prefetto di Palermo – come “elementi sufficienti” dal primo Decidente per ritenere sussistenti “tentativi di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi” della società ricorrente, che consisterebbero “non solo nel rapporto di parentela diretta dall’amministratore unico Domenico Simonetti, per essere nipote di Giovanni Nicola Simonetti, soggetto pluripregiudicato per reato di mafia e incontestabilmente legato alle famiglie mafiose di spicco Riina e Brusca, nonché cugino di Giovanni Nicola Simonetti, titolare della ditta “ Simonetti Giovanna”, figlia di Giovanni Nicola Simonetti e moglie di soggetto condannato per concorso esterno in associazione mafiosa…”; ma anche dalle seguenti circostanze, così rappresentate dallo stesso Decidente, ovvero: a) che “Domenico Simonetti è anche socio accomandante della “ Jato Drink s.a.s.”, con sede a San Cipirello, unitamente a Randazzo Vincenzo, socio della “ Associazione Culturale Europea”, destinataria nel 2004 di informativa prefettizia interdittiva”; – b) che “il Presidente di tale associazione, Geluso Vincenzo – che Domenico Simonetti risulta frequentare – è cognato di Randazzo Vincenzo, il quale è stato condannato per furto, porto d’armi, violazione della disciplina in materia di stupefacenti e detenzione illegale di armi e munizioni; egli è stato anche stato consigliere del ‘Consorzio Volontario della Tutela della Denominazione di origine controllata dei vini di Monreale”; – che “il Vice Presidente di tale Consorzio è Vitale Giuseppe, cognato di Todaro Calogero, condannato per favoreggiamento personale continuato avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis, il quale a sua volta è cugino della moglie di Nicola Giovanni Simonetti, lo zio di Domenico di cui si è detto sopra…”. Secondo il TAR, dunque, le summenzionate circostanze giustificherebbero i provvedimenti interdittivi, e il conseguente rifiuto opposto dall’AGEA, così come sono state apprezzate dall’Amministrazione degli Interni: cioè in relazione “allo specifico e geograficamente limitato contesto sociale in cui essi sono stati raccolti..”, considerato che “il Comune di San Cipirello conta poco più di 5000 abitanti; e, dunque, “per il significato che essi evidentemente assumono nella trama dei rapporti di cointeressenza economica delle imprese, associazioni e consorzi che operano in un unico settore economico ( quello vinicolo)”: perché tali da costituire “strumenti idonei a mascherare l’infiltrazione mafiosa nella società ricorrente”.
A fronte della rappresentazione di siffatte circostanze incriminanti, questo Consiglio di Giustizia Amministrativa – impregiudicato il giudizio sul motivo d’appello concernente la indebita integrazione dei provvedimenti interdittivi – già in sede di decisione sulla istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza qui appellata, con OCI n. 326/2015, come sopr riferito, ha sollecitato la Prefettura di Palermo ad eseguire nuovi incombenti istruttori, dopo aver “ritenuto la necessità…di acquisire dettagliati chiarimenti in ordine alle compagini sociali menzionate in atti, con particolare riguardo all’organigramma, alla proprietà del capitale sociale e ad ogni altro elemento suscettibile di rilevare situazioni di cointeressenza”. Nel sollecitare l’incombente istruttorio così formulato, invero, c’era nel Collegio la convinzione che la rappresentazione degli ‘atti’ e delle “circostanze” che anche per il primo Giudice avevano senz’altro giustificato l’adozione di provvedimenti così gravi per la vita economica della società ricorrente e per i suoi componenti, in realtà non apparivano di per se stessi idonei ad escludere il rilievo determinante attribuito dalla Prefettura al “mero rapporto parentale”, come causa di giustificazione delle interdittive e conseguente revoca dei finanziamenti pubblici, in considerazione dei legami così asseritamente stabiliti tra gli amministratori della società appellante e personaggi mafiosi della caratura di Salvatore Riina e Giovanni Brusca. Detto in altri termini, a sollecitare la decisione del Consiglio di disporre gli approfondimenti istruttori con la cit. OCI n. 326/2015 c’è stato il convincimento che le motivazioni di seguito fornite per giustificare i provvedimenti impugnati non apparivano esenti da un ‘pregiudizio’ dipendente dal fatto che, in un area come quella del Comune di San Cipirello: la quale, per la qualità e le ridotte dimensioni del contesto socio economico (di circa 5.000 abitanti) della popolazione residente non poteva sfuggire al controllo dominante di personaggi di così alta caratura criminale e mafiosa; – il rapporto parentale intrattenuto dagli amministratori sociali con personaggi asseritamente collegati con i citt. esponenti di ‘ Cosa Nostra’ appariva argomento già di per se sufficiente per ipotizzare comunque l’influenza e/o la disponibilità della Cantine Simonetti alle dinamiche proprie della c.d. economia mafiosa. In questo senso, infatti, venivano segnalati i rapporti di parentela di Domenico Simonetti, amministratore unico della società ricorrente, con lo zio Giovanni Nicola Simonetti, e con la di lui figlia (e cugina) Giovanna Simonetti, perché a diverso titolo asseritamente legati alle famiglie mafiose Riina e Brusca. Così come, d’altra parte, le relazioni di parentela costituivano la ragione inquinante dei rapporti societari intrattenuti dal cit. Domenico Simonetti quale socio accomandante di una società: la summenzionata “Jato Drink s.a.s.”, unitamente a tal Randazzo Vincenzo, la cui caratura ‘mafiosa’ veniva fatta consistere, piuttosto che nell’appartenere ad una associazione – la “ Associazione Culturale Europea” – già destinataria nel 2004 di informativa antimafia, nel fatto che il Presidente Vincenzo Geluso , ‘cognato’ del Randazzo, risultava essere pregiudicato per diversi tipi di reato, oltre che consigliere del “Consorzio Volontario della Tutela della Denominazione di origine controllata dei vini di Monreale”, il cui vice presidente, tal Vitale Giuseppe, era a sua volta cognato di Calogero Todaro condannato per favoreggiamento personale “avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis” e altresì cugino della moglie ( quindi zia di Domenico Simonetti, socio e amministratore della società ricorrente) del cit. Giovanni Nicola Simonetti. Anche per questi rapporti di ‘frequentazione’ e/o di ritenuta cointeressenza ‘societaria’, dunque, il tratto connotativo nel senso denunciato dalla Prefettura, ed asseverato dal primo Giudice, non sembrava andare oltre la relazione parentale persino indiretta, come denunciato per il caso di Randazzo Vincenzo, ma destinata ugualmente a ricadere sulla persona del socio/amministratore Domenico Simonetti e, dunque, sulla affidabilità della società qui appellante.
Rispetto alle questioni ed agli approfondimenti istruttori sollecitati con la cit. OCI n. 326/2015, gli esiti prodotti non hanno invero superato le riserve maturate in seno a questo Collegio circa la ragionevolezza del giudizio di condizionamento/disponibilità per l’economia mafiosa della società ricorrente, così come ex adverso ribadito dall’Amministrazione oblata con la relazione depositata in data 18 maggio 2015, laddove, in sede di “CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE”: dopo aver considerato che “La sussistenza di diversi pregiudizi penali di rilievo a carico dei componenti il nucleo familiare e l’accertata vicinanza a pericolosissimi i soggetti appartenenti all’organizzazione mafiosa “Cosa Nostra” ( quali Enzo Salvatore e Giovanni Brusca) non possono non ritenersi elementi tali da fondare un giudizio prognostico sul pericolo di infiltrazioni mafiose…”; si è poi concluso che “La ditta ricorrente rappresenta il frutto di scelte gestionali dovute alla necessità di mantenere il patrimonio nella sostanziale disponibilità dei familiari raggiunti da provvedimenti giudiziari per fatti di mafia, attribuendo fittiziamente la esclusiva e formale proprietà ai congiunti incensurati. Infatti, solo a seguito delle intervenute condanne per associazione per delinquere di stampo mafioso a carico di alcuni componenti del nucleo familiare le cariche e le quote societarie sono state intestate artatamente, attraverso mirate sostituzioni, agli unici familiari incensurati, al precipuo scopo di evitare ogni possibile riferimento a chi era oggetto di attenzione da parte degli organi investigativi…”. In particolare, gli “avvicendamenti sospetti “ di cui si discute, in particolare, sarebbero quelli citati in premessa, e cioè: a) Tra Domenico Simonetti con la moglie Antonella Borruso nella carica di socio accomandante della Jato Drink s. a. s.; b) Tra Domenico Simonetti con il padre Giuseppe, nella carica di Amministratore Unico e socio delle Cantine Simonetti s. r. l.; ovvero, per quanto qui di specifico interesse c) Tra Domenico Simonetti e il padre Giuseppe, nella carica di Amministratore Unico nella cooperativa agricola Cantina Sociale Pietralunga, . A questo proposito, la Relazione Prefettizia nota infatti che “( dovrebbe far) riflettere al riguardo la circostanza che in questa occasione tutte e tre le ditte, pur potendo sostituire l’Amministratore unico, l’accomandante ed il socio con altra persona estranea al nucleo familiare ed ai rapporti con soggetti gravati da condanne per mafia, manifestando così chiaramente la volontà aziendale di un radicale cambiamento rispetto al passato, facciano ricadere la scelta di attribuire i predetti incarichi su chi ( il Giuseppe Simonetti, padre di Domenico) era stato già oggetto di significativa valutazione nell’interdittiva antimafia per il suo coinvolgimento in gravi vicende giudiziarie unitamente al fratello Simonetti Giovanni Nicola”.
Invero, a proposito del sillogismo che sorregge il giudizio da ultimo espresso dall’Amministrazione resistente, vale invero eccepirne pregiudizialmente la intima contraddittorietà, considerato che il giudizio di ‘contiguità/disponibilità’ mafiosa non sarebbe stato certamente inficiato, né altrimenti impedito, dal fatto che la persona dell’amministratore succeduto al Simonetti Domenico fosse stato, piuttosto che il padre Giuseppe, un soggetto estraneo alla famiglia del medesimo: dal momento che, seguendo la stessa logica che ispira le conclusioni tratte dall’Amministrazione, anche in questo caso il cambiamento non avrebbe escluso di per sé la ‘contiguità/disponibilità’ della società al circuito dell’economia mafiosa, in ragione della persistente proprietà aziendale in capo a soggetti – Domenico, la di lui moglie Antonella Borruso ed il padre Giuseppe Simonetti – asseritamente legati a familiari (Giovanni Nicola e la di lui figlia Giovanna Simonetti, nonché a Francesco Borruso, padre di Antonella), strettamente contigui con ‘Cosa Nostra’. In questo senso, piuttosto, si potrebbe più ragionevolmente argomentare che la successione intrafamiliare da Domenico al padre Giuseppe, piuttosto che un artifizio per coprire – invero ‘inutilmente’, benché persona incensurata – una realtà aziendale altrimenti inquinata, avrebbe dovuto essere apprezzato piuttosto come il segno della volontà di dare continuità alla gestione familiare dell’impresa , messa così al riparo dai rischi inerenti il patrimonio e l’attività personale ed imprenditoriale di Domenico Simonetti del tipo di quelli denunciati dalla difesa della società appellante: laddove riferisce di un ‘segnalazione’ nella “Centrale dei Rischi”, avvenuta a seguito delle traversie aziendali che hanno riguardato la Distributori Siciliani s. p.a., alla quale lo stesso Domenico Simonetti aveva prestato garanzia personale. determinando per ciò stesso un vulnus al suo patrimonio che lo aveva esposto alla segnalazione nella Centrale. L’abbandono delle cariche suddette, ovvero i trasferimenti societari indiziati, avvenuti nel 2012/2013 – dunque, non a ridosso della data (2009) di emissione delle interdittive – sarebbero stati, pertanto, più ragionevolmente ispirati dalla necessità di evitare che la critica posizione bancaria del socio e amministratore Simonetti Domenico potesse nuocere alla affidabilità bancaria delle società interessate, nelle quali erano coinvolti altri familiari intestatari, piuttosto che voler dissimulare situazioni di malaffare. Laddove, come sopra rilevato, un trasferimento a fini ‘elusivi’ del tipo di quello ipotizzato, in realtà appariva all’epoca privo di senso, considerati i legami familiari esistenti e naturalmente intrattenuti dal padre Giuseppe e dalla moglie Antonella Borruso.
Invero, oltrele aporie logiche che riguardano la spiegazione relativa agli avvicendamenti avvenuti nella proprietà e nelle cariche sociali, anche la relazione prefettizia con la quale viene riscontrata l’OCI n. 326/2015, in realtà, nulla aggiunge a quanto già rappresentato in atti circa il giudizio che fa dipendere la “influenza” sull’impresa appellante essenzialmente dalla natura dei legami familiari intercorrenti tra Domenico Simonetti e dalla di lui coniuge con altri componenti delle rispettive famiglie d’origine: cioè con lo zio Giovanni Nicola Simonetti: del quale si sottolinea la condotta criminale, per aver subito “condanne per traffico di sostanze stupefacenti, per falsità materiale, falsità ideologica e peculato”; con la cugina Giovanna Simonetti, figlia del summenzionato Giovanni: del quale viene menzionata la condotta criminale del proprio coniuge Giuseppe Francaviglia, perché “segnalato per associazione mafiosa in concorso con altri soggetti ritenuti partecipi del sodalizio criminoso e mafioso riconducibile ai noti Giovanni ed Enzo Brusca…”: e, per tale condotta “con decreto n. 239/98 del 16.11.1998…sottoposto, ai sensi della legge antimafia, alla misura di prevenzione personale e patrimoniale”; – ovvero, per il rapporto che lega la moglie Antonella Borruso con il padre Francesco, a carico del quale risulta “sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 378, co. 2, c.p., aggravato ai sensi dell’art. 7 legge n. 152/1991 ( imputazione modificata rispetto alla originaria del 416 bis) […] per avere con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso anche in tempi diversi, aiutato Brusca Giovanni e Brusca Enzo Salvatore e, di riflesso, Monticciolo Giuseppe e Chiodo Vincenzo ad eludere le investigazioni dell’A.G. con la predisposizione di congegni elettro – idraulici per il sollevamento di botole atte a permettere l’occultamento di armi ovvero la sottrazione alle ricerche di appartenenti al sodalizio mafioso, con l’aggravante di aver agito per favorire l’associazione cosa nostra” . A fronte di tali profili – di sicuro rilievo penale, anche se, come nel caso di Francesco Borruso, all’evidenza non tutte riconducibili senz’altro ad attività collaterali e/o di compenetrazione con ‘Cosa Nostra’ – resta il fatto che anche nel resto della relazione prefettizia non si riscontra alcuna situazione o circostanza o fatto che, al di là del ‘legame familiare’ ex se, possa consentire di dedurre, ancorché in maniera indiretta o ‘possibile, l’esistenza di una effettiva ‘disponibilità’ dell’attività della società appellante verso le attività di ‘Cosa Nostra’, sotto il profilo finanziario, commerciale, lavorativo, ovvero per uno degli altri modi con i quali tale influenza /incidenza solitamente si manifesta secondo la corrente letteratura, anche per distinguere tale tipo di “contatti” relazioni con episodi di frequentazione, materiale o personale, altrimenti inevitabili vuoi per la forza naturale del legame familiare, vuoi, soprattutto, come nella fattispecie ricorre, per la stessa limitata estensione della comunità di San Cipirello, e della conseguente maggiore contiguità che essa determina nelle relazioni personale tra i suoi appartenenti. D’altra parte, suona oltremodo singolare che in considerazione dell’attenzione investigativa che nel tempo è stata rivolta verso le attività e le frequentazioni dei personaggi della caratura di Riina e Brusca, e delle loro famiglie, nella relazione prefettizia non sia dato riscontrare alcun fatto o episodio che possa segnare la ‘funzionalità’ anche possibile della società appellante agli interessi coltivati da ‘Cosa Nostra’, piuttosto che limitarsi, come già rilevato, a denunciare le conseguenze indotte da meri rapporti familiari.
In considerazioni di quanto sopra rilevato, pertanto, non si rinvengono gli elementi altrimenti richiesti dalla giurisprudenza consiliare per giustificare in punto di ragionevolezza il merito dei provvedimenti adottati nei confronti dell’odierna parte appellante, che pertanto meritano di essere annullati. Va tuttavia respinta la domanda risarcitoria, così come riproposta dalla difesa della società appellante, dovendo reputarsi prevalente, allo scopo, la oggettiva complessità del giudizio sulla materia controversa anche alla stregua degli indirizzi interpretativi maturati nel tempo presso la giurisprudenza delle Supreme Corti Amministrative, che comportano l’assenza del requisito soggettivo della ‘colpevolezza’ in capo all’Amministrazione, così come necessario ai fini di quanto previsto dall’art. 30 c.p.a.
La complessa materia del contendere giustifica la compensazione delle spesa tra le parti del giudizio.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,
definitivamente pronunciando, accoglie l’appello, come in epigrafe proposto, e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla definitivamente i provvedimenti impugnati
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio del giorno 19 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Consigliere
Vincenzo Neri, Consigliere
Giuseppe Mineo, Consigliere, Estensore
Alessandro Corbino, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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